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Projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires

12 mars 2013 : Activités bancaires ( rapport - première lecture )

TITRE III BIS ENCADREMENT DES CONDITIONS D'EMPRUNT DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DE LEURS GROUPEMENTS

ARTICLE 11 ter (Art. L. 1611-3, L. 1611-9 et L. 2337-3 du code général des collectivités territoriales) Encadrement des conditions d'emprunt des collectivités territoriales et de leurs groupements

Commentaire : le présent article vise à mettre en place un encadrement des conditions d'emprunt des collectivités territoriales afin d'éviter qu'elles ne contractent des « emprunts toxiques ».

I. LE PROBLÈME DES « EMPRUNTS TOXIQUES »

A. LES « EMPRUNTS TOXIQUES »

1. Une définition difficile

La définition des emprunts dits toxiques n'est pas aisée, dans la mesure où elle ne recoupe pas les catégories traditionnelles d'emprunt : emprunts à taux fixe, emprunts à taux variable et emprunts structurés, c'est-à-dire dont le taux est déterminé par l'évolution d'un ou plusieurs indices sous-jacents.

En effet, on peut souligner, en reprenant les termes du rapport de notre collègue député Jean-Pierre Gorges sur les « emprunts toxiques »74(*) , que certains emprunts à taux fixe peuvent se révéler risqués lorsqu'ils sont, par exemple, souscrits en devises étrangères. À l'inverse, certains emprunts structurés peuvent ne pas se révéler toxiques : c'est par exemple le cas d'emprunts basés sur l'Euribor75(*).

On peut considérer comme toxiques les emprunts dont les mensualités de remboursement sont peu élevées au départ, mais susceptibles d'évoluer de façon exponentielle et difficilement prévisible. En raison de ces caractéristiques, on a pu parfois les qualifier de « bombes à retardement ». À l'intérieur de cette catégorie, les emprunts structurés occupent naturellement une place prépondérante, de par la complexité qu'ils permettent.

2. La « classification Gissler »

Le rapport de l'inspection générale des finances sur « le recours par les collectivités territoriales aux produits structurés », élaboré par Éric Gissler en février 2009, a mis au point une classification des produits financiers en fonction de leur risque, fondée sur une évaluation des risques en termes d'indices sous-jacents et en termes de structures.

Cette cotation des risques, basée sur une double échelle, s'est imposée comme référence pour comparer les produits sur des critères communs.

Tableaux des risques

Indices sous-jacents

 

Structures

1

Indices zone euro

 

A

Taux fixe simple. Taux variable simple. Échange de taux fixe contre taux variable ou inversement. Échange de taux structuré contre taux variable ou taux fixe (sens unique). Taux variable simple plafonné (cap) ou encadré (tunnel)

2

Indices inflation française ou inflation zone euro ou écart entre ces indices

 

B

Barrière simple. Pas d'effet de levier

3

Écarts d'indices zone euro

 

C

Option d'échange (swaption)

4

Indices hors zone euro. Écart d'indices dont l'un est un indice hors zone euro

 

D

Multiplicateur jusqu'à 3 ; multiplicateur jusqu'à 5 capé76(*)

5

Écart d'indices hors zone euro

 

E

Multiplicateur jusqu'à 5

Source : Charte de bonne conduite entre les établissements bancaires et les collectivités locales

Certains produits, particulièrement risqués, ne sont pas répertoriés dans cette matrice et sont donc qualifiés de « hors charte ».

B. L'ÉVALUATION DU STOCK DE CRÉDITS TOXIQUES

Comme le rappelait la commission d'enquête de l'Assemblée nationale, le recours des collectivités aux « emprunts toxiques » s'est développé au cours des années 2000, du fait de la conjonction de trois facteurs :

- la sophistication des produits financiers au cours de ces années ;

- la reprise de l'endettement des collectivités à partir de 2003 ;

- la forte remontée des taux d'intérêt entre 2006 et 2008, qui a poussé les collectivités à chercher dans des produits plus complexes de meilleures conditions d'emprunt.

