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Projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires

12 mars 2013 : Activités bancaires ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER - SÉPARATION DES ACTIVITÉS UTILES AU FINANCEMENT DE L'ÉCONOMIE DES ACTIVITÉS SPÉCULATIVES

ARTICLE 1er A Remise d'un rapport sur l'impact de la présente loi sur la compétitivité du secteur bancaire français

Commentaire : le présent article prévoit la remise d'un rapport au Parlement détaillant l'impact de la présente loi sur la compétitivité du secteur bancaire français par rapport aux établissements de crédit américains et européens.

I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Introduit à l'initiative de nos collègues députés Gilles Carrez, Jérôme Chartier, Marie-Christine Dalloz et Hervé Mariton, le présent article prévoit que le Gouvernement remet au Parlement, avant le 30 juin 2014, « un rapport détaillant l'impact de la présente loi sur la compétitivité du secteur bancaire français par rapport aux établissements de crédit américains et européens ».

Lors de la discussion en séance publique, Gilles Carrez, président de la commission des finances, a défendu cet amendement en soulignant qu'il recouvre trois préoccupations, à savoir que le présent projet de loi bancaire :

- ne rende pas plus coûteux les services aux entreprises offerts par les banques françaises, ce qui serait de nature à renforcer les établissements concurrents européens ou américains ;

- n'entrave pas le développement à l'international des établissements français ;

- ne réduise pas la rentabilité de la partie commerciale des banques universelles.

Gilles Carrez a précisé que « cet amendement a donc pour objet de vous demander, monsieur le ministre, quel sera l'échéancier de la mise en oeuvre de réformes bancaires en Europe. [...] Nous avons absolument besoin de savoir pendant quel laps de temps nous serons les seuls à avoir mené cette réforme, et risquons donc de pénaliser la compétitivité de nos établissements de crédit ».

En réponse, notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, a estimé que « cette loi recherche l'équilibre entre la compétitivité des banques et la protection contre les risques que leurs prises de positions font courir à l'économie. Je ne vois pas donc que cette loi entraînerait automatiquement des conséquences négatives, comme vous le supposez ».

Elle a également rappelé que le Parlement dispose de tous les instruments nécessaires pour conduire des travaux d'évaluation du projet de loi. La remise d'un rapport gouvernemental est donc superfétatoire. Le ministre a également fait valoir cet argument.

En conséquence, la commission et le Gouvernement ont émis un avis défavorable à l'adoption de l'amendement, s'il ne devait pas être retiré.

Toutefois, à l'issue d'un long débat, Pierre Moscovici, ministre de l'économie et des finances, a demandé à l'Assemblée nationale « d'accepter » cet amendement (cf. extraits des débats infra).

Extraits des débats de l'Assemblée nationale
1ère séance du mercredi 13 février 2013

M. Pierre Moscovici, ministre. « J'ai écouté attentivement les différentes interventions, qui permettent d'éclairer sur l'état d'esprit présidant à une telle proposition, l'objectif étant de voir plus clairement les effets que peut avoir cette loi sur la compétitivité du secteur bancaire. Je le dis d'autant plus tranquillement que nous ne sommes pas inquiets. Je le répète depuis le début, ce n'est pas une loi de fragilisation du secteur bancaire, c'est une loi de moralisation, de contrôle et de régulation.

« Compte tenu également du fait que c'est une proposition du président de la commission des finances, qui a présidé nos débats avec beaucoup de sérénité et est intervenu de manière très cohérente, je serai assez favorable à ce que vous acceptiez cet amendement. [...]

« Bref, si la majorité le veut bien, il faut faire un tel geste. C'est positif pour le texte. L'attitude constructive du président de la commission des finances doit être saluée de la sorte. Ses intentions ne peuvent pas être mises en doute, je ne les mets pas en doute ».

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Ainsi que le déclarait le chef du service du financement de l'économie à la direction générale du Trésor, devant votre commission des finances le 30 janvier 201311(*) : « le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires est sans doute la réforme bancaire la plus ambitieuse depuis la loi bancaire de 1984 ».

Il est donc essentiel qu'une évaluation de ses conséquences soit menée. En tout état de cause, celle-ci devra aller bien au-delà de son impact sur la compétitivité du secteur bancaire français. Il conviendra aussi de mesurer ses effets sur la stabilité financière et sur le comportement des acteurs économiques.

Il faut rappeler que le projet de loi ne se limite aux dispositions relatives à la séparation des activités. Il comprend également des articles sur la relation entre les banques et leurs clients dont la portée ne doit pas être négligée.

Ceci étant dit, le rapport demandé par le présent article constituera une utile base de travail pour une analyse de plus grande ampleur.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 1er (Art. L. 511-47 à L. 511-50 [nouveaux] du code monétaire et financier) Filialisation des activités bancaires spéculatives

Commentaire : le présent article constitue le coeur du titre Ier sur la séparation des activités bancaires. Il introduit quatre nouveaux articles dans le code monétaire et financier (L. 511-47 à L. 511-50). L'article L. 511-47 établit le principe et les modalités de la séparation des activités spéculatives au sein d'une filiale. L'article L. 511-48 porte principalement sur le régime applicable à cette filiale tandis que les articles L. 511-49 et L. 511-50 organisent le contrôle de ces dispositions.

I. LA SÉPARATION DES ACTIVITÉS (ART L. 511-47)

A. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT

1. Le principe de la séparation des activités « pour compte propre »

Le nouvel article L. 511-47 du CMF pose le principe d'une séparation des activités conduites pour le compte propre d'un établissement bancaire de celles réalisées pour le compte d'un client ; c'est-à-dire la séparation des activités spéculatives de celles utiles à l'économie.

La séparation est établie afin de garantir la stabilité financière, la solvabilité des établissements bancaires à l'égard des déposants et leur capacité à assurer le financement de l'économie.

Ainsi, cet article dispose qu'il est « interdit aux établissements de crédit [...] d'effectuer autrement que par l'intermédiaire de filiales dédiées à ces activités les opérations suivantes :

« Les activités de négociation portant sur des instruments financiers faisant intervenir leur compte propre [...] ;

« 2° Toute opération conclue par l'établissement pour son compte propre [avec des hedge funds] lorsque l'établissement de crédit n'est pas garanti par une sûreté ».

2. Les établissements concernés

Les principaux établissements concernés sont les établissements de crédit, c'est-à-dire « des personnes morales effectuant à titre habituelle des opérations de banque »12(*).

Les compagnies financières ou compagnies financières holding mixte13(*) sont également dans le champ d'application de la loi. Ces deux catégories comprennent des personnes morales qui, sans être établissements de crédit elles-mêmes, possèdent de telles filiales.

Le présent article s'applique en effet à la société « tête de groupe » qui est responsable du respect de ses dispositions pour l'ensemble du groupe, y compris les filiales installées à l'étranger. A cet égard, le texte s'applique de façon extraterritoriale.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur auprès du Gouvernement, l'article 1er « fait reposer l'obligation de conformité sur la tête de groupe, à charge pour elle d'organiser le contrôle interne de manière a faire appliquer le texte sur l'ensemble du périmètre des filiales qu'elle contrôle. C'est la conformité de ce dispositif de contrôle interne et sa robustesse (c'est-à-dire sa capacité à garantir que les filiales quelles que soient leur localisation, sont efficacement contrôlées par la tête de groupe de manière a inscrire leur activité dans les limites prescrites par la loi) qui fera au premier chef l'objet d'un contrôle par l'ACPR. [...] Outre que c'est la seule manière d'assurer une application sur base consolidée cette modalité de contrôle est en pratique la plus efficace ».

