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Projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

 

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Rapport n° 362 (2009-2010) de M. Jean-Jacques HYEST, fait au nom de la commission des lois, déposé le 24 mars 2010

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N° 362

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

Enregistré à la Présidence du Sénat le 24 mars 2010

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée,

Par M. Jean-Jacques HYEST,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Patrice Gélard, Jean-René Lecerf, Jean-Claude Peyronnet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, M. François Zocchetto, vice-présidents ; MM. Laurent Béteille, Christian Cointat, Charles Gautier, Jacques Mahéas, secrétaires ; M. Alain Anziani, Mmes Éliane Assassi, Nicole Bonnefoy, Alima Boumediene-Thiery, MM. Elie Brun, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, M. Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Pierre Fauchon, Louis-Constant Fleming, Gaston Flosse, Christophe-André Frassa, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Mmes Jacqueline Gourault, Virginie Klès, MM. Antoine Lefèvre, Dominique de Legge, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, François Pillet, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Richard Tuheiava, Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale (13ème législ.) :

2265, 2298 et T.A. 420

Sénat :

302, 358 et 363 (2009-2010)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Après avoir entendu, le 23 mars 2010, M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation, la commission des lois du Sénat, sous la présidence de M. Patrice Gélard, vice-président, au cours de sa réunion du 24 mars 2010, a adopté à l'unanimité le projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (n° 302, 2009-2010), sur la proposition de son président, M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur.

Conçu pour les 1,5 million d'entrepreneurs français qui exercent en nom propre, soit près d'une entreprise sur deux, le nouveau statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée vise, en permettant la création d'un patrimoine affecté à l'activité professionnelle, à protéger le patrimoine familial de l'entrepreneur en cas de difficulté professionnelle.

Recherchant l'équilibre entre la simplicité de ce nouveau dispositif, la sécurité juridique qu'il doit garantir et la confiance qu'il doit préserver dans les relations économiques, notamment entre les entrepreneurs individuels et leurs partenaires bancaires, la commission des lois du Sénat a adopté 54 amendements modifiant le projet de loi, dont les 6 amendements présentés par M. Michel Houel au nom de la commission de l'économie, saisie pour avis.

La commission des lois a adopté tous les amendements présentés par son rapporteur, consistant en particulier à :

- maintenir le mécanisme de l'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel et de ses biens fonciers non professionnels, institué en 2003 puis élargi en 2008 (article 6) ;

- revenir, pour des raisons d'ordre tant juridique qu'économique, à l'opposabilité du patrimoine professionnel d'affectation aux seules créances nées postérieurement à sa création (article premier) ;

- conditionner l'entrée en vigueur de la loi à la publication de l'ordonnance destinée à adapter les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, rendant le dispositif opérationnel au début de l'année 2011 (article 5) ;

- autoriser un entrepreneur à avoir plusieurs patrimoines professionnels d'affectation, en vue de mieux prendre en compte les situations de pluriactivité (article premier) ;

- renforcer la lisibilité et la sécurité juridique des procédures prévues par le texte à la charge des entrepreneurs individuels (article premier).

La commission des lois a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

« Une des caractéristiques de notre état de droit réside dans le hiatus existant entre l'importance des entreprises individuelles qui (...) constituent la trame du tissu économique et social de la France, et l'indigence de la condition juridique qui leur est réservée. (...).

« Cette inexistence, en droit français, d'un statut de l'entreprise personnelle a pour conséquence l'engagement de la totalité du patrimoine de l'entrepreneur individuel, en cas de faillite. (...) ».

C'est par ces lignes que s'ouvre le rapport que présenta en 1985 notre collègue Jean Arthuis, alors rapporteur de votre commission, sur le projet de loi relatif à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée1(*), qui déplorait en outre que ce texte renonce au fondement contractuel de la société plutôt que de porter atteinte au principe de l'unité du patrimoine.

Parce que ces lignes ont conservé, pendant vingt-cinq ans, toute leur actualité, malgré les efforts nombreux déployés par le législateur pour améliorer la situation des entrepreneurs individuels de notre pays, l'année 2010 voit l'achèvement de la longue marche du patrimoine d'affectation, jusque là toujours écarté.

Mécanisme juridique répondant au souci légitime et fondamental de l'entrepreneur individuel de mieux protéger le patrimoine de sa famille des aléas de son activité professionnelle, en instituant un patrimoine professionnel distinct du patrimoine personnel sans création d'une personne morale, le patrimoine d'affectation n'en constitue pas moins une innovation majeure pour le droit civil français, pour ne pas dire un bouleversement. Hybride, il rompt en effet avec le principe - jusque là incontesté car conséquence logique de l'unité de la personnalité juridique - de l'unicité du patrimoine, tel qu'il peut se lire dans l'article 2284 du code civil, selon lequel « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

Cette conception de « deux patrimoines, le patrimoine d'entreprise, dans lequel l'entrepreneur travaille, et le patrimoine personnel, où il s'endort et se repose »2(*), fait droit à la réalité économique d'une activité professionnelle qui n'absorbe pas tous les biens de l'entrepreneur et de sa famille.

Déposé à l'Assemblée nationale le 27 janvier 2010, avec engagement de la procédure accélérée, le projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, qui institue le patrimoine professionnel d'affectation, a été transmis au Sénat le 18 février 2010, suivant des délais extrêmement brefs pour un texte porteur d'un tel retentissement auprès des représentants des entrepreneurs individuels, qui l'attendaient depuis trente ans.

Cette réforme s'adresse aux 1,5 million d'entrepreneurs, artisans, commerçants, exploitants agricoles et professionnels libéraux, qui, dans notre pays, n'ont pas choisi la forme sociétale et représentent près de la moitié des entreprises françaises3(*). Pour ces entrepreneurs individuels, si le patrimoine d'affectation se doit à l'évidence d'être simple à constituer et à faire vivre, il doit tout autant - et peut-être même davantage - être protecteur, car l'exigence de protection est la première justification de ce projet de loi.

Convaincue que le succès du nouveau statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée dépendra tout autant de la simplicité et des avantages qu'il propose que de la sécurité et de la protection qu'il offrira effectivement pour ceux qui y auront recours, votre commission s'est donné comme objectif de concilier au mieux simplicité administrative et sécurité juridique.

I. L'EXIGENCE LÉGITIME DE PROTECTION DU PATRIMOINE PERSONNEL DES ENTREPRENEURS INDIVIDUELS

A. LA VULNÉRABILITÉ DU PATRIMOINE DES ENTREPRENEURS INDIVIDUELS

1. Une responsabilité sur l'ensemble du patrimoine

Du fait même de l'exercice en nom propre, l'entrepreneur individuel est responsable sans limitation sur l'intégralité de son patrimoine personnel, « sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir »4(*), des dettes qu'il a contractées dans le cadre de son activité professionnelle. Il n'y a pas de différence entre dettes personnelles et dettes professionnelles.

Dès lors, la totalité du patrimoine de l'entrepreneur et de sa famille peut être mise en péril en cas d'échec de l'entreprise ou simplement de difficulté professionnelle passagère, en premier lieu la résidence principale, la résidence de la famille de l'entrepreneur.

Cette vulnérabilité objective du patrimoine des entrepreneurs, d'un point de vue microéconomique, crée, d'un point de vue macroéconomique, une fragilité du tissu économique et social de notre pays. Outre l'emploi des entrepreneurs eux-mêmes et éventuellement de leurs conjoints, c'est celui de leurs salariés5(*), lorsqu'ils en ont, qui s'en trouve fragilisé. Cette vulnérabilité constitue un frein pour le développement des entreprises et de l'emploi.

2. Une réticence persistante à adopter la forme sociétale

Le recours à la forme sociétale répond aisément au souci de distinguer patrimoine professionnel et patrimoine personnel, dettes professionnelles et dettes personnelles. Une société, personne morale distincte de l'entrepreneur, dispose d'un patrimoine propre et répond des dettes résultant de son activité. Le patrimoine personnel de l'entrepreneur demeure ainsi extérieur à l'activité professionnelle et, par conséquent, protégé de ses aléas.

Pour autant, leur vulnérabilité ne suffit pas à inciter les entrepreneurs individuels à faire le choix systématique de la forme sociétale. L'étude d'impact annexée au projet de loi met en avant des « freins psychologiques », que l'on peut résumer en une réticence de l'entrepreneur à constituer une personne morale distincte.

Ainsi, en 2008, sur 331 439 entreprises créées, 169 631 étaient des entreprises individuelles, soit 51,2 %. En 2009, avec le succès de la formule de l'auto-entrepreneur instituée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie à compter du 1er janvier 2009, les entreprises individuelles représentaient un total de 427 890 sur 580 193, soit 73,7 %6(*).

Cependant, lorsque l'on observe des séries statistiques sur plus longue période, le constat mérite d'être nuancé : l'exercice en société progresse avec régularité au détriment de l'exercice en nom propre, ainsi que l'illustrent les deux tableaux ci-après, y compris pour les entreprises artisanales. La création du régime de l'auto-entrepreneur en 2009 vient perturber la lecture de cette tendance statistique lourde.

Les créations d'entreprises selon la forme juridique7(*)

 

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Personne morale

42,0 %

42,7 %

43,0 %

44,1 %

46,6 %

47,4 %

48,1 %

49,5 %

49,1 %

Personne physique

58,0 %

57,3 %

57,0 %

55,9 %

53,4 %

52,6 %

51,9 %

50,5 %

50,9 %

Répartition des entreprises artisanales selon la forme juridique8(*)

 

2000

2007

Personne morale

36,1 %

45,4 %

Personne physique

63,9 %

54,6 %

D'un point de vue statistique, l'entrepreneuriat en nom propre paraît ainsi comme la forme la plus courante et, pour ainsi dire, naturelle de la petite entreprise en France, sans salarié ou avec un petit nombre de salariés. Cette vérité statistique correspond aussi à une réalité économique qu'il faut prendre en compte : les entrepreneurs français apprécient la simplicité de l'exercice en nom propre et ils y tiennent. Dès lors, plutôt que de les inciter à constituer des sociétés, même simplifiées, ce qui ne fonctionne guère, ainsi que l'illustre le succès modeste de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, il est nécessaire de proposer aux entrepreneurs individuels d'autres mécanismes leur permettant de protéger leur patrimoine personnel. Tel est l'objet du projet de loi, par la création du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Toutefois, faut-il discerner dans la psychologie des entrepreneurs une réticence à constituer une personne morale ou, plus trivialement, une aversion pour des procédures complexes et des formalités administratives lourdes, que celles-ci résultent ou non de la création puis de l'existence d'une personne morale ? Le métier d'entrepreneur ne consiste pas, en effet, à utiliser son temps à accomplir des procédures et à remplir des formalités.

B. DES INTERVENTIONS LÉGISLATIVES SUCCESSIVES

Alors que la notion de patrimoine d'affectation est défendue depuis la fin des années 1970, le législateur est intervenu depuis à plusieurs reprises pour répondre à la demande des entrepreneurs individuels de protection de leur patrimoine, depuis la création de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée en 1985 jusqu'à la déclaration d'insaisissabilité en 2003 et 2008.

1. L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, une formule qui n'a pas rencontré le succès escompté

Dans sa première intervention, par la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l'exploitation agricole à responsabilité limitée, le législateur a fait le choix de simplifier et d'adapter la forme de la société à responsabilité limitée, quitte à renoncer à son caractère contractuel en créant la « société d'une personne », plutôt que de mettre en place le patrimoine d'affectation.

Le rapport précité de votre commission des lois en 1985 sur le projet de loi relatif à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée indique à cet égard :

« Confronté à cette discrimination entre l'entrepreneur, personne physique, dont la responsabilité est totale et illimitée, et l'associé d'une société de capitaux, dont la responsabilité se cantonne à ses apports, ainsi qu'à ce détournement de la forme sociétaire pour satisfaire des desseins personnels9(*), le projet de loi (...) contribue à l'élaboration d'un statut de la société unipersonnelle. »

Plus loin, il ajoute :

« En réalité, le projet de loi, par un procédé détourné, utilise la technique sociétaire pour parvenir, par le truchement du capital social, à l'institution d'une sorte de patrimoine d'affectation, doté de surcroît de la personnalité morale inhérente à la forme sociétaire. Pour restreindre la responsabilité de l'entrepreneur individuel, les auteurs du projet de loi ont préféré dénaturer le contrat de société, qui suppose l'accord d'au moins deux volontés et la volonté des associés de coopérer d'une manière permanente en vue de partager les bénéfices, plutôt que d'affronter la rigueur du principe de l'unité du patrimoine considéré comme immuable, intangible et sacré. »

Forme simplifiée de société à responsabilité limitée dite à associé unique, l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée nécessite des formalités et frais analogues à ceux requis pour la constitution et la gestion d'une société à responsabilité limitée. Elle conduit tout autant à la création d'une personne morale distincte de l'entrepreneur. De fait, elle répond plutôt à ceux qui souhaitent créer une société sans avoir d'authentiques associés qu'au souci de protection et de simplicité des entrepreneurs individuels.

De plus, l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée n'interdit pas à une banque d'exiger des garanties sur le patrimoine privé de l'associé unique pour accorder un crédit à la société, a fortiori si l'actif est modeste. Cette pratique existe au demeurant tout autant pour les associés d'une société à responsabilité limitée.

Ainsi, force est de reconnaître que la prédiction du rapport de votre commission en 1985, pour laquelle « la simplicité de son régime juridique ne suffira pas à rendre attractive cette nouvelle formule de limitation de la responsabilité de l'entrepreneur », s'est apparemment réalisée : selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, cette formule ne représente en 2008 que 6,2 % du nombre total des entreprises, entreprises individuelles incluses.

Les auditions conduites par votre rapporteur ont fait ressortir une insuffisance de la communication en faveur de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. Toutefois, l'exploitation agricole à responsabilité limitée, introduite à l'initiative du Sénat dans la loi de 1985, a rencontré un succès plus important, puisque plus d'un exploitant agricole sur cinq a choisi cette forme.

2. Les avancées en demi-teinte de la loi dite Madelin

S'adressant aux entrepreneurs individuels, la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle dispose10(*) que l'entrepreneur peut demander à son créancier professionnel que l'exécution de sa créance, en cas d'exécution forcée, soit poursuivie en priorité sur les biens nécessaires à l'activité professionnelle, à condition d'établir que ces biens sont d'une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance. Si le créancier établit que cette demande met en péril le recouvrement de la créance, il peut s'y opposer.

Cette disposition introduit un ordre de priorité des biens, à l'avantage des biens non professionnels tels que la résidence principale, sur lesquels peut être recherchée l'exécution forcée d'une créance professionnelle. Cet ordre de priorité ne vaut toutefois qu'à la condition que le créancier ne s'y oppose pas. De plus, lorsque la créance est d'un montant supérieur à la valeur des biens professionnels, son exécution peut se poursuivre sur les biens personnels. Il ne s'agit que d'une protection relative du patrimoine familial.

En outre, cette même loi impose11(*) à tout établissement de crédit qui a l'intention de demander une sûreté réelle sur un bien non professionnel ou une sûreté personnelle d'informer l'entrepreneur individuel qu'il peut proposer une garantie sur ses biens professionnels et d'indiquer le montant de la garantie souhaitée. Si l'entrepreneur ne propose pas de garantie sur ses biens professionnels ou bien si celle qu'il propose n'est pas jugée suffisante par l'établissement de crédit, celui-ci doit lui faire savoir le montant de la garantie qu'il entend prendre sur les biens non professionnels.

Cette formalité vise à inciter les banques à accepter de prendre des garanties de préférence sur les biens professionnels. Cela suppose que ces biens soient d'une consistance suffisante et cela n'empêche pas, en tout état de cause, que des garanties soient prises sur le patrimoine personnel.

Sans apporter une protection très efficace au patrimoine personnel de l'entrepreneur, ces deux dispositions sont de nature à allonger et alourdir les procédures. Aussi ont-elles été jugées sévèrement par la suite.

3. L'insaisissabilité de la résidence principale, une protection simple qui demeure méconnue

Instituée aux articles L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique, la déclaration d'insaisissabilité12(*) permet à toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante de déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale. Le champ d'application de ce dispositif s'étend ainsi à tous les types d'entrepreneur individuel.

La déclaration n'a d'effets qu'à l'égard des créanciers professionnels dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

Par dérogation à l'article 2285 du code civil, la résidence familiale de l'entrepreneur individuel, s'il en possède une, le cas échéant en commun avec son conjoint ou en indivision, est ainsi soustraite à la masse des biens constituant le gage de ses créanciers professionnels, sous réserve bien sûr des éventuelles sûretés qu'elle peut supporter. Il s'agit là d'une réelle mesure de protection à l'encontre des aléas de l'activité professionnelle : la maison familiale de l'artisan ou du commerçant ne peut plus être saisie et vendue à la demande des créanciers professionnels.

La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a élargi le champ des biens susceptibles d'être déclarés insaisissables à tout ou partie des biens fonciers bâtis ou non que l'entrepreneur n'a pas affectés à son activité professionnelle.

La déclaration d'insaisissabilité est pour l'entrepreneur une procédure simple et peu coûteuse. Elle est reçue sous peine de nullité par un acte notarié publié au bureau des hypothèques13(*). Les émoluments du notaire sont fixes. La publicité de la déclaration s'effectue soit par mention au registre de publicité légale si l'entrepreneur est immatriculé, soit par publication dans un journal d'annonces légales. Il a été indiqué à votre rapporteur que le coût de cette déclaration était de l'ordre de 500 €, quelle que soit la valeur du bien.

De plus, l'entrepreneur individuel peut céder ses droits immobiliers insaisissables tout en conservant le bénéfice de la déclaration d'insaisissabilité pour le produit de la vente, sous réserve de remploi des fonds dans le délai d'un an pour l'acquisition d'une nouvelle résidence principale. Celle-ci demeure insaisissable à hauteur du montant des fonds remployés, sous réserve d'une déclaration de remploi des fonds. Ainsi, l'entrepreneur est en mesure de changer de résidence principale en gardant le bénéfice de l'insaisissabilité à compter de la date de la publication initiale.

L'entrepreneur peut renoncer à tout moment à l'insaisissabilité, pour tout ou partie seulement des biens déclarés insaisissables, le cas échéant au bénéfice d'un créancier. La renonciation répond aux mêmes formalités que la déclaration. Le décès entraîne révocation de la déclaration, celle-ci valant pour l'avenir et non à l'égard des créances professionnelles antérieures.

En outre, la loi du 1er août 2003 précitée a également introduit dans le code de commerce un article L. 526-4 selon lequel l'entrepreneur individuel est tenu de justifier, lors de son immatriculation à un registre de publicité légale, qu'il a informé son conjoint, en cas de régime de communauté, des conséquences des dettes professionnelles sur les biens communs.

D'après l'exposé des motifs du projet de loi, le mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité ne concerne que peu d'entrepreneurs et en tout état de cause n'a pas rencontré le succès attendu. Au demeurant, sa mise en place en 2003 puis son extension en 2008 n'ont pas fait taire les aspirations à la création d'un authentique patrimoine d'affectation.

A cet égard, votre rapporteur a constaté, au cours de ses auditions, que la déclaration d'insaisissabilité demeurait un dispositif méconnu, pour lequel n'avait pas été effectuée une promotion suffisante auprès des intéressés, y compris de la part des organisations professionnelles.

C. LA DEMANDE D'UN VÉRITABLE PATRIMOINE D'AFFECTATION

1. La notion de patrimoine d'affectation

Le patrimoine d'affectation consiste à affecter un patrimoine à l'activité professionnelle de façon à protéger le patrimoine familial de l'entrepreneur, sans créer de personne morale distincte de l'entrepreneur.

Cette notion vient directement remettre en cause le principe civiliste ancien et constant d'unicité du patrimoine, qui veut que chaque personne n'ait qu'un patrimoine : à une seule personne correspond un seul patrimoine. C'est donc l'ensemble du patrimoine qui répond aux obligations contractées, sous réserve des sûretés.

Ainsi, l'article 2284 du code civil dispose :

« Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

L'article 2285 dispose quant à lui :

« Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

L'universalité des biens qui sont dans le patrimoine de l'entrepreneur individuel constitue le gage de l'intégralité des créanciers de l'entrepreneur, que leurs créances soient de nature personnelle ou bien nées à l'occasion de l'activité professionnelle.

Dès lors, pour séparer les patrimoines personnel et professionnel, il faut séparer les personnes, c'est-à-dire créer une personne morale distincte à laquelle sont apportés les biens professionnels.

Si le droit allemand connaît et pratique depuis longtemps la notion de patrimoine d'affectation14(*), le droit français, sous l'empire du principe d'unicité du patrimoine, l'ignore quasi complètement. Même si l'on relève quelques atteintes discrètes au principe d'unicité, son caractère général et absolu ne s'en trouve guère atteint.

