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Projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires

12 mars 2013 : Activités bancaires ( rapport - première lecture )

CHAPITRE II PLANIFICATION DES MESURES PRÉVENTIVES DE RÉTABLISSEMENT ET DE RÉSOLUTION BANCAIRES ET MISE EN PLACE DU RÉGIME DE RÉSOLUTION BANCAIRE

ARTICLE 7 (Art. L. 613-31-11 à L. 613-31-18 [nouveaux] du code monétaire et financier) Résolution et prévention des crises bancaires

Commentaire : le présent article constitue le coeur du dispositif de prévention et de résolution des crises bancaires, en dotant l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution de moyens préventifs (rédaction de plans préventifs de rétablissement et de résolution, modification de structure des entités) et de moyens de résolution en cas de défaillance d'un établissement, comprenant notamment la possibilité de transférer ou céder d'office certaines activités ou filiales, ainsi que celle d'imputer les pertes de l'établissement sur les actionnaires et sur certains créanciers.

I. LE DROIT EXISTANT

Aux termes de l'article L. 612-1 du code monétaire et financier (CMF), l'Autorité de contrôle prudentiel, renommée Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) par l'article 5 du présent projet de loi, est chargée de « [veiller] à la préservation de la stabilité du système financier et à la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle ».

Cette mission générale justifie que soient d'ores et déjà prévues, au sein du CMF, plusieurs dispositions lui conférant un certain nombre de pouvoirs en cas de crise d'un établissement soumis à son contrôle.

Sur le plan préventif, l'article L. 511-41-3 du CMF permet à l'ACPR d'enjoindre à un établissement de crédit ou une entreprise d'investissement de « prendre, dans un délai déterminé, toutes mesures destinées à restaurer ou renforcer sa situation financière, à améliorer ses méthodes de gestion ou à assurer l'adéquation de son organisation à ses activités ou à ses objectifs de développement ». Cet article permet également à l'ACPR de fixer des ratios de fonds propres plus élevés que ne l'exige la réglementation, ainsi que d'imposer un provisionnement spécifique pour certains actifs.

Par ailleurs, l'article L. 612-32 du CMF permet à l'ACPR d'exiger de tout établissement qu'il « soumette à son approbation un programme de rétablissement comprenant toutes les mesures appropriées pour restaurer sa situation financière, améliorer ses méthodes de gestion ou assurer l'adéquation de son organisation à ses activités ou à ses objectifs de développement ».

En cas de crise imminente, l'article L. 612-33 du CMF permet à l'ACPR de prendre un certain nombre de mesures conservatoires. De telles mesures peuvent être prises « lorsque la solvabilité ou la liquidité d'une personne soumise au contrôle de l'Autorité ou lorsque les intérêts de ses clients, assurés, adhérents ou bénéficiaires, sont compromis ou susceptibles de l'être ».

Les mesures conservatoires comprennent notamment : le placement sous surveillance spéciale, la limitation ou l'interdiction temporaire de certaines opérations (y compris l'acceptation de primes ou dépôts), la suspension, restriction ou interdiction temporaire de la libre disposition des actifs, l'interdiction ou la limitation de la distribution d'un dividende aux actionnaires, ou encore la suspension d'un ou plusieurs dirigeants.

En cohérence avec cette dernière possibilité, l'article L. 612-34 du CMF permet à l'ACPR de nommer un administrateur provisoire, à qui sont transférés tous les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la société.

Enfin, il convient de mentionner la possibilité de saisir le Fonds de garantie des dépôts et de résolution (FGDR) en intervention préventive, lorsque la situation de l'établissement « laisse craindre à terme une indisponibilité des dépôts ou autres fonds remboursables » (article L. 312-5 du CMF). Le FGDR est cependant libre de répondre ou non à cette demande.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article introduit une nouvelle sous-section 3 consacrée aux « Mesures de prévention et de résolution des crises bancaires » au sein de la section 2 (« Dispositions relatives au traitement des établissements de crédit, des établissements de paiement et des entreprises d'investissement en difficulté ») du chapitre III du titre Ier du livre VI du CMF. Cette sous-section comprend 8 nouveaux articles (art. L. 613-31-11 à L. 613-31-18), tant sur le volet de la prévention des crises que sur celui de leur gestion et des mesures de résolution. Ces articles constituent, pour l'essentiel, une forme de transposition par anticipation des dispositions du projet de directive européenne établissant un cadre commun de résolution60(*), actuellement en discussion au niveau européen.

A. LA PRÉVENTION DES CRISES BANCAIRES (ART. L. 613-31-11 À L. 613-31-13)

Le présent article introduit au sein du CMF un article L. 613-31-11, qui prévoit que les établissements de crédit et entreprises d'investissement communiquent à l'ACPR des plans de préventif de rétablissement (PPRT) et que celle-ci établit, pour les mêmes entités, des plans préventifs de résolution (PPRS).

1. Le plan préventif de rétablissement (PPRT)

a) Le champ des entreprises concernées

S'agissant du champ des entreprises concernées, l'obligation de rédaction d'un PPRT concerne les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille.

Elle s'applique uniquement à partir d'un « seuil de bilan fixé par décret ». Sans préciser le seuil qui serait fixé, le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur, en réponse à son questionnaire, que ce seuil « devra permettre d'appliquer le dispositif aux principales entités bancaires françaises pour lesquelles l'élaboration de ces outils est la plus légitime, en amont de toute difficulté, en raison des risques que la dégradation de leur situation ferait peser sur la stabilité financière ». En d'autres termes, le seuil traduira l'appréciation du Gouvernement sur le caractère systémique ou non des entreprises concernées. En tout état de cause, il apparaît que le seuil pourrait ne pas être identique à celui fixé en application de l'article 1er du présent projet de loi.

Cependant, le présent article prévoit que l'ACPR pourra, indépendamment du seuil fixé par décret, demander un PRRT à tout établissement soumis à son contrôle « et dont l'activité viendrait à présenter un risque spécifique au regard de la stabilité financière ». Le Gouvernement a indiqué que la disposition visait « les entreprises qui, en raison de leur statut, auraient pu être dans le périmètre mais ne le sont pas en raison du seuil ». Toutefois, la rédaction actuelle du texte permet à l'ACPR de demander un PRRT, par exemple, à une entreprise d'assurance, dès lors qu'il serait établi que cette dernière, soit en raison de sa taille, soit en raison de ses difficultés financières, viendrait à présenter un risque spécifique au regard de la stabilité financière.