L'article L. 511-47 précise que seuls les établissements « dont les activités de négociation sur instruments financiers dépassent des seuils définis par décret en Conseil d'Etat » seront soumis à cette réglementation.

Les seuils d'exposition seront déterminés sur la base de l'importance relative des activités de marché et de « compte propre » dans l'ensemble des activités de l'établissement.

Le Gouvernement n'a pas précisé les seuils qu'il entend ainsi définir. Néanmoins, lors de son audition par la commission des finances, le chef du service du financement de l'économie à la direction générale du Trésor, a indiqué que « nous n'envisageons pas autre chose que de faire en sorte que les quatre ou cinq principales banques françaises soient concernées par la loi »14(*).

En pratique, BNP Paribas, Société générale, Crédit agricole et BPCE15(*) devraient sans aucun doute être soumises au nouveau dispositif.

3. Une liste limitative d'exceptions

Certaines activités menées sur les « fonds propres » de la banque - et donc relevant du « compte propre » - sont pour autant considérées comme utiles à l'économie. Le 1° du I de l'article L. 511-47 énumère six exceptions à l'obligation de filialisation des activités menées pour « compte propre ».

a) La tenue de marché

La tenue de marché est une activité essentielle des marchés de capitaux, en particulier des marchés obligataires. Elle consiste à assurer la liquidité du marché, c'est-à-dire la capacité à vendre et à acheter en permanence, à des prix compétitifs, des titres. La tenue de marché s'effectue sur le marché secondaire mais constitue un élément important de l'attractivité du marché primaire.

Par exemple, une entreprise émet une obligation à 20 ans (marché primaire). Les investisseurs seront d'autant plus enclins à l'acquérir que l'entreprise, par l'intermédiaire de la tenue de marché effectuée par une banque, lui assure qu'ils pourront la revendre à tout moment sans perte significative. C'est ainsi que les banques « spécialistes en valeurs du Trésor » assurent des opérations de tenue de marché sur les différents titres émis par l'Etat français.

L'utilité économique de la tenue de marché est incontestable. En revanche, les méthodes qu'elle utilise peuvent être rapprochées du trading pour compte propre. Même si économiquement, elle est réalisée en vue de satisfaire le besoin d'un client, comptablement, les opérations sont inscrites sur le bilan de la banque.

Tracer la frontière entre la tenue de marché effective et le trading pour compte propre n'est donc pas chose aisée. Le projet de loi initial retient donc une définition duale de la tenue de marché.

Il peut s'agir d'opérations sur instruments financiers :

- « consistant en la communication simultanée de prix d'achat et de vente fermes et concurrentiels pour des volumes de taille comparable, avec pour résultat d'apporter de la liquidité aux marchés sur une base régulière et continue » ;

- ou « nécessaires, dans le cadre de [l'activité habituelle de l'établissement], à l'exécution d'ordres d'achat ou de vente de clients ou en réponse à des demandes d'achat ou de ventes de leur part ».

La première définition correspond à l'animation quotidienne de certaines valeurs sur le marché, tandis que la seconde se réfère plutôt à des interventions ponctuelles sur des titres moins négociés.

Il reviendra bien évidemment à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) de contrôler que les activités de la banque sont conformes à ces définitions.

b) La fourniture de services d'investissement à la clientèle

L'exception de « fourniture de services d'investissement à la clientèle » est définie par deux critères cumulatifs. Elle consiste d'abord à fournir les services d'investissement énumérés à l'article L. 321-1 du CMF16(*), et les services connexes définis à l'article L. 321-2 du même code17(*) « en se portant partie à des opérations sur des instruments financiers dans le but de répondre aux besoins de couverture, de financement ou d'investissement [des] clients ». Cette définition décrit les activités classiques d'une banque de financement et d'investissement au service de ses clients.

Par ailleurs, la rentabilité attendue de ces opérations doit résulter « des revenus tirés des services fournis à la clientèle et de la gestion saine et prudente des risques ».

Lorsqu'un client demande, par exemple, une couverture de change, la banque va elle-même chercher la position inverse afin de limiter sa prise de risque. Il arrive cependant qu'elle ne puisse pas entièrement se protéger. Ainsi, comme le souligne les réponses du Gouvernement au questionnaire de votre rapporteur, « ce n'est toutefois jamais immédiatement le cas et c'est très rarement entièrement le cas. La banque supporte donc, sur son bilan, un risque résiduel. L'intention du texte est d'imposer que ce risque soit strictement proportionné au besoin du client ».

Le fait de n'être qu'imparfaitement protégé crée, selon la terminologie financière, une position « ouverte » qui présente un risque, c'est-à-dire une possibilité de pertes, mais aussi de profits. En ce sens, une couverture imparfaite présente des similitudes avec la spéculation.

Une « gestion saine et prudente du risque » n'oblige pas à ce que la banque soit entièrement couverte des risques qu'elle prend pour ses clients. En revanche, elle doit rechercher une couverture maximale et ses revenus ne doivent pas d'abord découler de la position « ouverte » qu'elle détiendrait faute d'avoir pu entièrement se couvrir.

L'ACPR sera chargée de contrôler que les limites de risque enregistrées par la banque traduisent bien une gestion « saine et prudente ».

c) La compensation d'instruments financiers

Ce type d'activité n'est pas défini par le projet de loi. Une chambre de compensation ou « contrepartie centrale » assure une mission essentielle des marchés financiers. A l'issue d'une transaction, elle vient se substituer à l'acheteur vis-à-vis du vendeur et au vendeur vis-à-vis de l'acheteur18(*).

Les établissements de crédit et les entreprises d'investissement sont les principaux membres de la chambre de compensation ou « adhérents compensateurs ».

Compte tenu de leur accès privilégié à la chambre de compensation, les établissements de crédit peuvent offrir des services de compensation spécifiques à leurs clients. Par exemple, ils peuvent prêter les titres ou les liquidités devant être déposés auprès de la chambre de compensation. Ils peuvent également agir, entre deux de leurs clients, comme une petite chambre de compensation.

d) La couverture des risques de l'établissement

Pour l'application du présent article, la couverture s'entend de « l'activité d'un établissement [...] qui se porte partie à des opérations sur des instruments financiers dans le but de réduire ses expositions aux risques de toute nature liés aux activités de crédit et de marché ».

Cette activité peut être directement en lien avec la fourniture de services d'investissement mentionnée plus haut. Elle peut également concerner les opérations de crédit aux particuliers. Par exemple, si la banque prête à taux fixes alors qu'elle emprunte à taux variable.

Le texte précise que « les instruments utilisés pour ces opérations de couverture doivent présenter une relation économique avec les risques identifiés ». Dans ses réponses au questionnaire de votre rapporteur, le Gouvernement explique que « la notion de couverture doit s'apprécier au regard d'un risque donné. L'intention du texte est d'imposer aux établissements qui qualifieraient une position de couverture de faire la preuve de la pertinence de cette qualification en démontrant qu'elle réduit effectivement un risque identifié ».

e) La gestion de la trésorerie du groupe

La trésorerie - et donc la liquidité - d'un groupe bancaire fait l'objet d'une gestion quotidienne entre les différentes entités du groupe. Le présent article autorise que la gestion « saine et prudente » de la trésorerie de la société mère et entre les entités du groupe, opération par nature pour compte propre, ne fasse pas l'objet d'une filialisation. Le pouvoir réglementaire et la doctrine de l'ACPR viendront préciser l'application de cet alinéa.

f) Les opérations d'investissement du groupe

Enfin, les opérations d'investissement du groupe sont exemptées de filialisation. Entrent dans cette catégorie, les « opérations d'achat et de vente de titres émis par les entités du groupe », telles que, par exemple, une opération d'émission de titres obligataires.

