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Projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires

12 mars 2013 : Activités bancaires ( rapport - première lecture )

TITRE IV RENFORCEMENT DES POUVOIRS DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS ET DE L'AUTORITÉ DE CONTRÔLE PRUDENTIEL ET DE RÉSOLUTION
CHAPITRE IER DISPOSITIONS RELATIVES À L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS

ARTICLE 12 (Art. L. 621-2, L. 621-8-4 [nouveau], L. 621-10, L. 621-10-1 [nouveau], L. 621-11, L. 621-12, L. 621-15, L. 621-18) Organisation et pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers

Commentaire : le présent article modifie plusieurs articles du code monétaire et financier (CMF) afin, en particulier, de préciser et de compléter les pouvoirs d'enquête et de sanction de l'AMF.

I. LE DROIT EXISTANT

L'AMF détient, de par les dispositions du CMF, un pouvoir d'enquête, de contrôle et de sanctions.

Les contrôles ont vocation à s'appliquer aux professions financières réglementées, telles que les prestataires de service d'investissement, au nombre de plus de 900, les infrastructures de marché ou encore plus de 4 600 conseillers en investissements financiers. L'AMF veille au respect, par ces personnes, des obligations professionnelles légales et réglementaires.

En pratique, le secrétaire général de l'AMF établit un ordre de mission aux inspecteurs précisant l'identité du chef de mission et l'objet du contrôle. Un rapport de contrôle est systématiquement rédigé à la suite d'un contrôle. Il est transmis pour observation au représentant légal de l'entité contrôlée qui y répond. Le secrétaire général envoie une lettre de suite à l'établissement mis en cause ou, s'il y a lieu, transmet le dossier au collège. Le collège examine le rapport et décide des suites à donner (éventuellement des sanctions).

Les enquêtes peuvent, pour leur part, viser toute personne physique ou morale. Elles permettent de veiller à la régularité des opérations sur instruments financiers. Elles ont donc pour objet de rechercher et, le cas échéant, de constater d'éventuels abus de marché (manquement d'initié, manipulation de cours et diffusion de fausses informations).

Le régime juridique des enquêtes diffère de celui des contrôles et donne lieu à un formalisme décrit dans le CMF, qu'il s'agisse de l'accès aux documents ou des auditions. Le rapport d'enquête est communiqué aux personnes mises en cause seulement lorsqu'une procédure de sanction est ouverte : il est alors joint à la notification des griefs.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. VACANCE DU PRÉSIDENT DE L'AMF

En l'état actuel, l'article L. 621-5 du CMF ne prévoit que l'hypothèse de « l'absence » ou de « l'empêchement » du président de l'AMF. Dans ce cas, le collège peut donner délégation à un autre membre du collège pour prendre les décisions individuelles relevant de la compétence du président.

En revanche, ainsi que le rappelle l'étude d'impact du présent projet de loi, « les pouvoirs propres du président (mesures d'urgence en cas de "circonstances exceptionnelles menaçant la stabilité du système financier", recours contre une décision de la commission des sanctions, représentation de l'AMF devant les juridictions) ne sont pas compris dans le champ de cette délégation. Par ailleurs, si les cas d'absence et d'empêchement sont prévus, n'est prévu à aucun moment le cas de vacance (qui peut survenir par exemple en cas de nomination du président à d'autres fonctions, de démission, départ soudain, ou d'un empêchement plus durable par suite de maladie ou d'un accident) ».

En conséquence, le 1° du présent article prévoit que le président de l'AMF « désigne, après avis du collège, un membre du collège chargé d'assurer sa suppléance en cas de vacance ou d'empêchement ».

B. DROIT DE COMMUNICATION DES SERVICES DE L'AMF

L'AMF ne dispose pas d'un droit général de communication de documents par les personnes dont elle assure la supervision. En revanche, plusieurs articles du CMF, souvent en application de directives européennes, lui accordent des droits spécifiques soit sur telle ou telle catégorie de personnes (par exemple, les entreprises d'investissement), soit dans le cadre de la recherche d'un manquement particulier (abus de marché notamment).

L'étude d'impact du présent projet estime que « l'énumération [de] prérogatives spécifiques pourrait laisser entendre que, hors les cas prévus, l'AMF ne peut exiger la transmission d'informations, de documents ou de données en dehors du cadre strict des contrôles et des enquêtes », notamment dans le cadre de sa mission quotidienne de veille et de surveillance.

Par conséquent, « dans ce contexte, certains professionnels peuvent tarder à lui communiquer les informations requises pour identifier de possibles abus de marché ou des manquements aux obligations professionnelles, ce qui retarde d'autant les propositions d'enquête ou de contrôle ».