Institué par l'ordonnance de la marine de 168115(*) et toujours présent en droit maritime international contemporain, le patrimoine de mer, autrement appelé fortune de mer, selon une dénomination ancienne, constitue la forme la plus exacte de patrimoine d'affectation. Il s'agit du patrimoine d'affectation de l'armateur d'un navire, qui comprend le navire, son fret et ses accessoires, destiné à servir de gage exclusif aux créances nées de l'expédition maritime de ce navire, de façon à limiter sa responsabilité et à ne pas être responsable sur l'ensemble de son patrimoine des aléas de la navigation, d'autant qu'il confie la navigation à un tiers, le capitaine. En d'autres termes, le patrimoine terrestre de l'armateur n'a pas à répondre des dettes nées de son patrimoine maritime. Le siège des créances n'est plus l'armateur lui-même mais le patrimoine de mer. Ainsi, l'abandon du navire et de sa cargaison au terme de l'expédition peut délivrer l'armateur de toutes les créances nées de l'expédition, quand bien même elles seraient d'un montant supérieur. Aujourd'hui cependant, les règles existant dans le domaine de la responsabilité maritime réduisent largement la portée effective de la notion de patrimoine de mer.

Le bien de famille insaisissable, résultant de la loi du 12 juillet 1909, bien que tombé en désuétude16(*), s'analyse également comme une atteinte portée au principe d'unicité du patrimoine, puisque la libre disposition du bien de famille échappe à son propriétaire.

D'autres mécanismes juridiques sont présentés comme s'apparentant à une forme de patrimoine d'affectation : l'acceptation de succession sous bénéfice d'inventaire ou de renonciation17(*), qui fait coexister deux patrimoines dans le chef d'une même personne, mais de façon temporaire par nature, ou encore les substitutions fidéicommissaires18(*), qui ont pour objet de singulariser au sein du patrimoine d'un donataire des biens ayant fait l'objet de la donation et devant être rendus ultérieurement à certains descendants du donateur.

Instituée par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 à l'initiative de notre collègue Philippe Marini, la fiducie est parfois présentée comme une forme de patrimoine d'affectation introduite dans le droit français. Il faut plutôt la comprendre comme une affectation de patrimoine, dans la mesure où elle est un contrat ayant pour objet de transférer en pleine propriété, à titre temporaire, à un fiduciaire, des biens ou droits en vue de faire assurer leur gestion au bénéfice d'un tiers, avant leur restitution au terme du contrat. Bien que propriétaire, le fiduciaire ne peut en exercer les prérogatives que dans les limites du but prévu au contrat de fiducie.

Toujours est-il que, si notre droit n'est pas complètement exempt de toute formule se rapprochant de la notion de patrimoine d'affectation, ces formules demeurent très marginales ou bien ne constituent pas de véritables patrimoines d'affectation. On peut ainsi affirmer que le principe d'unicité du patrimoine demeure à ce jour largement préservé.

2. La longue marche du patrimoine d'affectation

Le patrimoine d'affectation constitue une revendication ancienne et constante des artisans et, plus largement, des entrepreneurs individuels et de leurs représentants.

Le point de départ de la réflexion sur le patrimoine d'affectation en France remonte à février 1978, avec la remise du premier rapport sur le sujet, fruit des travaux d'un groupe de travail interministériel sous la présidence du professeur Claude Champaud. Ce rapport, qui préconisait la création d'une « entreprise personnelle à responsabilité limitée », répartissait les biens de l'entrepreneur en trois patrimoines : un patrimoine affecté à l'entreprise, gage des créanciers professionnels, un patrimoine personnel à l'usage de la famille, insaisissable par ces créanciers, et un patrimoine intermédiaire, disponible pour l'entreprise. Concernant la protection des créanciers, le rapport suggérait de les sécuriser par la création d'une caisse mutuelle de garantie alimentée par des cotisations obligatoires.

D'autres rapports et études en faveur du patrimoine d'affectation ont suivi, notamment à l'initiative du centre de recherche sur le droit des affaires de la chambre de commerce et d'industrie de Paris.

En février 1984, un rapport favorable au patrimoine d'affectation était remis par M. Jean-Denis Bredin au ministre du commerce, de l'artisanat et du tourisme. C'est le choix de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée qui fut fait finalement, l'année suivante, par le Gouvernement de l'époque.

D'autres rapports ont suivi, émanant de diverses origines, dont un avis du Conseil économique et social en avril 1993.

Plus récemment, en juillet 1996, au terme d'une mission confiée par le Premier ministre, notre collègue Philippe Marini a rendu un rapport sur la modernisation du droit des sociétés, dans lequel il s'interrogeait sur les risques économiques résultant du patrimoine d'affectation :

« Poussée jusqu'à son terme, la logique de l'affectation à l'entreprise d'une masse de biens isolée du reste du patrimoine de l'entrepreneur, conduit à un double cantonnement du droit de gage de ses créanciers, personnels et professionnels. N'est-ce pas alors porter atteinte au crédit de l'entreprise en réduisant sa surface financière propre et donc affaiblir sa compétitivité et ses chances de survie ? N'est-ce pas le contraire de ce qu'on attend d'une structure juridique d'organisation de l'entreprise individuelle ? »

Le rapport de notre collègue Philippe Marini prônait plutôt la création d'un patrimoine fiscal d'affectation temporaire pour les entrepreneurs individuels, permettant de distinguer les bénéfices retirés de l'entreprise de ceux qui y sont laissés pour assurer son fonctionnement et son développement.

Une proposition de loi déposée en 1999 par notre collègue Jean-Pierre Raffarin19(*) et rapportée l'année suivante comportait la faculté pour une personne physique d'affecter un patrimoine à une activité économique, commerciale ou non. Cette disposition prenait place au sein du code civil. L'affectation donnait lieu au dépôt d'une déclaration annuelle, selon l'activité exercée, au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au greffe du tribunal de grande instance. Les biens affectés répondaient de manière prioritaire au passif de l'activité professionnelle, de sorte qu'il n'existait pas de véritable étanchéité entre patrimoine personnel et patrimoine professionnel. Compte tenu de ses nombreuses zones d'ombre, en l'absence notamment d'un volet fiscal et social, et des difficultés inhérentes à un tel dispositif, la commission des affaires économiques, sur le rapport de notre collègue Francis Grignon, a décidé de le retirer du texte qu'elle a soumis au Sénat.

En juillet 2002, dans un rapport réalisé à la demande du Premier ministre, M. François Hurel, alors délégué général de l'Agence pour la création d'entreprises, recommanda la création du patrimoine d'affectation.

En 2003, à l'occasion de l'examen du projet de loi pour l'initiative économique, le Sénat a pu à nouveau s'interroger sur la notion de patrimoine d'affectation, au regard de la déclaration d'insaisissabilité. Le rapport établi, notamment, par votre rapporteur, au nom de la commission spéciale dont il était rapporteur20(*), indique ainsi que la commission s'est félicitée que, « tout en apportant une protection concrète à l'entrepreneur individuel, le projet de loi ait renoncé à consacrer l'existence d'un « patrimoine professionnel » et préféré un dispositif apparemment moins ambitieux, mais plus réaliste ».

En janvier 2008, dans un rapport à M. Hervé Novelli, alors secrétaire d'Etat en charge des entreprises et du commerce extérieur -rapport qui initia le statut de l'auto-entrepreneur-, M. François Hurel, délégué général de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, recommanda à nouveau la création d'un patrimoine de l'entreprise individuelle.

Répondant favorablement à cette proposition, M. Hervé Novelli sollicita de M. Xavier de Roux, avocat, ancien député, un rapport sur la création d'un patrimoine d'affectation. Ce rapport, remis en novembre 2008, servit de point de départ à un intense travail interministériel de réflexion.

II. ENTREPRENEUR INDIVIDUEL À RESPONSABILITÉ LIMITÉE : UN STATUT PLUS PROTECTEUR ET PLUS AVANTAGEUX

Les différents dispositifs mis en place étant considérés insuffisants, la revendication du patrimoine d'affectation a persisté. Aussi le Gouvernement s'est-il résolu à faire le choix du patrimoine d'affectation, afin de permettre de limiter le risque pesant sur le patrimoine personnel et familial de celui qui entreprend sans lui imposer les formalités de constitution et de gestion d'une société, fusse-t-elle unipersonnelle.

Ainsi, le 3 décembre 2009, dans un discours prononcé à Schiltigheim devant la chambre de métiers d'Alsace, le Premier ministre a annoncé la création du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée :

« En cas de revers de fortune, l'entrepreneur individuel ne doit pas être condamné à tout perdre. Il ne s'agit plus de faire comme si les « faillis » étaient encore, comme dans les romans de Balzac, des coupables déchus de tous leurs droits. Depuis bien longtemps en France, le problème est moins dans les lois que dans les esprits. Nous conservons une sorte d'appréhension face à la prise de risque. Cette crainte, elle peut être atténuée par plusieurs avancées récentes. D'abord, depuis 2003, la résidence principale ne peut plus être saisie et l'année dernière, la loi de modernisation de l'économie a rendu insaisissable l'ensemble du patrimoine immobilier non professionnel.

« Mais je le sais bien, et j'en conviens avec tous ceux qui m'en font la remarque, il est un peu artificiel de distinguer les biens immobiliers des autres biens et après tout, pourquoi ne pas permettre à chaque entrepreneur de décider lui-même du niveau de risque qu'il souhaite assumer sur ses biens propres, sans avoir pour autant à constituer une société ? Chaque projet d'entreprise est une aventure en soi, avec son histoire et avec ses paramètres. Eh bien le créateur choisit bien son activité. Il choisit bien le montant qu'il souhaite investir. Pourquoi est-ce qu'il ne pourrait pas aussi choisir de limiter son niveau de risque en cas d'insuccès, à la part de son patrimoine personnel qu'il a affectée à son activité ? (...) Eh bien moi je vous l'annonce, le temps de la décision et de l'action est venu. Nous avons décidé avec Hervé Novelli, que serait créé par la loi, un nouveau statut d'entreprise individuelle à responsabilité limitée. L'affectation du patrimoine passera par une déclaration au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, afin qu'elle soit opposable aux tiers et notamment aux détenteurs de créances postérieures à cette affectation. L'entrepreneur restera propriétaire des biens affectés à son activité professionnelle, sur lesquels il sera responsable vis-à-vis de ses créanciers professionnels. Il devra tenir une comptabilité distincte permettant de suivre l'évolution des biens affectés. Ça n'empêchera pas une banque de subordonner l'octroi d'un crédit à l'obtention d'une caution assise sur des biens personnels. Mais une telle décision sera beaucoup moins subie qu'aujourd'hui et relèvera davantage du choix express du chef d'entreprise. »

Dans ce discours, le Premier ministre a énuméré précisément tous les aspects, y compris fiscaux et sociaux, du nouveau statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée que l'on retrouve dans le projet de loi.

A. LE CHAMP D'APPLICATION

Le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée est ouvert par le projet de loi à toute personne physique entrepreneur individuel, donc y compris les auto-entrepreneurs.

Compte tenu des conditions de constitution du patrimoine affecté, par dépôt d'une déclaration à un registre de publicité légale, sont concernés les commerçants, inscrits au registre du commerce et des sociétés, les artisans, inscrits au répertoire des métiers et également, le cas échéant, au registre du commerce et des sociétés, ainsi que les autres entrepreneurs individuels, tenus pour ce faire de déposer leur déclaration d'affectation à un registre spécial au greffe du tribunal de commerce.

Les professionnels libéraux sont ainsi concernés, sans que la question de leur responsabilité civile professionnelle soit explicitement abordée. Cette question présente une acuité particulière, notamment pour les médecins.

L'Assemblée nationale a élargi le champ du dispositif aux exploitants agricoles21(*), en prévoyant qu'ils s'adressent également au registre spécial. En effet, il n'existe en pratique aucun registre tenu pour les exploitants agricoles, alors même que le législateur a prévu la création d'un registre de l'agriculture depuis plus de vingt ans.

Le registre de l'agriculture a été créé par la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social, disposition codifiée aujourd'hui à l'article L. 311-2 du code rural. L'immatriculation à ce registre ne dispense pas, s'il y a lieu, de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Pour des raisons semble-t-il de lourdeur et de coût de la gestion administrative pour les organismes professionnels concernés, le registre n'a jamais été créé, le décret en Conseil d'Etat prévu pour en fixer les conditions d'application n'ayant jamais été pris depuis 1988.

B. LA SÉPARATION DU PATRIMOINE PERSONNEL ET DU PATRIMOINE PROFESSIONNEL

1. La constitution et l'évolution du patrimoine affecté

Selon les informations transmises par le Gouvernement à votre rapporteur, le coût de constitution du patrimoine affecté pourrait varier de 63 € pour un créateur d'entreprise (unique coût de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, le dépôt de la déclaration d'affectation étant gratuit, sans affectation d'un bien immobilier ou nécessitant l'évaluation d'un expert) à environ 850 € pour un entrepreneur en activité (affectation d'un bien immobilier et nécessitant l'évaluation d'un expert).

a) Les règles d'affectation

L'entrepreneur individuel peut affecter à son patrimoine professionnel des biens, droits et sûretés, énumération à laquelle l'Assemblée nationale a ajouté les obligations.

Par analogie avec la matière fiscale qui distingue biens professionnels par nature et biens mixtes personnels et professionnels, le projet de loi prévoit deux catégories d'éléments susceptibles d'être affectés. D'une part, les biens nécessaires doivent obligatoirement être affectés22(*). La notion de bien nécessaire est assez restrictive et comporte principalement le fonds de commerce. D'autre part, pour donner une assiette plus large au patrimoine professionnel, il est possible à l'entrepreneur d'y affecter des biens utilisés pour l'exercice de l'activité professionnelle. Il peut s'agir en particulier d'un véhicule personnel utilisé dans le cadre professionnel ou encore d'une partie de sa résidence principale dans laquelle il exerce son activité.

Cependant, qu'advient-il des dettes contractées par l'entrepreneur en vue de l'acquisition de biens faisant ensuite l'objet d'une affectation ? La mention, ajoutée par l'Assemblée nationale, des obligations parmi les éléments qui peuvent entrer dans le patrimoine affecté permet de clarifier ce point. Ne peuvent être affectés au patrimoine professionnel que les biens nécessaires à l'activité et, le cas échéant, les biens à usage mixte personnel et professionnel utilisés pour l'activité. Lorsque la dette est attachée à un bien nécessaire, elle doit être affectée, tandis que lorsqu'elle est attachée à un bien utilisé, on peut considérer que l'entrepreneur est libre de l'affecter ou non.

La levée de l'étanchéité et, par suite, la confusion des patrimoines professionnel et personnel sanctionnent la fraude et le manquement grave aux règles d'affectation.

En outre, des règles spéciales d'affectation sont prévues pour les biens immobiliers, les biens d'une valeur importante et les biens communs ou indivis.

L'affectation de tout ou partie d'un bien immobilier fait l'objet d'un acte notarié, tandis que celle d'un bien commun ou indivis doit s'accompagner de l'accord exprès du conjoint ou du co-indivisaire et de la garantie qu'il a convenablement été informé des conséquences de son accord. L'inopposabilité de l'affectation sanctionne le non respect de ces règles.

L'affectation d'un bien d'une valeur supérieure à un montant fixé par décret - montant que l'Assemblée nationale a voulu explicitement fixer à 30 000 €, ce qui introduit une rigidité - doit faire l'objet d'une évaluation par un expert, lorsqu'elle a lieu lors de la constitution du patrimoine affecté. L'objectif est d'éviter les surévaluations de nature à fausser la perception de la consistance du patrimoine affecté. L'évaluation de l'expert est annexée à la déclaration. Un mécanisme de responsabilité à l'égard des tiers est prévu en cas de déclaration surévaluée par rapport à l'évaluation de l'expert ou d'absence de recours à un expert. Dans sa rédaction initiale, le texte prévoyait l'intervention d'un commissaire aux apports pour procéder à l'évaluation, par analogie avec la procédure d'évaluation des apports en nature des associés lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée (article L. 223-9 du code de commerce). Toutefois, l'Assemblée nationale a considéré que le recours au commissaire aux apports était trop complexe et coûteux et, par souci de simplification, a ajouté l'expert-comptable, tout en conservant le commissaire aux comptes. Tout en réprouvant les accusations dont ont fait l'objet les experts-comptables au cours des débats à l'Assemblée nationale, on peut néanmoins s'interroger, dans ces conditions, sur l'indépendance de l'évaluation : dans l'esprit du texte initial, celle-ci était de nature à crédibiliser davantage l'évaluation figurant dans la déclaration, dans l'intérêt même des entrepreneurs.

b) Les possibilités d'évolution

Le patrimoine d'affectation peut évoluer dans sa composition et, bien sûr, dans sa valeur. Il peut également évoluer dans son titulaire.

D'une part, pour accompagner l'évolution de l'activité, des biens peuvent être nouvellement affectés ou, au contraire, retirés postérieurement à la constitution du patrimoine affecté. Ces mouvements sont toutefois contraints par les règles d'affectation, en particulier l'obligation d'affecter les biens nécessaires à l'activité. En cas d'affectation ultérieure d'un bien immobilier ou d'un bien commun ou indivis, les règles spéciales s'appliquent.

D'autre part, le texte initial prévoyait la possibilité de reprise de la déclaration d'affectation par un héritier en cas de décès de l'entrepreneur. L'Assemblée nationale a utilement complété cette faculté, en prévoyant d'autres voies de changement du titulaire du patrimoine affecté : cession à titre onéreux ou apport en société de l'intégralité du patrimoine affecté, avec droit d'opposition des créanciers. De cette façon, le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut être une étape préalable à la constitution d'une société.

Enfin, bien évidemment, l'entrepreneur peut à tout moment renoncer à l'affectation, auquel cas le patrimoine affecté est liquidé et revient dans le patrimoine personnel de l'entrepreneur, après désintéressement des créanciers professionnels, reconstituant un unique gage pour l'intégralité des créanciers.

2. La publicité du patrimoine affecté

La recherche de la confiance dans les rapports économiques impose le principe de la publicité, de façon à assurer l'information des partenaires de l'entrepreneur. Ce principe, concrétisé dans le registre du commerce et des sociétés, vaut entre professionnels, entre clients et fournisseurs, entre prêteurs et emprunteurs...

Concernant les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, les créanciers professionnels, en particulier, doivent pouvoir connaître la surface du patrimoine professionnel qui constitue le gage de leurs créances. C'est la raison pour laquelle le projet de loi met en place plusieurs règles de nature à assurer la publicité de la composition et de la valeur du patrimoine affecté, tant au moment de sa constitution qu'au cours de son évolution, voire de sa transmission ou de sa liquidation.

La publicité contribue à la crédibilité des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée auprès de leurs partenaires, par la transparence qu'elle apporte aux informations relatives aux éléments qui composent le patrimoine affecté, sous réserve de la sincérité et du sérieux de ces informations.

a) La publicité lors de la constitution du patrimoine affecté

En premier lieu, la déclaration constitutive du patrimoine affecté doit être effectuée auprès du registre de publicité légale auquel l'entrepreneur est tenu de s'inscrire au titre de l'activité professionnelle qu'il exerce. Il s'agit du registre du commerce et des sociétés pour les commerçants et du répertoire des métiers pour les artisans, lesquels peuvent avoir à s'inscrire aussi au registre du commerce. L'enregistrement de la déclaration en assure la publicité, via les mécanismes de publicité qui découlent de la tenue et de la centralisation des registres, en particulier du registre du commerce et des sociétés.

Pour les entrepreneurs qui ne sont pas tenus de s'inscrire à un de ces deux registres, parmi lesquels on trouve notamment, par exception aux règles d'immatriculation, tous les auto-entrepreneurs, le projet de loi institue un registre spécial pour les déclarations d'affectation de patrimoine professionnel au greffe du tribunal de commerce, responsable par ailleurs de la tenue du registre du commerce et des sociétés. Les modalités de publicité de ce registre seront fixées par décret en Conseil d'Etat.

En second lieu, la déclaration constitutive comporte des éléments de nature à faire état précisément de la composition et de la valeur du patrimoine, à savoir un état descriptif complet de tous les éléments affectés, ainsi que la mention de l'objet de l'activité professionnelle.

b) La publicité lors de l'évolution du patrimoine affecté

Une fois le patrimoine affecté, la publicité de sa composition et de sa valeur reste nécessaire, car il est appelé à évoluer au gré de l'activité professionnelle dont il est le support.

La simplicité commande évidemment qu'il n'y ait pas lieu à déposer chaque année, par exemple, une déclaration actualisée de la composition et de la valeur du patrimoine23(*). Les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée étant assujettis à une obligation de tenir une comptabilité autonome, reprenant les obligations comptables des commerçants (articles L. 123-12 à L. 123-27 du code de commerce), le texte prévoit l'annexion chaque année des comptes annuels au registre de la déclaration constitutive. Cette formalité a pour but d'assurer la publicité de l'évolution du patrimoine, tant dans sa composition que dans sa valeur. En effet, les comptes annuels comportent, en application de l'article L. 123-12, le bilan, le compte de résultat et éventuellement une annexe. Selon l'article L. 123-14, « les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise ». Ainsi, le bilan de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée fera apparaître l'actif et le passif du patrimoine affecté, et donc son évolution d'une année à l'autre. Les éléments supplémentaires qui auront été affectés, sous réserve des règles d'affectation spécifiques à certains biens, y figureront. De même, hors le cas de l'affectation obligatoire des biens nécessaires à l'activité professionnelle, les éléments mixtes qui auront été retirés du patrimoine n'y figureront plus, sous réserve du traitement fiscal approprié de ces retraits. Les créanciers pourront ainsi connaître chaque année la teneur du gage de leurs créances.