En tout état de cause, le PRRT doit être établi sur base consolidée dès lors que l'établissement de crédit (ou l'entreprise d'investissement) est un groupe au sens de l'article L. 511-20 dont la surveillance, par l'ACPR, s'exerce sur base consolidée. Cette précision est particulièrement importante au regard de la physionomie du secteur bancaire français, constitué d'un nombre réduit de très grands groupes, dont certains sont actifs à l'international. Ainsi, lors de son audition par votre commission des finances, Mark Venus, responsable des PPR au sein du groupe BNP Paribas, a souligné que le PPRT du groupe intégrait les filiales étrangères (en particulier Fortis en Belgique et BNL en Italie) et, à ce titre, était remis aux autorités de supervision (ou, le cas échéant, de résolution) de ces trois pays.

b) Le contenu du plan préventif de rétablissement

Le contenu du PPRT n'est défini par le présent article que de façon générale comme devant prévoir, pour les établissements concernés, « en cas de détérioration significative de leur situation financière, les mesures envisagées pour leur rétablissement ».

Il est par ailleurs précisé que le PPRT « ne prend en compte aucune possibilité de soutien financier exceptionnel de l'Etat ou du [FGDR] ». En effet, l'objet du PPRT est précisément de définir les mesures pouvant être prises avant d'avoir à recourir à ce type d'intervention exceptionnelle.

Lors de son audition par votre commission des finances, Frédéric Visnovsky, sous-gouverneur de la Banque de France et secrétaire général adjoint de l'ACP, a précisé que les PPRT détaillent « la structure du groupe, ses différentes activités et, surtout, les interdépendances. Ils décrivent les options que l'établissement pourrait choisir pour résoudre les difficultés, en fonction de différents scénarios. Des indicateurs sont aussi fixés, qui déclencheront le mécanisme de rétablissement. Le menu d'options, que les groupes doivent définir, est très varié : recherche de capital supplémentaire, cessions d'activités, restructuration de dette, etc. ».

Ainsi, le PPRT constitue d'abord une cartographie détaillée du groupe, à la fois dans sa structure et ses interconnexions. Il présente, ensuite, une liste de mesures en fonction de différents scénarios de crise.

En tout état de cause, le contenu du plan correspondra à celui qui sera prévu par la directive européenne actuellement en discussion (article 5 du projet de directive).

c) Les modalités d'application

Le présent article prévoit que les personnes ayant participé à l'élaboration du PPRT, ou ayant connaissance de celui-ci « sont tenues au secret professionnel ». En effet, le PPRT contient, par hypothèse, des informations particulièrement sensibles non seulement sur la structuration du groupe, mais également sur ses points de fragilité et les mesures envisagées en cas de redressement. De telles informations pourraient profiter aux concurrents d'un établissement, nuire à sa réputation, voire accélérer son éventuelle crise, si elles étaient révélées au public.

De façon générale, il est prévu qu'un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article.

2. Le plan préventif de résolution (PPRS)

Le présent article créé un article L. 613-31-12 du CMF, qui prévoit que l'ACPR établit, pour les établissements de crédit et entreprises d'investissement soumis à l'obligation de rédiger un PPRT, un plan préventif de résolution (PPRS).

Les établissements concernés recouvrent les établissements soumis au PPRT, qu'ils le soient en raison de la taille de leur bilan (supérieur au seuil fixé par décret) ou parce que l'ACPR a exigé d'eux un tel plan en raison du « risque spécifique » qu'ils viendraient à présenter au regard de la stabilité financière. Il est en effet logique, sinon nécessaire, que l'élaboration d'un PPRT par l'établissement soit faite en parallèle de celle d'un PPRS par l'autorité de résolution.

S'agissant du contenu du PPRS, le présent article dispose qu'ils doivent prévoir « les modalités spécifiques d'application des mesures de résolution prévues à l'article L. 613-31-16 ». Il s'agit donc de préparer la phase de résolution, en vue du démantèlement du groupe, qui ne vient qu'après échec de la phase de rétablissement.

Comme le PPRT, le PPRS est établi sur base consolidée pour les groupes concernés. Il est par ailleurs précisé qu'il « comporte des sections spécifiques pour chacune des entités de taille significative ». En effet, dans la mesure où la phase de résolution peut comprendre le transfert, la cession ou la fermeture de certaines activités, il convient que les principales filiales ou branches d'activités puissent être, dans ce cadre, isolées. Ainsi, Mark Venus, lors de son audition précitée, a souligné que le PPRS devait notamment identifier « les fonctions économiques critiques dont l'arrêt brutal provoquerait une contagion à l'économie et aux autres banques ». Il ajoutait que l'« on n'arrête pas un réacteur nucléaire en coupant le courant, mais en intervenant sélectivement sur certains circuits et en suivant une procédure particulière ».

De même que pour le PPRT, et pour les mêmes raisons, les personnes ayant participé à l'élaboration du PPRS ou ayant connaissance de celui-ci sont tenues au secret professionnel.

3. L'intervention préventive de « résolvabilité »

Le présent article introduit un article L. 613-31-13, consacré à l'évaluation de la « résolvabilité », conformément aux articles 13 à 15 du projet de directive européenne.

L'ACPR est d'abord chargée d'estimer si « au vu notamment des plans préventifs de rétablissement ou de résolution [...] l'organisation et le fonctionnement d'un établissement [...] seraient de nature à faire obstacle à la mise en oeuvre efficace des mesures de résolution prévues à l'article L. 613-31-16 ». L'objet de cette évaluation est de vérifier que les mesures de résolution peuvent être, le cas échéant, correctement et rapidement mises en oeuvre par le collège de résolution. Par exemple, une structure et un circuit interne de refinancement trop complexe, faisant apparaître une dépendance de l'ensemble des filiales à une source unique de liquidités, pourrait constituer une fragilité au regard de la « résolvabilité » de l'établissement.