En ce qui concerne l'encours actuel « d'emprunts toxiques », les évaluations divergent mais restent dans un ordre de grandeur comparable :

- le rapport de la Cour des comptes sur « la gestion de la dette publique locale », de juillet 2011, considérait que l'encours d'emprunts à risque s'élevait à 10 à 12 milliards d'euros, pour 30 à 35 milliards d'euros d'emprunts structurés ;

- le rapport de Jean-Pierre Gorges précité, de décembre 2011, estimait que l'encours des prêts structurés souscrits par les collectivités, au second semestre 2011, s'élevait à plus de 23 milliards d'euros, dont 13,6 milliards à risque et 11,6 milliards très risqués ;

- enfin, le rapport77(*) du Gouvernement remis au Parlement le 31 juillet 2012 évaluait l'encours d'emprunts à risque (classés 4 ou D dans la classification de Gissler) à près de 14 milliards d'euros sur plus de 160 milliards d'euros de dette totale (soit 8,7 %).

Par ailleurs, notre collègue Maurice Vincent, maire de Saint-Etienne et président de l'association « Acteurs publics contre les emprunts toxiques », estimait l'encours d'emprunt toxiques à 18 milliards d'euros. De même, Anne-Marie Escoffier, ministre déléguée chargée de la décentralisation, déclarait78(*) que le montant des « emprunts toxiques » s'élevait à 19 milliards d'euros.

C. UNE MENACE POUR CERTAINES COLLECTIVITÉS

Si l'on se fonde sur le rapport précité du Gouvernement du 31 juillet 2012, on observe que toutes les catégories de collectivités sont touchées : 60 % des départements (62), 40 % des régions (11) et 40 % des communautés d'agglomération et des syndicats d'agglomérations nouvelles. S'agissant de l'encours, 51 % des emprunts à risque sont détenus par des communes.

La commission d'enquête précitée écartait néanmoins l'hypothèse d'un risque systémique menaçant l'ensemble des collectivités, dans la mesure où le montant du surcoût induit par les « emprunts toxiques » reste absorbable. En effet, elle estimait celui-ci à 730 millions d'euros par an en cas de forte dégradation des conditions de marché, auxquels s'ajouteraient 252 millions d'euros résultant des « swaps dangereux ». Au total, l'augmentation du volume des intérêts financiers supportés chaque année par les acteurs publics locaux (collectivités, hôpitaux et secteur du logement social) serait de 13,5 %.

Cependant, le problème est particulièrement sensible pour certaines collectivités : les emprunts à risque représentent plus de 50 % des encours de dette de 211 collectivités, dont 100 collectivités de moins de 10 000 habitants.

Certaines collectivités doivent rembourser des emprunts dont les taux d'intérêt sont difficilement supportables. Par exemple, la commission d'enquête précitée s'est intéressée à un produit souscrit par le département de Seine-Saint-Denis, complété ultérieurement par un swap et un contre-swap : alors que le taux bonifié s'élevait à 1,80 %, elle a estimé que le taux atteindrait 17,30 % début 2012, soit 1,64 million d'euros d'intérêts contre 0,19 million sur la période bonifiée.

D. LA SIGNATURE D'UNE CHARTE DE BONNE CONDUITE

Le 7 décembre 2009, une « Charte de bonne conduite entre les établissements bancaires et les collectivités locales » a été signée par cinq associations nationales d'élus et par quatre établissements bancaires79(*).

Cette charte a vocation à régir les rapports mutuels entre collectivités et établissements bancaires, à l'occasion de la mise en place de nouveaux prêts, d'opérations d'échange de taux et de leur renégociation, « pour éliminer les risques excessifs que le recours à ces produits peut comporter ». Elle n'a donc pas d'effet rétroactif.

La Charte prévoit notamment que les établissements bancaires renoncent à proposer aux collectivités les produits les plus risqués, c'est-à-dire ceux « hors classification Gissler ». Afin d'améliorer l'information des collectivités, les produits qui leur sont proposés doivent en outre indiquer leur degré de risque, selon la même classification Gissler.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté l'amendement proposé par nos collègues députés Christian Eckert, rapporteur général de la commission des finances, et Axelle Lemaire, rapporteure pour avis de la commission des lois, qui vise à encadrer les conditions d'emprunt des collectivités.