Pour les entrepreneurs relevant du régime des micro-entreprises, de l'évaluation forfaitaire des bénéfices agricoles et du régime déclaratif spécial des bénéfices non commerciaux, le texte prévoit des obligations comptables simplifiées définies par décret en Conseil d'Etat. Les documents résultant de ces obligations simplifiées devront également être annexés, chaque année, au registre de la déclaration constitutive. Pour simplifiées qu'elles doivent être, ces obligations devront néanmoins permettre de connaître les évolutions du patrimoine affecté, tant dans sa composition que dans sa valeur.

Par ailleurs, en cas de liquidation après renonciation ou décès, reprise après décès, cession à titre onéreux ou apport en société, le texte prévoit des formalités particulières de publicité, généralement une déclaration déposée au registre de la déclaration initiale.

Concernant plus particulièrement le retrait d'éléments utilisés dans l'exercice de l'activité ou, dans une moindre mesure, d'éléments qui ne seraient plus nécessaires ou utilisés en raison de l'évolution de l'activité, il convient de préciser que le patrimoine affecté se doit d'avoir une certaine stabilité pour répondre à sa vocation de gage des créances professionnelles. Quand bien même les comptes annuels retraceraient ces évolutions, il n'est pas dans l'intérêt des entrepreneurs individuels de retirer intempestivement de leur patrimoine affecté des éléments importants qui s'y trouvent.

3. Une protection du patrimoine personnel qui n'est pas absolue

Le texte n'interdit nullement, ainsi que l'a indiqué le Premier ministre dans son discours du 3 décembre 2009, que des sûretés soient constituées en dehors du patrimoine affecté à la demande de créanciers professionnels, et en particulier des établissements de crédit que l'entrepreneur sollicite en vue du financement ou de la trésorerie de son activité. Ainsi, une banque pourra toujours exiger, par exemple, une sûreté réelle sur la résidence principale ou la caution personnelle du conjoint de l'entrepreneur. Ce type de garanties ne s'exerce pas à la demande des fournisseurs.

Dans ces conditions, l'étanchéité des patrimoines ne peut pas être complète et les patrimoines sont distincts et non étanches l'un pour l'autre, sauf à ce que l'entrepreneur n'ait pas besoin de crédit ou bien soit en mesure de présenter des garanties suffisantes au sein de son patrimoine affecté. Ceci plaide en faveur, au demeurant, de la possibilité d'affecter plus que les seuls biens nécessaires, de façon à offrir aux créanciers le gage le plus étendu possible, de sorte que celui-ci puisse se suffire à lui-même.

C. LE RÉGIME FISCAL ET SOCIAL DE L'ENTREPRENEUR INDIVIDUEL À RESPONSABILITÉ LIMITÉE

C'est un principe d'égalité fiscale entre les formes d'entreprise, qu'il y ait société ou non, qui a guidé la conception du projet de loi, en ouvrant aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée la possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés.

Du point de vue fiscal, en tant qu'entreprise, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée est assimilé à une personne morale, par exemple pour le régime des plus-values professionnelles.

L'étude d'impact annexée au projet de loi chiffre le coût pour les finances publiques de la mise en place du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à hauteur de 50 à 60 millions par an à l'horizon 2012, sur la base d'un stock parvenu à 100 000 déclarations d'affectation, en raison principalement de moindres cotisations sociales.

1. La possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés

Par souci d'alignement sur le régime de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, le projet de loi permet à l'entrepreneur individuel de choisir son régime d'imposition pour les bénéfices tirés de son activité, entre impôt sur le revenu et impôt sur les sociétés, ce qui permet d'assurer une neutralité fiscale entre les deux formes.

Si l'entrepreneur fait le choix de demeurer assujetti à l'impôt sur le revenu, les revenus de l'activité seront imposables au barème progressif de l'impôt sur le revenu, selon la nature de son activité professionnelle (bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices non commerciaux, bénéfices agricoles).

L'option pour l'impôt sur les sociétés, par la taxation différenciée qu'elle entraîne, permet de distinguer selon que les bénéfices de l'activité demeurent dans l'entreprise pour y être réinvestis ou bien sont versés, sous forme de dividendes, à l'entrepreneur. Dans les deux cas, la taxation sera différente. Les dividendes versés seront assujettis à l'impôt sur les sociétés puis à l'impôt sur le revenu, ce qui ne sera pas le cas des bénéfices réinvestis. Pour cette raison, l'option pour l'impôt sur les sociétés est de nature à favoriser l'autofinancement en incitant les entrepreneurs à conserver dans leur patrimoine affecté une partie de leurs bénéfices en vue de constituer des fonds propres.

2. La présence d'une clause dite « anti-abus »

L'option pour l'impôt sur les sociétés se double d'une clause dite « anti-abus », destinée à dissuader le versement excessif de dividendes et à préserver les finances sociales, consistant en l'assujettissement des dividendes, dans certaines conditions, aux prélèvements sociaux.

L'entrepreneur peut verser dans son patrimoine personnel des dividendes libres de charges sociales à hauteur de 10 % de la valeur des biens du patrimoine affecté constatée en fin d'exercice ou de 10 % du bénéfice net de l'activité professionnelle si ce dernier montant est supérieur. Au-delà du plus avantageux de ces deux seuils, les dividendes versés sont soumis aux cotisations sociales.

Cette disposition, en exerçant un effet modérateur sur le versement des dividendes, contribue au maintien d'une partie du bénéfice au sein du patrimoine professionnel et, par conséquent, à la constitution de fonds propres indispensables pour la viabilité et le développement de l'activité.

Par ailleurs, en cas de manoeuvre frauduleuse ou d'inobservation grave et répétée des obligations fiscales professionnelles ou personnelles, ainsi que des obligations sociales, de nature à rendre impossible le recouvrement des impositions d'origine professionnelle ou personnelle, ainsi que des charges sociales, le texte prévoit la sanction de la confusion des patrimoines, de façon à permettre le recouvrement des sommes. Destinée à lutter contre la fraude, cette sanction, prononcée par le juge, permet de protéger le gage des créanciers fiscaux et sociaux. Ce dispositif est aligné sur celui existant pour l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. On peut considérer qu'un entrepreneur qui souhaiterait par le biais du patrimoine affecté organiser son insolvabilité personnelle frauduleusement verrait ses patrimoines confondus.

D. L'ACCÈS AU CRÉDIT : UNE QUESTION QUI DEMEURE

1. Un frein pour l'accès au crédit des entrepreneurs ?

Certes, tous les entrepreneurs individuels n'ont pas besoin de recourir au crédit. Cependant, la question de l'accès au crédit des entrepreneurs se pose d'une façon plus complexe du fait de l'existence du patrimoine d'affectation. Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur se sont inquiétées du frein au crédit bancaire que pourrait représenter le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Sur le principe, le patrimoine affecté permet d'éviter que les biens personnels soient saisis pour pouvoir honorer une dette bancaire si l'activité professionnelle est défaillante.

Toutefois, dès lors qu'un entrepreneur individuel n'affectera qu'un patrimoine modeste, s'il souhaite accéder au crédit, ce patrimoine ne suffira vraisemblablement pas pour garantir la créance. Pour conserver la confiance des prêteurs, il lui faudra accepter d'accorder des garanties sur ses biens personnels, comme c'est le cas aujourd'hui y compris lorsque l'entrepreneur exerce sous forme de société à responsabilité limitée.

Pour être efficace, le patrimoine affecté doit donc présenter une surface suffisante. On peut noter qu'à cet égard la possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés, en ce qu'elle avantage les revenus de l'entrepreneur, est une incitation à la constitution de fonds propres et à l'autofinancement. A ce titre, elle devrait contribuer indirectement à favoriser l'accès au crédit.

Plus largement, votre rapporteur s'interroge sur l'impact potentiel de la création du patrimoine affecté en termes de méfiance accrue des créanciers, et principalement des établissements de crédit, à l'égard des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, même si, à cet égard, il faut souligner les effets positifs, depuis 2008, de la médiation du crédit.

Certes, il existe des sociétés de garantie ou de caution mutuelle, telles qu'OSEO Garantie, opérateur public en matière de garantie des prêts accordés aux entrepreneurs et aux petites et moyennes entreprises, la SIAGI24(*) ou les SOCAMA25(*), opérateurs privés dans le champ de l'artisanat, mais ces organismes ont d'abord pour mission de garantir les prêts bancaires souscrits par les entrepreneurs, c'est-à-dire de protéger les banques en cas de défaut de paiement, pas de protéger le patrimoine personnel des entrepreneurs. En outre, ces garanties peuvent être cumulées avec d'autres prises sous forme de sûretés.

Cependant, en matière d'accès au crédit, l'Assemblée nationale a souhaité renforcer l'obligation d'information des entrepreneurs à la charge des établissements de crédit, telle qu'elle résulte de l'article L. 313-21 du code monétaire et financier26(*), en prévoyant que cette information devait également comprendre la mention de la possibilité de solliciter une garantie auprès d'un autre établissement de crédit, par exemple une société de caution mutuelle.

De plus, l'Assemblée nationale a prévu que les garanties exigées sur les biens personnels par l'établissement de crédit ne pouvaient porter que sur la part du concours financier non garantie par un autre établissement de crédit, dans le cas où une telle garantie est apportée.

On peut s'interroger sur l'effet pervers potentiel qui résulterait de cette dernière disposition : dès lors qu'un artisan disposerait, pour une partie du prêt qu'il sollicite d'une banque, d'une garantie par une société de caution mutuelle, la banque serait contrainte de limiter les garanties qu'elle exige à la seule part du prêt non garantie par la société de caution mutuelle, l'empêchant ainsi de prendre une garantie plus importante. Cette situation pourrait être dissuasive pour la banque, qui renoncerait au prêt, sauf à ce que l'artisan renonce lui-même à la caution mutuelle et accepte d'accorder à la banque toutes les garanties qu'elle souhaite.

2. Les annonces gouvernementales en matière de garantie des crédits bancaires

La question de l'accès au crédit des entrepreneurs individuels a été très présente lors des débats de l'Assemblée nationale, tant en commission qu'en séance. Au cours de ces débats, M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation, a annoncé qu'OSEO Garantie allait mettre en place un dispositif spécifique à l'intention des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, destiné à apporter une garantie à hauteur de 70 % des emprunts sollicités auprès des établissements de crédit.

L'audition du président d'OSEO par votre rapporteur a confirmé la réalité de cet engagement, qui est de nature à conforter l'accès au crédit. Le patrimoine affecté pourrait-il suffire, dans la plupart des cas, pour garantir les 30 % restants ?

Plus généralement, le législateur ne saurait faciliter à lui seul l'accès au crédit des entrepreneurs individuels. Outre l'évolution des mentalités, les mécanismes de garantie doivent être développés et les capacités d'intervention des sociétés de caution mutuelle renforcées. A cet égard, les capacités d'OSEO Garantie comme d'OSEO Financement ont été récemment significativement réévaluées de plusieurs milliards d'euros.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : AMÉLIORER LE TEXTE POUR MIEUX PROTÉGER LES ENTREPRENEURS

La recherche de simplicité qui préside à la définition des formalités que doivent remplir les entrepreneurs individuels pour constituer le patrimoine d'affectation ne doit pas conduire à remettre en cause la sécurité juridique. Là encore, l'impératif de protection doit guider le législateur.

A. MAINTENIR LA DÉCLARATION D'INSAISISSABILITÉ

Le projet de loi propose de supprimer pour l'avenir le dispositif de la déclaration d'insaisissabilité, dès lors que serait pleinement accessible le statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. En d'autres termes, pour un entrepreneur qui souhaiterait bénéficier d'une protection supplémentaire de son patrimoine, il serait contraint de faire le choix du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

L'étude d'impact annexée au projet de loi affirme que ce dispositif n'a pas rencontré le succès escompté, s'appuyant paradoxalement sur des chiffres qui démentent apparemment, au moins pour partie, cette affirmation. Seraient approximativement recensées 12 000 déclarations de 2003 à 2009, dont 10 000 pour la seule année 2009, ce qui signifie que le rythme est passé de quelques centaines par an à 10 000 la dernière année. Sous réserve de l'exhaustivité des chiffres avancés, avec une telle accélération, sans doute due à la crise économique, on peut affirmer que l'insaisissabilité commence enfin à rencontrer le succès. Sa suppression, au motif qu'elle n'intéresserait pas les entrepreneurs, perd largement de sa pertinence.

En outre, par pragmatisme, le législateur doit veiller à donner aux entrepreneurs la liberté de choisir eux-mêmes la forme de protection ou la forme d'exercice professionnel qui leur convient le mieux. Votre commission est donc très attachée au maintien de la déclaration d'insaisissabilité.

De même, votre commission a écarté pour l'avenir la suppression de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, alors même que le projet de loi semble y inviter : il s'agit là encore d'un outil à la disposition des entrepreneurs pour servir de cadre juridique à leur activité professionnelle, offrant des protections et des avantages particuliers27(*), quant bien même son régime sert de modèle au statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, comme en atteste le tableau comparatif figurant dans l'étude d'impact annexée au projet de loi28(*) : le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée fait en quelque sorte délibérément de la concurrence à l'entreprise unipersonnelle.

Quant au cumul du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée et de l'insaisissabilité29(*), il doit être laissé à la libre appréciation de l'entrepreneur, car il donnerait encore un niveau supplémentaire de protection. En tout état de cause, seule la résidence principale, en partie, pourrait être concernée par les deux dispositifs, dans le respect des règles d'affectation, lesquelles peuvent conduire l'entrepreneur à affecter une partie de sa résidence principale.

Ainsi, une partie de la résidence principale déclarée insaisissable peut être affectée au patrimoine professionnel ou, à l'inverse, une partie de la résidence principale affectée au patrimoine professionnel peut être déclarée insaisissable. Dans pareils cas, en vertu de l'article L. 526-1, la déclaration d'insaisissabilité est opposable aux créanciers professionnels dont les droits sont nés postérieurement à sa publication. Il s'agirait d'une dérogation à la règle selon laquelle le patrimoine affecté constitue le gage des créanciers professionnels. Il existerait par conséquent plusieurs catégories de créanciers professionnels.²

B. PRÉSERVER LES DROITS DES CRÉANCIERS ANTÉRIEURS

1. L'opposabilité de l'affectation aux créanciers antérieurs

Dans sa version initiale, le projet de loi prévoyait que la déclaration d'affectation du patrimoine professionnel n'était opposable qu'aux créanciers dont les droits étaient nés postérieurement à son enregistrement.

En conséquence, l'ensemble du patrimoine de l'entrepreneur, affecté et non affecté, demeurait le gage de l'ensemble des créanciers dont les droits étaient nés antérieurement à l'affectation, que ces droits aient ou non pour origine l'activité professionnelle, étant entendu qu'en tout état de cause les sûretés antérieurement constituées n'étaient pas remises en causes par l'affectation. Les créances en cours n'étaient pas concernées par l'affectation.

Cependant, l'Assemblée nationale a préféré prendre la position inverse, avec l'avis favorable du rapporteur de sa commission des affaires économiques, saisie au fond, Mme Laure de la Raudière, et malgré l'avis défavorable du Gouvernement.

Une telle disposition permettrait à un entrepreneur individuel de réduire unilatéralement et de façon imprévisible le gage de ses créanciers tant professionnels que personnels, sans droit d'opposition.

2. Un doute constitutionnel

On peut s'interroger sur la constitutionnalité d'une telle disposition au regard du principe de la liberté contractuelle, qui résulte de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et du droit, reconnu par le Conseil constitutionnel, au maintien de l'économie des conventions légalement conclues, qui en découle. Récemment encore, dans sa décision n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009 portant sur la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie, le Conseil a rappelé son considérant de principe en la matière, selon lequel « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 ».

L'opposabilité de l'affectation aux créanciers antérieurs et donc aux contrats en cours porterait manifestement atteinte aux contrats conclus entre ceux-ci et les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, sans que l'on soit assuré que la seule protection du patrimoine personnel des entrepreneurs puisse nécessairement constituer un motif d'intérêt général suffisant.

Votre commission a estimé qu'il existait un doute constitutionnel.

3. Un aléa dans les relations économiques

Lorsque l'on évoque les créanciers des entrepreneurs individuels, on pense en premier lieu aux banques. Les établissements de crédit sont souvent des partenaires incontournables des artisans et des commerçants, tant pour le financement de l'activité, notamment au moment de sa création, que pour des nécessités de trésorerie.

Cependant, la plupart des organisations professionnelles entendues par votre rapporteur ont fait état de leur doute, voire de leur hostilité, à ce que l'affectation produise des effets à l'égard des créances en cours. En effet, les créanciers des entrepreneurs sont aussi souvent des fournisseurs, d'autres petits entrepreneurs, qui n'exigent pas les garanties que prennent les banques mais qui verraient de façon imprévisible le gage de leurs créances réduit.

Au surplus, le comportement des établissements de crédit consistant à minimiser le risque de défaut de l'emprunteur en prenant, si nécessaire, des garanties d'un montant au moins équivalent voire supérieur aux sommes prêtées, l'opposabilité de l'affectation aux contrats de crédit en cours ne semble pas de nature à renforcer la confiance entre les entrepreneurs et les banques. La possible affectation à tout moment pourrait être perçue comme un « risque » nouveau, nécessitant des garanties encore plus lourdes.

Enfin, le parallélisme avec l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée veut que les créances antérieures de l'entrepreneur individuel restent personnelles.

Aussi votre commission considère-t-elle que l'opposabilité de l'affectation du patrimoine professionnel aux créances en cours comporte trop de risques, d'effets pervers et d'effets d'aubaine injustifiés. Dans l'intérêt même des entrepreneurs à qui s'adresse le projet de loi, il est nécessaire de revenir à l'esprit de la rédaction initiale. En outre, ceci assurerait un parallélisme bienvenu, notamment en cas de cumul des deux dispositifs, avec les effets de la déclaration d'insaisissabilité, qui n'est opposable qu'aux créanciers professionnels postérieurs.

C. ADAPTER LES PROCÉDURES COLLECTIVES

Dans son article 5, le projet de loi comporte deux habilitations au titre de l'article 38 de la Constitution, dont la première est double.

La première habilitation prévoit, d'une part, l'adaptation au statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée des procédures collectives, du droit des sûretés, ainsi que, par ajout de l'Assemblée nationale, du droit des procédures civiles d'exécution et des règles du surendettement et, d'autre part, la coordination avec les règles des régimes matrimoniaux et des successions.

Votre commission estime que l'habilitation en vue de la coordination avec les règles des régimes matrimoniaux et des successions n'a pas lieu d'être, le droit commun pouvant s'appliquer.

La seconde habilitation concerne l'application dans les collectivités d'outre-mer du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

1. Conditionner l'entrée en vigueur de la loi à l'adaptation des procédures collectives

Prévu pour entrer en vigueur dès sa publication, le texte renvoie à une ordonnance le soin d'adapter les procédures collectives prévues au livre VI du code de commerce à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Le délai prévu pour l'habilitation a été fixé à neuf mois à compter de la publication de la loi.

En d'autres termes, pendant neuf mois au plus, il reviendrait au juge d'apprécier comment il convient de traiter des difficultés des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

Certes, la procédure de sauvegarde des entreprises est applicable aux personnes physiques, comme le prévoit l'article L. 620-2, mais elle ne saurait prendre en compte a priori les particularités de l'entrepreneur à patrimoine affecté, en premier lieu l'étanchéité entre patrimoine personnel et patrimoine professionnel et l'affectation aux créanciers professionnels de ce dernier comme seul gage.

De même, la procédure de redressement judiciaire comme celle de liquidation judiciaire sont applicables aux personnes physiques, ainsi que l'indiquent les articles L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce.

En tout état de cause, du point de vue des procédures collectives, le patrimoine affecté doit être considéré de façon autonome, indépendamment du reste du patrimoine30(*), comme une entreprise séparée.

Dès lors que les procédures collectives doivent être adaptées et que, compte tenu des délais d'examen du projet de loi et de la complexité anticipée de ces adaptations, il est nécessaire de recourir à une ordonnance, il est apparu à votre commission qu'il n'était pas envisageable d'ouvrir le bénéfice du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée avant la publication de cette ordonnance. Il y va de la protection même des entrepreneurs et de la sécurité du dispositif dans lequel ils sont susceptibles de s'engager.

En outre, dans le cas inverse, on verrait deux types d'entrepreneurs individuels à responsabilité limitée : certains pour lesquels des procédures collectives de droit commun auront déjà été enclenchées, parfois déjà liquidés, et ceux, après la publication de l'ordonnance, qui bénéficieraient de procédures adaptées. L'ordonnance devrait-elle en pareil cas comporter des dispositions rétroactives pour tenter de restaurer une certaine égalité ?

2. Préciser le champ de l'habilitation destinée à adapter les procédures collectives

Votre commission considère que les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée doivent pouvoir accéder à toutes les procédures figurant au livre VI du code de commerce, procédure de sauvegarde, redressement judiciaire comme liquidation judiciaire.

