2. L'encadrement des rémunérations
La rémunération des dirigeants mandataires sociaux a fait, depuis 2001, l'objet d'un encadrement de plus en plus strict, soit en vertu de la loi, soit en vertu du règlement. S'y sont ajoutés des principes de bonne gouvernance définis par les entreprises elles-mêmes.
a) Le dispositif législatif applicable aux sociétés commerciales
La rémunération des dirigeants de sociétés relève d'abord de la compétence de leurs organes sociaux .
Ainsi, dans les sociétés constituées sous forme de sociétés anonymes, il revient au conseil d'administration de déterminer la rémunération de son président et de son directeur général (articles L. 225-47 et L. 225-53 du code de commerce). Le conseil de surveillance fixe, quant à lui, la rémunération des membres du directoire (article L. 225-63 du même code) ainsi que du président du conseil de surveillance (article L. 225-81 du même code).
Dans ce cadre, les organes sociaux doivent respecter certaines contraintes légales, notamment lorsque les titres de ces sociétés sont admis à la négociation sur un marché réglementé.
L'assemblée générale des actionnaires est ainsi informée dans le rapport qui lui est présenté chaque année de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social (article L. 225-102-1 du code de commerce). Les éléments de rémunération différés -« retraites-chapeaux » ou indemnités de non-concurrence- sont par ailleurs soumis à la procédure des « conventions réglementées », impliquant une autorisation préalable du conseil d'administration et le vote de l'assemblée générale des actionnaires sur un rapport spécial des commissaires aux comptes sur ces conventions (articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du même code).
En tout état de cause, sont interdits les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n'est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire , appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d'administration ou exerce la direction générale ou la direction générale déléguée (articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du code de commerce).
b) Le dispositif réglementaire applicable aux entreprises publiques
De longue date, s'applique une réglementation particulière à l'égard des rémunérations des dirigeants des entreprises publiques . Cette réglementation se cumule avec celle éventuellement applicable à ces entreprises à raison de leur statut de sociétés commerciales.
La détermination de leur rémunération est ainsi régie par le décret n° 53-707 du 9 août 1953 relatif au contrôle de l'État sur les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet d'ordre économique ou social. Aux termes de ce texte, qui s'applique à l'ensemble des établissements publics industriels et commerciaux, entreprises et sociétés nationales, sociétés d'économie mixte et sociétés anonymes dans lesquelles l'État détient la majorité du capital social, un contrôle ministériel s'exerce sur les rémunérations des dirigeants de l'ensemble de ces entreprises.
Ainsi, le traitement et les autres éléments de rémunération d'activité et de retraite des présidents, des directeurs généraux, des présidents directeurs généraux, des présidents et membres de directoires et, d'une manière générale, des personnes qui, quel que soit leur titre, exercent des fonctions équivalentes dans ces entités sont fixés ou approuvés, nonobstant toute dispositions contraires, par décision conjointe du ministre chargé de l'économie et des finances et du ministre intéressé .
En outre, aux termes du décret n° 2009-348 du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rémunération des dirigeants des entreprises aidées par l'Etat ou bénéficiant du soutien de l'Etat du fait de la crise économique et des responsables des entreprises publiques, le ministre chargé de l'économie veille à ce que les entreprises publiques dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé respectent des règles et principes de gouvernance d'un haut niveau d'exigence éthique. Le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance doit saisir les organes sociaux de l'entreprise des propositions requises pour répondre à cette exigence. Ces règles et principes incluent, en particulier, le fait :
- que le directeur général ou le président du directoire qui détiendrait le statut de salarié y renonce au plus tard lors du renouvellement de son mandat ;
- que les éléments variables de la rémunération sont autorisés par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, cette autorisation étant rendue publique. Ces éléments ne sont pas liés au cours de bourse. Récompensant la performance de l'entreprise d'une part et son progrès dans le moyen terme d'autre part, ils sont déterminés en fonction de critères précis et préétablis ;
- que s'il est prévu une indemnité de départ, celle-ci est fixée à un montant inférieur à deux années de rémunération. Elle n'est versée qu'en cas de départ contraint, à la condition que le bénéficiaire remplisse des critères de performance suffisamment exigeants. Elle n'est pas versée si l'entreprise connaît des difficultés économiques graves.
c) Les règles de bonne gouvernance posées par les entreprises
En matière de rémunérations, le code de gouvernement d'entreprise établi par l'AFEP et le MEDEF pose certains principes pour la détermination de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux et définit le rôle du conseil d'administration.
Il prévoit ainsi que la détermination de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux relève de la responsabilité des conseils d'administration ou de surveillance et se fonde sur les propositions du comité des rémunérations.
Il impose que, dans la détermination de ces rémunérations, les conseils et comités prennent en compte les principes suivants :
- l'exhaustivité : la détermination d'une rémunération doit être exhaustive. Partie fixe, partie variable, options d'actions (stock options), actions de performance, jetons de présence, conditions de retraite et avantages particuliers doivent être retenus dans l'appréciation globale de la rémunération ;
- l'équilibre entre les éléments de la rémunération : chaque élément de la rémunération doit être clairement motivé et correspondre à l'intérêt général de l'entreprise ;
- le « benchmark » : cette rémunération doit être appréciée dans le contexte d'un métier et du marché de référence européen ou mondial ;
- la cohérence : la rémunération du dirigeant mandataire social doit être déterminée en cohérence avec celle des autres dirigeants et celle des salariés de l'entreprise ;
- la lisibilité des règles : les règles doivent être simples, stables et transparentes ; les critères de performance utilisés pour établir la partie variable de la rémunération, ou le cas échéant pour l'attribution d'options ou d'actions de performance, doivent correspondre aux objectifs de l'entreprise, être exigeants, explicables, et autant que possible pérennes ;
- la mesure : la détermination de la rémunération et des attributions d'options ou d'actions de performance doit réaliser un juste équilibre et tenir compte à la fois de l'intérêt général de l'entreprise, des pratiques du marché et des performances des dirigeants.
Il est vraisemblable que l'hypothèse d'un cumul de fonctions dans des entreprises sera prise en compte et que la détermination de la rémunération correspondante sera faite en recourant aux principes de « benchmark » et de mesure.