A. L'ENCADREMENT DES EMPRUNT DES COLLECTIVITÉS

Le dispositif adopté modifie le code général des collectivités territoriales : il complète le chapitre Ier du titre Ier du livre VI, relatif aux dispositions financières et comptables, par un article L. 1611-9, organisé en trois paragraphes (I, II, III).

Le I du nouvel article L. 1611-9 vise à encadrer les emprunts des collectivités territoriales et de leurs groupements.

Il concerne tout autant les emprunts bancaires que l'émission d'obligation, ces opérations étant possibles, aux termes de cet article, dans certaines limites et sous certaines réserves, énoncées aux 1° à 3° du I.

Tout d'abord, le 1° du I vise à supprimer le risque de change éventuellement associé aux emprunts des collectivités. Ainsi, dans les cas où l'emprunt n'est pas libellé en euros, le risque de change afférant doit être intégralement couvert par un contrat d'échange de devises, conclu lors de la souscription de l'emprunt, pour le même montant et sur la même durée.

Pour sa part, le 2° du I tend à encadrer les taux variables des emprunts pouvant être souscrits par les collectivités et leurs groupements. Il renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer les indices - ou écarts d'indices - sur lesquels peut être indexé le taux.

Enfin, le 3° du I vise à encadrer la formule d'indexation - ou « structure » dans la terminologie de la charte Gissler -, afin de s'assurer que l'emprunteur sera à même d'appréhender les conséquences financières de l'emprunt souscrit. Ainsi, la formule d'indexation doit répondre à des critères, « notamment en termes de simplicité », à même de préserver « la prévisibilité des charges financières ». Les conditions d'application sont également renvoyées à un décret en Conseil d'Etat.

B. LA LIMITATION DU RECOURS AUX CONTRATS FINANCIERS

La toxicité de certains emprunts souscrits par les collectivités ne résulte pas forcément du seul emprunt, mais peut provenir des contrats financiers qui lui sont adossés ou qui ont été conclus postérieurement pour gérer l'évolution du crédit.

Ainsi, parallèlement à la souscription d'un emprunt dont le taux variable est indexé sur certains indicateurs, la collectivité peut être amenée, par exemple, à souscrire un contrat financier portant sur ces mêmes indicateurs. Si ce contrat peut conduire à réduire le montant des intérêts, il peut également accroître sensiblement le risque associé à l'emprunt.

Le II du nouvel article L. 1611-9 précité prévoit donc de limiter le recours à des contrats financiers aux seules fins de couverture des risques. Il précise également qu'un contrat adossé à un emprunt ne peut avoir pour conséquence de déroger aux règles précédentes concernant les emprunts (c'est-à-dire le I).

À nouveau, un décret en Conseil d'Etat est prévu pour fixer les conditions d'application de ce paragraphe.

C. LA DÉSENSIBILISATION PAR PALIER DU STOCK DE CRÉDITS TOXIQUES

Le III du nouvel article L. 1611-9 précité vise à permettre une « désensibilisation par palier » du stock de crédits toxiques.

L'application stricte de l'article empêcherait une collectivité de réduire le risque auquel elle est exposée en remplaçant un crédit toxique qu'elle détient par un autre emprunt également hors charte, mais moins risqué.

Le III autorise donc les collectivités et leurs groupements à déroger aux règles précédentes, lorsque cela permet de réduire le risque associé à un emprunt toxique déjà contracté.

*

Enfin, le présent article tire les conséquences du fait que le présent dispositif concerne les émissions d'obligation, en abrogeant l'article L. 1611-3 du code général des collectivités territoriales, qui encadre le recours aux emprunts obligataires par les collectivités territoriales. Dès lors, une coordination remplace, à l'article L. 2337-3, la référence à l'article L. 1611-3 par une référence à l'article L. 1611-9, créé par le présent article.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE PROTECTION DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

1. Un encadrement des contrats de prêt qui renvoie à des mesures réglementaires

En mettant en place un encadrement des conditions d'emprunt des collectivités territoriales et de leurs groupements, le présent article reprend des propositions issues notamment de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale, dans le but d'éviter que ne se reproduisent les abus décrits précédemment.