Aussi convient-il de préciser en ce sens le champ de l'habilitation contenue dans le projet de loi.

D. MIEUX PRENDRE EN COMPTE LA PLURIACTIVITÉ

La pluriactivité professionnelle d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée répond à une alternative simple : pluralité d'activités professionnelles au sein d'un même patrimoine affecté ou pluralité de patrimoines affectés. Dans sa rédaction initiale, le projet de loi semblait ignorer la pluriactivité. L'Assemblée nationale a réparé ce manque en retenant l'une des deux options.

Quelle que soit l'option retenue dans le cadre du patrimoine affecté, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut, par ailleurs, exercer une activité en nom propre ou être associé, le cas échéant, d'une société à responsabilité limitée.

1. La pluralité d'activités au sein d'un même patrimoine

Le projet de loi, tel qu'il a été modifié par l'Assemblée nationale, autorise la pluralité des objets de l'activité professionnelle à laquelle est affecté le patrimoine.

Cette coexistence artificielle au sein d'un même patrimoine affecté de plusieurs activités sans rapport l'une avec l'autre n'est pas sans poser des difficultés d'ordre économique. En effet, en raison de la solidarité financière et comptable réalisée par l'affectation entre ces activités, alors qu'elles ne présentent pas de solidarité ou de complémentarité économique, une activité présentant des difficultés risque de menacer l'autre activité si elle dégrade le patrimoine affecté.

2. La pluralité de patrimoines affectés

Malgré sa complexité juridique a priori, la pluralité des patrimoines affectés permet de répondre au souci économique de situer au sein d'un unique patrimoine une activité autonome, c'est-à-dire de faire du patrimoine affecté une authentique unité économique et non un assemblage artificiel.

Au surplus, il appartiendra s'il le souhaite à l'entrepreneur de définir de façon suffisamment large l'objet de l'activité professionnelle qui donne lieu à l'affectation, afin de permettre l'exercice d'activités connexes ou l'évolution de l'activité dans le temps au sein d'un seul et même patrimoine.

Aussi, en pratique, la pluralité de patrimoines affectés demeurera très vraisemblablement l'exception.

Votre commission a donc fait le choix de la pluralité des patrimoines.

E. AMÉLIORER LES PROCÉDURES INSTITUÉES PAR LE TEXTE

Malgré les délais particulièrement brefs auxquels elle a été soumise, l'Assemblée nationale a amélioré le texte, en introduisant des aspects qui n'y figuraient pas initialement et en précisant d'autres aspects insuffisamment aboutis, en matière notamment de reprise et de transmission du patrimoine affecté. Cette amélioration peut être poursuivie.

Ainsi, en l'état actuel du texte, un artisan exerçant aussi une activité à caractère commercial est tenu de procéder aux formalités d'affectation d'un patrimoine à la fois au répertoire des métiers et au registre du commerce et des sociétés.

Par ailleurs, parmi les cas de transmission, le projet de loi ne prévoit pas la donation entre vifs du patrimoine affecté.

Pour conforter la sécurité juridique du nouveau statut qui est offert aux entrepreneurs individuels par le projet de loi, votre commission a veillé avec un soin particulier à la clarté et à l'intelligibilité des rédactions retenues.

* * *

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier (art. L. 526-1 à L. 526-15 du code de commerce) - Statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, procédure d'affectation du patrimoine professionnel, droits des créanciers et règles d'étanchéité des patrimoines personnel et professionnel, obligations comptables, liquidation, reprise et transfert du patrimoine affecté

En premier lieu, l'article premier regroupe au sein d'une section 1 nouvelle du chapitre VI du titre II du livre V du code de commerce les articles L. 526-1 à L. 526-5 relatifs à la déclaration d'insaisissabilité, dispositif dont l'article 6 organise l'extinction dans un certain délai après l'entrée en vigueur du projet de loi. Institué par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique, ce chapitre VI s'intitule « De la protection de l'entrepreneur individuel et du conjoint » et ne comporte à ce jour que les articles relatifs à la déclaration d'insaisissabilité.

Dans la mesure où doivent être préservés les droits des entrepreneurs individuels ayant, depuis 2003, déclaré insaisissables leur résidence principale ou tout bien foncier n'ayant pas une affectation professionnelle, il convient en effet de ne pas abroger les articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce. L'article 6 du projet de loi se limite ainsi à interdire toute nouvelle publication de déclaration d'insaisissabilité. Demeure toutefois posée la question du cumul possible de la déclaration d'insaisissabilité, pour les entrepreneurs individuels qui y auront recouru avant son extinction, et du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, cumul que le projet de loi ne prohibe pas. Cette question sera abordée de façon approfondie dans le cadre de l'examen de l'article 6 du projet de loi.

En second lieu, l'article premi- crée au sein du chapitre VI du titre II du livre V du code de commerce une section 2 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, comportant les articles L. 526-6 à L. 526-15.

L'article L. 526-6 institue le principe de l'affectation d'une partie du patrimoine de l'entrepreneur individuel à son activité professionnelle puis organise la procédure de déclaration de l'affectation.

Cet article pose le principe selon lequel « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale ». Ce patrimoine affecté est issu originellement du patrimoine personnel de l'entrepreneur. En outre, par construction, une personne morale ne peut pas avoir recours à ce mécanisme d'affectation de patrimoine.

Le champ d'application se veut particulièrement large, par le recours à l'expression d'entrepreneur individuel, comparable à celui de la déclaration d'insaisissabilité, que l'article L. 526-1 du code de commerce ouvre à toute « personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante ». Sont ainsi également concernés par le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée les auto-entrepreneurs.

Dans son deuxième alinéa, l'article L. 526-6 précise les deux composantes du patrimoine affecté. D'une part, il comporte obligatoirement l'ensemble des biens, droits ou sûretés dont l'entrepreneur est titulaire et qui sont nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. D'autre part, il peut également être composé des biens, droits ou sûretés simplement utilisés pour les besoins de l'activité professionnelle, c'est-à-dire des biens à usage mixte personnel et professionnel.

Ainsi, le fonds de commerce d'un commerçant constituera un bien nécessaire à son activité, tandis que le véhicule personnel qu'il utilise aussi pour se rendre chez ses fournisseurs y chercher les produits qu'il vend sera considéré comme un bien utilisé. Les outils de l'artisan seront un bien nécessaire, tandis que l'atelier qu'il a aménagé dans sa résidence et qui lui sert entre autres pour son activité professionnelle sera un bien utilisé.

L'Assemblée nationale a ajouté à l'énumération des éléments pouvant entrer dans la composition du patrimoine affecté la mention des obligations. Même si l'on peut s'interroger de prime abord sur l'hypothèse d'affectation au patrimoine professionnel d'obligations nées antérieurement à sa constitution, il est logique de considérer que des obligations contractées en vue de la constitution d'éléments du patrimoine professionnel et, plus largement, nées dans le cadre de l'exercice de l'activité professionnelle se trouvent dans le patrimoine affecté.

Les deux catégories d'éléments affectés au patrimoine professionnel sont connues de la doctrine fiscale. Toutefois, si l'expression de biens « nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle » est claire, celle de biens « utilisés pour les besoins de l'activité professionnelle » pourrait donner matière à interprétation d'un point de vue fiscal. Il convient plutôt de retenir l'expression de biens « utilisés pour l'exercice de l'activité professionnelle », qui recouvre d'ailleurs un champ potentiellement plus large.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

En deuxième lieu, l'article L. 526-6 décrit la procédure de déclaration par laquelle est constitué le patrimoine professionnel affecté.

La déclaration doit être enregistrée soit au registre de publicité légale auquel l'entrepreneur est tenu de s'immatriculer (registre du commerce et des sociétés ou répertoire des métiers selon la nature de l'activité) soit, pour les personnes qui ne sont pas tenues de s'immatriculer à un registre de publicité légale, au greffe du tribunal de commerce du lieu de l'établissement principal.

L'Assemblée nationale a adopté une nouvelle rédaction pour ces dispositions concernant la procédure de déclaration, en vue de les rendre plus claires, substituant le dépôt de la déclaration à son enregistrement comme élément générateur de la constitution du patrimoine affecté, et de préciser que le dépôt de la déclaration des personnes non tenues de s'immatriculer à un registre de publicité légale s'effectue auprès d'un registre créé à cet effet auprès du greffe du tribunal de commerce, accessible au public, qui doit faire figurer les inscriptions, actes ou pièces qui composent la déclaration. La création de ce registre a pour objet de renforcer la publicité, notamment à l'égard des créanciers, lorsque des personnes dont l'activité professionnelle ne nécessite pas l'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers constituent un patrimoine affecté (essentiellement les professionnels libéraux).

En outre, l'Assemblée nationale a étendu aux exploitants agricoles la faculté de constituer un patrimoine affecté, en s'adressant également au greffe du tribunal de commerce. A cet égard, l'article L. 311-2 du code rural, reprenant une disposition issue à l'origine de la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social, dispose que toute personne physique ou morale exerçant à titre habituel des activités agricoles est immatriculée, sur sa déclaration, à un registre de l'agriculture tenu par les chambres d'agriculture et accessible au public. Comme ce registre n'est pas tenu en pratique, le décret en Conseil d'Etat n'ayant jamais été pris, l'Assemblée nationale a fait le choix du dépôt des déclarations d'affectation de patrimoine des exploitants agricoles au greffe du tribunal de commerce et non au registre de l'agriculture.

Soucieuse de l'effectivité du droit, votre commission s'est interrogée sur la pertinence de maintenir l'article L. 311-2 du code rural. Cette question pourrait également être évoquée dans le cadre de la discussion du projet de loi de modernisation de l'agriculture et de la pêche, déposé au Sénat le 13 janvier 2010, dont l'article 22 évoque le « registre d'immatriculation des entreprises conchylicoles, composé à partir de la déclaration obligatoire de toute personne physique ou morale exerçant des activités de cultures marines mentionnée à l'article L. 311-2 du code rural ». L'article L. 311-2 dispose en effet, en son troisième alinéa, que « l'immatriculation des personnes physiques ou morales exerçant des activités de cultures marines fait l'objet de dispositions particulières ».

On peut s'interroger sur l'insertion de ces dispositions relatives à la procédure de déclaration au sein de l'article L. 526-6, qui a pour objet premier de poser les principes de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. La procédure de déclaration pourrait en être extraite, de façon à conférer une plus grande cohérence à l'article L. 526-6, à l'image de l'article L. 223-1 relatif aux sociétés à responsabilité limitée. Ceci contribuerait aussi, en facilitant les références et les renvois d'un article à l'autre, à la lisibilité du texte.

Votre commission a créé un article L. 526-6-1 pour y faire figurer les dispositions du projet de loi relatives à la procédure de déclaration constitutive du patrimoine affecté, tout en simplifiant sa rédaction.

En outre, en l'état actuel du texte, un artisan, inscrit au répertoire des métiers, mais devant également en raison de son activité être immatriculé au registre du commerce et des sociétés, serait tenu de procéder aux formalités de déclaration du patrimoine affecté auprès des deux registres. Il serait plus simple de ne prévoir le dépôt de la déclaration d'affectation auprès du seul registre du commerce et des sociétés, à la condition qu'une mention soit portée au répertoire des métiers pour assurer l'information des tiers.

Votre commission a adopté un amendement de simplification en ce sens.

En troisième lieu, l'article L. 526-6 précise, sur le modèle de l'avant-dernier alinéa de l'article L. 223-1 concernant la dénomination sociale des sociétés à responsabilité limitée, la dénomination que l'entrepreneur individuel doit utiliser pour l'exercice de son activité professionnelle et qui doit comporter son nom ainsi que la mention « EIRL ». A l'instar de l'article R. 123-238, il indique également que cette dénomination doit être mentionnée sur les documents professionnels, disposition qui semble dès lors relever du domaine réglementaire.

Votre commission a supprimé cette disposition en raison de sa nature réglementaire.

En dernier lieu, l'article L. 526-6 prohibe la constitution par un même entrepreneur de plusieurs patrimoines affectés. Il s'agit là d'une question de principe face au développement de la pluriactivité : un même entrepreneur individuel peut exercer plusieurs activités professionnelles, ainsi que l'a affirmé l'Assemblée nationale dans sa nouvelle rédaction de l'article L. 526-7, mais il ne peut constituer plusieurs patrimoines affectés, pour chaque activité exercée. Il faut dès lors admettre que le patrimoine peut être affecté à plusieurs objets, sauf à entraver l'exercice simultané de plusieurs activités.

L'autre solution permettant la pluriactivité consisterait à pouvoir affecter autant de patrimoines que d'activités exercées. Cette solution aurait sans doute l'inconvénient de la complexité, mais elle correspondrait à la rationalité économique, en assurant une certaine étanchéité entre des activités professionnelles indépendantes l'une de l'autre. Elle permettrait en outre à une personne déjà titulaire d'un patrimoine professionnel affecté de disposer d'un autre, dans le cadre de la reprise du patrimoine affecté par un héritier ou un ayant-droit en cas de décès de l'entrepreneur (article L. 526-14-1 A) ou bien dans celui de sa cession à titre onéreux (article L. 526-14-1 B).

Votre commission a considéré qu'il était préférable, pour mieux prendre en compte la situation de pluriactivité de certains entrepreneurs, d'autoriser le cumul de patrimoines affectés, quelle qu'en soit l'origine. Elle a adopté un amendement en ce sens.

Par coordination, il convient de supprimer la mention dorénavant inutile qui figure aux articles L. 526-14-1 A et L. 526-14-1 B, introduits par l'Assemblée nationale, selon laquelle la reprise après décès et la cession à titre onéreux à une personne physique ne doivent pas avoir pour effet de déroger à la règle de non cumul de patrimoines affectés.

L'article L. 526-7 énumère les éléments qui doivent accompagner la déclaration d'affectation.

L'Assemblée nationale a entièrement réécrit cet article.

Le texte initial prévoyait que la déclaration d'affectation devait être accompagnée, à peine d'irrecevabilité, d'un état descriptif des biens, droits ou sûretés affectés au patrimoine professionnel en nature, qualité, quantité et valeur, et mentionner l'objet de l'activité professionnelle.

Plutôt qu'une sanction d'irrecevabilité dont les effets dans le temps seraient source d'incertitude, notamment en cas de simple négligence, il est apparu à l'Assemblée nationale qu'il était préférable de prévoir, à la charge des organismes chargés de la tenue des registres, l'obligation de vérifier que la déclaration comporte bien l'état descriptif des biens, droits, sûretés mais aussi obligations, par coordination avec l'article L. 526-6, ainsi que la mention du ou des objets de l'activité professionnelle, autorisant la pluriactivité de façon explicite au sein d'un même patrimoine affecté et tirant ainsi les conséquences de l'interdiction de cumuler plusieurs patrimoines affectés. Pour tenir compte de l'évolution de l'activité comme de la pluriactivité, il a également été prévu une déclaration particulière en cas de modification de l'objet de l'activité professionnelle, dans les mêmes formes que la déclaration constitutive. La déclaration doit aussi comporter, s'il y a lieu, les documents attestant de l'accomplissement des formalités particulières prévues aux articles L. 526-8 à L. 526-9 (affectation d'un bien immobilier, affectation d'un bien d'une valeur supérieure à 30 000 € et affectation d'un bien commun ou indivis).

Par souci de simplification, votre commission a considéré qu'un changement d'objet de l'activité professionnelle pouvait donner lieu à mention au registre et non au dépôt d'une déclaration modificative.

On peut s'interroger sur l'utilité de mentionner la qualité dans l'état descriptif des biens, droits, obligations et sûretés, alors que cet état doit déjà en indiquer la nature, la quantité et la valeur.

Le texte initial prévoyait également qu'en cas d'affectation d'une partie d'un ou plusieurs biens immobiliers, un acte descriptif de division devait accompagner la déclaration. L'Assemblée nationale a renvoyé cette disposition à l'article L. 526-8, qui traite de l'affectation de biens immobiliers.

Votre commission a apporté plusieurs modifications rédactionnelles, dont certaines par coordination avec des modifications antérieures.

L'article L. 526-8 précise les conditions particulières dans lesquelles peut intervenir l'affectation d'un bien ou d'une partie d'un bien immobilier, en prévoyant pour ce faire l'établissement d'un acte notarié.

Lorsque l'entrepreneur individuel souhaite affecter tout ou partie d'un bien immobilier, l'affectation doit être reçue par acte notarié et publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier.

Disposition transférée de l'article L. 526-7 par l'Assemblée nationale, un état descriptif de division doit intervenir lorsque l'entrepreneur souhaite affecter une partie et non la totalité d'un bien immobilier. On peut remarquer qu'en cas d'utilisation pour l'exercice de l'activité professionnelle d'une partie de la résidence principale, bien non nécessaire à l'activité mais à usage mixte car utilisé pour cette activité, la division sera vraisemblablement nécessaire.

En application de l'article L. 526-7 tel qu'il résulte des travaux de l'Assemblée nationale, les documents attestant de l'accomplissement de ces formalités particulières à l'affectation d'un bien immobilier doivent être joints à la déclaration constitutive du patrimoine affecté. Dès lors, l'article L. 526-8 n'a plus à prévoir que ces formalités particulières s'effectuent préalablement à la déclaration.

Ces formalités sont similaires à celles prévues aux articles L. 526-1 et L. 526-2 pour la déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale et de tout bien foncier non affecté à un usage professionnel, sous réserve de la publication dans un journal d'annonces légales lorsque l'entrepreneur n'est pas tenu de s'immatriculer à un registre de publicité légale, ce qui n'est pas le cas pour l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée puisqu'un registre spécial est institué au greffe du tribunal de commerce.

La tarification de ces formalités est fixée par décret, en application de l'article premier de l'ordonnance n° 45-2048 du 8 septembre 1945 relative aux tarifs des émoluments alloués aux officiers publics ou ministériels.

Votre commission a adopté un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, consistant à prévoir le caractère fixe et non proportionnel à la valeur du bien affecté des émoluments auxquels donne lieu l'acte notarié, par alignement sur les dispositions concernant la déclaration d'insaisissabilité, de façon à limiter le coût de cette formalité.

Le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale prévoit de façon indirecte, au cinquième alinéa de l'article L. 526-11, la possibilité d'affecter un bien immobilier postérieurement à la déclaration constitutive, en indiquant que, à quelque moment qu'intervienne l'affectation d'un bien, le non respect des règles de l'article L. 526-8 entraîne l'inopposabilité de l'affectation du bien. Cette disposition manque de lisibilité, tant en raison de sa rédaction que de sa situation dans le texte.

Aussi votre commission a-t-elle explicitement mentionné, à l'article L. 526-8, la nécessité de procéder au dépôt d'une déclaration complémentaire en cas d'affectation de tout ou partie d'un bien immobilier postérieurement à la déclaration constitutive, dans les mêmes formes que celles-ci, prévoyant une sanction d'inopposabilité en cas de non respect de cette obligation.

L'article L. 526-9 requiert l'intervention d'un expert en cas d'affectation d'un élément d'actif autre que des liquidités d'une valeur supérieure à un montant donné lors de la constitution du patrimoine affecté.

Cette évaluation est à rapprocher de celle des apports en nature, prévue à l'article L. 223-9, à laquelle il doit être procédé lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée, y compris en cas d'associé unique. On discerne ici la volonté d'aligner autant que possible le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée sur le régime de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée.

Désigné par l'entrepreneur, l'expert établit sous sa responsabilité un rapport qui est annexé à la déclaration constitutive du patrimoine affecté.

Le texte initial prévoyait la fixation par voie réglementaire du seuil au-delà duquel l'intervention de l'expert, un commissaire aux apports, était requise. L'Assemblée nationale a fixé ce seuil à 30 000 €, montant paraissant assez élevé compte tenu de la nature des activités professionnelles susceptibles d'être concernées. Par cohérence, en complétant le texte par un article 7, elle a relevé de 7 500 € à ce même montant de 30 000 € le seuil, à l'article L. 223-9, au-delà duquel l'intervention d'un commissaire aux apports est obligatoire pour évaluer les apports en nature lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée.

Pour éviter d'introduire une rigidité dans la loi qui empêcherait toute réévaluation du montant pour tenir compte de l'inflation, il est préférable de revenir à la rédaction initiale, la fixation du seuil étant fixé par décret simple.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

En outre, estimant lourd et coûteux pour les entrepreneurs individuels le recours à un commissaire aux apports, l'Assemblée nationale a préféré l'intervention d'un commissaire aux comptes ou d'un expert-comptable, sous sa responsabilité et conformément à ses règles déontologiques.

Votre commission a adopté un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, permettant par souci de simplicité que l'évaluation puisse également être effectuée par une association de gestion et de comptabilité ou, lorsqu'il s'agit d'un bien immobilier, par un notaire.

En revanche, cet article ne prévoit pas d'évaluation par un expert lors de l'affectation, postérieurement à la déclaration constitutive, d'un élément d'actif d'un montant supérieur à 30 000 €. A titre de comparaison, l'article L. 223-33 du code de commerce prévoit l'intervention d'un commissaire aux apports en cas d'augmentation du capital d'une société à responsabilité limitée réalisée en tout ou partie sous forme d'apports en nature.

