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Projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

 

C. LA DEMANDE D'UN VÉRITABLE PATRIMOINE D'AFFECTATION

1. La notion de patrimoine d'affectation

Le patrimoine d'affectation consiste à affecter un patrimoine à l'activité professionnelle de façon à protéger le patrimoine familial de l'entrepreneur, sans créer de personne morale distincte de l'entrepreneur.

Cette notion vient directement remettre en cause le principe civiliste ancien et constant d'unicité du patrimoine, qui veut que chaque personne n'ait qu'un patrimoine : à une seule personne correspond un seul patrimoine. C'est donc l'ensemble du patrimoine qui répond aux obligations contractées, sous réserve des sûretés.

Ainsi, l'article 2284 du code civil dispose :

« Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

L'article 2285 dispose quant à lui :

« Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

L'universalité des biens qui sont dans le patrimoine de l'entrepreneur individuel constitue le gage de l'intégralité des créanciers de l'entrepreneur, que leurs créances soient de nature personnelle ou bien nées à l'occasion de l'activité professionnelle.

Dès lors, pour séparer les patrimoines personnel et professionnel, il faut séparer les personnes, c'est-à-dire créer une personne morale distincte à laquelle sont apportés les biens professionnels.

Si le droit allemand connaît et pratique depuis longtemps la notion de patrimoine d'affectation14(*), le droit français, sous l'empire du principe d'unicité du patrimoine, l'ignore quasi complètement. Même si l'on relève quelques atteintes discrètes au principe d'unicité, son caractère général et absolu ne s'en trouve guère atteint.

Institué par l'ordonnance de la marine de 168115(*) et toujours présent en droit maritime international contemporain, le patrimoine de mer, autrement appelé fortune de mer, selon une dénomination ancienne, constitue la forme la plus exacte de patrimoine d'affectation. Il s'agit du patrimoine d'affectation de l'armateur d'un navire, qui comprend le navire, son fret et ses accessoires, destiné à servir de gage exclusif aux créances nées de l'expédition maritime de ce navire, de façon à limiter sa responsabilité et à ne pas être responsable sur l'ensemble de son patrimoine des aléas de la navigation, d'autant qu'il confie la navigation à un tiers, le capitaine. En d'autres termes, le patrimoine terrestre de l'armateur n'a pas à répondre des dettes nées de son patrimoine maritime. Le siège des créances n'est plus l'armateur lui-même mais le patrimoine de mer. Ainsi, l'abandon du navire et de sa cargaison au terme de l'expédition peut délivrer l'armateur de toutes les créances nées de l'expédition, quand bien même elles seraient d'un montant supérieur. Aujourd'hui cependant, les règles existant dans le domaine de la responsabilité maritime réduisent largement la portée effective de la notion de patrimoine de mer.

Le bien de famille insaisissable, résultant de la loi du 12 juillet 1909, bien que tombé en désuétude16(*), s'analyse également comme une atteinte portée au principe d'unicité du patrimoine, puisque la libre disposition du bien de famille échappe à son propriétaire.

D'autres mécanismes juridiques sont présentés comme s'apparentant à une forme de patrimoine d'affectation : l'acceptation de succession sous bénéfice d'inventaire ou de renonciation17(*), qui fait coexister deux patrimoines dans le chef d'une même personne, mais de façon temporaire par nature, ou encore les substitutions fidéicommissaires18(*), qui ont pour objet de singulariser au sein du patrimoine d'un donataire des biens ayant fait l'objet de la donation et devant être rendus ultérieurement à certains descendants du donateur.

Instituée par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 à l'initiative de notre collègue Philippe Marini, la fiducie est parfois présentée comme une forme de patrimoine d'affectation introduite dans le droit français. Il faut plutôt la comprendre comme une affectation de patrimoine, dans la mesure où elle est un contrat ayant pour objet de transférer en pleine propriété, à titre temporaire, à un fiduciaire, des biens ou droits en vue de faire assurer leur gestion au bénéfice d'un tiers, avant leur restitution au terme du contrat. Bien que propriétaire, le fiduciaire ne peut en exercer les prérogatives que dans les limites du but prévu au contrat de fiducie.

Toujours est-il que, si notre droit n'est pas complètement exempt de toute formule se rapprochant de la notion de patrimoine d'affectation, ces formules demeurent très marginales ou bien ne constituent pas de véritables patrimoines d'affectation. On peut ainsi affirmer que le principe d'unicité du patrimoine demeure à ce jour largement préservé.

2. La longue marche du patrimoine d'affectation

Le patrimoine d'affectation constitue une revendication ancienne et constante des artisans et, plus largement, des entrepreneurs individuels et de leurs représentants.

Le point de départ de la réflexion sur le patrimoine d'affectation en France remonte à février 1978, avec la remise du premier rapport sur le sujet, fruit des travaux d'un groupe de travail interministériel sous la présidence du professeur Claude Champaud. Ce rapport, qui préconisait la création d'une « entreprise personnelle à responsabilité limitée », répartissait les biens de l'entrepreneur en trois patrimoines : un patrimoine affecté à l'entreprise, gage des créanciers professionnels, un patrimoine personnel à l'usage de la famille, insaisissable par ces créanciers, et un patrimoine intermédiaire, disponible pour l'entreprise. Concernant la protection des créanciers, le rapport suggérait de les sécuriser par la création d'une caisse mutuelle de garantie alimentée par des cotisations obligatoires.