Le 2° du présent article crée une nouvelle sous-section 2 bis « Veille et surveillance » au sein de la section 4 relative aux pouvoirs de l'AMF. Cette sous-section comprend un article unique L. 621-8-4 disposant que l'AMF « peut se faire communiquer » par les personnes dont l'AMF assure la supervision « tous documents ou informations, quel qu'en soit le support, utiles à l'exercice de sa mission de veille et de surveillance ».

C. POUVOIRS DES ENQUÊTEURS ET DES CONTRÔLEURS

Le 3° du présent article réécrit l'article L. 621-10 du CMF sur le pouvoir des enquêteurs afin :

- de prévoir que les contrôleurs, comme les enquêteurs aujourd'hui, peuvent se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support, pour les nécessités du contrôle ;

- de prévoir que les enquêteurs et les contrôleurs « peuvent convoquer toute personne susceptible de leur fournir des informations. Ils peuvent accéder aux locaux à usage professionnel. Ils peuvent recueillir des explications sur place dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ».

Les personnes ainsi entendues se verront rappeler clairement les droits dont elles peuvent se prévaloir.

Le 5° du présent article procède en conséquence à des coordinations.

D. POUVOIR DES ENQUÊTEURS ET DES CONTRÔLEURS DE PRENDRE UNE IDENTITÉ D'EMPRUNT

Comme le rappelle l'étude d'impact du présent projet de loi, « aucun texte législatif ou réglementaire ne prévoit aujourd'hui la possibilité pour les enquêteurs ou les contrôleurs de prendre une personnalité d'emprunt pour accéder aux services fournis par des prestataires exclusivement sur internet ». Or certains contrôles ou enquêtes nécessitent de s'inscrire sur des sites Internet afin de vérifier les informations disponibles et les services proposés.

Aussi, le nouvel article L. 621-10-1 introduit par le 4° du présent article prévoit que lorsque les personnes et entités supervisées par l'AMF fournissent leurs services sur Internet, « les enquêteurs et les contrôleurs peuvent, pour accéder aux informations et éléments disponibles sur ces services, faire usage d'une identité d'emprunt sans en être pénalement responsable.

« Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions dans lesquelles les enquêteurs et les contrôleurs procèdent dans ces cas à leurs constatations ».

E. VISITES DOMICILIAIRES

En l'état actuel du droit, les visites domiciliaires (visites des locaux professionnels et privés) ne peuvent être pratiquées que dans le cadre de la recherche de trois infractions pénales boursières : le délit de fausse information, le délit d'initié et la manipulation de cours.

L'étude d'impact explique que « cette limitation apparaît aujourd'hui mal adaptée à la matière des enquêtes, dont le rôle est de rechercher des infractions dont la gravité ne dépend ni de la plateforme sur laquelle les titres sont échangés (les manquements commis sur Alternext, marché sur lequel la direction des enquêtes mène un nombre croissant d'enquêtes, sont pour l'heure hors champ de la visite domiciliaire) ni de la qualification en délit boursier (les manquements commis dans le cadre de la commercialisation de titres financiers, dont la gravité, en termes de protection de l'épargne, n'est plus à démontrer, sont également hors champ) ».

Ainsi, le 6° du présent article procède à plusieurs modifications de l'article L. 621-12 du CMF relatif aux visites domiciliaires.

En premier lieu, il élargit le champ des visites domiciliaires aux « faits susceptibles d'être qualifiés de délit contre les biens et d'être sanctionnés par la commission des sanctions » de l'AMF.

Dans le cadre de visites domiciliaires, les enquêteurs pourront « recueillir des explications sollicitées sur place » selon les modalités définies plus haut (cf. supra C.).

Une disposition prévoit que lorsque « les locaux visités sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu'une action simultanée doit être menée dans chacun d'eux, une ordonnance unique peut être délivrée par l'un des juges des libertés et de la détention compétents ». Le juge des libertés et de la détention peut se déplacer sur place.

Les autres alinéas procèdent à des coordinations ou des mises en cohérence.

Il convient également de noter que l'article 13 du présent projet de loi étend les sanctions pénales applicables sur les marchés réglementés en matière d'abus de marché aux systèmes multilatéraux de négociation organisés (Alternext) afin d'élargir le champ de visites domiciliaires à ces marchés.

F. ALLÉGEMENT DE LA PROCÉDURE DE SANCTION

L'article L. 621-15 du CMF dispose qu'un membre du collège « ayant examiné le rapport d'enquête ou de contrôle et pris part à la décision d'ouverture d'une procédure de sanction » est convoqué à l'audience de la commission des sanctions.

Or il arrive que la commission des sanctions ait à se prononcer sur des faits intervenus plusieurs années auparavant. La composition du collège a pu être modifiée entre-temps et il n'est donc pas toujours possible de satisfaire aux obligations du CMF.