Sont également concernées « les opérations d'achat et de vente de titres financiers acquis dans l'intention de les conserver durablement, ainsi que les opérations sur instruments financiers liées à ces dernières ». Derrière cette périphrase se cache en réalité une distinction importante au sein du bilan bancaire. Celui-ci est en effet divisé entre un portefeuille de négociation (trading book) et un portefeuille bancaire (banking book). Ce dernier regroupe l'ensemble des titres détenus sans intention de les céder à court terme.

L'ACPR et les commissaires aux comptes opèrent un contrôle sur les actifs classés dans l'un ou l'autre des portefeuilles car la distinction emporte des conséquences importantes à la fois pour le calcul des fonds propres et pour celui des valeurs comptables.

Au regard de l'esprit du texte, qui tend à filialiser les opérations spéculatives et donc plutôt de court terme, les opérations inscrites dans le portefeuille bancaire, par nature de moyen ou long terme, mêmes conduites pour le compte propre de la banque, ne sont donc pas soumises à filialisation.

4. L'interdiction de conclure des opérations non sécurisées avec des hedge funds

Le projet de loi interdit à un établissement de crédit de conclure des opérations « pour son compte propre avec des organismes de placement collectif [OPC] à effet de levier ou autres véhicules d'investissement similaires, répondant à des caractéristiques fixées par arrêté [...], lorsque l'établissement de crédit n'est pas garanti par une sûreté ».

Le texte entend bien viser les hedge funds français ou étrangers. Néanmoins, il n'existe pas de définition juridique, en droit français ou européen, de cette catégorie d'intervenants sur le marché. Les organismes de placement collectif (OPC) recouvrent en droit français plusieurs types de fonds et de sociétés de gestion (OPCVM, société civile de placement immobilier, sociétés d'épargne forestière, organismes de titrisation, etc.).

En revanche, aucune de ces catégories ne recouvre celle des hedge funds, « caractérisés notamment par l'utilisation extensive de méthodes d'effet de levier, mais aussi par leur taille (leur "empreinte sur le marché" ou caractère systémique), le type de porteurs à qui ils s'adressent (institutionnels, et non grand public), etc. [...]. C'est pourquoi le projet d'article renvoie à un arrêté le point technique de préciser quel seront les véhicules répondant explicitement aux caractéristiques des hedge funds.

« Le terme "ou autres véhicules d'investissement similaires" entend quant à lui viser les fonds étrangers qui seraient les équivalents étrangers des OPC à effet de levier ici visés, c'est-à-dire les hedge funds étrangers.

« L'effet de levier sera ici défini comme toute méthode par laquelle le gestionnaire accroît l'exposition d'un fonds qu'il gère, que ce soit par l'emprunt de liquidités ou de valeurs mobilières, ou par des positions dérivées.

« Le niveau d'effet de levier justifiant qu'un OPC entre dans la catégorie susmentionnée des hedge funds requiert une analyse approfondie, qui est actuellement menée conjointement avec les services de l'Autorité des marchés financiers »19(*).

Les services offerts par les banques aux hedge funds sont de nature assez diverse. Le présent article vise surtout à limiter les opérations de prêts qui ne seraient pas garanties par une sûreté. En effet, compte tenu des stratégies souvent agressives de ces fonds, la faillite de l'un d'entre eux ne doit pas avoir de répercussion sur le bilan de la banque avec laquelle il est en relation.

B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

1. En commission

Avec l'avis favorable du Gouvernement, la commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté neuf amendements, dont trois rédactionnels, sur le nouvel article L. 511-47.

a) Un encadrement plus strict de la tenue de marché

La commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté deux amendements venant sensiblement renforcer l'encadrement de l'exception pour « tenue de marché ».

(1) La possibilité, pour le ministre, de fixer un seuil à la tenue de marché

Notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, a d'abord proposé que le ministre chargé de l'économie puisse « fixer, par arrêté et après avis de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, un seuil valable pour tous les établissements ou pour un établissement en particulier, exprimé par rapport au produit net bancaire [de la société tête de groupe], au-delà duquel les activités relatives à la tenue de marché d'un établissement de crédit ne bénéficient plus de cette exception ».

En présentant son amendement, la rapporteure a rappelé que « le texte, en proposant un équilibre entre les activités utiles au financement de l'économie et les activités trop risquées, se présente comme un outil souple de séparation.

« Les auditions ont toutefois permis de souligner l'existence d'une difficulté relative à la question de la tenue de marché [...]. Il faut savoir en effet que, si une écrasante majorité des activités de tenue de marché sont utiles à l'économie, celles-ci peuvent aussi servir de "faux nez" à la spéculation. [...]

« Comme, lors des auditions, le président d'une grande banque française nous a indiqué que la filialisation ne toucherait qu'une petite partie de ses activités, il était impératif que le texte prouve qu'il visait bien à séparer les activités les plus risquées et à lutter contre le risque systémique.

« Dans le droit fil des recommandations de la Banque centrale européenne sur le rapport Liikanen, cet amendement fait de l'activité de tenue de marché un élément à part qui pourra être traité comme tel. Parce que l'on ne sait pas de quoi demain sera fait, il permet au ministre de l'économie de fixer un seuil [...] au-delà duquel la tenue de marché sera séparée des autres activités ».

A l'issue d'un long débat, cet amendement a été adopté à l'unanimité des députés présents en commission.

(2) Une définition de la tenue de marché

Un amendement de notre collègue député Laurent Baumel et des membres du groupe socialiste est venu, par ailleurs, compléter la définition de l'activité de tenue de marché, qui, dans le texte du Gouvernement, est duale selon que la banque intervient en permanence ou seulement ponctuellement sur le marché.

Dans le premier cas, l'ACPR sera amenée à vérifier que l'activité présentée comme de la tenue de marché par l'établissement respecte des indicateurs « précisant les conditions de présence régulière sur le marché, l'activité minimale sur le marché, les exigences en termes d'écarts de cotation proposés et les règles d'organisation internes incluant des limites de risques. Les indicateurs seront adaptés en fonction du type d'instrument financier négocié et des lieux de négociation sur lesquels s'effectue l'activité de tenue de marché. Le teneur de marché fournit sur une base régulière les indicateurs à [l'ACPR] ».

Dans le second cas, « l'établissement doit pouvoir justifier d'un lien entre le besoin des clients et les opérations réalisées pour compte propre. [L'ACPR] apprécie cette activité au regard notamment de la fréquence des opérations réalisées ».

Un arrêté du ministre de l'économie, pris après avis de l'ACPR et de l'Autorité des marchés financiers (AMF), fixera la liste des indicateurs.

b) Des précisions utiles concernant les autres exceptions

La commission des finances de l'Assemblée nationale a également adopté quatre amendements venant corriger ou préciser les autres exceptions à la filialisation.

Un premier amendement, présenté par notre collègue député Jean Launay, vient préciser que l'exception pour « couverture des risques de l'établissement » est valable pour l'ensemble du groupe, hormis la filiale cantonnée.

Un autre amendement, proposé par notre collègue député Pascal Cherki et plusieurs membres du groupe socialiste, prévoit que les modalités par lesquelles un établissement fait usage d'un instrument de couverture seront définies par un arrêté du ministre de l'économie.