D'autres rapports et études en faveur du patrimoine d'affectation ont suivi, notamment à l'initiative du centre de recherche sur le droit des affaires de la chambre de commerce et d'industrie de Paris.

En février 1984, un rapport favorable au patrimoine d'affectation était remis par M. Jean-Denis Bredin au ministre du commerce, de l'artisanat et du tourisme. C'est le choix de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée qui fut fait finalement, l'année suivante, par le Gouvernement de l'époque.

D'autres rapports ont suivi, émanant de diverses origines, dont un avis du Conseil économique et social en avril 1993.

Plus récemment, en juillet 1996, au terme d'une mission confiée par le Premier ministre, notre collègue Philippe Marini a rendu un rapport sur la modernisation du droit des sociétés, dans lequel il s'interrogeait sur les risques économiques résultant du patrimoine d'affectation :

« Poussée jusqu'à son terme, la logique de l'affectation à l'entreprise d'une masse de biens isolée du reste du patrimoine de l'entrepreneur, conduit à un double cantonnement du droit de gage de ses créanciers, personnels et professionnels. N'est-ce pas alors porter atteinte au crédit de l'entreprise en réduisant sa surface financière propre et donc affaiblir sa compétitivité et ses chances de survie ? N'est-ce pas le contraire de ce qu'on attend d'une structure juridique d'organisation de l'entreprise individuelle ? »

Le rapport de notre collègue Philippe Marini prônait plutôt la création d'un patrimoine fiscal d'affectation temporaire pour les entrepreneurs individuels, permettant de distinguer les bénéfices retirés de l'entreprise de ceux qui y sont laissés pour assurer son fonctionnement et son développement.

Une proposition de loi déposée en 1999 par notre collègue Jean-Pierre Raffarin19(*) et rapportée l'année suivante comportait la faculté pour une personne physique d'affecter un patrimoine à une activité économique, commerciale ou non. Cette disposition prenait place au sein du code civil. L'affectation donnait lieu au dépôt d'une déclaration annuelle, selon l'activité exercée, au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au greffe du tribunal de grande instance. Les biens affectés répondaient de manière prioritaire au passif de l'activité professionnelle, de sorte qu'il n'existait pas de véritable étanchéité entre patrimoine personnel et patrimoine professionnel. Compte tenu de ses nombreuses zones d'ombre, en l'absence notamment d'un volet fiscal et social, et des difficultés inhérentes à un tel dispositif, la commission des affaires économiques, sur le rapport de notre collègue Francis Grignon, a décidé de le retirer du texte qu'elle a soumis au Sénat.

En juillet 2002, dans un rapport réalisé à la demande du Premier ministre, M. François Hurel, alors délégué général de l'Agence pour la création d'entreprises, recommanda la création du patrimoine d'affectation.

En 2003, à l'occasion de l'examen du projet de loi pour l'initiative économique, le Sénat a pu à nouveau s'interroger sur la notion de patrimoine d'affectation, au regard de la déclaration d'insaisissabilité. Le rapport établi, notamment, par votre rapporteur, au nom de la commission spéciale dont il était rapporteur20(*), indique ainsi que la commission s'est félicitée que, « tout en apportant une protection concrète à l'entrepreneur individuel, le projet de loi ait renoncé à consacrer l'existence d'un « patrimoine professionnel » et préféré un dispositif apparemment moins ambitieux, mais plus réaliste ».

En janvier 2008, dans un rapport à M. Hervé Novelli, alors secrétaire d'Etat en charge des entreprises et du commerce extérieur -rapport qui initia le statut de l'auto-entrepreneur-, M. François Hurel, délégué général de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, recommanda à nouveau la création d'un patrimoine de l'entreprise individuelle.

Répondant favorablement à cette proposition, M. Hervé Novelli sollicita de M. Xavier de Roux, avocat, ancien député, un rapport sur la création d'un patrimoine d'affectation. Ce rapport, remis en novembre 2008, servit de point de départ à un intense travail interministériel de réflexion.

* 14 D'un point de vue théorique, le patrimoine peut être conçu de façon indépendante du sujet de droit et simplement attaché à sa destination. En pratique, plusieurs patrimoines peuvent coexister dans le chef d'un même sujet de droit, pourvus de destinations différentes. Le patrimoine d'affectation est la forme normale de l'entrepreneur individuel allemand.

* 15 L'article II du titre VIII du livre second de l'ordonnance de 1681 dispose : « Les Propriétaires de Navires seront responsables des faits du Maître : mais ils en demeureront déchargez, en abandonnant leur Bâtiment & le Fret. » (par maître il faut entendre le capitaine du navire).

* 16 Voir note 2, p. 11.

* 17 Depuis 2006, acceptation de la succession à concurrence de l'actif net. L'article 791 du code civil dispose ainsi que « l'acceptation à concurrence de l'actif net donne à l'héritier l'avantage (...) d'éviter la confusion de ses biens personnels avec ceux de la succession (...) ; de n'être tenu au paiement des dettes de la succession que jusqu'à concurrence de la valeur des biens qu'il a recueillis ».

* 18 Article 896 du code civil.

* 19 Proposition de loi n° 254 tendant à favoriser la création et le développement des entreprises sur les territoires, 1998-1999.

* 20 Rapport n° 217, 2002-2003.