Lorsque cette évaluation conduit l'ACPR à considérer que de tels obstacles existent, celle-ci « peut demander à cet établissement ou à cette entreprise de prendre des mesures visant à réduire ou à supprimer ces obstacles ». A ce premier stade, l'ACPR ne détaille pas les mesures qu'il conviendrait de prendre, mais laisse une marge d'appréciation à l'établissement concerné.

Si, dans un second temps, elle estime que les mesures prises sont insuffisantes, « elle peut, après que l'établissement ou l'entreprise a pu présenter ses observations, lui enjoindre de prendre dans un délai déterminé » un certain nombre de mesures. Ces dernières peuvent comprendre une « modification de ses activités ou de sa structure juridique et opérationnelle ». En réponse au questionnaire de votre rapporteur, le Gouvernement a indiqué que « cela peut se traduire par exemple par une filialisation de certaines activités, une autonomisation de certaines activités support (afin qu'elles puissent être séparées) ». Par exemple, il pourrait être exigé que la partie « banque de détail » ou, à l'inverse, la partie « banque de financement et d'investissement », soit séparée dans une filiale distincte. A cet égard, cette mesure est complémentaire du titre Ier du présent projet de loi, dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale : c'est notamment pour améliorer sa capacité à être démantelée qu'il pourrait être envisagé, dans certains cas et en fonction de sa situation particulière, de faire basculer dans la filiale autonome l'activité de tenue de marché d'une banque.

Le présent article renvoie à un décret en Conseil d'Etat la précision des conditions d'application du nouvel article L. 613-31-13.

B. LES CONDITIONS DE DÉCLENCHEMENT DE LA PROCÉDURE DE RÉSOLUTION (ART. L. 613-31-14 ET L. 613-31-15)

Le caractère exceptionnel, sinon exorbitant, des pouvoirs de l'ACPR dans le cadre de la procédure de résolution justifie que le déclenchement de celle-ci soit précisément encadré par deux nouveaux articles L. 613-31-14 et L. 613-31-15.

1. Le champ des entreprises concernées

Peut faire l'objet des mesures de résolution mentionnées à l'article L. 613-31-16 tout établissement de crédit, compagnie financière, compagnie financière holding mixte ou entreprise d'investissement, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille. Contrairement aux PPRT et PPRS, la procédure de résolution n'est donc pas réservée aux établissements d'importance systémique. Lors de son audition précitée par votre commission des finances, Frédéric Visnovsky a ainsi souligné que « le dispositif de résolution ne doit pas être limité aux établissements systémiques. Il est essentiel qu'il s'applique à tous ».

Par ailleurs, la résolution peut concerner toute personne, « prise individuellement ou au sein du groupe auquel elle appartient, au sens de l'article L. 511-20 ». Il est donc envisageable que ne soit mise en résolution qu'une filiale d'un groupe, ce qui, d'ailleurs, est de nature à faciliter le processus.

2. Les conditions de l'entrée en résolution

L'entrée en résolution est soumise à deux conditions cumulatives :

- l'entreprise « est défaillante » ;

- « il n'existe aucune perspective que cette défaillance puisse être évitée dans un délai raisonnable autrement que par la mise en oeuvre d'une mesure de résolution ou, le cas échéant, d'un programme de rétablissement mentionné à l'article L. 612-32 ».

Plus précisément, l'article L. 613-31-15 définit, dans son II, le critère de la défaillance : un établissement est défaillant « s'il se trouve ou s'il existe des éléments objectifs montrant qu'il est susceptible de se trouver à terme rapproché dans l'une ou l'autre des situations suivantes :

« 1° Il ne respecte plus les exigences de fonds propres qui conditionnent le maintien de l'agrément ;

« 2° Il n'est pas en mesure d'assurer ses paiements, immédiatement ou à terme rapproché ;

« 3° Il requiert un soutien financier public ».

Ainsi, un établissement peut être considéré comme défaillant même si cette défaillance n'est pas immédiate mais est inévitable « à terme rapproché ». Par exemple, si l'abaissement d'une note de crédit par une agence de notation est certain et qu'il remet en cause la capacité d'une banque à se refinancer à des conditions supportables, le critère de défaillance sera rempli, quand bien même la banque en question n'a pas encore réalisé de nouvelles opérations de refinancement.

S'agissant des trois situations qui peuvent, de façon alternative, justifier le critère de défaillance, il convient de souligner qu'elles recouvrent à la fois la crise de solvabilité (1°) et la crise de liquidité (2°), ainsi qu'une situation plus générale, le besoin de soutien financier public, correspondant à l'objectif global du régime de résolution, qui est de limiter l'exposition du contribuable aux coûts des crises bancaires. Ces trois critères reprennent ceux posés à l'article 27 du projet de directive européenne.

3. Les modalités de saisine du collège de résolution (art. L. 613-31-14)

L'entrée en résolution suppose que le collège de résolution soit saisi de la situation d'un établissement dont la situation répond aux critères mentionnés ci-dessus.

Le nouvel article L. 613-31-14 prévoit que seuls le gouverneur de la Banque de France et le directeur général du Trésor (ou leurs représentants) peuvent saisir le collège de résolution afin de mettre en oeuvre les mesures de résolution mentionnées à l'article L. 613-31-16.

Toutefois, dans le cas où l'entrée en résolution est justifiée par le besoin d'un soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics (3°), seul le directeur général du Trésor peut saisir le collège de résolution. Cette disposition est cohérente avec l'article 5 du présent projet de loi, qui prévoit un droit de veto du directeur général du Trésor pour toutes les décisions du collège « pouvant entraîner, immédiatement ou à terme, l'appel à des concours publics ». A cet égard, le directeur général du Trésor semble disposer, de fait, d'un droit de veto sur toute décision d'entrée en résolution d'un établissement financier, sauf à faire la preuve qu'aucun soutien financier public ne sera jamais requis.

C. LES MESURES DE RÉSOLUTION (ART. L. 613-31-16)

Le présent article introduit au sein du CMF un article L. 613-31-16, qui, détaillant l'ensemble des mesures de résolution pouvant être prises par le collège de résolution de l'ACPR, constitue le coeur du présent dispositif.