A l'initiative de la rapporteure, les mesures applicables pour les opérations conduites avec les hedge funds ont été étendues aux compagnies financières et compagnies financières holding mixtes, là où le projet de loi initial ne visait que les seuls établissements de crédit.

Enfin, également exposé par la rapporteure, un dernier amendement ajoute que, dans le cadre de la fourniture de services d'investissement à la clientèle, les « risques associés [à la fourniture de ces services] doivent répondre au strict besoin de gestion de l'activité dans des conditions fixées par un arrêté du ministre chargé de l'économie ». L'exposé des motifs de l'amendement indique que « les risques de marché [doivent être] encadrés par des limites adéquates, au regard notamment des fonds propres dont disposent les établissements ».

2. En séance publique

En séance publique, avec un avis de sagesse de la commission et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a tout d'abord adopté, à l'initiative de notre collègue député Razzy Hammadi, un amendement interdisant aux établissements d'investir dans des OPC eux-mêmes investis, au-delà d'un seuil précisé par arrêté, dans des OPC à effet de levier.

Cette nouvelle disposition a été complétée par un amendement présenté par notre collègue député Philippe Kemel, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, précisant que l'établissement de crédit transmet chaque mois à l'ACPR les informations relatives aux engagements auprès de ces organismes.

Cet amendement a toutefois été sous-amendé par le Gouvernement afin, de préciser que les modalités de transmission de ces informations sont définies par l'ACPR, supprimant par conséquent l'obligation d'un suivi mensuel.

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement rédactionnel et un amendement de précision.

II. LE STATUT DE LA FILIALE CANTONÉE (ART. L. 511-48)

A. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT

1. Une filiale capitalisée et financée de manière autonome

Le nouvel article L. 511-48 du CMF établit les règles spécifiques auxquelles est soumise la filiale cantonnée ou filiale « compte propre ». Comme l'indique l'exposé des motifs du présent projet de loi, la filiale « devra être capitalisée et financée de manière autonome, comme si elle n'appartenait pas au groupe bancaire qui la contrôle ».

Les filiales sont, par défaut, agréées en tant qu'entreprises d'investissement qui sont « des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent des services d'investissement à titre de profession habituelle » (art. L. 531-4 du CMF).

Toutefois, si la filiale entend exercer des activités de crédit, elle peut demander à être agréée en tant qu'établissement de crédit. Dans ce cas néanmoins, elle ne peut ni recevoir de dépôts garantis, ni fournir des services de paiement dont les dépôts sont garantis. Cette double interdiction est pleinement cohérente avec la volonté de laisser en dehors du champ de la filiale cantonnée les activités relevant de la banque commerciale.

Bien qu'il s'agisse, normalement, d'entreprises d'investissement, les filiales cantonnées auront l'obligation de respecter, individuellement ou de manière sous-consolidée20(*), les normes de gestion applicables aux établissements de crédit prévues à l'article L. 511-41 du CMF. Il s'agit notamment des normes prudentielles relatives à la liquidité, à la solvabilité et à la dispersion des risques. Les filiales devront par conséquent disposer d'un système adéquat de contrôle interne. Les conditions d'application de ces normes aux filiales cantonnées seront précisées par arrêté du ministre chargé de l'économie.

Par ailleurs, la société tête de groupe qui possède une filiale cantonnée sera tenue de respecter les normes prudentielles en excluant du périmètre du groupe les filiales cantonnées. Il s'agit d'une précision fondamentale puisqu'elle permet que la santé financière du groupe soit toujours indépendante de celle de la filiale cantonnée. Dit autrement, les difficultés que pourraient rencontrer la filiale n'auront pas d'impact sur le reste du groupe.

Au surplus, conformément au droit commun établi à l'article L. 511-41-2 du CMF, le groupe défini sur une base consolidée, c'est-à-dire y compris la filiale cantonnée, sera tenu de respecter les ratios prudentiels.

Enfin, le texte prévoit que la filiale cantonnée doit être considérée comme une contrepartie externe du reste du groupe pour le calcul du ratio de division des risques de ce dernier21(*). Ainsi, la société-mère ne pourra pas être exposée à plus de 10 % de ses fonds propres à sa filiale cantonnée.

2. L'interdiction de certaines activités

Le II de l'article L. 511-48 interdit aux filiales cantonnées de réaliser, pour son compte propre, les opérations :

- de trading à haute fréquence, taxables au titre de l'article 235 ter ZD bis du code général des impôts22(*) ;

- sur instruments financiers à terme dont l'élément sous-jacent est une matière première agricole.

En revanche, elle pourra toujours fournir à un client ce type de services.

B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

1. En commission

La commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, six amendements, dont trois rédactionnels ou de mise en cohérence.

Le dernier alinéa du I de l'article L. 511-48 prévoit que la filiale est considérée comme une contrepartie externe vis-à-vis du groupe auquel elle appartient. Ce faisant, la rédaction initiale du texte conduisait à ce qu'un établissement financier tiers puisse regarder le groupe et sa filiale comme deux entités distinctes. En conséquence, cet établissement tiers aurait pu doubler son exposition au groupe : à raison de 10 % de ses fonds propres pour le groupe hors filiale et de 10 % pour la filiale.

Afin de corriger cette erreur, à l'initiative de notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, le dernier alinéa du I de l'article L. 511-48 a été complété par une phrase précisant qu'un établissement financier tiers au groupe (et donc à la filiale cantonnée) doit considérer que le groupe et sa filiale ne font qu'un.

Notre collègue député Jean Launay a présenté un amendement, sous-amendé par la rapporteure, pour que les filiales cantonnées utilisent des « raisons sociales et des noms commerciaux distincts des établissements de crédit du groupe qui les contrôle, de manière à n'entretenir aucune confusion dans l'esprit de leurs créanciers et cocontractants ».

Enfin, la commission des finances a adopté un amendement de la rapporteure afin que les filiales cantonnées se dotent d'une gouvernance distincte de celle des établissements qui les contrôlent ou des autres filiales de ces derniers.

2. En séance publique

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements.

Le premier, présenté par notre collègue député Eric Alauzet et plusieurs autres membres du groupe écologiste, avec un avis favorable de la commission et du Gouvernement, prévoit que « la souscription par les établissements [...] qui contrôlent [les filiales cantonnées] à une augmentation de capital de ces filiales est soumise à autorisation préalable » de l'ACPR.

Le second, proposé par notre collègue député Pascal Cherki et plusieurs autres membres du groupe socialiste, ajoute un III à l'article L. 511-48 qui dispose que « l'Etat ni aucune autre personne publique contrôlée, directement ou indirectement, par l'Etat ne peut souscrire à un titre, ni prendre aucun engagement financier nouveau au bénéfice » de la filiale cantonnée faisant l'objet d'une mesure de résolution.

Cet amendement a fait l'objet d'un avis défavorable de la commission et d'un avis de sagesse de la part du Gouvernement.

III. UN CONTRÔLE ACCRU (ART. L. 511-49 ET L. 511-50)

A. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT

Les nouveaux articles L. 511-49 et L. 511-50 du CMF organisent les modalités de contrôle de la séparation des activités.

L'article L. 511-49 pose le principe selon lequel les groupes et les filiales cantonnées « assignent à leurs unités internes chargées [des opérations sur instruments financiers] des règles d'organisation et de fonctionnement de nature à assurer le respect des dispositions » relatives à la séparation des activités et au statut des filiales cantonnées.