Par souci de sécurité des affectations ultérieures de biens d'une valeur importante, votre commission a adopté un amendement pour également prévoir l'intervention d'un expert en pareil cas.

De même que pour les sociétés à responsabilité limitée, l'absence d'évaluation entraîne la responsabilité de l'entrepreneur individuel, à l'égard des tiers, sur la totalité de son patrimoine professionnel comme personnel, à hauteur de la valeur attribuée aux biens dans la déclaration. Cependant, en cas de déclaration d'une valeur supérieure à celle figurant dans l'évaluation, la responsabilité est limitée à la différence entre ces deux valeurs, alors qu'elle porte toujours sur la totalité de la valeur attribuée aux apports pour les sociétés à responsabilité limitée. Cette limitation paraît logique.

La responsabilité des associés d'une société à responsabilité limitée est limitée à cinq ans, ce qui n'était pas le cas pour l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. L'Assemblée nationale a procédé à l'alignement sur la durée de cinq ans pour l'entrepreneur individuel.

En revanche, l'Assemblée nationale a limité la responsabilité en cas d'absence d'évaluation par un expert à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bien au moment de l'affectation et la valeur déclarée, et plus sur la totalité de la valeur déclarée. On peut s'interroger sur cette minoration apparente de la responsabilité de l'entrepreneur individuel, d'autant qu'il peut être malaisé de déterminer la valeur réelle du bien lors de l'affectation.

Néanmoins, votre commission n'a pas souhaité modifier ce point.

L'article L. 526-10 prévoit des règles supplémentaires particulières en cas d'affectation de biens communs ou indivis.

A peine d'irrecevabilité de la déclaration constitutive, l'entrepreneur individuel doit justifier de l'accord exprès de son conjoint ou de ses co-indivisaires en cas d'affectation d'un bien commun ou indivis, ainsi que de leur information préalable sur les conséquences de l'affectation d'un tel bien sur les droits des créanciers professionnels. Le texte conserve le pouvoir de gestion du conjoint ou des co-indivisaires sur le bien.

En application de l'article L. 526-7 tel qu'il résulte des travaux de l'Assemblée nationale, les documents attestant de l'accomplissement de ces formalités particulières à l'affectation d'un bien commun ou indivis doivent être joints à la déclaration constitutive du patrimoine affecté. Elle a écarté par conséquent l'irrecevabilité, comme à l'article L. 526-7.

Le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale prévoit de façon indirecte, au cinquième alinéa de l'article L. 526-11, la possibilité d'affecter un bien commun ou indivis postérieurement à la déclaration constitutive, en indiquant que, à quelque moment qu'intervienne l'affectation d'un bien, le non respect des règles de l'article L. 526-10 entraîne l'inopposabilité de l'affectation du bien. Cette disposition manque de lisibilité, tant en raison de sa rédaction que de sa situation dans le texte.

Aussi votre commission a-t-elle explicitement mentionné, à l'article L. 526-10, la nécessité de procéder au dépôt d'une déclaration complémentaire en cas d'affectation d'un bien commun ou indivis postérieurement à la déclaration constitutive, dans les mêmes formes que celles-ci, prévoyant une sanction d'inopposabilité en cas de non respect de cette obligation.

Les biens communs ou indivis seront souvent des biens immobiliers, susceptibles par conséquent de n'être affectés que pour partie, en application de l'article L. 526-8, au vu d'un état descriptif de division.

L'article L. 526-10 prévoit également qu'un même bien commun ou indivis ne peut être affecté que dans un seul patrimoine. Peut-on considérer que, lorsque les conjoints sont tous deux entrepreneurs individuels, un bien commun immobilier tel que l'habitation principale peut faire l'objet d'une division et être affecté, pour partie, dans chaque patrimoine ?

Votre commission a adopté un amendement pour clarifier ce point.

L'article L. 526-11 organise les effets dans le temps de la déclaration d'affectation à l'égard des créanciers et détermine en conséquence les droits des créanciers, tant antérieurs que postérieurs, sur le patrimoine personnel et sur le patrimoine professionnel. Il prévoit également la sanction de confusion des patrimoines en cas de fraude ou de manquement grave de l'entrepreneur individuel à ses obligations.

Dans la rédaction initiale de son premier alinéa, cet article prévoyait que la déclaration d'affectation n'avait d'effet qu'à l'égard des créanciers, tant personnels que professionnels, dont les droits étaient nés postérieurement à l'affectation.

Cependant, adoptant un amendement présenté par M. Alfred Trassy-Paillogues, l'Assemblée nationale a rendu opposable aux créanciers antérieurs la déclaration d'affectation. Contrairement au Gouvernement, le rapporteur de la commission des affaires économiques, Mme Laure de la Raudière, a émis un avis favorable à cet amendement, considérant qu'il était « logique que ce patrimoine [professionnel] serve de gage général pour l'ensemble des créances liées au patrimoine professionnel ».

De prime abord, l'application de l'affectation aux créances en cours présente l'avantage de la simplicité et semble particulièrement protecteur pour les entrepreneurs.

Votre commission s'est néanmoins interrogée sur les effets pervers potentiels d'une telle disposition. L'opposabilité aux créanciers antérieurs revient à réduire de façon imprévisible et éventuellement très significative, selon l'ampleur de l'affectation, leur gage, remettant en cause l'équilibre des contrats qu'ils ont conclus avec les entrepreneurs.

A ce titre, on peut s'interroger sur la constitutionnalité d'une telle disposition au regard du principe de la liberté contractuelle et du droit au maintien de l'économie des conventions légalement conclues.

D'un point de vue économique, on peut craindre qu'il en résulte effets d'aubaine et usages abusifs, de la part d'entrepreneurs mal intentionnés ou tout simplement en difficulté financière, conduisant à délibérément réduire le gage de leurs créanciers tant personnels que professionnels et risquant ainsi de fragiliser la situation d'autres entreprises. A l'évidence, une telle disposition accroîtrait l'incertitude des créanciers et serait de nature à freiner davantage l'accès au crédit personnel ou professionnel des entrepreneurs, sauf à recourir à des garanties bien plus lourdes qu'actuellement, et à rendre plus aléatoires les relations avec les fournisseurs et les prestataires de services.

Pour ces raisons, dans l'intérêt même des entrepreneurs individuels et de la vie économique du pays, votre commission a fait le choix de revenir à la rédaction initiale, réservant l'opposabilité de la déclaration d'affectation aux seuls créanciers futurs.

En deuxième lieu, par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, l'article L. 526-11 prévoit, d'une part, que les créanciers dont les droits sont nés à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle ont pour seul gage le patrimoine professionnel affecté à cette activité et, d'autre part, que les autres créanciers, c'est-à-dire les créanciers personnels et ceux liés, le cas échéant, à une autre activité professionnelle exercée en dehors de l'affectation, ont pour seul gage le patrimoine non affecté, c'est-à-dire le patrimoine demeuré personnel.

L'article 2284 dispose :

« Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

L'article 2285 dispose :

« Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

La dérogation à ces dispositions constitue véritablement le coeur du dispositif du patrimoine affecté : l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée n'est pas tenu de remplir la totalité de ses engagements sur l'universalité de son patrimoine, et l'universalité de son patrimoine ne constitue pas le gage de l'intégralité de ses créanciers. L'entrepreneur est responsable à l'égard des créanciers professionnels d'une activité exclusivement sur le patrimoine qu'il a affecté à cette activité. Il est de même responsable à l'égard de ses créanciers personnels exclusivement sur ce qui demeure dans son patrimoine personnel et n'est pas affecté à son patrimoine professionnel.

Votre commission a apporté plusieurs modifications ayant pour objet de clarifier la rédaction et d'apporter ainsi davantage de sécurité juridique. A ce titre, elle a supprimé la mention redondante selon laquelle est exclu du gage des créanciers professionnels tout bien et droit autre que le patrimoine affecté.

Cette distinction des patrimoines n'empêche aucunement un créancier professionnel, au premier chef un prêteur, d'exiger une sûreté réelle sur un bien personnel de l'entrepreneur ou une sûreté personnelle telle qu'une caution du conjoint. Si l'entrepreneur y souscrit, son patrimoine personnel ou celui de son conjoint se trouve à nouveau pleinement exposé aux aléas de l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel.

En troisième lieu, l'article L. 526-11 dans sa version initiale prévoyait une responsabilité de l'entrepreneur individuel sur la totalité de ses biens professionnels et personnels en cas de fraude ou de non respect de l'ensemble des règles relatives à l'affectation et à la séparation du patrimoine. Dans ce cas il n'y a plus étanchéité mais confusion des deux patrimoines. Cette rédaction exposait largement la responsabilité de l'entrepreneur, conduisant l'Assemblée nationale à restreindre la confusion des patrimoines aux seuls cas de fraude, bien sûr, et de manquement grave aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 526-6, c'est-à-dire l'affectation des biens nécessaires à l'activité professionnelle ou utilisés pour l'exercice de l'activité professionnelle, ainsi qu'aux dispositions de l'article L. 526-12, qui impose notamment l'obligation de tenir une comptabilité autonome. De la sorte, l'affectation abusive de biens non nécessaires à l'activité professionnelle ni même utilisés dans l'exercice de celle-ci peut entraîner la confusion des patrimoines.

Il a semblé à votre commission que devait également donner lieu à une telle mise en cause de la responsabilité de l'entrepreneur le non respect des dispositions de l'article L. 526-13, qui prévoit le dépôt annuel des comptes de l'entrepreneur au registre sur lequel figure la déclaration constitutive du patrimoine affecté. En effet, outre le dépôt les déclarations complémentaires et les mentions figurant au registre, ce dépôt annuel des comptes assure à l'égard des créanciers professionnels la publicité de la valeur et de l'étendue de leur gage, c'est-à-dire l'évolution de la composition et de la valeur du patrimoine affecté.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

De plus, l'Assemblée nationale a ajouté une sanction d'inopposabilité qui ne figurait pas dans le texte initial en cas de non respect des règles prévues aux articles L. 526-8 et L. 526-10, qui concernent l'affectation des biens immobiliers et celle des biens indivis ou communs. Par coordination avec les modifications déjà adoptées concernant les biens immobiliers et les biens indivis ou communs, votre commission a supprimé ici cette disposition.

En dernier lieu, l'article L. 526-11 explicite une garantie dont peuvent disposer, en cas d'insuffisance du patrimoine personnel de l'entrepreneur, les créanciers personnels de celui-ci, en exerçant leur gage sur le bénéfice réalisé par l'entrepreneur lors du dernier exercice clos.

L'article L. 526-12 pose le principe d'une comptabilité autonome pour l'activité professionnelle ayant fait l'objet de l'affectation de patrimoine et prévoit des obligations comptables simplifiées pour certaines catégories de personnes. Il prévoit également l'obligation d'ouvrir un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité professionnelle.

La comptabilité autonome que doit suivre l'activité professionnelle qui a donné lieu à l'affectation du patrimoine reprend les obligations comptables qui incombent aux commerçants, telles qu'elles résultent des articles L. 123-12 à L. 123-27.

Sous réserve des normes comptables simplifiées qui s'appliquent aux personnes placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition en vertu des articles L. 123-25 à L. 123-27, ces obligations incluent notamment, conformément à l'article L. 123-12, l'enregistrement chronologique des mouvements affectant le patrimoine, l'inventaire des éléments actifs et passifs, ainsi que l'établissement à la clôture de l'exercice de comptes annuels comportant un bilan, un compte de résultat et une annexe complétant l'information donnée par le bilan et le compte de résultat. Le contenu de ces trois derniers documents, qui forment un tout indissociable, est précisé par l'article L. 123-13.

En particulier, l'article L. 123-14 prévoit que « les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise ». Aussi la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a-t-elle supprimé les termes identiques, et donc redondants, figurant dans le texte.

En outre, l'article L. 123-18 détaille les conditions dans lesquelles est retracée l'entrée dans le patrimoine des biens acquis à titre onéreux, des biens acquis à titre gratuit et des biens produits et se réfère à l'amortissement des actifs immobilisés.

Ces obligations comptables permettent de retracer les entrées et les sorties du patrimoine affecté de l'entrepreneur individuel, pour les éléments d'actif et de passif qui ne figurent pas dans la déclaration constitutive ou dans une déclaration complémentaire. L'obligation pour l'entrepreneur de tenir une comptabilité autonome et sincère et de déposer annuellement ses comptes, ainsi qu'il est dit à l'article L. 526-13, et la sanction en cas de manquement grave ou répété à cette obligation sont nécessaires pour assurer la publicité à l'égard des tiers de l'évolution de la composition et de la valeur du patrimoine affecté.

Cependant, le projet de loi écarte l'application de l'article L. 123-28, qui simplifie substantiellement les obligations comptables des personnes physiques bénéficiant du régime d'imposition des micro-entreprises, dans la mesure où il prévoit expressément des obligations comptables spécifiques, que l'Assemblée nationale a tenu à qualifier de simplifiées, définies par décret en Conseil d'Etat, pour les personnes bénéficiant au titre de leur impôt sur le revenu du régime des micro-entreprises, mais aussi pour celles bénéficiant du régime déclaratif spécial des bénéfices non commerciaux et, à l'initiative de l'Assemblée nationale, du régime de l'évaluation forfaitaire des bénéfices agricoles. Il ressort également des débats à l'Assemblée nationale que, par souci de simplification des formalités imposées aux entrepreneurs individuels, ces obligations simplifiées à définir par décret en Conseil d'Etat devraient consister en un document unique récapitulant les informations comptables strictement nécessaires.

Dans son dernier alinéa, l'article L. 526-12 impose également aux entrepreneurs individuels d'ouvrir un ou plusieurs comptes bancaires dédiés exclusivement à l'activité à laquelle le patrimoine a été affecté. Or, l'article L. 123-24, applicable de droit aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée en vertu du premier alinéa de l'article L. 526-12, pose déjà l'obligation d'ouvrir un compte dans une banque, dans un établissement de crédit ou dans un bureau de chèques postaux. Le dernier alinéa de l'article L. 526-12, par sa précision, contribuant à la lisibilité des obligations incombant aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, et dans la mesure où un manquement grave ou répété à cette obligation peut être sanctionné par la confusion des patrimoines, il convient, par souci de clarté, de ne pas prévoir l'application aux entrepreneurs individuels de l'article L. 123-24.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

L'article L. 526-13 instaure une obligation annuelle de dépôt de la comptabilité de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée auprès du registre auquel a été déposée la déclaration constitutive du patrimoine affecté.

L'Assemblée nationale a retenu une rédaction plus précise que celle figurant dans le texte initial, en indiquant que les comptes annuels ou, pour les personnes qui peuvent en bénéficier au titre d'un régime simplifié d'impôt sur le revenu, les documents comptables simplifiés prévus par l'article L. 526-12 sont déposés chaque année au registre pour y être annexés. En application de l'article L. 123-12, auquel doivent se conformer les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée en vertu du premier alinéa de l'article L. 526-12, les comptes annuels comprennent le bilan, le compte annuel et l'annexe.

De plus, la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a ajouté une précision utile selon laquelle les comptes annuels valent actualisation de la composition du patrimoine affecté.

En effet, si l'on considère que, hors les cas où votre commission a prévu le dépôt d'une déclaration complémentaire, il est loisible d'affecter de nouveaux biens ou droits postérieurement à la déclaration constitutive, il est nécessaire que ces entrées dans le patrimoine affecté soient retracées quelque part et portées à la connaissance du public grâce aux registres. Aussi votre commission a-t-elle souhaité prévoir à l'article L. 526-11 une sanction, en l'espèce la confusion des patrimoines, pour toute fraude ou tout manquement grave à l'obligation de dépôt annuel des comptes.

Votre commission a procédé à deux coordinations et a souhaité apporté deux précisions rédactionnelles, la première concernant les obligations comptables simplifiées des bénéficiaires du régime des micro-entreprises, du régime de l'évaluation forfaitaire des bénéfices agricoles et du régime déclaratif spécial des bénéfices non commerciaux, la seconde visant à préciser que les comptes annuels valent non seulement actualisation de la composition du patrimoine affecté mais également actualisation de sa valeur.

Cependant, au-delà des variations que peut retracer la comptabilité et dont la publicité est assurée par l'annexion au registre, l'entrepreneur ne peut décider librement de « désaffecter » certains biens de son patrimoine affecté, ce qui contreviendrait aux règles d'affectation des biens nécessaires ou utilisés dans l'exercice de l'activité professionnelle, posées par l'article L. 526-6. Une telle « désaffectation » libre aurait également pour effet de rendre incertain le gage des créanciers professionnels. Une fois constitué, un patrimoine affecté doit être stable et ne saurait être démantelé dans certaines de ses parties sans perdre de substance. Il y va de la crédibilité économique de l'entrepreneur à l'égard des tiers. Seule la liquidation du patrimoine affecté par suite de renonciation, ainsi que l'organise l'article L. 526-14, permet de faire revenir dans le patrimoine personnel tous les éléments du patrimoine affecté.

En tout état de cause, il n'est pas possible, sous peine de manquement aux règles d'affectation, de retirer du patrimoine affecté un bien nécessaire à l'activité professionnelle. En revanche, concernant un bien utilisé, le retrait est possible et apparaîtra dans les comptes annuels.

L'article L. 526-14 indique les conditions dans lesquelles est liquidé le patrimoine affecté en cas de renonciation de l'entrepreneur à l'affectation ou de décès de celui-ci. Il permet également, en cas de décès, la reprise du patrimoine affecté par un héritier ou un ayant droit. Dans un souci de clarté, les dispositions relatives à la reprise en cas de décès de l'entrepreneur ont été isolées par l'Assemblée nationale au sein d'un nouvel article L. 526-14-1 A, sur proposition de sa commission des affaires économiques.

Au nom du parallélisme des formes avec la déclaration constitutive, la renonciation et le décès doivent faire l'objet d'une déclaration. Comblant une lacune du texte initial, l'Assemblée nationale a précisé que la déclaration de la renonciation relevait de l'entrepreneur individuel lui-même tandis que la déclaration du décès incombait à un héritier, un ayant droit ou toute personne mandatée à cet effet.

Qu'elle résulte de la renonciation ou du décès, la liquidation entraîne le désintéressement des créanciers professionnels et la déchéance du terme des créances. Après désintéressement des créanciers professionnels, l'éventuel surplus de l'actif issu du patrimoine affecté liquidé retourne au patrimoine non affecté et constitue avec lui le gage des créanciers non professionnels.

A l'instar des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 237-2 et de l'article L. 237-11 qui concernent la liquidation des sociétés commerciales, l'article L. 526-14 précise que l'affectation survit pour les besoins de la liquidation et que la publicité de la clôture de la liquidation est assurée par une déclaration au registre auquel figure la déclaration constitutive.

Votre commission a procédé à plusieurs modifications rédactionnelles notamment par coordination avec des modifications précédentes.

Traitant de façon détaillée de la reprise du patrimoine affecté par un héritier ou un ayant droit, l'article L. 526-14-1 A a pour finalité de faciliter la transmission et la poursuite en cas de décès de l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Par dérogation au principe de la liquidation en cas de décès et sous réserve du respect des dispositions successorales, les dispositions initiales du texte prévoyaient la faculté pour l'héritier ou l'ayant droit de l'entrepreneur individuel de reprendre la déclaration constitutive dans les six mois suivant le décès. Cette reprise devait faire l'objet d'une déclaration dans les mêmes formes que la déclaration constitutive, ses effets rétroagissant à la date de celle-ci. En cas de partage ou de vente d'une partie des biens affectés en raison de la succession, une nouvelle déclaration d'affectation était nécessaire.

L'Assemblée a largement réécrit les dispositions initiales, disposant explicitement que le décès ne donne pas lieu à la liquidation du patrimoine affecté dès lors qu'un héritier ou un ayant droit reprend la déclaration constitutive. Cette reprise doit faire l'objet d'une mention au registre auquel figure la déclaration constitutive dans les six mois du décès. Trois cas sont ensuite distingués, selon que la reprise est opérée par l'un des héritiers après partage, par l'héritier unique ou par un tiers. En cas de partage, la liquidation n'est pas nécessaire, mais l'héritier repreneur doit faire porter une mention au registre. L'objectif de l'Assemblée nationale, partagé par le Gouvernement, était de permettre le plus largement possible la transmission sans liquidation du patrimoine affecté, au bénéfice d'un héritier ou d'un tiers.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale a semblé manquer de clarté à votre commission, qui l'a donc modifié, en distinguant clairement l'intention de poursuivre l'activité professionnelle à laquelle est affecté le patrimoine, que doit manifester l'un des héritiers ou ayants droit de l'entrepreneur dans les six mois du décès, puis la reprise proprement dite, par un héritier ou un ayant droit. En cas de reprise par un héritier ou un ayant droit, le cas échéant après partage, vente de certains des biens affectés et désintéressement des héritiers non bénéficiaires du patrimoine affecté, une déclaration de reprise est nécessaire, car elle assure une pleine publicité du changement intervenu.

En cas de reprise par un tiers, le cas échéant après partage et vente de certains des biens affectés, les dispositions relatives au transfert par cession à titre onéreux ou apport en sociétés, figurant à l'article L. 526-14-1 B inséré par l'Assemblée nationale, s'appliquent en tout état de cause. Il n'y a donc pas lieu de le préciser.