Ces mesures, détaillées ci-dessous, ne sont pas présentées selon un ordre chronologique ; elles peuvent être - ce qui sera, probablement, le cas en pratique - décidées en même temps par le collège de résolution. Par ailleurs, elles ne sont pas conditionnées les unes par les autres : elles constituent un menu d'options, à la disposition de l'ACPR, qui devra apprécier la situation spécifique de chaque établissement en difficulté et y adapter les mesures décidées. En ce sens, le texte du projet de loi laisse délibérément une large marge d'appréciation au collège de résolution pour calibrer la procédure de résolution.

1. Gouvernance

S'agissant de la gouvernance de l'établissement considéré, l'ACPR pourra « révoquer tout dirigeant responsable, au sens de l'article L. 511-13 » du CMF (3°). Contrairement aux pouvoirs dont dispose actuellement l'ACPR, il s'agit ici d'une révocation, et non d'une suspension temporaire. En revanche, celle-ci est limitée aux dirigeants responsables, qui sont au nombre de deux par établissement de crédit.

En parallèle de cette possibilité de révocation, le présent article permet à l'ACPR de « nommer un administrateur provisoire, au sens de l'article L. 612-34 » (2°). L'ensemble des pouvoirs d'administration, de direction et de représentation sont transférés à l'administrateur provisoire.

2. Réorganisation de l'établissement et transferts d'activité

Le présent article donne à l'ACPR le pouvoir d'imposer une restructuration de l'activité de l'établissement ou du groupe.

En particulier, elle pourra « décider du transfert d'office de tout ou partie d'une ou plusieurs branches d'activités » (4°). Un tel transfert est réalisé de plein droit par la seule décision de l'ACPR, avec transmission universelle du patrimoine et des contrats afférents. Ces branches pourront être transférées à une autre filiale du groupe ou, plus vraisemblablement, à une entité externe.

Cette entité externe pourrait être, en particulier, un établissement-relais (5°). La possibilité de faire appel à un établissement-relais chargé de recevoir certaines activités du groupe bancaire, en particulier celles dont le maintien est considéré comme critique pour l'économie (par exemple, les activités de banque de détail), fait partie des principales recommandations du Conseil de stabilité financière61(*) et figure aux articles 34 et suivants du projet de directive européenne. Les activités, avec les droits et obligations y afférant, sont transférées de plein droit à l'établissement-relais.

Afin de faciliter, dans une situation d'urgence, la création d'un tel instrument, le présent article dispose que l'ACPR « peut procéder à l'agrément de l'établissement-relais en le dispensant à titre provisoire du respect de tout ou partie des exigences prudentielles ».

Par ailleurs, il convient de rappeler que le FGDR, en application de l'article 6 du présent projet de loi, pourra, le cas échéant, servir d'établissement-relais.

3. Intervention du Fonds de garantie des dépôts et de résolution

L'ACPR pourra également faire intervenir le FGDR, en application de l'article L. 312-5 tel que complété par l'article 6 du présent projet de loi. Pour rappel, cette intervention peut prendre la forme, soit d'une reprise d'activités cédées ou transférées, soit d'une participation à la recapitalisation de l'établissement en résolution ou de l'établissement-relais, soit d'un financement sous quelque forme que ce soit (apport en liquidités, prêt à moyen ou long terme, garantie).

Contrairement à l'intervention préventive du FGDR existante, l'intervention en résolution créée par le présent article est décidée de plein droit par l'ACPR, sans que le FGDR puisse s'y opposer.

Une telle intervention pourrait, en fonction des besoins, excéder les ressources immédiatement disponibles du fonds. Dans un tel cas, ce dernier sollicitera des contributions ex post de la part de ses adhérents ; celles-ci devront être proportionnées aux capacités et, notamment, à la situation des fonds propres, de chacune des banques adhérentes. Aussi le présent article comporte-t-il une disposition « garde-fou », prévoyant que la décision de l'ACPR doit « veiller à ce que cette intervention ne provoque pas de contagion des difficultés de la personne soumise à la procédure de résolution aux autres adhérents du fonds ». Des plafonds individuels seront ainsi fixés pour les contributions ex post des adhérents, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat.

4. Absorption des pertes et « bail-in »

L'un des principaux objets de la procédure de résolution est de définir les conditions dans lesquelles les pertes de l'établissement démantelé sont absorbées en priorité par des personnes privées, avant toute intervention publique.

Avant de mettre en oeuvre les mécanismes d'absorption des pertes, il convient dans un premier temps d'estimer le montant de ces dernières : c'est le sens du 8° de l'article L. 613-31-16, qui permet à l'ACPR de faire « estimer les dépréciations sur la base d'une valorisation de l'actif et du passif de la personne ». Cette estimation permet également de déterminer un prix de cession, au cas où certaines branches d'activités ou filiales pourraient être cédées.

Les pertes une fois évaluées, elles se traduisent par une diminution des fonds propres de l'établissement, qu'il convient alors de rétablir au niveau réglementaire. Le présent article définit, dans son 9°, un ordre précis d'imputation des pertes :

- en premier lieu, les pertes sont imputées sur « les actions, ainsi que sur tous les titres représentatifs d'une fraction de capital social ». Ainsi, les actionnaires et les sociétaires dans un groupe mutualiste sont les premiers mis à contribution, par une réduction, voire une annulation de leurs titres ;

- en deuxième lieu, les pertes restantes « sont imputées sur les titres subordonnés de dernier rang (...) dont le contrat d'émission prévoit qu'ils absorbent les pertes en continuité d'exploitation ». Il s'agit des titres dits « hybrides », à mi-chemin entre les titres de capital et les obligations ; en raison de la possibilité contractuelle de leur faire absorber les pertes, ils sont considérés comme des quasi-fonds propres par la réglementation prudentielle ;

- en troisième lieu, les pertes « sont imputées sur les autres obligations dont le contrat d'émission prévoit qu'en cas de liquidation de l'émetteur, elles ne sont remboursées qu'après désintéressement des créanciers privilégiés et chirographaires ». Il s'agit de la dette dite « junior », qui a pour caractéristique de prévoir, dans le contrat d'émission, qu'elle est subordonnée au désintéressement des autres catégories de dette.