Le a) du 7° du présent article prévoit qu'un membre du collège est convoqué à l'audience. Il ne sera plus nécessaire qu'il ait participé à la décision d'ouverture de l'enquête.

G. INTRODUCTION D'UN MANQUEMENT D'ENTRAVE

A ce jour, il existe d'un délit pénal en cas d'obstruction du travail des enquêteurs et des contrôleurs (article L. 642-2 du CMF). Comme l'indique l'étude d'impact du présent article, « cette réponse apparaît inadaptée et, en pratique, peu utilisée ». Par conséquent, les contrôleurs et les enquêteurs sont souvent dépourvus de moyens d'action coercitifs en cas d'entrave à leur mission. Ils font parfois confrontés à des manoeuvres dilatoires qu'il n'est guère possible de sanctionner pénalement.

Ainsi, le b) du 7° du présent article prévoit que la commission des sanctions de l'AMF peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre des personnes suivantes : « toute personne qui, dans le cadre d'une enquête [...] sur demande des enquêteurs et sous réserve de la préservation d'un secret légalement protégé et opposable à l'Autorité des marchés financiers, refuse de donner accès à un document, quel qu'en soit le support et d'en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels ».

Selon les personnes concernées, les sanctions pécuniaires prononcées par la commission des sanctions ne pourront pas excéder 15 millions ou 100 millions d'euros.

H. SURVEILLANCE DE L'OBLIGATION DE PUBLICATION DE DOCUMENTS SUR ALTERNEXT

L'article L. 621-18 du CMF prévoit que l'AMF s'assure que les publications requises par les dispositions législatives ou réglementaires sont régulièrement effectuées par les personnes qui émettent des titres sur les marchés réglementés.

Le 8° du présent article étend cette compétence aux personnes qui émettent des titres sur les systèmes multilatéraux de négociation organisés (SMNO), dont Alternext est le principal.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

La commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

En séance publique, le Gouvernement a déposé un amendement afin d'adapter le droit proposé à l'entrée en vigueur du règlement EMIR80(*). L'AMF pourra ainsi, dans le cadre ses pouvoirs de contrôle et de sanctions, vérifier le respect, par les personnes dont elles assurent la supervision, des règlements européens.

Il s'agit donc d'une nouvelle compétence générale de supervision qui s'étend à l'ensemble des règlements européens actuels ou, surtout, à venir.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article renforce sensiblement la capacité d'intervention et de sanction de l'AMF.

Les dispositions sont néanmoins de portée différente. Elles donnent des pouvoirs et des moyens juridiques nouveaux aux services de l'AMF dans leur mission quotidienne. Comme le souligne l'étude d'impact du présent projet de loi : « les évolutions ici proposées ont toutes pour finalité d'accroître l'efficacité de la branche répressive de l'AMF et d'aligner ses prérogatives sur celles dont disposent d'ores et déjà d'autres autorités administratives indépendantes mais également la plupart de ses homologues étrangers (la SEC aux États-Unis, la FSA en Grande-Bretagne), et ce, tout en préservant les droits des personnes rencontrées ».

Votre commission a adopté un amendement de coordination.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

ARTICLE 13 (Art L. 465-1 et L. 465-2 du code monétaire et financier) Répression des délits d'initiés et des manipulations de cours

Commentaire : le présent article étend les sanctions pénales relatives aux délits d'initiés et aux manipulations de cours commises sur les systèmes multilatéraux de négociation organisés. Ce faisant il étend les possibilités de l'Autorité des marchés financiers (AMF) d'effectuer des visites domiciliaires.

I. LE DROIT EXISTANT

Les articles L. 465-1 et L. 465-2 du CMF établissent les sanctions pénales de certains « abus de marché », à savoir l'utilisation ou la diffusion d'informations privilégiées (délits d'initiés), la diffusion d'informations fausses ou trompeuses ou encore le fait d'exercer (ou de tenter d'exercer) une manoeuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier d'un marché réglementé en induisant autrui en erreur (manipulations de cours).

Ces sanctions pénales sont valables pour les seules infractions commises sur un marché réglementé, par opposition à celles commises sur les systèmes multilatéraux de négociation (SMN), qui ne peuvent faire l'objet que de sanctions administratives.

Les marchés réglementés et les SMN sont des lieux d'échange d'instruments financiers sur une base multilatérale : il y a de multiples intérêts acheteurs et vendeurs en présence sur le marché.

Le marché réglementé a toutefois un rôle spécifique en termes d'admission des instruments financiers à la négociation : il gère la liste des valeurs cotées. Il est également soumis à des règles d'organisation renforcées par rapport aux SMN. Enfin, les émetteurs dont les instruments financiers sont négociés sur un marché réglementé doivent respecter des contraintes plus strictes en termes d'information et de transparence.