L'article L. 526-14-1 A ajoute que la reprise a pour effet de maintenir sur le patrimoine affecté repris le droit de gage des créanciers professionnels de l'entrepreneur individuel décédé. Votre commission a supprimé une mention redondante inutile.

Enfin, l'article indiquait que la reprise ne pouvait avoir pour effet de déroger à l'interdiction du cumul des patrimoines affectés. Votre commission a supprimé cette disposition par coordination.

Introduit par l'Assemblée nationale sur proposition de la commission des affaires économiques, l'article L. 526-14-1 B aborde une question absente du projet de loi initial, en autorisant la cession à titre onéreux et l'apport en société du patrimoine affecté.

La cession à titre onéreux comme l'apport en société doit concerner l'intégralité du patrimoine affecté. Ce transfert de propriété ne nécessite pas la liquidation du patrimoine affecté. En cas de cession à une personne physique, qui ne doit pas déjà être titulaire d'un patrimoine affecté, le transfert entraîne maintien de l'affectation dans le patrimoine du cessionnaire. Le cédant doit procéder au dépôt d'une déclaration de transfert au registre, qui vaut modification de la déclaration constitutive. En cas de cession à une personne morale ou d'apport en société, le transfert n'entraîne pas le maintien de l'affectation, puisque seule une personne physique peut être titulaire d'un patrimoine affecté. C'est pourquoi la déclaration de transfert n'est pas utile. Dans les deux cas, des règles spéciales de publicité sont prévues, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, en vue d'assurer la bonne information des tiers. Dans le cas de la cession à une personne morale ou de l'apport en société, la publicité prend la forme de la publication d'un avis.

Votre commission a adopté un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, consistant à permettre la donation entre vifs du patrimoine affecté, remédiant ainsi à une omission du texte de l'Assemblée nationale. Le patrimoine affecté bénéficie dans ces conditions de tous les modes de transmission.

En outre, votre commission a considéré que ces procédures ne comportaient pas suffisamment de garanties pour préserver l'information et les droits des tiers, notamment des créanciers de l'entrepreneur individuel. Aussi a-t-elle prévu que le transfert de propriété résultant de la cession ou de l'apport ne devenait opposable aux tiers qu'après l'accomplissement des formalités de publicité et, le cas échéant, de dépôt de la déclaration, sans préjudice de la procédure d'opposition instituée par l'article L. 526-14-1 B au bénéfice des créanciers. En effet, le droit d'opposition serait sans effet s'il n'était pas procédé aux formalités prévues de publicité au motif que le défaut de publicité ne serait pas sanctionné.

La déclaration ou l'avis doivent être accompagnés d'un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés qui composent le patrimoine affecté ainsi que d'un état comptable suffisamment récent. En effet, outre la teneur des biens et droits dont est constitué le patrimoine, cette procédure permet d'informer des obligations contractées par l'entrepreneur pour l'exercice de l'activité professionnelle ainsi que des sûretés dont le patrimoine est grevé.

Toutefois, compte tenu de l'obligation annuelle de dépôt des comptes, votre commission a considéré inutile de prévoir un état comptable spécifique.

Le texte de l'Assemblée nationale prévoit que les articles L. 141-1 à L. 141-22 ne sont pas applicables à la cession ou à l'apport en société d'un fonds de commerce dans le cadre de la cession ou de l'apport du patrimoine affecté. Stable, le régime de la cession des fonds de commerce fonctionne pourtant bien. Si certaines de ces dispositions peuvent être écartées, par souci de simplification et compte tenu des obligations résultant déjà de la procédure de cession ou d'apport en société du patrimoine affecté, on peut s'interroger sur la non application notamment des articles L. 141-1 à L. 141-12, en raison de leur caractère protecteur pour les parties.

Dans des dispositions inspirées de celles de l'article L. 236-14 relatif à la fusion des sociétés anonymes, l'article L. 526-14-1 B traite également des droits des créanciers de l'entrepreneur individuel en cas de cession ou d'apport du patrimoine affecté. Le cessionnaire ou le bénéficiaire de l'apport se substitue à l'entrepreneur en tant que débiteur des créanciers dont les créances sont nées à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle à laquelle a été affecté le patrimoine. Cette substitution de débiteurs n'emporte pas novation à l'égard des créanciers antérieurs, c'est-à-dire que les obligations contractées par l'entrepreneur individuel demeurent inchangées, à la charge du nouveau débiteur. Ainsi, la continuité de l'affectation avec un autre titulaire entraîne la continuité des obligations à l'égard des créanciers.

Lorsque la créance est née antérieurement à la publicité de la cession ou de l'apport, le créancier peut former opposition à la cession ou à l'apport.

Considérant qu'il n'y pas lieu d'ouvrir cette procédure d'opposition aux créanciers personnels, votre commission a adopté un amendement la réservant aux créanciers professionnels, seuls intéressés au patrimoine affecté.

La justice statue sur l'opposition : elle peut soit rejeter l'opposition purement et simplement, soit ordonner le remboursement des créances, soit ordonner la constitution de garanties par le cessionnaire lorsque c'est possible. A défaut de remboursement ou de garanties, la cession ou l'apport n'est pas opposable au créancier dont l'opposition a été admise. Cependant, l'opposition n'a pas pour effet d'interdire la cession ou l'apport.

Enfin, votre commission a également apporté plusieurs modifications rédactionnelles et de coordination.

Introduit par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, l'article L. 526-14-1 pose la règle selon laquelle l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée détermine les revenus qu'il verse dans son patrimoine non affecté.

Cette règle explicite le fait que l'entrepreneur tire de son activité des revenus personnels, mais elle n'est assortie d'aucune limite ni condition. Hormis le souci de l'entrepreneur d'assurer la viabilité et la continuité de son activité professionnelle, cette règle n'empêche pas, en l'absence d'activité bénéficiaire, de tirer des revenus de la cession d'éléments du patrimoine, au risque de mettre en péril son équilibre économique. Cette faculté peut aussi susciter des incertitudes pour les créanciers de l'entrepreneur.

La « clause anti-abus », à l'article 4 du projet de loi, vise néanmoins à dissuader tout prélèvement excessif de revenus sur le patrimoine affecté, en soumettant ces revenus aux cotisations sociales de droit commun lorsqu'ils excèdent un certain montant.

Introduit par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, l'article L. 526-14-2 renvoie au décret simple la fixation du tarif des diverses formalités dont relève le patrimoine affecté.

Cet article mentionne la déclaration constitutive, mais également la déclaration en cas de modification de l'objet de l'activité professionnelle et la déclaration en cas de renonciation ou de décès de l'entrepreneur, ainsi que le dépôt des comptes annuels.

Il prévoit, en outre, que le dépôt de la déclaration constitutive est gratuit lorsqu'il est effectué simultanément à l'immatriculation au registre de publicité légale, lorsque l'entrepreneur est tenu de s'y immatriculer.

Votre commission a adopté un amendement de simplification.

L'article L. 526-15 mentionne l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pour déterminer les conditions d'application des articles précédents.

Le droit des sociétés relève généralement du décret en Conseil d'Etat. A cet égard, on peut relever pour mémoire que l'article 508 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales disposait que « les différents décrets prévus par la présente loi seront pris en Conseil d'Etat ».

Compte tenu de ce renvoi général, votre commission a supprimé tous les renvois partiels à des décrets en Conseil d'Etat figurant dans le texte, dans un souci de qualité de la rédaction de la loi.

Votre commission a adopté l'article premier ainsi modifié.

Article premier bis A (art. 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat et art. L. 411-1 du code de la propriété intellectuelle) - Centralisation du répertoire national des métiers par l'assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat

L'article premier bis A résulte de l'adoption par votre commission d'un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, transférant de l'Institut national de la propriété industrielle à l'assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat la centralisation du répertoire des métiers, afin d'assurer la publicité des informations y figurant.

Article premier bis - Rapport au Parlement sur la mise en oeuvre et l'éventuelle reconduction de la charte du tiers de confiance de la médiation pour la création et la reprise d'entreprises

L'article premier bis résulte d'un amendement de « repli », l'amendement initial ayant été déclaré irrecevable au titre de l'article 40 de la Constitution, adopté en séance publique par l'Assemblée nationale avec un avis de sagesse du Gouvernement. Cet amendement était motivé par la volonté de pérenniser le dispositif de la médiation du crédit, mis en place dans le cadre du plan de relance pour l'économie et destiné à faciliter l'accès au crédit des entreprises et à les aider à surmonter leurs difficultés de financement ou de trésorerie.

Concernant le mécanisme plus circonscrit du tiers de confiance de la médiation, cet article prévoit la remise par le Gouvernement, dans les six mois suivant la promulgation de la loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, d'un rapport au Parlement sur « la mise en oeuvre et l'éventuelle reconduction de la charte du tiers de confiance de la médiation pour la création/reprise d'entreprises signée le 30 avril 2009 entre le médiateur du crédit aux entreprises et les principaux réseaux professionnels d'accompagnement ».

Le dispositif de la médiation du crédit comporte un mécanisme de tiers de confiance : avant de saisir le médiateur du crédit, toute entreprise a la possibilité de saisir un tiers de confiance de la médiation, pour l'accompagner gratuitement dans ses démarches d'accès au crédit. Issus principalement des réseaux consulaires (chambres de commerce et d'industrie, chambres de métiers et de l'artisanat), des organisations patronales (MEDEF, CGPME et UPA) et des organismes d'accompagnement à la création et à la reprise d'entreprises, les tiers de confiance de la médiation sont désignés dans chaque département de métropole et d'outre-mer par les organisations auxquelles ils appartiennent. Le système des tiers de confiance de la médiation repose sur plusieurs chartes conclues entre le Gouvernement, le médiateur du crédit et les organisations professionnelles partenaires.

Ainsi, le 23 janvier 2009, une première charte du tiers de confiance de la médiation a été signée entre M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, M. René Ricol, médiateur du crédit, les réseaux consulaires (Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie et Assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat) et les organisations patronales (MEDEF, CGPME et UPA). Cette charte a été signée pour une durée d'un an renouvelable.

Le 30 avril 2009, une seconde charte du tiers de confiance de la médiation, dite pour la « création/reprise d'entreprises », a été signée entre M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, M. René Ricol, médiateur du crédit, les réseaux consulaires et les réseaux professionnels de l'accompagnement à la création et à la reprise d'entreprises31(*). Cette charte institue donc des tiers de confiance de la médiation dédiés pour les créateurs et repreneurs d'entreprise. Cette charte ne comporte pas de limitation de durée.

Deux autres chartes du tiers de confiance de la médiation ont ensuite été signées, le 9 juillet 2009, avec l'Union nationale des professions libérales (UNAPL) et l'Ordre des experts-comptables. Une autre charte a été signée, le 9 décembre 2009, avec le Conseil national des économies régionales, qui fédère les agences de développement et les comités d'expansion économique régionaux, départementaux et locaux. Une dernière charte vient d'être signée, le 5 février 2010, avec le Conseil national des barreaux.

L'objectif est bien de tisser le réseau le plus large pour accompagner les entreprises rencontrant des difficultés dans l'accès au crédit.

L'article premier bis du projet de loi prévoit ainsi un rapport sur la mise en oeuvre et la reconduction de la seule charte du tiers de confiance sur l'aide à la création et à la reprise d'entreprises, à l'exclusion des autres.

Votre commission s'est interrogée sur l'utilité de prévoir un rapport qui peut répondre à une préoccupation des réseaux professionnels concernés, mais qui ne concerne qu'un aspect très limité du dispositif d'ensemble de la médiation du crédit, dispositif dont les parties prenantes s'accordent d'ores et déjà à reconnaître qu'il mérite d'être pérennisé. Au surplus, le premier rapport annuel d'activité établi par le médiateur du crédit, pour la période d'octobre 2008 à octobre 2009, fait déjà état de la mise en oeuvre du mécanisme des tiers de confiance.

Votre commission a donc supprimé l'article premier bis.

Article 2 (art. 1655 sexies et 846 bis du code général des impôts) - Assimilation fiscale de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou à une exploitation agricole à responsabilité limitée et possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés

L'article 2 aligne, au sein d'un nouvel article 1655 sexies du code général des impôts, le régime fiscal de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée sur celui de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et, lorsqu'il est un exploitant agricole, de l'exploitation agricole à responsabilité limitée. Cette assimilation vise à assurer une certaine égalité fiscale entre les entrepreneurs individuels qui exercent en nom propre et ceux qui exercent sous forme de société unipersonnelle.

Fort logiquement, cette assimilation ne concerne pas les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée qui bénéficient déjà d'un régime fiscal spécifique favorable : régime des micro-entreprises, évaluation forfaitaire des bénéfices agricoles ou régime déclaratif spécial des bénéfices non commerciaux.

Ainsi, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut choisir soit de demeurer soumis à l'impôt sur le revenu pour les revenus de l'activité professionnelle soit opter pour l'impôt sur les sociétés. L'option pour l'impôt sur les sociétés permet de bénéficier de taux d'imposition moins importants que le barème de l'impôt sur le revenu. Après impôt sur les sociétés, les dividendes versés dans le patrimoine personnel entrent dans l'assiette de l'impôt sur le revenu.

L'application du 5° du 1 de l'article 635 et de l'article 638 A est écartée, à l'initiative de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, puisque ces dispositions concernent l'enregistrement au service des impôts des actes constatant la formation, la prorogation, la transformation ou la dissolution d'une société, l'augmentation, l'amortissement ou la réduction de son capital. Par nature, ces dispositions ne peuvent pas concerner l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

En outre, l'article 2 étend à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée l'application de l'article 846 bis, qui prévoit pour la déclaration d'insaisissabilité, ainsi que pour l'éventuel état descriptif de division auquel elle a donné lieu, une taxe fixe de publicité foncière ou, le cas échéant, un droit fixe d'enregistrement d'un montant de 25 euros. Il précise qu'aucune perception n'est due pour l'affectation d'un bien immobilier.

Votre commission a adopté l'article 2 sans modification.

Article 3 (art. L. 273 B du livre des procédures fiscales) - Levée de l'étanchéité entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée des obligations fiscales

L'article 3 prévoit une sanction, prononcée par le président du tribunal de grande instance à la demande du comptable de la direction générale des finances publiques, de confusion du patrimoine personnel et du patrimoine professionnel en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée de ses obligations fiscales professionnelles dans l'exercice de son activité professionnelle ou de ses obligations fiscales personnelles en dehors de son activité professionnelle.

Ainsi, le recouvrement des impositions et pénalités dues au titre de l'activité professionnelle peut être recherché sur le patrimoine personnel, de même que le recouvrement des impositions et pénalités étrangères à l'activité professionnelle peut être recherché sur le patrimoine professionnel affecté.

De la sorte, les créanciers fiscaux sont en mesure de mettre en échec l'affectation du patrimoine professionnel dès lors qu'il existe, tant à raison de l'activité professionnelle qu'à titre personnel, des manoeuvres frauduleuses ou une inobservation grave et répétée des obligations fiscales.

Ce dispositif est très proche de celui de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, selon lequel, lorsque le dirigeant d'une société est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, celle-ci peut être déclarée solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance.

En effet, si l'étanchéité des patrimoines était absolue, elle permettrait en pareil cas de soustraire des sommes dues à l'administration fiscale.

Votre commission a adopté l'article 3 sans modification.

Article 3 bis (art. L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales) - Extension aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, ainsi qu'aux sociétés à responsabilité limitée, exploitations agricoles à responsabilité limitée et sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée à associé unique, du bénéfice de la limitation à deux ans du droit de reprise de l'administration fiscale en matière d'impôt sur le revenu, d'impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d'affaires

L'article 3 bis a pour objet d'étendre le bénéfice de la réduction à deux ans du droit de reprise de l'administration fiscale aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée ayant opté pour l'impôt sur les sociétés, ainsi qu'aux sociétés à responsabilité limitée, exploitations agricoles à responsabilité limitée et sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée, en cas d'associé unique, lorsqu'ils adhèrent à un organisme de gestion agréé. Cette disposition est issue d'une initiative de Charles de Courson adoptée par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, qui ne concernait que les seuls entrepreneurs individuels à responsabilité limitée. Elle a été étendue en séance publique sur la proposition du Gouvernement.

En matière d'impôt sur le revenu et d'impôt sur les sociétés (article L. 169 du livre des procédures fiscales), ainsi que de taxes sur le chiffre d'affaires (article L. 176 du même code), l'administration fiscale dispose d'un droit de reprise jusqu'à la fin de la troisième année qui suit l'année de l'exigibilité de l'impôt ou de la taxe.

Concernant les revenus imposables selon un régime réel au titre des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices non commerciaux et des bénéfices agricoles, ainsi que les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise est ramené à la fin de la deuxième année lorsque le contribuable est, pour la période considérée, adhérent d'un centre de gestion agréé ou d'une association agréée. Cette minoration du droit de reprise a pour effet d'inciter les entrepreneurs à adhérer à un organisme agréé de gestion, qui a une mission d'assistance en matière comptable et de gestion.

Il paraît pleinement justifié d'inciter les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée à adhérer à un organisme de gestion agréé, de même que les sociétés à responsabilité limitée, les exploitations agricoles à responsabilité limitée et les sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée, en cas d'associé unique.

En outre, cet article modifie le cas dans lequel la réduction à deux ans ne s'applique pas, en substituant aux manquements délibérés le critère plus précis de l'application de pénalités autres que les intérêts de retard.

Votre commission a adopté l'article 3 bis avec une modification rédactionnelle.

Article 4 (art. L. 131-6-3, L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale et L. 725-12-1, L. 731-14-1 et L. 731-23 du code rural) - Assujettissement aux prélèvements sociaux du revenu professionnel des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée optant pour l'impôt sur les sociétés, levée de l'étanchéité des patrimoines en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée de la législation de la sécurité sociale

L'article 4 prévoit en premier lieu, en cas d'option de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à l'impôt sur les sociétés, l'assujettissement aux cotisations sociales de droit commun, à partir d'un certain montant, des revenus de l'activité professionnelle supportée par le patrimoine affecté versés au sein du patrimoine personnel sous forme de dividendes, au sein d'un nouvel article L. 131-6-3 du code de la sécurité sociale.

Le seuil de déclenchement de l'assujettissement aux cotisations des revenus professionnels est soit de 10 % du montant de la valeur des biens du patrimoine affecté constaté en fin d'exercice, soit de 10 % du montant du bénéfice net si celui-ci est supérieur. Ce double seuil semble permettre de mieux prendre en compte le caractère de l'activité professionnelle, selon qu'elle immobilise beaucoup de capital au sein du patrimoine affecté ou non, une activité de service ne nécessitant pas autant de capital qu'une activité de production. Ainsi, lorsque le montant des dividendes versés excède le plus élevé de ces deux seuils, la fraction excédentaire entre dans le revenu professionnel défini à l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale et soumis aux cotisations sociales de droit commun. A contrario, les dividendes versés en-deçà de ces seuils sont libres de cotisations, ce qui présente un avantage certain pour l'entrepreneur et une incitation à opter pour l'impôt sur les sociétés.

Communément appelée « clause anti-abus », cette disposition tend à limiter les pertes de recettes des organismes sociaux en cas d'option pour l'impôt sur les sociétés. En prévoyant cet assujettissement, elle est aussi une incitation à conserver dans l'entreprise une part des bénéfices, de façon à en accroître les fonds propres en vue de son développement.

Par ailleurs, l'article 3 prévoit, au sein d'un nouvel article L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale, une sanction de confusion des patrimoines en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée des prescriptions de la législation en matière de sécurité sociale dans le cadre de l'activité professionnelle, rendant impossible le recouvrement des cotisations sociales, par analogie avec la même sanction en matière fiscale prévue par l'article 3. En pareil cas, le recouvrement peut être recherché sur la totalité des patrimoines après décision du tribunal compétent.

Concernant les exploitants agricoles, des dispositions analogues sont introduites par parallélisme au sein du code rural. D'une part, un nouvel article L. 725-12-1 rend applicable aux exploitants agricoles ayant opté pour le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée la sanction de confusion des patrimoines. D'autre part, un nouvel article L. 731-14-1 étend aux exploitants agricoles à l'identique la clause dite « anti-abus ».

Votre commission a adopté l'article 4 sans modification.

Article 5 - Habilitation du Gouvernement à adapter les règles relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, à procéder aux harmonisations nécessaires en matière de droit des sûretés, de droit des procédures civiles d'exécution et de surendettement, ainsi qu'à coordonner le droit des régimes matrimoniaux et le droit des successions, habilitation du Gouvernement à prendre les dispositions nécessaires pour l'application de la loi dans les collectivités d'outre-mer

L'article 5 habilite deux fois le Gouvernement, au titre de l'article 38 de la Constitution, à légiférer par ordonnance pour tenir compte de la création du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Dans son I, cet article habilite le Gouvernement, d'une part, à adapter au patrimoine affecté les dispositions du livre VI du code de commerce, relatif aux difficultés des entreprises, qui concernent la prévention et le traitement des difficultés des entreprises ainsi que les responsabilités et sanctions encourues par l'entrepreneur à cette occasion et à procéder aux harmonisations nécessaires en matière de droit des sûretés, de droit des procédures civiles d'exécution et de règles de surendettement. D'autre part, il habilite le Gouvernement à assurer la coordination entre le patrimoine affecté et le droit des régimes matrimoniaux, celui du pacte civil de solidarité et du concubinage et celui des successions.