En permettant l'imputation des pertes sur une certaine catégorie de créanciers, le présent article introduit en France un dispositif de « bail-in ». Il en exclut toutefois la plus grande partie des créanciers, dits ordinaires ou chirographaires (dette intermédiaire ou mezzanine, dette senior), constitués notamment des créanciers interbancaires, des obligataires et des déposants.

Le mécanisme consiste à réduire ou annuler les titres de dette junior, ou à les convertir en capital à hauteur des dépréciations. Il est précisé que « ces mesures s'appliquent de manière égale entre les créanciers de même rang ». L'ensemble des créanciers juniors verront donc leurs titres de dette réduits dans la même proportion, à la hauteur requise pour absorber les pertes constatées.

Afin de compléter l'arsenal permettant un effacement des pertes et une recapitalisation de l'établissement, le présent article prévoit que l'ACPR peut imposer à l'établissement concerné une émission d'actions nouvelles, parts sociales, actions de préférence62(*) ou instruments convertibles conditionnels63(*).

5. Diverses mesures

Enfin, l'ACPR disposera de diverses mesures qui complètent et sécurisent le dispositif de résolution.

En particulier, l'ACPR pourra interdire à l'établissement de rembourser les dettes mentionnées au 9° : il s'agit par là d'assurer l'efficacité du dispositif de bail-in en évitant qu'un remboursement anticipé de ces créanciers ne vienne empêcher l'absorption des pertes (11°).

L'ACPR pourra également limiter ou interdire temporairement l'exercice de certaines opérations par l'établissement (12°).

Enfin, l'ACPR pourra interdire ou limiter la distribution d'un dividende ou la rémunération de parts sociales aux actionnaires ou sociétaires (13°), mesure nécessaire au soutien du niveau des fonds propres de l'établissement.

Ces deux dernières interventions (interdiction d'activités et interdiction de distribution de dividendes) figurent déjà dans l'arsenal du collège de supervision, à l'article L. 612-33 du CMF, s'agissant des mesures conservatoires pouvant être prises par l'ACPR. Dans le cas où l'établissement passe en procédure de résolution, le présent article précise que le collège de résolution devient seul compétent pour les maintenir, les prolonger, les adapter ou les lever.

D. LE CADRE JURIDIQUE DE LA PROCÉDURE DE RÉSOLUTION (ART. L. 613-31-17 ET L. 613-31-18)

Le caractère exorbitant des pouvoirs de résolution, en particulier du point de vue des droits des actionnaires et des créanciers, dont les titres peuvent être unilatéralement réduits ou annulés, nécessite qu'ils soient encadrés par un certain nombre de principes juridiques.

1. Principe général selon lequel personne ne doit être moins bien traité que dans le cadre d'une liquidation judiciaire

Le premier d'entre eux est celui selon lequel « aucun actionnaire, sociétaire ou créancier n'encoure de pertes plus importantes que celles qu'il aurait subies si la personne avait été liquidée selon la procédure de liquidation judiciaire prévue par le code de commerce ». Ce principe « garde-fou », fixé au II du nouvel article L. 613-31-16, est directement issu des recommandations internationales du Conseil de stabilité financière, repris à l'article 29 du projet de directive européenne. De façon générale, ce principe devrait être d'autant mieux respecté que l'objectif de la résolution, d'après les réponses du Gouvernement au questionnaire de votre rapporteur, « [est] la survie de tout ou partie de l'établissement et non pas sa liquidation pure et simple ». En tout état de cause, tout actionnaire ou créancier est fondé à intenter une action en indemnisation s'il estime que ce principe n'a pas été respecté.

Afin de s'assurer du respect de ce principe général, et pour les besoins des interventions du collège de résolution (transferts ou cessions d'actifs, évaluation des dépréciations, détermination du prix d'émission des actions nouvelles, etc.) il est nécessaire de procéder à une valorisation des actifs et du passif de l'établissement. Pour ce faire, il apparaît donc nécessaire de prévoir une méthode de valorisation indépendante. Le III de l'article L. 613-31-16 prévoit ainsi que les prix de ces différentes opérations « sont fixés par [l'ACPR] sur proposition d'un expert indépendant désigné par le président de la commission des participations et des transferts » issue de la loi de 1986 sur les privatisations64(*). Toutefois, en cas d'urgence, l'ACPR « peut procéder elle-même à la valorisation ».

2. Procédure contradictoire et information des représentants des salariés

Le présent article créé un nouvel article L. 613-31-17 qui encadre le caractère contradictoire de la procédure. Il prévoit que les mesures de résolution « peuvent être prises à titre provisoire sans procédure contradictoire ». Ainsi, l'ACPR peut décider des mesures de résolution sans avoir à recueillir les observations de l'établissement concerné. Cette disposition correspond au principe posé par l'article 57 du projet de directive, selon lequel l'autorité de résolution ne doit pas être assujettie à l'obligation d'obtenir l'approbation ou le consentement de toute personne publique ou privée, ni même d'avoir une obligation procédurale d'informer qui que ce soit.

En pratique, ainsi que plusieurs professionnels bancaires l'ont indiqué à votre rapporteur, la capacité d'une autorité de résolution à gérer efficacement une crise dépend essentiellement de la rapidité avec laquelle elle pourra intervenir. A ce titre, il est donc indispensable qu'elle puisse prendre des mesures de résolution sans procédure contradictoire. Rappelons que l'actuel article L. 612-35 du CMF permet déjà à l'ACPR, dans une situation d'urgence, de procéder à des mesures conservatoires sans procédure contradictoire.

En revanche, le même article L. 613-31-17 précise que la procédure contradictoire « est engagée dès que possible aux fins de lever, d'adapter ou de confirmer ces mesures ». En d'autres termes, une telle procédure, avec consultation systématique de l'établissement, est requise dans le cadre de la deuxième phase de la résolution, au cours du processus de démantèlement.