En particulier, le « contrôle du respect de ces règles » doit être assuré « de manière adéquate par le système de contrôle interne ». Par ailleurs, les règles de bonne conduite et les autres obligations professionnelles définies par l'AMF doivent, bien évidemment, être respectées par la filiale.

Surtout, l'article impose que les sociétés têtes de groupe communiquent à l'ACPR et, pour ce qui la concerne, à l'AMF, « la description de ces unités ainsi que les règles d'organisation et de fonctionnement qui leur sont assignées ».

Concrètement, il s'agit de transmettre à l'ACPR et à l'AMF la cartographie des desks et de leurs mandats. En effet, l'organisation interne d'une banque de marché est divisée en plusieurs desks chacun chargé d'un mandat précis (obligations européennes, actions France, opérations de change, couverture de l'établissement, etc.). Pour chaque desk, les opérateurs (traders) se voient également signifier un mandat comprenant une limite de risques.

La transmission de la cartographie des desks constitue un outil très utile. Cette obligation va d'abord contraindre les banques à passer en revue et, éventuellement, à toiletter leur organisation. Elle servira surtout à l'ACPR qui pourra comparer l'organisation théorique et les mandats assignés aux unités avec la pratique constatée in situ. De plus, elle facilitera ses contrôles en lui permettant de cibler en priorité les desks les plus susceptibles de réaliser des opérations pour compte propre.

Enfin, l'article L. 511-50 prévoit que l'agrément peut être refusé par l'ACPR si l'organisation et le fonctionnement, de même que le système de contrôle interne, d'un établissement tête de groupe ou des filiales cantonnées ne permettent pas d'assurer de manière adéquate le respect des obligations relatives à la séparation des activités (article L. 511-47) et au statut des filiales (article L. 511-48).

B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

La commission des finances a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, deux amendements de précision rédactionnelle.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN IMPACT « NUL OU NÉGLIGEABLE » SUR LE FINANCEMENT DE L'ÉCONOMIE

L'analyse des impacts du présent projet se révèle particulièrement délicate faute de données - publiables - transmises à votre rapporteur tant par le Gouvernement que par les banques concernées23(*).

D'après l'étude d'impact annexée, « les surcoûts pour les banques induits par cette réforme ne devraient pas se traduire directement par un renchérissement significatif du crédit ainsi que par une réduction de la gamme de services offerts à l'économie, dans la mesure où les activités visées sont des activités sans lien avec le client ».

Votre rapporteur s'est néanmoins interrogé sur le montant des fonds propres qui seront investis dans les filiales cantonnées. En effet, ces fonds propres doivent être distincts de ceux possédés par le groupe bancaire. Dès lors, la décision d'un groupe de créer une filiale - et « d'immobiliser » ainsi une partie de ses fonds propres - est-elle de nature à diminuer le crédit disponible ?

D'après le Gouvernement, « il est très difficile de fournir à ce sujet une estimation, dans la mesure où il est très probable que les banques françaises choisiront de se désengager d'une partie des activités à filialiser ». Toutefois, toujours selon le Gouvernement, la « réforme vise précisément à imposer aux banques d'allouer leurs ressources au financement de l'économie. L'impact sur la production de crédit devrait être nul ou négligeable ».

B. UNE LIMITATION SENSIBLE AUX ACTIVITÉS SPÉCULATIVES

Dès lors que la filiale doit être capitalisée et financée de manière autonome, chaque groupe bancaire concerné devra faire un arbitrage entre coût des capitaux investis dans la filiale et gain financier escompté.

Or la création de la filiale entraîne d'importants surcoûts rappelés par l'étude d'impact annexée au présent projet de loi :

- un besoin de fonds propres supplémentaires : « la viabilité de la filiale au regard des investisseurs, compte tenu de son profil de risque, imposera de la doter suffisamment en capital. En pratique, la cible de capital devrait être nettement supérieure au minimum réglementaire » ;

- le financement sur une base autonome : la filiale « ne bénéficiera pas de la garantie de sa maison mère ni de refinancements intragroupes. Ceci assure que les dépôts de la "clientèle" ne pourront pas être utilisés pour financer la filiale qui devrait dès lors se refinancer à un coût plus élevé que le groupe bancaire. La filiale devra détenir une réserve d'actifs liquides afin de satisfaire à la réglementation prudentielle » ;

- les « obligations renforcées en matière de contrôle interne imposeront un surcoût opérationnel ».

Compte tenu de ces éléments, deux groupes bancaires ont indiqué à votre rapporteur qu'ils n'avaient pas l'intention de créer de filiale cantonnée ou seulement pour y loger des activités très résiduelles.

De plus, la réforme atteint les objectifs qu'elle se fixe, à savoir limiter le trading pour compte propre. Lors de son audition par la commission des finances, Didier Valet, directeur de la banque de financement et d'investissement de la Société générale, indiquait : « je vais vous donner des chiffres pour la Société générale, mais les ordres de grandeur seraient les mêmes pour BNP Paribas ou Crédit agricole. [...] Les activités de marché ne représentent qu'un sixième du total de notre chiffre d'affaires en 2011.

« Au sein de ces activités de marché, les activités pour compte propre ne représentaient que 4 % à 9 %, soit moins de 2 % du chiffre d'affaires. [...] Avant la crise, l'activité pour compte propre représentait jusqu'à 20 % des activités de marché, contre 4 % à 9 % aujourd'hui. Les banques françaises ont donc divisé cette proportion par deux à quatre, car tant le management que la supervision ont prêté une attention plus importante au risque. D'autre part, il y a eu moins de liquidité, et quand une ressource devient rare, on a davantage tendance à la privilégier pour nos clients plutôt que pour des activités qui n'ont pas d'adhérence clients. Je pense que nous avons d'ores et déjà fait beaucoup d'efforts ».

« Aussi, si l'objectif de la séparation est maintenu, elle va évidemment nous coûter cher, car il faudra créer des structures ad hoc, qui ne pourront pas s'appuyer sur leurs maisons-mères. La loi pourrait avoir comme conséquence positive de prévenir la tentation éventuelle des banques de refaire prendre de l'ampleur à ce type d'activités, compte tenu des contraintes qui pèseront sur elles ».

Faute de données, votre rapporteur n'a pas été capable de vérifier les chiffres avancés. Le Gouvernement lui a d'ailleurs indiqué, dans les réponses à son questionnaire, que « les chiffres qui ont pu être rendus publics, notamment à l'initiative de certaines banques, doivent être pris avec la plus grande prudence dans la mesure où ils ne reposent pas sur une délimitation précise des opérations concernées telle qu'elle pourra être menée au niveau réglementaire comme certains amendements adoptés à l'Assemblée nationale le prévoit d'ailleurs très précisément pour la tenue de marché ».

Néanmoins, sur le fond, les ordres de grandeur semblent réalistes. En 2006, avant que la crise n'éclate, la part des activités pour compte propre pouvait effectivement atteindre jusqu'à 25 % des activités de marché des banques françaises.

Le projet de loi devrait empêcher, compte tenu du coût que cela représenterait, que les banques puissent à nouveau développer, à de tels niveaux, les activités pour compte propre.

C. UNE TENUE DE MARCHÉ BIEN ENCADRÉE

1. Une définition précisée

Comme indiqué plus haut, la tenue de marché est utile au financement de l'économie mais tracer la frontière entre ce type d'activité et la négociation pour compte propre peut se révéler délicat.