La procédure accélérée et les délais d'examen ne permettent pas de prévoir toutes les dispositions nécessaires d'adaptation et d'harmonisation dans le texte. Aussi votre commission a-t-elle admis la nécessité de recourir à une ordonnance.

Cependant, l'habilitation en matière de régimes matrimoniaux et de droit des successions ne semble pas réellement utile. En outre, il est nécessaire de préciser que tous les dispositifs du livre VI du code de commerce doivent être applicables aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire), le patrimoine professionnel constituant une entreprise au regard des procédures collectives.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

L'ordonnance doit être publiée dans un délai de neuf mois suivant la publication de la loi. Or, la loi serait applicable dès sa publication, de sorte que des entrepreneurs individuels pourraient constituer des patrimoines affectés alors même que les procédures collectives n'auraient pas encore été adaptées. Votre commission a considéré que ceci recelait une grave insécurité juridique.

Aussi votre commission a-t-elle souhaité, par l'ajout d'un nouvel article 10 dans le projet de loi, conditionner l'entrée en vigueur des articles du texte concernant le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à la publication de l'ordonnance sur les procédures collectives, en prévoyant en contrepartie un délai d'habilitation ramené à six mois au lieu de neuf.

Le projet de loi ratifiant l'ordonnance doit être déposé au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance.

Dans son II, cet article habilite en outre le Gouvernement à rendre applicables avec les adaptations nécessaires les dispositions du projet de loi dans les collectivités d'outre-mer relevant de l'article 74 de la Constitution dans lesquelles elles ne sont pas applicables de plein droit. Sont ainsi seulement concernées les îles Wallis et Futuna et la Nouvelle-Calédonie, le droit commercial étant entièrement de compétence territoriale en Polynésie française. Cette habilitation ne vaut que pour les dispositions qui relèvent de la compétence de l'Etat en application du statut de chacune des collectivités. En outre, pour les autres collectivités de l'article 74 que sont Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon, l'habilitation consiste simplement à procéder aux adaptations nécessaires, car la loi y est applicable compte tenu de son domaine.

L'habilitation est valable neuf mois, le projet de loi de ratification de l'ordonnance devant être déposé au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 6 (art. L. 526-1 du code de commerce) - Extinction du mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité

Considérant que le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée constitue un meilleur outil de protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur, l'article 6 prévoit l'extinction pour l'avenir du mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité. Les modalités initiales prévoyaient l'extinction neuf mois après la publication de la loi. L'Assemblée nationale a modifié ce délai, en le portant à neuf mois à compter de la publication de l'ordonnance ayant pour objet, notamment, d'adapter les procédures collectives.

Décrite dans les articles L. 526-1 et suivants du code de commerce, la déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale a été instituée par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique, puis a été élargie à tout bien foncier non affecté à un usage professionnel par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, ce mécanisme permet à toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante de déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale, ainsi que tout bien foncier, qu'il soit bâti ou non, dès lors qu'il n'a pas été affecté à un usage professionnel.

L'étude d'impact du projet de loi indique qu'il est « préférable dans un souci de simplicité, de ne pas cumuler les dispositifs de protection du patrimoine de l'entrepreneur individuel », sans que le projet de loi n'organise aucunement ce non cumul. L'étude d'impact ajoute que toutes les déclarations d'insaisissabilité antérieures à l'entrée en vigueur du statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée continueront de produire leurs effets, « les droits acquis ne seront donc naturellement pas remis en cause ».

Il est apparu à votre commission que, tout en offrant une protection importante, la procédure d'insaisissabilité était simple et peu coûteuse, y compris en comparaison des formalités prévues pour l'affectation d'un patrimoine professionnel, et qu'elle pouvait être cumulée sans dommage avec le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Votre commission a en outre émis le souhait que ce dispositif soit mieux connu des professionnels auxquels il s'adresse, sans préjudice du soutien que les pouvoirs publics donneront à la création d'entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

En conséquence, votre commission a supprimé l'article 6. Elle a adopté un amendement identique de suppression présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie.

Article 6 bis A (ordonnance n° 2005-722 du 29 juin 2005 relative à la création de l'établissement public OSEO et à la transformation de l'établissement public Agence nationale de valorisation de la recherche en société anonyme) - Changement de statut d'OSEO

Votre commission a adopté un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, ayant pour objet de modifier le statut d'OSEO, partenaire public privilégié du financement des petites et moyennes entreprises, en fusionnant en une société anonyme unique plusieurs sociétés existantes, et notamment OSEO Financement, OSEO Garantie et OSEO Innovation. Ceci permettra de renforcer l'efficacité des dispositifs gérés par OSEO tout en simplifiant leur gestion. Le capital de cette société sera détenu par les actionnaires des sociétés actuelles, la part de l'Etat étant portée par l''établissement public OSEO.

Article 6 bis (art. L. 313-21 du code monétaire et financier) - Garanties pouvant être exigées des entrepreneurs individuels par un établissement de crédit

L'article 6 bis a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur de sa commission des affaires économiques. Il prévoit des obligations nouvelles à la charge des établissements de crédit, en matière d'information et de prise de garanties, dans leurs relations avec les entrepreneurs individuels sollicitant un crédit. Ces dispositions ne sont pas réservées aux seuls entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

Ces dispositions prennent place dans l'article L. 313-21 du code monétaire et financier, issu originellement de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, loi dite Madelin.

D'une part, cet article dispose qu'un établissement de crédit qui a l'intention de demander, à un entrepreneur individuel qui sollicite un crédit, une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l'activité professionnelle ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit l'informer de la possibilité pour l'entrepreneur de solliciter une garantie auprès d'un autre établissement de crédit ou d'un établissement habilité à pratiquer des opérations de caution. L'article L. 313-21 prévoit déjà l'obligation d'informer l'entrepreneur de la possibilité de proposer à l'établissement de crédit une garantie sur les biens professionnels.

D'autre part, cet article énonce qu'en l'absence de garanties sur les biens professionnels, résultant le cas échéant du refus de l'établissement de crédit, les garanties exigées par l'établissement de crédit sous forme de sûreté réelle ou personnelle ne peuvent porter que sur la part du crédit sollicité non couverte par les éventuelles garanties sous forme de caution apportées par un autre établissement de crédit. Cette disposition introduit une rigidité de nature soit à dissuader les établissements de crédit de prêter, étant trop limités dans les garanties qu'ils souhaiteraient obtenir, soit à contraindre l'entrepreneur à renoncer aux garanties et cautions extérieures. Les effets de cette disposition paraissent assez incertains compte tenu de l'objectif qui lui est assigné.

A ce stade, votre commission a néanmoins adopté l'article 6 bis sans modification.

Article 7 (art. L. 223-9 du code de commerce) - Relèvement du seuil au-delà duquel est obligatoire l'intervention d'un commissaire aux apports pour évaluer un apport en nature lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée

Introduit dans le texte de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale par un amendement du rapporteur, l'article 7 a pour objet de relever de 7 500 € à 30 000 € le seul en-deçà duquel l'intervention d'un commissaire aux apports n'est pas obligatoire pour évaluer un apport en nature effectué lors de la constitution d'une société anonyme à responsabilité limitée.

L'article L. 223-9 du code de commerce prévoit que les statuts des sociétés à responsabilité limitée doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature effectué par les futurs associés. Cette évaluation résulte d'un rapport annexé aux statuts, qui doit être établi par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des associés ou, à défaut, par le juge à la demande d'un associé. Pour procéder à cette évaluation des apports en nature, lorsqu'aucun apport ne dépasse la valeur de 7 500 €, les futurs associés peuvent décider à l'unanimité de ne pas avoir recours à un commissaire aux apports, à la condition que, dans ce cas, la valeur totale des apports en nature non évalués par un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital de la société. Lorsque les futurs associés n'ont pas recours à un commissaire aux apports ou bien ne retiennent pas dans les statuts l'évaluation réalisée par le commissaire aux apports, ils sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature.

La commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a souhaité relever le seuil de dispense de recours à un commissaire aux apports de 7 500 € à 30 000 €, en vue de l'aligner sur le seuil de 30 000 € qu'elle avait déjà retenu à l'article premier (article L. 526-9 du code de commerce), en-deçà duquel le recours à un commissaire aux comptes ou à un expert-comptable n'est pas obligatoire pour évaluer un élément d'actif affecté au patrimoine professionnel par un entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

A l'appui de son amendement, le rapporteur de l'Assemblée nationale a indiqué qu'il s'agissait, par souci de cohérence, d'aligner le seuil prévu pour les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée sur celui prévu pour l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Or, l'article L. 223-9 du code de commerce s'applique à toutes les sociétés à responsabilité limitée, et pas exclusivement à celles qui ne disposent que d'un associé unique.

Si cet assouplissement se comprend pleinement dans la perspective de rapprocher autant que possible les deux régimes de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée et de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, force est de constater que l'article 7 du projet de loi, tel qu'il résulte des travaux de l'Assemblée nationale, va bien au-delà.

On peut ajouter qu'en matière d'évaluation des apports en nature des sociétés à responsabilité limitée, l'article L. 241-3 du code de commerce punit d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 € « le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle ».

Néanmoins, par cohérence avec sa position sur l'article premier du projet de loi, votre commission a renvoyé au décret la fixation du seuil.

En outre, votre commission a également procédé à une coordination pour les apports en nature à la constitution de l'exploitation agricole à responsabilité limitée, à l'article L. 324-4 du code rural.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8 (art. L. 112-2 et L. 112-3 du code monétaire et financier, L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce) - Opposabilité conventionnelle du nouvel indice trimestriel des loyers des activités tertiaires

Introduit par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, l'article 8 a pour objet de créer un nouvel indice de référence pour les activités tertiaires, à l'instar de l'indice des loyers commerciaux, créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, de façon à ne pas soumettre les professionnels au seul indice du coût de la construction, jugé trop inflationniste. Cette initiative est à rapprocher du nouvel indice de référence des loyers, applicable aux baux des particuliers, créé par la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale et revu par la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat.

Ces indices sont régulièrement publiés par l'INSEE. L'INSEE s'est engagé à publier l'indice des loyers des activités tertiaires chaque trimestre.

Concernant la référence à l'indice des loyers des activités tertiaires, qui concerne les professions libérales, elle reprend le contenu d'un protocole d'accord signé le 11 mars 2009 entre des représentants des professionnels intéressés par les baux professionnels non commerciaux, en d'autres termes la location de bureaux. Cet indice peut servir de référence conventionnelle, selon la préférence des parties, mais n'est pas obligatoire.

Ce nouvel indice se compose pour la moitié de l'indice des prix à la consommation, pour un quart de l'indice du coût de la construction et pour un quart de l'évolution du produit intérieur brut en valeur. Sa progression sera donc moins rapide que celle du seul indice du coût de la construction.

Cette innovation a rencontré un large écho chez les professionnels intéressés, car elle est de nature à réduire leurs coûts de fonctionnement.

Votre commission a adopté l'article 8 sans modification.

Article 9 (art. L. 245-6 du code de la sécurité sociale, L. 5121-17 et L. 5123-1 du code de la santé publique) - Modification du régime de la revente des médicaments à l'étranger

Introduit par l'Assemblée nationale en séance sur la proposition de M. Emile Blessig, avec l'avis favorable de la commission des affaires économiques et du Gouvernement, l'article 9 modifie le régime de la revente à l'étranger des médicaments produits en France, en obligeant les revendeurs, qui peuvent bénéficier de l'écart entre le prix administré pratiqué en France et le prix pratiqué dans certains pays étrangers, à déclarer auprès des fabricants les quantités qu'ils destinent à la revente à l'étranger. Il s'agit d'un mécanisme de régulation par les fabricants de l'activité des revendeurs.

Cet article reprend les termes exacts d'une disposition censurée par le Conseil constitutionnel, en tant que « cavalier social », dans sa décision n° 2009-596 DC du 22 décembre 2009 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2010.

Compte tenu de son objet, la présence de cet article est manifestement contraire à l'article 45 de la Constitution, il s'agit d'un « cavalier » qui ne présente aucun lien, même indirect, avec le projet de loi.

A cet égard, il convient de rappeler les conditions dans lesquelles le débat a eu lieu à l'Assemblée nationale sur l'amendement à l'origine de cette disposition et ceux qui l'ont suivi, le 17 février 2010 au soir. Immédiatement après l'adoption de cet amendement, la présentation d'un nouvel amendement, concernant la réforme des services à la personne, a donné lieu à un incident, l'opposition estimant que la commission des affaires économiques et le Gouvernement soutenaient l'insertion dans le texte de plusieurs « cavaliers ». Après une suspension de séance, et à la demande du président de la commission des affaires économiques, les amendements contestés ont tous été retirés. Ainsi, on peut considérer que l'article 9 est le premier d'une série de « cavaliers » et le seul à avoir été adopté.

Dès lors, votre commission a supprimé l'article 9.

Article 10 - Entrée en vigueur des dispositions relatives à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

Pour les motifs déjà avancés à l'appui des modifications apportées à l'article 5, votre commission a complété le projet de loi par un nouvel article ayant pour objet de conditionner l'entrée en vigueur des articles concernant le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à la publication de l'ordonnance destinée à adapter au patrimoine affecté les procédures collectives du livre VI du code de commerce.

L'article 7, qui concerne les modalités d'évaluation des apports en nature lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée ou d'une exploitation agricole à responsabilité limitée, et l'article 8, relatif à la mise en place du nouvel indice des loyers des activités tertiaires entreraient en vigueur dès la publication de la loi, dans la mesure où il ne concerne pas directement le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

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Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN EN COMMISSION

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La commission a examiné le rapport de M. Jean-Jacques Hyest et établi le texte qu'elle propose pour le projet de loi n° 302 (2009-2010), adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

En premier lieu, se référant au rapport établi au nom de la commission des lois par M. Jean Arthuis, en 1985, sur le projet de loi relatif à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a souligné que l'idée du patrimoine professionnel d'affectation agite les milieux juridiques et économiques depuis une trentaine d'années. Le projet de loi rompt avec le principe d'unicité du patrimoine tel qu'il figure à l'article 2284 du code civil, en érigeant un patrimoine d'affectation distinct du patrimoine personnel. Cette réforme, qui s'adresse aux 1,5 million d'entrepreneurs individuels, soit près de la moitié des entreprises françaises, est promise à un retentissement considérable dans les milieux du commerce, de l'artisanat, des professions libérales, mais également de l'agriculture.

M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a insisté sur la nécessité de concilier simplicité et protection dans le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Il a rappelé que, actuellement, un entrepreneur individuel est responsable sur l'ensemble de son patrimoine en cas de dettes professionnelles. Aussi a-t-il déploré la réticence des entrepreneurs français à exercer en société, réticence qui serait due à des freins psychologiques à l'encontre de la complexité administrative et qui se traduit, notamment, dans le faible succès de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, malgré les avantages fiscaux dont cette formule est assortie. Pour autant, on observe une montée progressive de la part des créations d'entreprises sous forme de société, ainsi qu'un relatif succès de l'exploitation agricole à responsabilité limitée.

Outre la création, en 1985, de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a rappelé les interventions successives du législateur en vue de réduire la vulnérabilité du patrimoine familial de l'entrepreneur individuel en cas de revers professionnels : la loi dite « Madelin » en 1994, qui prévoit un ordre de priorité entre les biens de l'entrepreneur en cas d'exécution d'une dette professionnelle, puis le mécanisme de l'insaisissabilité, institué en 2003 par la loi pour l'initiative économique et élargi en 2008 par la loi de modernisation de l'économie, qui permet de préserver de la saisie le domicile familial en cas de défaillance de l'entreprise.

Ayant rappelé que le patrimoine d'affectation constituait la forme habituelle de l'entrepreneuriat allemand, M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a estimé que la notion de patrimoine d'affectation était étrangère au système juridique français, à l'exception de la « fortune de mer », codifiée en 1681, ainsi que de quelques dispositifs s'en rapprochant (bien de famille, acceptation de succession sous bénéfice d'inventaire, substitutions fidéicommissaires). La fiducie, quant à elle, constitue davantage une affectation de patrimoine qu'un patrimoine d'affectation. Aussi la notion de patrimoine d'affectation a-t-elle mis trente ans à aboutir, à l'issue de nombreux rapports, les derniers, datant de 2008, ayant été à l'origine du projet de loi annoncé en décembre 2009 par le Premier ministre dans un discours devant la chambre de métiers d'Alsace.

M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a ensuite présenté les différents aspects du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, ouvert aux artisans, aux commerçants, aux professionnels libéraux et, à l'initiative de l'Assemblée nationale, aux exploitants agricoles. Ayant rappelé les règles générales d'affectation des biens, droits, obligations et sûretés nécessaires à l'activité professionnelle ou utilisés dans son exercice et notamment des dettes d'origine professionnelle, il a fait état des règles spécifiques concernant les biens immobiliers, les biens d'une valeur supérieure à un montant fixé par décret et les biens communs et indivis. M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a indiqué que la publicité à l'égard des tiers, et notamment des créanciers de l'entrepreneur, était la question essentielle du patrimoine affecté. L'obligation annuelle de dépôt des comptes de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée a pour finalité d'assurer la publicité de l'évolution du patrimoine affecté et doit, à ce titre, faire l'objet d'une sanction lorsqu'elle n'est pas respectée. Concernant l'évolution du patrimoine affecté, l'Assemblée nationale a précisé la possibilité de reprise sans liquidation après décès de l'entrepreneur, de cession à titre onéreux et d'apport en société.

M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a indiqué que le régime fiscal de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée était, au nom de l'égalité fiscale entre les différentes formes d'entreprises, aligné sur celui de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, permettant à l'entrepreneur d'opter soit pour l'impôt sur les sociétés, soit pour l'impôt sur le revenu. En cas d'option pour l'impôt sur les sociétés, une clause dite « anti-abus » prévoit l'assujettissement aux cotisations sociales des dividendes versés dans le patrimoine personnel au-delà d'un certain seuil, ce qui est de nature à inciter l'entrepreneur à constituer des fonds propres.

Evoquant la question fondamentale de l'accès au crédit des entrepreneurs individuels, M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a craint que la création du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée puisse être perçue par les établissements bancaires comme un risque nouveau, les conduisant à demander davantage de sûretés sur les biens personnels de l'entrepreneur. Aussi a-t-il appelé au développement des mécanismes de caution mutuelle, rappelant l'engagement d'OSEO d'intervenir aux côtés des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée pour garantir à hauteur de 70 % leurs crédits bancaires.

Enfin, abordant les principaux amendements qu'il soumet à la commission, M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a proposé de maintenir la déclaration d'insaisissabilité, au nom de la simplicité et de la liberté de choix des entrepreneurs individuels, de revenir sur l'opposabilité de la déclaration d'affectation du patrimoine professionnel aux créanciers antérieurs, car sa constitutionnalité n'est plus assurée et elle représente un aléa dans les relations économiques, de conditionner l'entrée en vigueur du futur statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à la publication de l'ordonnance destinée à lui adapter les procédures du livre VI du code de commerce, de façon à lever toute incertitude juridique en cas de défaillance de l'entrepreneur, et de mieux prendre en compte la situation de pluriactivité de certains entrepreneurs en autorisant la pluralité des patrimoines d'affectation pour isoler des activités différentes.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, a pleinement souscrit aux appréciations de M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur. Il a notamment insisté sur la nécessité de ne pas supprimer, à l'avenir, la déclaration d'insaisissabilité.

Evoquant sa surprise à l'occasion du dépôt de ce projet de loi, M. François Zocchetto a estimé que la formule de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée permettait de répondre pleinement aux attentes des entrepreneurs souhaitant distinguer leur patrimoine professionnel de leur patrimoine personnel, tout en renforçant leurs fonds propres à l'aide d'un régime fiscal avantageux. Il s'est interrogé sur les motivations de la réticence à créer une société, plus importante dans les milieux artisanaux que dans les milieux agricoles, soulignant, à son tour, le succès de l'exploitation agricole à responsabilité limitée. Qualifiant d'intéressante l'idée de patrimoine d'affectation, M. François Zocchetto s'est interrogé sur l'opportunité de supprimer le régime de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, de façon à ne pas faire subsister concurremment deux dispositifs redondants.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, a attiré l'attention sur la nécessité d'améliorer les pratiques bancaires à l'égard des entrepreneurs individuels.

Soulignant le progrès important que représente le projet de loi pour les petites entreprises, leur permettant de limiter le risque, M. François Pillet a marqué sa ferme hostilité à l'initiative de l'Assemblée nationale visant à rendre opposable la déclaration d'affectation aux créanciers antérieurs. Contestable d'un point de vue juridique, cette initiative est en outre inopportune d'un point de vue économique. Il s'est également interrogé sur les conditions d'application de la sanction de levée d'étanchéité entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel prévue en cas d'inobservation grave et répétée des obligations fiscales et sociales.