Par ailleurs, l'article L. 2323-2 du code du travail prévoit que l'employeur informe le comité d'entreprise du lancement d'une offre publique d'acquisition. Si, dans le contexte d'une résolution, une telle information préalable n'a pas été possible, le présent article prévoit que le comité d'entreprise est réuni par l'employeur « dès que possible » aux fins d'information ou de consultation préalable sur les mesures de résolution.

3. Validité des actes de résolution

Enfin, le présent article introduit un article L. 613-31-18 qui prévoit que si une décision de résolution est annulée après recours en justice, cette annulation « n'affecte pas la validité des actes pris pour son application lorsque leur remise en cause est de nature à porter atteinte aux intérêts des tiers ». Par exemple, une décision de transfert d'office d'un portefeuille d'activités à un établissement-relais pourrait être contestée par les actionnaires de l'établissement en résolution. S'ils obtiennent annulation de cette décision, ils obtiendront une indemnisation du préjudice subi mais non la réintégration du portefeuille d'activités dans l'établissement initial. Ainsi, cette disposition permet de sécuriser l'ensemble des actes pris dans le cadre de la résolution d'un établissement.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

1. En commission

S'agissant du volet préventif, à l'initiative de notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, la commission des finances de l'Assemblée nationale a ajouté la possibilité pour l'ACPR de demander aux établissements de modifier leurs plans de redressement. Il est en effet logique que l'Autorité, qui doit vérifier ces plans, puisse en exiger certaines modifications.

S'agissant de la procédure de résolution, également à l'initiative de Karine Berger, la commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à ajouter à l'arsenal des mesures de résolution la possibilité, pour l'ACPR, de suspendre le droit d'invoquer la déchéance du terme et l'exercice des droits de résiliation et de compensation. En effet, de nombreux contrats financiers contiennent une clause dite de « résiliation-compensation » (close-out netting) qui permet à une contrepartie de résilier ou de compenser une opération financière dès lors que survient un événement considéré comme un événement de défaut. Cette faculté permet de sécuriser la contrepartie, dont les relations avec l'établissement défaillant sont dénouées, et ainsi de réduire le risque de contagion mais, mise en oeuvre par l'ensemble des contreparties de cet établissement, elle conduit à une aggravation précipitée de sa situation financière.

L'amendement permet donc à l'ACPR de suspendre, pour une durée limitée (jusqu'à 17 heures le jour ouvrable suivant) l'exercice de ces droits.

L'amendement dispose par ailleurs que les contreparties ne peuvent exercer leur droit d'invoquer la déchéance du terme, ainsi que les droits de résiliation et de compensation du seul fait qu'une mesure de résolution a été prise, à l'exception des cas de cession ou transfert d'actifs. En effet, dans un tel cas, il est normal que la contrepartie puisse dénouer un contrat dont le titulaire aura changé.

Dans la mesure où ces stipulations contractuelles prévoient souvent que la nomination d'un administrateur provisoire est un événement de défaut justifiant l'exercice de ces droits de résiliation-compensation, l'amendement ajoute également, par coordination, que toute stipulation prévoyant que la nomination d'un administrateur provisoire est considérée comme un événement de défaut est réputée non écrite. Cette précision, qui figurait initialement à l'article 8 du présent projet de loi pour toute nomination d'administrateur provisoire, est ainsi replacée dans le cadre plus restreint, où elle se justifie compte tenu de la nécessité de suspendre les clauses de résiliation-compensation.

La commission des finances de l'Assemblée nationale a également adopté un amendement de notre collègue députée Axelle Lemaire, rapporteure pour avis au nom de la commission des lois, qui précise que les mesures de résolution doivent être proportionnées aux finalités recherchées. L'introduction d'un tel principe de proportionnalité permet, selon l'exposé des motifs de l'amendement, de « renforcer sa sécurité juridique et d'assurer sa conformité à la future directive » européenne, notamment au regard de l'article 27 du projet actuellement en discussion.

Également à l'initiative d'Axelle Lemaire, la commission des finances a adopté deux amendements relatifs à la méthode de valorisation. Elle a ainsi modifié le mode de désignation de l'expert chargé de la valorisation, afin qu'il soit nommé par le premier président de la Cour de cassation, ce qui, selon l'exposé des motifs de l'amendement, permettra d'en « accroître l'indépendance ». Elle a également adopté un amendement visant à préciser que les valorisations effectuées (soit par l'expert soit, en urgence, par l'ACPR) sont « justes et réalistes », conformément à l'article 30 du projet de directive.

Enfin, toujours à l'initiative d'Axelle Lemaire, la commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté un amendement précisant que la possibilité, pour l'ACPR, de prendre des mesures de résolution sans procédure contradictoire devait être limité aux cas d'urgence.

Enfin, la commission des finances de l'Assemblée nationale a procédé, à l'initiative de Karine Berger, à plusieurs modifications rédactionnelles.

2. En séance publique

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté, avec avis favorable du Gouvernement et de la commission des finances, un amendement de clarification proposé par Axelle Lemaire et plusieurs de ses collègues, afin de préciser que les finalités poursuivies par la résolution sont « d'intérêt public ».

Elle a par ailleurs adopté un amendement rédactionnel de la rapporteure.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN VOLET PRÉVENTIF ESSENTIEL À PRÉCISER

Le processus des plans préventifs de rétablissement, établis par les établissements, et des plans préventifs de résolution, établis par l'ACPR, constitue un élément central de l'approfondissement du dialogue et de la connaissance mutuelle entre les autorités de supervision et de résolution d'une part et les banques d'autre part. Assortis de la possibilité, pour l'ACPR, de réaliser une évaluation de la « résolvabilité » et d'en tirer les conséquences sur les modifications de la structure d'un établissement, ils constituent un outil décisif pour assurer la bonne santé du secteur bancaire et améliorer, à long terme, la stabilité financière.

Toutefois, leur capacité à jouer ce rôle sera fonction de l'implication des établissements concernés dans ce processus. Pour mieux garantir cette implication, votre commission des finances a adopté, à l'initiative de votre rapporteur, un amendement visant à prévoir que les plans préventifs de rétablissement devront être actualisés tous les ans au moins, ainsi qu'après toute modification significative de la structure de l'établissement. Cette précision correspond à la fois aux dispositions de l'article 5 du projet de directive européenne et à l'intention du Gouvernement, qui a indiqué en réponse au questionnaire de votre rapporteur que les PPRT devront être actualisés « au moins une fois par ans et, en outre, le cas échéant, après une modification importante de l'organisation ou de l'activité ».