Aux Etats-Unis, la règle Volcker autorise la tenue de marché alors qu'elle interdit la négociation pour compte propre. Toutefois, depuis la promulgation du Dodd-Frank Act en juillet 2010, la Securities and Exchange Commission (SEC) chargée d'établir les textes d'application se heurte à la difficulté de définir, en droit positif, la tenue de marché.

Au vu de cette expérience, le rapport Liikanen a estimé qu'il était préférable que la tenue de marché soit basculée dans la filiale cantonnée. Toutefois, comme l'indique le Gouvernement dans ses réponses au questionnaire de votre rapporteur, « le rapport Liikanen mésestime grandement l'impact de cette filialisation : les filiales que le projet de loi va forcer les banques à constituer seront en effet des acteurs de petite taille, très risqués (car ne bénéficiant pas de la garantie du groupe) [...]. Cette filialisation élargie apparaît donc comme une interdiction de fait particulièrement nuisible au financement de l'économie ».

La réforme française retient une troisième voie. La tenue de marché n'est pas cantonnée. Elle fait l'objet d'une définition légale qui sert de fondement à un contrôle au cas par cas par l'ACPR. A ce titre, la transmission d'une cartographie des desks et des mandats des banques de financement et d'investissement aidera l'ACPR à identifier les opérations les plus « suspectes ».

Votre rapporteur se félicite par ailleurs du travail d'approfondissement de la définition de la tenue de marché effectué par l'Assemblée nationale. Il associe étroitement l'ACPR et l'AMF afin de déterminer des indicateurs de la tenue de marché. La banque sera ainsi soumise à une obligation de transmettre sur une base régulière ces indicateurs à l'ACPR et à l'AMF.

Pour les activités de tenue de marché qui ne reposent pas sur une présence continue sur le marché, il reviendra à l'établissement de justifier d'un lien entre le besoin des clients et les opérations réalisées pour compte propre. L'ACPR devra « apprécier » cette activité au regard notamment de la fréquence des opérations réalisées.

Votre commission a complété cet alinéa afin de préciser que les critères d'appréciation de l'ACPR doit également prendre en compte « l'organisation interne mise en place pour répondre aux besoins des clients ». En effet, sur certains titres, les opérations de tenue de marché sont rares et le critère de la « fréquence » n'est pas nécessairement le plus pertinent.

En outre, la commission des finances a également adopté un amendement prévoyant que l'ACPR informe l'AMF des conclusions des contrôles réalisés sur ce point.

2. Une tenue de marché mieux « étanchéifiée »

L'amendement de la rapporteure laissant au ministre la possibilité de prendre un arrêté pour encadrer la tenue de marché soulève plusieurs questions.


· En premier lieu, lors de ses auditions, il a été indiqué à votre rapporteur que la disposition comporterait une ambiguïté sur le point de savoir si l'ensemble de la tenue de marché est transférée dans la filiale ou seulement la partie au-dessus du seuil.

La lettre du texte permet de retenir les deux interprétations et les débats à l'Assemblée nationale n'ont pas permis de trancher.

Devant votre commission des finances, Pierre Moscovici a indiqué que « l'initiative des députés a permis de créer la fameuse "paire de ciseaux" dont dispose le ministre, la possibilité de fixer des seuils et donc de faire entrer, éventuellement, une partie de la tenue de marché dans les filiales ».

En tout état de cause, ni le texte, ni les débats de l'Assemblée nationale, ne précisent la manière dont la décision du ministre sera mise en oeuvre.

L'arrêté du ministre lui permet seulement et uniquement de fixer un seuil. Il restera à déterminer si la banque reste libre de décider quelles unités basculent effectivement dans la filiale et, dans ce cas, si elle pourrait maintenir les activités de tenue de marché les plus risquées dans la maison-mère. Il conviendra également de fixer le délai dont l'établissement bénéficie pour se conformer à l'arrêté et procéder au transfert des activités.


· En second lieu, le texte proposé offre au ministre une possibilité - et non une obligation - de prendre un arrêté. Si le texte reste muet sur les raisons qui devraient conduire le ministre à exercer sa compétence, devant la commission des finances de l'Assemblée nationale, Pierre Moscovici, ministre de l'économie et des finances, a indiqué que « la tenue de marché n'est pas toujours de nature spéculative, mais [il] peut arriver, dans certaines situations, qu'elle le soit. L'amendement donne au ministre la possibilité, après l'avis de l'ACPR, d'intervenir dans les situations de crise. Je l'approuve comme tel ».

Devant votre commission des finances, il a répété que « dans certains cas, une situation de crise, par exemple, de l'ensemble des banques systémiques causée par des excès spéculatifs, où cette activité de tenue de marché serait gonflée à l'excès, le ministre pourrait alors souhaiter intervenir pour fixer un seuil valable pour l'ensemble des établissements ».

En séance publique à l'Assemblée nationale, il avait ajouté que « le texte vient donc garantir [...] que le régulateur puisse s'adapter aux évolutions de la spéculation, sans peser à l'excès sur le financement de l'économie. [Les « filiales cantonnées »] pourraient aussi, si le politique en décide, et notamment si une spéculation exubérante devait reprendre demain, devenir beaucoup plus importantes ».

Il laisse ainsi entendre que sa compétence n'est pas seulement liée par une situation de crise. Son pouvoir pourrait trouver à s'exercer dès lors qu'il identifie que des opérations spéculatives se sont « glissées » au sein de l'activité de tenue de marché.

Autrement dit, c'est le risque inhérent à la spéculation qui amène le ministre à prendre l'arrêté. Cette interprétation a été reprise par de nombreux orateurs lors de la discussion générale et de l'examen du présent article, notamment par Karine Berger, rapporteure, et Philippe Kemel, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.


· En troisième et dernier lieu, l'amendement proposé par la rapporteure fait mention de la possibilité de fixer un seuil pour « tous les établissements ou pour un établissement en particulier ».

Il ressort des débats de l'Assemblée nationale que le mécanisme voulu par nos collègues députés se veut « souple » ou « flexible ».

Votre rapporteur s'est interrogé sur le bien-fondé de cette distinction. Dans le schéma britannique, actuellement en cours d'examen, il est proposé d'électrifier la « clôture » entre les activités, là où Pierre Moscovici a estimé, dans votre commission que le système français procède à une « étanchéification ».

Or, le système britannique s'applique établissement par établissement après une analyse fine de la situation individuelle de chacun d'entre eux24(*).

En séance publique à l'Assemblée nationale, Pierre Moscovici, a d'ailleurs déclaré qu'il faut « éviter de courir le risque de rigidifier le système, de créer une obligation en fixant un seuil automatique qui, du coup, pourrait être indifférencié alors que le texte de la commission permet d'agir en tenant compte de l'organisation, des structures du système, de la logique de situation et préserve les capacités d'évolution à l'échelle européenne ».

Lors de la réunion d'élaboration du texte de la commission, votre rapporteur a ainsi proposé un amendement précisant que l'arrêté ministériel devrait être pris établissement par établissement, afin de tenir compte de la spécificité de chacun d'entre eux, à la fois en termes de risques, de solvabilité, d'interconnexion, d'organisation interne, etc. Un seuil fixé pour l'ensemble du secteur bancaire risquerait, en tout état de cause, de ne pas « atteindre sa cible », compte tenu de la place de la tenue de marché dans les différentes banques françaises.

Cet amendement a été retiré après que Pierre Moscovici a expliqué qu'il « partage bien sûr cette préoccupation mais elle est déjà satisfaite dans le texte issu de l'Assemblée nationale, celui-ci prévoyant soit la faculté pour le ministre de fixer un seuil par établissement, soit d'avoir un seuil global. Je propose donc qu'on en reste à l'équilibre actuel, qui prévoit les deux possibilités.