Ainsi, afin de supprimer le risque de change, l'emprunt devra désormais être obligatoirement souscrit en euros, ou bien, dans le cas inverse, la collectivité devra parallèlement conclure un contrat d'échange de devises, pour le même montant et sur la même durée.

S'agissant des indices sous-jacents et de la formule d'indexation, le texte proposé renvoie pour l'essentiel à des mesures réglementaires. Ce choix peut s'expliquer par la volonté de disposer d'un outil suffisamment souple. En effet, la créativité dont ont fait preuve les concepteurs de produits financiers ces dernières années peut laisser penser qu'ils pourraient imaginer des mécanismes nouveaux, non couverts à ce stade. Le recours à un décret en Conseil d'Etat permettrait de tenir compte de ces nouveaux outils et d'adapter le dispositif en conséquence.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, le décret d'application du présent article consisterait en une traduction juridique de la charte de bonne conduite, dont il reprendrait les principes.

Il n'en demeure pas moins qu'il sera nécessaire d'obtenir en séance des engagements du ministre sur ce point, afin de s'assurer de l'effectivité de l'encadrement des contrats de prêt.

Dans un souci de clarté de la rédaction, votre commission a supprimé les mots « après contrat d'échange de devises » de l'alinéa consacré aux indices (2° du I), afin de séparer dans l'article ce qui relève des contrats de prêt (I) et des contrats financiers (II).

De même, votre commission a souhaité améliorer la rédaction du 3°, en prévoyant que la formulation d'indexation doit répondre à des critères « de simplicité ou de prévisibilité ».

2. Le respect de cet encadrement

Les banques seront fortement incitées à respecter cet encadrement dans les produits qu'elles proposeront, dans la mesure où, en cas d'annulation du contrat par la justice, le taux appliqué pourrait être fixé au niveau du taux légal.

C'est ainsi que le tribunal de grande instance de Nanterre, dans trois jugements du 8 février 2013, a décidé, considérant l'absence de mention du taux effectif global sur un document préalable au contrat, de modifier le taux d'intérêt de ces contrats et de le fixer au taux d'intérêt légal en vigueur - 0,71 % en 2012 et 0,04 % en 2013 - sur toute la durée du contrat.

D'autre part, le respect de cet encadrement fera l'objet d'un contrôle de légalité. Les décisions de souscription d'emprunt font aujourd'hui l'objet d'un contrôle relatif à la procédure d'adoption de la décision ; dès lors que cet article entrera en vigueur, ce contrôle sera étendu au respect des règles qu'il dispose.

C'est ce que rappelait Pierre Moscovici, ministre de l'économie et des finances, lors de son audition devant votre commission : « l'interdiction introduite dans la loi [...] emporte logiquement la possibilité pour les préfets à déférer devant le tribunal administratif des décisions de souscription à un emprunt structuré : il y aura évidemment un contrôle de légalité ».

B. NE PAS LIMITER L'ACCÈS DES COLLECTIVITÉS AU CRÉDIT

Votre commission des finances a considéré qu'il n'était pas nécessaire d'aller plus loin dans l'encadrement des conditions d'emprunt des collectivités.

Elle n'a en particulier pas jugé nécessaire de limiter les possibilités d'emprunt des collectivités aux produits libellés en euros, contrairement à la première version de l'amendement de Christian Eckert et Axelle Lemaire, présenté en commission des finances à l'Assemblée nationale.

En effet, certaines collectivités souhaitent pouvoir s'endetter dans d'autres devises, afin de bénéficier des conditions de taux offertes par d'autres zones monétaires. De même, quelques collectivités ayant des revenus dans d'autres devises que l'euro, celles-ci peuvent vouloir s'endetter dans ces monnaies. En tout état de cause, l'obligation de souscrire un contrat d'échange de devises supprime le risque de change.