B. UNE ENTRÉE EN PROCÉDURE DE RÉSOLUTION À MIEUX ENCADRER

Votre rapporteur se félicite de la mise en place, par le présent article, d'une architecture générale qui permet à l'autorité de résolution d'intervenir de manière forte dans des conditions d'urgence.

Toutefois, s'agissant du critère de déclenchement de la procédure, le présent article entretient une ambiguïté en prévoyant qu'une entreprise peut être mise en résolution si elle « défaillante et s'il n'existe aucune perspective que cette défaillance puisse être évitée dans un délai raisonnable autrement que par la mise en oeuvre d'une mesure de résolution ou, le cas échéant, du programme de rétablissement mentionné à l'article L. 612-32 ». Le programme de rétablissement, qu'il convient de distinguer du plan préventif de rétablissement créé par le présent article, est un outil dont dispose aujourd'hui l'ACPR et qu'elle peut exiger de tout établissement.

Ainsi, cette précision revient à considérer qu'il serait possible de soumettre à une procédure de résolution un établissement dont la défaillance pourrait être évitée par la mise en oeuvre de son programme de rétablissement. Cela n'est pas cohérent avec l'objet de la résolution, qui doit être réservée aux situations où seuls les pouvoirs (exorbitants) du collège de résolution peuvent permettre de gérer la crise en question. Votre commission des finances a donc adopté un amendement présenté par votre rapporteur afin de préciser que, face à une crise bancaire, il convient de mettre en oeuvre dans un premier temps le PPRT ou le programme de rétablissement de l'article L. 612-32 et, en cas d'échec et seulement dans un second temps, de soumettre l'établissement à des mesures de résolution.

C. RÉSOLUTION ET SOUTIEN FINANCIER PUBLIC

Bien que l'objectif, posé par l'article 5 du présent projet de loi, soit bien « d'éviter ou de limiter au maximum le recours au soutien financier public », il n'est pas exclu qu'un tel soutien continue d'être nécessaire. Ainsi, Pierre Moscovici, ministre de l'économie et des finances, a souligné devant votre commission des finances qu'il « [ne pouvait pas] promettre que l'Etat ne devra plus jamais venir au secours d'une banque ». Le besoin d'un soutien public exceptionnel constitue, d'ailleurs, l'un des critères de déclenchement de la procédure de résolution.

En particulier, s'agissant d'une crise de liquidité d'un établissement, dans le cas où le Fonds de garantie des dépôts et de résolution n'aurait pas la surface financière nécessaire pour garantir la liquidité de l'établissement, l'Etat pourrait être amené à apporter sa garantie ou, le cas échéant, sa contre-garantie.

Cependant, le régime de résolution permettra à l'ACPR de réaliser un certain nombre d'opérations (en particulier des cessions ou transferts d'office) qui permettront de réduire d'autant le montant de la garantie apportée par l'Etat et, ainsi, le risque porté par les contribuables. Par ailleurs, il permet de faire participer un plus grand nombre d'acteurs privés (actionnaires, créanciers subordonnés, mais aussi FGDR), réduisant d'autant le risque patrimonial pour l'Etat.

D. L'INFORMATION DU PARLEMENT

L'entrée d'un établissement de crédit en procédure de résolution peut avoir des conséquences importantes sur l'économie nationale, en termes d'emploi et de financement des entreprises. Les cas récents de banques en difficulté, ayant fait l'objet d'un soutien public et qui auraient pu faire l'objet d'une procédure de résolution si celle-ci avait existé (Dexia, Crédit immobilier de France), ont montré qu'il s'agissait d'un enjeu majeur pour lequel une information de la représentation nationale était indispensable.

Aussi convient-il que le Parlement, par la voie des présidents des commissions des finances des deux assemblées, soit systématiquement tenu informé par le Gouvernement de l'entrée d'un établissement en procédure de résolution, dans la mesure où toute résolution peut avoir des conséquences significatives, à l'échelle nationale, sur l'emploi ou sur le financement des entreprises ou des particuliers.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

ARTICLE 8 (Art. L. 517-5, L. 612-2, L. 612-16, L. 612-34, L. 613-24 et L. 613-27 du code monétaire et financier) Mesures de police administrative et garanties apportées à l'administrateur provisoire

Commentaire : le présent article vise à renforcer le statut de l'administrateur provisoire, en garantissant notamment ses modalités de rémunération, ainsi qu'à compléter les dispositions relatives aux mesures de police administrative prises par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

I. LE DROIT EXISTANT

Les pouvoirs de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) vis-à-vis d'un établissement dont la solvabilité, la liquidité ou l'intérêt des clients sont « compromis ou sur le point de l'être », sont définis à l'article L. 612-33 du code monétaire et financier (CMF). Dans une telle situation, proche, en pratique, de la défaillance imminente, l'ACPR peut, notamment, interdire ou limiter certaines opérations, interdire ou limiter la distribution de dividendes, ainsi que « suspendre un ou plusieurs dirigeants de la personne contrôlée ».

Dans ce dernier cas, l'ACPR peut, aux termes de l'article L. 612-34, « désigner un administrateur provisoire auprès d'une personne qu'elle contrôle, auquel sont transférés tous les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la personne morale ».

Par ailleurs, l'article L. 613-24 permet à l'ACP de procéder à une telle nomination lorsqu'un établissement soumis à son contrôle a fait l'objet d'une radiation ou a exercé une activité en dehors de l'agrément requis.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LA RÉMUNÉRATION DE L'ADMINISTRATEUR PROVISOIRE ET DES DIRIGEANTS SUSPENDUS

Le présent article procède à plusieurs précisions concernant le régime juridique de l'administrateur provisoire nommé par l'ACPR en cas de révocation des dirigeants d'un établissement soumis à la procédure de résolution.