« Dans certains cas, une situation de crise, par exemple, de l'ensemble des banques systémiques causée par des excès spéculatifs, où cette activité de tenue de marché serait gonflée à l'excès, le ministre pourrait souhaiter intervenir pour fixer un seuil valable pour l'ensemble des établissements ».

D. LE RÔLE CENTRAL JOUÉ PAR L'ACPR

L'ACPR se voit confier un rôle central dans la bonne mise en oeuvre de la réforme. C'est à elle que revient de déterminer si telle ou telle opération, en particulier s'agissant de la tenue de marché, bénéficie ou non d'une exemption et doit ou non être transférée dans la filiale cantonnée.

Lors des auditions, de nombreux intervenants ont salué le professionnalisme et l'expertise de l'ACPR. D'aucuns estiment d'ailleurs que la qualité de la supervision des banques françaises leur a globalement permis de traverser la crise dans de bonnes conditions.

A l'occasion de l'audition conjointe sur la séparation des activités bancaires25(*), Edouard Fernandez-Bollo, secrétaire général adjoint de l'ACPR, justifiait ainsi le rôle central du régulateur : « l'ACP va d'abord s'intéresser à ce que font les banques, ce qui est prudent pour l'une ne l'est pas nécessairement pour une autre. Il va falloir que les banques définissent un appétit au risque de plus en plus précis et cette loi va apporter un complètement non négligeable de précision. Il est exact qu'on ne peut pas définir la procédure a priori, surtout si on veut atteindre un certain degré de précision ».

En termes d'effectifs, l'ACPR devrait pouvoir faire face à cet accroissement de ses missions. Elle est actuellement dans un processus, non achevé, de renforcement de ses capacités d'intervention. D'après Edouard Fernandez-Bollo, les nouvelles compétences nécessaires à l'application de la loi « seront intégrées dans ce processus ».

Enfin, l'ACPR devra veiller à ce que la croissance de la filiale ne soit pas de nature à perturber la stabilité financière. En cas de difficulté, elle doit pouvoir être mise en résolution sans impact majeur sur le groupe ou sur d'autres acteurs financiers.

Dans cette optique, sur proposition de votre rapporteur, la commission des finances a adopté un amendement tendant à prévoir que l'ACPR s'assure que les desks se voient assignés des limites de risques cohérentes avec leurs mandats.

E. DE NÉCESSAIRES AJUSTEMENTS TECHNIQUES

Enfin, également sur proposition de votre rapporteur, la commission des finances a adopté un amendement corrigeant une erreur rédactionnelle lourde de conséquences. En effet, le présent article prévoit que les groupes bancaires (hors filiales cantonnées) doivent respecter les règles prudentielles sur la base de leur situation financière individuelle et consolidée.

Or, actuellement, la doctrine de l'ACPR permet à un groupe bancaire de respecter les ratios prudentiels sur la seule base consolidée. L'application littérale du texte conduirait à ce que chaque filiale du groupe, à l'instar des filiales cantonnées, respecte individuellement ces ratios. Cette évolution serait lourde de conséquences pour très nombreux établissements bancaires, ce qui n'est pas l'objectif recherché et qui d'ailleurs n'apporterait aucune sécurité supplémentaire au regard de la filiale cantonnée.

De même, pour l'application du « ratio de division des risques », la commission des finances a adopté un amendement afin d'éviter qu'un groupe bancaire ne contourne la loi en créant plusieurs « filiales cantonnées ». En effet, dans ce cas, il aurait pu multiplier son exposition à ses activités pour compte propre en augmentant son nombre de filiales. Désormais, l'ensemble des filiales est considérée comme une entité unique, distincte du groupe, comme si elles étaient une seule et même contrepartie externe.

La commission des finances a enfin adopté deux amendements rédactionnels.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

ARTICLE 1er bis A (Art. L. 465-2 et L. 621-15 du code monétaire et financier) Sanctions des abus de marché destinés à manipuler le cours des matières premières

Décision de la commission : votre commission a supprimé cet article pour le déplacer, dans une rédaction modifiée, à l'article 4 quater, au sein d'une section spécifique consacrée à la régulation du marché des matières premières.

ARTICLE 1er bis (Art. L. 451-3-1 [nouveau] du code monétaire et financier) Obligation d'information sur les systèmes de négociation automatisés

Décision de la commission : votre commission a supprimé cet article pour le déplacer, dans une rédaction modifiée, à l'article 4 quinquies, au sein d'une section spécifique consacrée à l'encadrement du trading à haute fréquence.

ARTICLE 1er ter (Article L. 465-2 et L. 621-15 du code monétaire et financier) Répression de la tentative d'abus de marché

Décision de la commission : votre commission a supprimé cet article pour le déplacer, sans le modifier, à l'article 4 septies au sein d'une section spécifique consacrée à la répression des abus de marché.

ARTICLE 2 (Art. L. 612-33-1 [nouveau] et L. 612-35 du code monétaire et financier) Pouvoirs d'interdiction de l'ACPR

Commentaire : le présent article permet à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution de limiter ou de suspendre l'exercice de certaines opérations, lorsque l'activité d'une personne soumise à son contrôle est susceptible de porter atteinte à la stabilité financière.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article introduit un nouvel article L. 612-33-1 au sein du code monétaire et financier (CMF), dans la section consacrée aux mesures de police administrative de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Le nouvel article prévoit que « lorsque l'activité d'une personne soumise à son contrôle est susceptible de porter atteinte à la stabilité financière ainsi que dans les situations d'urgence prévues » par le règlement européen instituant l'Autorité bancaire européenne (ABE), l'ACPR « peut décider de limiter ou de suspendre l'exercice de certaines opérations par cette personne ».

Les pouvoirs d'urgence de l'ABE

A la suite de la crise financière, l'Union européenne a créé, entre autre, un régulateur unique des banques : l'Autorité bancaire européenne (ABE)26(*). Conformément à l'article 18 du règlement l'instituant, l'ABE peut agir directement en cas de situation d'urgence.

La situation est définie comme « des circonstances défavorables [risquant] de compromettre gravement le bon fonctionnement et l'intégrité des marchés financiers ou la stabilité globale ou partielle du système financier de l'Union européenne ».

Seul le Conseil de l'Union européenne est habilité à adopter une décision constatant une situation d'urgence, éventuellement à la demande de l'ABE.

« Lorsque le Conseil a adopté une décision [...] et dans des cas exceptionnels où une action coordonnée des autorités nationales est nécessaire en réponse à des circonstances défavorables qui risquent de compromettre gravement le bon fonctionnement et l'intégrité des marchés financiers ou la stabilité globale ou partielle du système financier dans l'Union, [l'ABE] peut arrêter des décisions individuelles imposant aux autorités compétentes l'obligation de prendre les mesures nécessaires [...] pour traiter cette situation [...].

« Si une autorité compétente ne se conforme pas à la décision de [l'ABE] dans le délai imparti par ladite décision, [l'ABE] peut [...] adopter à l'égard d'un établissement financier une décision individuelle lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour respecter les obligations qui lui incombent [...], notamment la cessation d'une pratique ».

En vertu de l'article L. 612-35 du CMF, l'ACPR ne peut engager de telles mesures de police administrative qu'au terme d'une procédure contradictoire. Toutefois, quand des circonstances particulières d'urgence le justifient, l'Autorité peut ordonner, à titre provisoire, certaines mesures conservatoires27(*).