M. Bernard Frimat s'est inquiété des conditions dans lesquelles il serait possible de limiter les exigences des établissements bancaires en matière de garanties susceptibles de porter sur les biens personnels de l'entrepreneur, notamment pour la partie des prêts non couverte par la garantie OSEO. Les mécanismes de garantie, tels que ceux proposés par OSEO, permettent à la banque de ne prendre aucun risque, ce qui n'est le cas ni de l'entrepreneur lui-même ni d'OSEO en cas de défaillance de l'entrepreneur. Aussi s'est-il interrogé sur la possibilité de mettre en place un « ticket modérateur » à la charge des banques.

Par ailleurs, M. Bernard Frimat s'est étonné de la présence dans le texte d'un « cavalier législatif » concernant les médicaments, ainsi que de l'amendement de la commission des affaires économiques procédant à la réforme d'OSEO. Faisant peu de cas de la dignité du Parlement, il a estimé qu'un tel procédé est de nature, selon lui, à altérer la qualité du travail législatif, d'autant que le changement de statut d'OSEO ne pourra pas être soumis à l'Assemblée nationale avant la commission mixte paritaire en raison de l'engagement de la procédure accélérée sur le projet de loi.

En réponse à ces propos, M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a considéré que l'amendement relatif au changement de statut d'OSEO présentait un lien avec le texte, dans la mesure où cet organisme contribue grandement à la création et au financement des petites et moyennes entreprises. Concernant l'accès au crédit, il a ajouté qu'il n'était pas possible de contraindre les banques à prêter aux entreprises si elles estiment qu'elles ne disposent pas de garanties suffisantes. Plus largement, il a déploré le développement insuffisant, en France, des sociétés de capital risque, des sociétés locales de garantie et des dispositifs territoriaux d'investissement et de soutien aux petites et moyennes entreprises.

Estimant le texte intéressant, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx a souligné que les professionnels du conseil aux entreprises n'ont pas été favorables à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée en raison de ses modalités de liquidation. Elle a jugé que l'entreprise unipersonnelle continuerait d'exister car elle constitue l'antichambre de la société à responsabilité limitée.

Concédant que le projet de loi répondait à une préoccupation ancienne, M. Alain Anziani a observé qu'il pouvait exister une contradiction entre le besoin de protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur et la nécessité de présenter des garanties pour accéder au crédit bancaire. Le projet de loi ne résout pas, selon lui, cette contradiction, de sorte que les demandes de cautions ou d'hypothèques demeureront. Par ailleurs, il a indiqué que les sociétés de développement régional existaient, mais que leurs capacités d'intervention étaient insuffisantes et que, au demeurant, elles faisaient preuve de comportements identiques à ceux des banques en matière, notamment, d'appréciation du risque.

Revenant sur l'intervention de M. Bernard Frimat, M. Jean-Pierre Sueur a insisté sur le fait que l'amendement relatif au changement de statut d'OSEO, présenté par la commission de l'économie, ne correspondait pas à l'objet du texte, s'interrogeant dès lors sur sa constitutionnalité.

Lors de la présentation des amendements, concernant l'amendement n° 13, M. François Zocchetto s'est interrogé sur l'absence de contrôle en cas d'affectations successives de biens d'une valeur légèrement inférieure à 30 000 euros.

M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a indiqué que, en tout état de cause, l'intervention d'un expert pour évaluer les biens de plus de 30 000 euros concerne chaque bien individuellement, de sorte que l'hypothèse évoquée par M. François Zocchetto est plausible.

Concernant l'amendement n° 17, M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, a insisté sur la nécessité de l'obligation annuelle de dépôt des comptes de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, car elle permet l'information des créanciers sur l'évolution de la composition et de la valeur du patrimoine affecté. Cette obligation doit donc être assortie d'une réelle sanction, car il n'existe pas d'obligation sans sanction.

Le sort de l'ensemble des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Article premier
Statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée,
procédure d'affectation du patrimoine professionnel, droits des créanciers
et règles d'étanchéité des patrimoines personnel et professionnel,
obligations comptables, liquidation, reprise et transfert du patrimoine affecté

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

M. Hyest, rapporteur

1

Clarification

Adopté

M. Hyest, rapporteur

2

Règle d'affectation d'un bien en cas de pluralité de patrimoines affectés

Adopté

M. Hyest, rapporteur

3

Rédactionnel

Adopté

M. Hyest, rapporteur

4

Clarification

Adopté

M. Hyest, rapporteur

5

Simplification en cas de double immatriculation de l'entrepreneur individuel

Adopté

M. Hyest, rapporteur

6

Simplification

Adopté

M. Portelli

50

Obligation de dépôt d'une déclaration pour chaque modification de la composition du patrimoine affecté

Rejeté

M. Hyest, rapporteur

7

Coordination

Adopté

M. Hyest, rapporteur

8

Coordination

Adopté

M. Hyest, rapporteur

9

Mention au registre en cas de modification de l'objet de l'activité professionnelle de l'entrepreneur

Adopté

M. Hyest, rapporteur

10

Rédactionnel

Adopté

M. Houel, rapporteur pour avis

52

Caractère fixe des émoluments des notaires en cas d'affectation d'un bien immobilier

Adopté

M. Hyest, rapporteur

11

Déclaration complémentaire en cas d'affectation postérieure d'un bien immobilier

Adopté

M. Hyest, rapporteur

12

Déclaration complémentaire en cas d'affectation postérieure d'un bien d'une valeur supérieure à un seuil fixé par décret

Adopté

M. Hyest, rapporteur

13

Renvoi au décret pour la fixation du seuil au-delà duquel un bien affecté doit faire l'objet d'une évaluation par un expert

Adopté

M. Houel, rapporteur pour avis

53

Possibilité de faire évaluer un bien affecté par une association de gestion et de comptabilité ou par un notaire

Adopté

M. Hyest, rapporteur

14

Précision en cas d'affectation d'un bien commun ou indivis

Adopté

M. Hyest, rapporteur

15

Déclaration complémentaire en cas d'affectation postérieure d'un bien commun ou indivis

Adopté

M. Hyest, rapporteur

16

Opposabilité aux seuls créanciers postérieurs de la déclaration d'affectation

Adopté

M. Hyest, rapporteur

17

Sanction d'un manquement grave à l'obligation de dépôt des comptes annuels

Adopté

M. Hyest, rapporteur

18

Coordination

Adopté

M. Portelli

51

Rôle du juge dans le prononcé de la sanction d'inopposabilité d'une affectation

Rejeté

M. Hyest, rapporteur

19

Rédactionnel

Adopté

M. Hyest, rapporteur

20

Cohérence

Adopté

M. Hyest, rapporteur

21

Suppression d'un renvoi particulier
à un décret en Conseil d'Etat

Adopté

M. Hyest, rapporteur

22

Cohérence

Adopté

M. Hyest, rapporteur

23

Rédactionnel

Adopté

M. Hyest, rapporteur

24

Précision sur la valeur
du dépôt des comptes annuels

Adopté

M. Hyest, rapporteur

25

Clarification

Adopté

M. Hyest, rapporteur

26

Clarification

Adopté

M. Hyest, rapporteur

27

Clarification

Adopté

M. Hyest, rapporteur

28

Rédactionnel

Adopté

M. Hyest, rapporteur

29

Coordination

Adopté

M. Houel, rapporteur pour avis

54

Transmission par donation entre vifs
du patrimoine affecté

Adopté

M. Hyest, rapporteur

30

Coordination

Adopté

M. Hyest, rapporteur

31

Rédactionnel

Adopté

M. Hyest, rapporteur

32

Coordination

Adopté

M. Hyest, rapporteur

33

Suppression d'un renvoi particulier
à un décret en Conseil d'Etat

Adopté

M. Hyest, rapporteur

34

Inopposabilité de la reprise ou du transfert du patrimoine affecté en cas de défaut de publicité

Adopté

M. Hyest, rapporteur

35

Rédactionnel

Adopté

M. Hyest, rapporteur

36

Rédactionnel

Adopté

M. Hyest, rapporteur

37

Suppression de l'obligation de fournir
un état comptable spécifique en cas de reprise ou de transfert du patrimoine affecté

Adopté

M. Hyest, rapporteur

38

Droit d'opposition des créanciers professionnels en cas de reprise ou de transfert du patrimoine affecté

Adopté

M. Hyest, rapporteur

39

Simplification

Adopté

M. Hyest, rapporteur

40

Coordination

Adopté

M. Hyest, rapporteur

41

Coordination

Adopté

Article additionnel après l'article premier

M. Houel, rapporteur pour avis

55

Centralisation du répertoire des métiers par l'assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat

Adopté sous réserve de rectification

Article premier bis
Rapport au Parlement sur la mise en oeuvre
et l'éventuelle reconduction de la charte du tiers de confiance
de la médiation pour la création et la reprise d'entreprises

M. Hyest, rapporteur

42

Suppression de l'article

Adopté

Article 2
Assimilation fiscale de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée
à une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou à une exploitation agricole
à responsabilité limitée et possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés

M. Hyest, rapporteur

43

Rédactionnel

Retiré

Article 3 bis
Extension aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée,
ainsi qu'aux sociétés à responsabilité limitée, exploitations agricoles à responsabilité limitée et sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée à associé unique, du bénéfice de la limitation à deux ans du droit de reprise de l'administration fiscale en matière d'impôt
sur le revenu, d'impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d'affaires

M. Hyest, rapporteur

44

Rédactionnel

Adopté

Article 5
Habilitation du Gouvernement à adapter les règles relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, à procéder aux harmonisations nécessaires en matière de droit des sûretés, de droit des procédures civiles d'exécution et de surendettement, ainsi qu'à coordonner le droit des régimes matrimoniaux et le droit des successions, habilitation du Gouvernement à prendre les dispositions nécessaires pour l'application de la loi
dans les collectivités d'outre-mer

M. Hyest, rapporteur

45

Précision de l'habilitation concernant les procédures collectives et suppression de l'habilitation concernant les régimes matrimoniaux et les successions

Adopté

Article 6
Extinction du mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité

M. Hyest, rapporteur

46

Suppression de l'article

Adopté

M. Houel, rapporteur
pour avis

56

Suppression de l'article

Adopté

Article additionnel après l'article 6

M. Houel, rapporteur
pour avis

57

Réforme d'OSEO

Adopté sous réserve de rectification

Article 7
Relèvement du seuil au-delà duquel est obligatoire l'intervention
d'un commissaire aux apports pour évaluer un apport en nature
lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée

M. Hyest, rapporteur

47

Renvoi au décret pour la fixation du seuil d'intervention du commissaire aux apports lors de la constitution d'une SARL ou d'une EARL

Adopté

Article 9
Modification du régime de la revente des médicaments à l'étranger

M. Hyest, rapporteur

48

Suppression de l'article

Adopté

Article additionnel après l'article 9

M. Hyest, rapporteur

49

Entrée en vigueur de la loi à compter de la publication de l'ordonnance adaptant les procédures collectives

Adopté

La commission a adopté l'ensemble du projet de loi ainsi rédigé.

ANNEXE - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

_______

Secrétariat d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation

M. Philippe Gravier, directeur adjoint du cabinet du secrétaire d'Etat

Mme Françoise Dufresnoy, sous-directrice des affaires juridiques et du droit des entreprises, direction générale de la compétivité, de l'industrie et des services

Mme Nathalie Weyd, bureau du droit des affaires, direction générale de la compétivité, de l'industrie et des services

Personnalités qualifiées

M. Xavier de Roux, ancien député, auteur d'un rapport sur la création d'un patrimoine d'affectation

M. Francois Hurel, délégué général de la compagnie nationale des commissaires aux comptes, auteur d'un rapport sur la reconnaissance du travail indépendant

OSEO

M. François Drouin, président directeur général

Chambre de commerce et d'industrie de Paris

M. Didier Kling, président de la commission du droit de l'entreprise

Mme Françoise Arnaud-Farraud, chef du département civil et commercial

M. Tanguy Allain, juriste

Assemblée permanente des chambres de métiers (APCM)

M. Alain Griset, président

M. François Moutot, directeur général

Assemblée permanente des chambres d'agriculture (APCA)

M. Jean-Pierre Boisson, président de la chambre d'agriculture du Vaucluse

M. Dominique Bouvier, chef du service entreprise

Conseil supérieur du notariat

Me Alain Delfosse, directeur des affaires juridiques

Me Jean-Marie Ohnet, président de l'Institut des études juridiques

Me Frédéric Roussel, délégué de la Cour d'appel de Douai

Compagnie nationale des commissaires aux comptes

M. Claude Cazes, président

M. Francois Hurel, délégué général

Avocats

M. Dominique Basdevant, membre du Conseil national des Barreaux

M. Jean-Yves Mercier, avocat

M. Jean-Michel Tron, avocat

Mme Michèle Assouline, avocat

Conseil supérieur de l'ordre des experts comptables

M. Joseph Zorgniotti, président

Mme Agnès Bricard, vice-présidente

Mouvement des entreprises de France (MEDEF)

M. Stéphan Brousse, conseiller spécial sur les TPE/PME

Mme Céline Micouin, responsable de la cellule PME/TPE

Confédération générale du patronat des petites et moyennes entreprises (CGPME)

M. Gérard Orsini, président de la commission juridique

M. Pascal Labet, directeur des affaires économiques

M. Lionel Vignaud, juriste

Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB)

M. Patrick Liebus, président

Union professionnelle artisanale

M. Jean Lardin, président

M. Pierre Burban, secrétaire général

Fédération française du bâtiment

M. Pierre Tountevich, président du Conseil de l'artisanat

M. Séverin Abbatucci, directeur des affaires juridiques

Les entreprises du médicament (LEEM)

M. Philippe Lamoureux, directeur général

M. Dominique Amory, président du LIR

Mme Blandine Fauran, directrice juridique

Fédération bancaire française

M. Pierre de Lauzun, directeur général délégué

Mme Annie Bac, directeur du département Expertise juridique

* 1 Rapport n° 287, 1984-1985.

* 2 M. Jean-Denis Bredin, auteur en 1984 d'un rapport sur le patrimoine d'affectation, lors du colloque organisé le 23 novembre 1988 par le centre de recherche sur le droit des affaires de la chambre de commerce et d'industrie de Paris sur le thème « 1968-1988 : vingt ans de recherches pluridisciplinaires... à propos des structures juridiques de l'entreprise ».

* 3 Au 1er janvier 2008, sur les 3 003 693 entreprises recensées en France par l'INSEE, 1 544 130 prenaient la forme d'une société, soit 51,4 %, et 1 459 563 étaient des personnes physiques exerçant en nom propre, soit 48,6 %.

* 4 Article 2284 du code civil (ancien article 2092).

* 5 L'étude d'impact annexée au projet de loi indique que les entrepreneurs individuels emploient plus de 700 000 salariés.

* 6 Source INSEE. Pour l'année 2009, si l'on exclut les auto-entrepreneurs dont c'était la première année d'application, les entreprises individuelles représentent 107 871 entreprises sur un total de 260 174, soit 41,7 %. Ces chiffres illustrent bien l'effet d'« éviction » au profit de l'auto-entrepreneur par rapport aux formes classiques d'entrepreneuriat en nom propre.

* 7 Source INSEE, hors agriculture.

* 8 Source INSEE.

* 9 Il s'agit du recours artificiel à la technique sociétaire avec des associés de complaisance, en vue de constituer des sociétés pour bénéficier de l'avantage de cette forme d'entreprise.

* 10 Pour ce faire, il est introduit un nouvel article 22-1 au sein de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution.

* 11 Ces dispositions ont été reprises à l'article L. 313-21 du code monétaire et financier que l'article 6 bis du projet de loi tend à modifier.

* 12 Le mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité s'inspire de celui institué par la loi, toujours en vigueur, du 12 juillet 1909 sur la constitution du bien de famille, selon laquelle peut être constitué, au profit de toute famille, un bien insaisissable. Le bien de famille est composé d'une maison ainsi que des terres attenantes exploitées par la famille ou d'une maison avec boutique. La constitution du bien de famille résulte d'une déclaration reçue par notaire, avec droit d'opposition des créanciers, puis homologuée par le juge d'instance. Cependant, le bien de famille ne peut être grevé d'un privilège ou d'une hypothèque. Surtout, ce mécanisme érige un bien de mainmorte, le propriétaire ne pouvant définitivement plus en disposer librement au nom de sa famille (besoin du consentement du conjoint devant le juge d'instance ou du conseil de famille) et se trouvant ainsi dessaisi de son bien, désormais détenu par la famille, entité abstraite dénuée de personnalité morale. Ce dispositif est tombé en désuétude en raison de ces rigidités. Il est d'ailleurs réservé à des biens d'une valeur inférieure à 7 622,45 €, montant qui n'a pas été revalorisé depuis la loi n° 53-183 du 12 mars 1953.

* 13 Le salaire de publication à verser au conservateur des hypothèques, en principe proportionnel à la valeur du bien, est ici fixe.

* 14 D'un point de vue théorique, le patrimoine peut être conçu de façon indépendante du sujet de droit et simplement attaché à sa destination. En pratique, plusieurs patrimoines peuvent coexister dans le chef d'un même sujet de droit, pourvus de destinations différentes. Le patrimoine d'affectation est la forme normale de l'entrepreneur individuel allemand.

* 15 L'article II du titre VIII du livre second de l'ordonnance de 1681 dispose : « Les Propriétaires de Navires seront responsables des faits du Maître : mais ils en demeureront déchargez, en abandonnant leur Bâtiment & le Fret. » (par maître il faut entendre le capitaine du navire).

* 16 Voir note 2, p. 11.

* 17 Depuis 2006, acceptation de la succession à concurrence de l'actif net. L'article 791 du code civil dispose ainsi que « l'acceptation à concurrence de l'actif net donne à l'héritier l'avantage (...) d'éviter la confusion de ses biens personnels avec ceux de la succession (...) ; de n'être tenu au paiement des dettes de la succession que jusqu'à concurrence de la valeur des biens qu'il a recueillis ».

* 18 Article 896 du code civil.

* 19 Proposition de loi n° 254 tendant à favoriser la création et le développement des entreprises sur les territoires, 1998-1999.

* 20 Rapport n° 217, 2002-2003.

* 21 Compte tenu des règles d'affectation, la constitution du patrimoine affecté pose une difficulté pour les exploitants agricoles propriétaires des terres qu'ils exploitent, car ils doivent les affecter en tant que biens nécessaires à l'activité professionnelle. Or, bien plus que la résidence principale, ce sont ces terres agricoles qui constituent la richesse du patrimoine agricole. Pour cette raison, le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut présenter un intérêt moindre pour les professionnels agricoles, les terres agricoles n'étant pas protégées.

* 22 A titre d'exemple, concernant l'impôt sur la fortune, l'article 885 N du code général des impôts dispose que : « Les biens nécessaires à l'exercice, à titre principal, tant par leur propriétaire que par le conjoint de celui-ci, d'une profession industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale sont considérés comme des biens professionnels. »

* 23 La proposition de loi examinée par le Sénat en 2000 prévoyait dans sa rédaction initiale cette formalité pour assurer chaque année la publicité de la composition et de la valeur du patrimoine.

* 24 Société professionnelle à capital variable créée en 1966, la Société interprofessionnelle artisanale de garantie d'investissements est détenue à 62,22 % par l'Assemblée permanente des chambres de métiers, 12,78 % par les 104 chambres de métiers et de l'artisanat et 25 % par des partenaires bancaires.

* 25 Les sociétés de cautionnement mutuel artisanal ont été constituées sur une base territoriale, à partir de 1968, par un partenariat entre les organisations professionnelles et les Banques populaires. Elles sont aujourd'hui au nombre de 27.

* 26 Disposition introduite par la loi dite Madelin de 1994 (voir supra).

* 27 L'entreprise unipersonnelle a régulièrement fait l'objet de simplifications (suppression du capital minimal de la société à responsabilité limitée en 2003, statuts-types en 2005...). Dernière simplification en date, l'article 8 de la loi n° 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers dispense dans certaines conditions d'établir le rapport de gestion (article L. 232-1 du code de commerce).

* 28 Au demeurant, cette forme de société répond à l'exigence de la directive n° 89/667/CEE du 21 décembre 1989 en matière de droit des sociétés concernant les sociétés à responsabilité limitée à un seul associé. La directive prévoit toutefois qu'un Etat membre peut ne pas mettre en place la société unipersonnelle à responsabilité limitée lorsque sa législation autorise, avec des garanties équivalentes, le patrimoine d'affectation.

* 29 Un tel cumul des deux dispositifs s'apparenterait à la formule de l'entreprise personnelle à responsabilité limitée préconisée par le rapport Champaud en 1978.

* 30 Celui-ci, d'ailleurs, pourrait faire l'objet, de son côté, d'une procédure de surendettement.

* 31 Association pour le droit à l'initiative économique, Association nationale pour la transmission d'entreprise, France Active, France Initiative, le Réseau des boutiques de gestion, le Réseau Entreprendre, l'Union des couveuses, ainsi que l'Agence pour la création d'entreprise.