S'agissant de la rémunération de l'administrateur provisoire, le présent article vise à préciser qu'elle est fixée par l'ACPR et prise en charge, ainsi que les frais qu'il engage, par l'établissement auprès de qui il est désigné.

Lorsqu'en raison de sa situation financière, cet établissement n'est pas en mesure de prendre en charge cette rémunération et ces frais, l'article L. 612-34 prévoit actuellement que le Fonds de garantie des dépôts et de résolution (FGDR) peut, à la demande de l'ACPR, garantir ce paiement. Le présent article fait entrer dans le champ de cette disposition les frais engagés par l'administrateur provisoire. Il prévoit par ailleurs que le Trésor public en fait l'avance, à la demande de l'ACPR.

Dans le même sens, s'agissant d'un liquidateur, le présent article réécrit le second alinéa de l'article L. 613-24, afin que soit précisé que non seulement le Fonds de garantie des dépôts mais également le Trésor public peuvent décider de garantir le paiement de sa rémunération et de ses frais.

Par ailleurs, le présent article prévoit qu'en cas de désignation d'un administrateur provisoire, les dirigeants suspendus ne peuvent recevoir aucune des indemnités, rémunérations ou avantages liés contractuellement à la cessation de leur fonction, pendant la durée de la mission de l'administrateur provisoire.

Enfin, afin de sécuriser le dispositif de résolution, il est ajouté que toute stipulation prévoyant que la nomination d'un administrateur provisoire est considérée comme un événement de crédit65(*) est réputée non écrite.

B. LES COMPLÉMENTS APPORTÉS EN MATIÈRE DE MESURES DE POLICE ADMINISTRATIVE

Le présent article procède par ailleurs à une série de dispositions visant à compléter les articles du CMF relatifs aux mesures de police administrative.

En premier lieu, il vise à étendre aux compagnies financières l'obligation, pour l'ACPR, de respecter une procédure contradictoire s'agissant des mesures de police administrative, dès lors qu'il est possible de nommer un administrateur provisoire au sein de ces compagnies, qui sont dans le champ de la résolution.

En deuxième lieu, il clarifie le fait que les règles relatives au traitement des établissements en difficulté, y compris le nouveau régime de résolution, s'appliquent aux intermédiaires en opérations de banque et en assurance que l'ACPR a décidé de soumettre à son contrôle.

En troisième lieu, le présent article vise à supprimer la précision, qui figurait à l'article L. 612-16 du CMF, selon laquelle les décisions du collège peuvent faire l'objet d'un recours en annulation devant le Conseil d'Etat dans un délai de deux mois suivant leur notification. En effet, il ne s'agit là que de l'application du droit commun.

Enfin, le présent article complète l'article L. 613-27 du CMF, afin de disposer qu'une procédure de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires ne peut être ouverte à l'encontre d'un établissement de crédit, d'un établissement de monnaie électronique, d'un établissement de paiement ou d'une entreprise d'investissement qu'après un avis conforme de l'ACPR. Jusqu'alors, l'avis était simple.

*

La commission des finances de l'Assemblée nationale a procédé, à l'initiative de notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, à des modifications rédactionnelles.

En séance publique, l'Assemblée nationale a par ailleurs adopté un amendement de coordination de Karine Berger, qui supprime la précision selon laquelle la nomination d'un administrateur provisoire ne peut être considérée comme un événement de crédit ; en effet, cette précision a été insérée à l'article 7 du présent projet de loi, au sein de la description des mesures de résolution : l'objet de cette disposition est d'éviter que, dans un contexte de résolution, la nomination d'un administrateur provisoire justifie la mise en oeuvre de certaines clauses contractuelles, notamment de résiliation-compensation, ayant pour effet de précipiter la crise de l'établissement66(*).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La création du régime de résolution est l'occasion de procéder à un certain nombre de coordinations au sein du régime de police administrative de l'ACPR. Il est, par ailleurs, normal que l'avis rendu par l'ACPR en matière d'ouverture d'une liquidation judiciaire d'un établissement de crédit soit contraignant, dès lors que pourra être envisagée l'ouverture d'une procédure de résolution.

S'agissant du statut de l'administrateur provisoire, il est légitime que sa rémunération soit d'abord prise en charge par la personne auprès de qui il a été désigné. Le Trésor public n'intervient, dans ce cadre, que si cette dernière n'est pas en mesure d'assurer cette rémunération.

De même, votre rapporteur se félicite de l'introduction d'une disposition prévoyant que le dirigeant suspendu ne peut pas, pendant la durée de la mission de l'administrateur provisoire, recevoir de rémunération, d'indemnités ou d'avantages prévus, normalement, par son contrat de travail en cas de cessation de ses fonctions.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.


* 60 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d'établissements de crédit et d'entreprises d'investissement et modifiant les directives 77/91/CEE et 82/891/CE du Conseil ainsi que les directives 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE et 2011/35/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil.

* 61 Le Conseil de stabilité financière (Financial stability board) siège à Bâle, au sein de la Banque de règlements internationaux. Etabli par le G 20 de Londres, il regroupe 26 autorités financières nationales (banques centrales, Trésor, etc.). Il a notamment été mandaté par le G 20 pour définir les principaux éléments des régimes de résolution (« Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions »).

* 62 Action conférant ou limitant des droits pécuniaires (dividende supplémentaire, etc.) ou politiques (droit de vote ou d'information renforcé ou, au contraire, absence de droit de vote) particuliers.

* 63 Titres de dette pouvant être convertis en titre de capital si la situation financière de l'établissement (par exemple la situation des fonds propres) atteint un niveau-plancher prédéfini.

* 64 Loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations.

* 65 Certains contrats stipulent que la survenance d'un « événement de crédit » d'un des contractants justifie la mise en oeuvre de certaines clauses, comme la résiliation de la part du cocontractant, ou encore le paiement d'une protection s'agissant des couvertures de défaillance (Credit default swaps). L'association internationale des swaps et dérivés (International Swaps and Derivatives Association, ISDA) a défini trois cas pouvant être considérés comme « événement de crédit » : la faillite, le défaut de paiement ou la restructuration.

* 66 Cf. article 7 du présent projet de loi.