C. UN ENCADREMENT QUI NE RÉSOUT PAS LE PROBLÈME DU STOCK « D'EMPRUNTS TOXIQUES »

Le présent article aborde indirectement la question du stock « d'emprunts toxiques », en autorisant (III du 1°) une désensibilisation « par palier », qui facilitera la désensibilisation du stock de crédits toxiques.

Cette disposition s'appliquera en particulier à la société de financement local (SFIL), qui a hérité de 9,4 milliards d'euros d'emprunts sensibles suite au rachat de Dexia Municipal Agency (DMA).

Cependant, cet article concerne avant tout le flux « d'emprunts toxiques », sans résoudre la question du stock. Il ne peut donc être considéré comme la solution pérenne à ce problème, toujours attendue.

*

Enfin, votre commission a souhaité modifier l'insertion de cet article dans le code général des collectivités territoriales. De même, les dispositions relatives à la désensibilisation par palier ont été déplacées en dehors du code, dans la mesure où elles ont vocation à être temporaires, le temps de désensibiliser le stock de crédits toxiques.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

ARTICLE 11 quater (Art. L. 631-1 du code monétaire et financier) Communication d'informations entre l'ACPR, l'AMF et la DGCCRF

Commentaire : le présent article autorise la communication d'informations entre l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), l'Autorité des marchés financiers (AMF) et la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

L'article L. 631-1 du code monétaire et financier (CMF) fixe les règles de coopération et d'échanges de renseignements entre différentes autorités de régulation : Banque de France, ACPR, AMF, Haut conseil du commissariat aux comptes, Fonds de garantie des dépôts et de résolution, etc.

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, avec l'avis favorable de la commission des finances, complète le II de l'article L. 631-1 précité afin de prévoir que l'ACPR, l'AMF et la DGCCRF peuvent « se communiquer les renseignements utiles à l'exercice de leurs missions respectives dans le domaine des pratiques de commercialisation ».

L'exposé de motifs de l'amendement rappelle que la loi confère des compétences générales à la DGCCRF en matière de protection des consommateurs mais aussi « certaines compétences spéciales en matière financière (démarchage financier ou vente à distance de services financiers) ».

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article constitue une disposition bienvenue pour améliorer les échanges d'informations sur les pratiques commerciales en matière financière, sujet transversal aux trois organismes concernés.

La Banque de France, l'ACPR et la DGCCRF exercent également des compétences partagées sur le contrôle des virements et des prélèvements, aux termes du règlement européen (UE) n° 260/2012 du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2012 établissant des exigences techniques et commerciales pour les virements et les prélèvements en euros.

Ce règlement européen a été pris dans le cadre de l'harmonisation des virements et des prélèvements en euros, dite SEPA (« Single European Payment Area »).

Il convient donc de prévoir que la Banque de France, l'ACPR et la DGCCRF peuvent échanger des renseignements sur ces questions. Votre commission a adopté un amendement tendant à compléter le présent article en ce sens.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié.


* 74 Rapport n° 4030 (XIIIème législature) au nom de la commission d'enquête sur les produits financiers à risque souscrits par les acteurs publics locaux, présidée par Claude Bartolone.

* 75 « Euro interbank offered rate » ou « taux interbancaire offert en euro ».

* 76 C'est-à-dire qu'un plafond est fixé.

* 77 Rapport sur les emprunts structurés des collectivités territoriales et organismes publics, comportant soit un risque de change, soit des effets de structure cumulatifs ou dont les taux évoluent en fonction d'indice à fort risque.

* 78 Audition devant la commission des Lois du Sénat, le 14 novembre 2012.

* 79 D'une part l'Association des Maires de France (AMF), l'Assemblée des Communautés de France (AdCF), l'Association des Petites Villes de France (APVF), la Fédération des Maires des Villes Moyennes (FMVM) et l'Association des Maires des Grandes Villes de France (AMGVF) et d'autre part Dexia, BPCE, la Société Générale et le Crédit Agricole.