Le présent article vient modifier l'article L. 612-35 du CMF afin que les mesures mentionnées par le nouvel article L. 612-33-1 puissent également être engagées, à titre provisoire, sans procédure contradictoire.

*

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article est cohérent avec le renforcement des pouvoirs de l'ACPR réalisé par plusieurs autres articles du présent projet de loi. Il s'articule avec le droit européen applicable en matière d'urgence.

S'agissant de pouvoirs exceptionnels, ces mesures ne devraient trouver à s'appliquer que très rarement. Il est néanmoins nécessaire que le régulateur dispose d'une base juridique solide pour agir en urgence.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 3 (Art. L. 531-2 du code monétaire et financier) Interdiction de l'exemption d'agrément pour les filiales

Commentaire : le présent article prévoit que les filiales cantonnées ne peuvent faire l'objet d'une exemption d'agrément.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 531-2 du code monétaire et financier (CMF) énumère les personnes qui « peuvent fournir des services d'investissement [...] sans être soumis[es] à la procédure d'agrément ». L'Etat, la Banque de France, les entreprises d'assurance sont, entre autres, exemptés. L'article établit une liste de dix-huit catégories de personnes pouvant être exemptées.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article ajoute un nouvel alinéa à l'article L. 531-2 précité qui dispose que les filiales cantonnées « ne peuvent bénéficier de l'exemption d'agrément prévue au présent article ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La disposition introduite par le présent article est particulièrement nécessaire puisque, parmi les personnes pouvant être exemptées, figurent « les personnes qui ne fournissent aucun autre service d'investissement que la négociation pour compte propre ». L'interdiction absolue d'exemption d'agrément pour les filiales cantonnées vient donc lever toute ambiguïté : les filiales cantonnées devront toujours faire l'objet d'un agrément.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 4 Modalités d'application du titre Ier

Commentaire : le présent article prévoit les mesures transitoires et les modalités d'application du titre Ier relatif à la séparation des activités.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le I du présent article prévoit tout d'abord que les dispositions relatives à la séparation des activités ne sont pas applicables à la gestion extinctive des portefeuilles d'instruments financiers existant à la date de publication de la présente loi. Cet alinéa évite notamment à la société Natixis (groupe BPCE) de filialiser certains de ses portefeuilles d'actifs toxiques qu'elle gère en extinction et qu'elle a prévu de céder intégralement.

Les sociétés tête de groupe devront identifier, au plus tard le 1er juillet 2014, les activités à transférer dans la filiale cantonnée. « Le transfert effectif de ces activités intervient au plus tard le 1er juillet 2015 ». L'ensemble des règles relatives aux systèmes de contrôle interne doivent être respectées au plus tard le 1er juillet 2014.

Enfin, le dernier alinéa de l'article prévoit que « le transfert de l'ensemble des biens, droits et obligations de toute nature liés aux activités [cantonnées] est réalisé de plein droit et sans qu'il soit besoin d'aucune formalité ».

En outre, le transfert des activités dans la filiale cantonnée n'emporte pas de conséquences juridiques sur les contrats en cours qu'ils se poursuivent avec la société tête de groupe, une de ses filiales ou la filiale cantonnée. En particulier, ledit transfert n'est pas de nature à justifier leur résiliation ou la modification de l'une de leurs clauses ou encore le remboursement anticipé des dettes.

*

La commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La filialisation des activités menées pour compte propre nécessitera probablement un important travail d'identification et de recensement pour les groupes concernés.

Ils disposeront d'un délai d'environ un an pour le mener à bien, ce qui apparaît raisonnable, d'autant que ce délai s'impose également au régulateur. Ce point n'a, en tout cas, jamais été soulevé lors des auditions conduites par votre rapporteur.

Par ailleurs, il semble très important que le transfert des activités ne change en rien les relations contractuelles déjà établies. Une rupture brutale et unilatérale des contrats, pouvant notamment conduire à des demandes de remboursement anticipé de dettes, serait de nature à déstabiliser les établissements concernés.

Votre commission des finances a adopté un amendement rédactionnel.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié.


* 11 Cf. audition conjointe sur la séparation des activités.

* 12 Définition donnée par l'article L. 511-1 du CMF.

* 13 Définitions respectivement données par l'article L. 517-1 et L. 517-4 du CMF.

* 14 Cf. annexe, audition conjointe sur la séparation des activités, 30 janvier 2013.

* 15 Le Crédit mutuel ainsi que certaines filiales françaises de groupes étrangers pourraient également être concernés.

* 16 Les services d'investissement comprennent les services et activités suivants : 1. La réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ; 2. L'exécution d'ordres pour le compte de tiers ; 3. La négociation pour compte propre ; 4. La gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; 5. Le conseil en investissement ; 6-1. La prise ferme ; 6-2. Le placement garanti ; 7. Le placement non garanti ; 8.L'exploitation d'un système multilatéral de négociation au sens de l'article L. 424-1.

* 17 Les services connexes aux services d'investissement comprennent les services et activités suivants : 1. La tenue de compte-conservation d'instruments financiers pour le compte de [...] ; 2. L'octroi de crédits ou de prêts à un investisseur pour lui permettre d'effectuer une transaction qui porte sur un instrument financier et dans laquelle intervient l'entreprise qui octroie le crédit ou le prêt ; 3. La fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d'entreprises ; 4. La recherche en investissements et l'analyse financière ; 5. Les services liés à la prise ferme ; 6. Les services de change [...] ; 7. Les services et activités assimilables à des services d'investissement [...], portant sur l'élément sous-jacent des instruments financiers à terme [...], lorsqu'ils sont liés à la prestation de services d'investissement ou de services connexes ; 8. Le service de notation de crédit [...].

* 18 A vend à B 100 actions X pour 10 000 euros. Chacune des deux parties dispose de trois jours, l'une pour régler l'achat, l'autre pour livrer les titres. Cette période crée une incertitude pendant laquelle l'une des deux parties peut se trouver incapable d'honorer la transaction (faillite de B, par exemple). Si une chambre de compensation intervient dès l'issue de la transaction, le vendeur est assuré de percevoir son argent et l'acheteur de recevoir ses titres.

* 19 Réponse du Gouvernement au questionnaire de votre rapporteur.

* 20 La sous-consolidation vise le cas où la filiale cantonnée posséderait elle-même des filiales.

* 21 Conformément au règlement 2000-03, le ratio de division des risques rapporte les « risques bruts par bénéficiaires », c'est-à-dire une mesure d'exposition pondérée, aux fonds propres de l'établissement. Le règlement 2000-03 fixe ce ratio a 25 % mais en pratique l'ACP exige des établissements qu'ils ne dépassent pas 10 %.

* 22 Cf. infra commentaire de l'article 1er bis.

* 23 Interrogées par votre rapporteur, certaines banques ont accepté de répondre oralement mais ont souhaité que ces éléments, protégés par le secret des affaires, ne soient pas publiés.

* 24 Un schéma d'électrification de la clôture valable pour tous les établissements avait toutefois été proposé par la commission parlementaire sur la régulation bancaire mais repoussé par le Gouvernement britannique.

* 25 Audition conjointe de la commission des finances sur la séparation des activités bancaires, 30 janvier 2013. Cf. travaux de la commission.

* 26 Règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission.

* 27 L'article L. 612-35 précise cependant qu'une « procédure contradictoire est alors immédiatement engagée aux fins de lever, adapter ou confirmer ces mesures conservatoires commandées par l'urgence ».