Le droit français distingue par ailleurs une catégorie spécifique : les « SMN organisés » ou SMNO, dont le plus connu est Alternext. Un SMN est dit « organisé » lorsqu'il se soumet aux dispositions spécifiques visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations. C'est un statut ad hoc à mi-chemin entre le marché réglementé et le marché libre.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose d'étendre aux SMNO les sanctions pénales applicables sur les marchés réglementés en matière de délits d'initiés ou de manipulations de cours.

Indirectement, ainsi que le souligne l'exposé des motifs du présent projet de loi, il permettra à l'Autorité des marchés financiers de « pratiquer des visites domiciliaires dans le cadre de la recherche de manquements [...] commis sur d'autres marchés que le marché réglementé ». En effet, l'article L. 621-12 du CMF autorise l'AMF à procéder à des visites domiciliaires « pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 et L. 465-2 ».

*

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article vient renforcer le cadre applicable aux transactions opérées sur un SMNO. A cet égard, il rapproche un peu plus le régime juridique de ces plates-formes de celui des marchés réglementés.

Dans un contexte où les financements bancaires pourraient se révéler plus contraints par la nouvelle donne prudentielle, il est envisagé que les entreprises, y compris les PME et les ETI, se financent plus largement par recours au marché.

Le rapport Giami-Rameix81(*), en novembre 2011, avait ainsi posé les bases de ce que pourrait être une « Bourse des PME », qui pourrait prendre la forme juridique d'un SMNO. Un tel marché doit être attractif pour les émetteurs, donc souple d'utilisation, et pour les investisseurs, donc suffisamment protecteur.

A ce titre, l'extension des sanctions pénales aux manquements commis sur un SMNO est de nature à rassurer les investisseurs.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 13 bis (nouveau) (Art. L. 612-23-1 [nouveau] du code monétaire et financier) Pouvoir de suspension du rachat des parts ou actions d'un organisme collectif de placement

Commentaire : le présent article additionnel vise à doter l'Autorité des marchés financiers (AMF) du pouvoir d'exiger la suspension du rachat des parts ou actions ou de l'émission de parts ou actions nouvelles d'un organisme collectif de placement (OPC) en cas de circonstances exceptionnelles.

I. LE DROIT EXISTANT

Les OPC sont des produits d'épargne. Lorsqu'un investisseur souscrit à un OPC, celui-ci émet de nouvelles parts ou actions (selon le type d'OPC) dont l'investisseur devient propriétaire en contrepartie des sommes apportées.

La liste des différentes catégories d'OPC est fixée par l'article L. 214-1 du code monétaire et financier82(*).

Les organismes collectifs de placement en valeurs mobilières (OPCVM) constituent la principale catégorie d'OPC. En leur sein, on distingue les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV), qui émettent des actions, et les fonds communs de placement (FCP), qui émettent des parts.

Les OPCVM permettent à leurs porteurs de détenir une partie d'un portefeuille de valeurs mobilières (actions, obligations...) géré de manière mutualisée par un professionnel.

Grâce à cette gestion mutualisée, ils offrent une grande liquidité aux investisseurs, en permettant à tout moment le rachat (sortie en capital) ou la souscription de parts ou actions, sur la base d'une valeur liquidative unique et publique (valeur de rachat ou de souscription d'une part ou action).

Une compensation est effectuée entre les souscriptions et les rachats, ce qui permet de limiter les cessions d'actifs destinées à assurer cette liquidité. En outre, quel que soit leur horizon de placement, les fonds détiennent en permanence un volant minimum d'actifs très liquides afin de faire face à un excès de demande de rachat.

Cette liquidité et les mécanismes qui la garantissent constituent une obligation pour les OPC.

Quand des circonstances exceptionnelles l'exigent et si l'intérêt du public ou des porteurs (ou des actionnaires) le commande, la société de gestion de l'OPC a toutefois la possibilité, et même l'obligation, de suspendre les souscriptions et les rachats, à titre provisoire.

Cette suspension s'effectue dans les conditions fixées, selon le cas, par les statuts de la SICAV, le règlement du FCP ou le règlement général de l'AMF pour les organismes de placement en valeurs immobilières (OPCVI).

En l'état actuel du droit, le pouvoir de suspension est détenu exclusivement par la société de gestion.

L'AMF ne dispose pas en la matière de pouvoirs de coercition, même si elle émet des recommandations générales sur la conduite à tenir en cas de circonstances exceptionnelles et peut conseiller fortement, avec le poids qui est le sien, à une société de gestion d'exercer ce pouvoir.

L'article 84-2 de la directive OPCVM IV83(*) autorise pourtant les « Etats membres d'origine des OPCVM » à « permettre à leurs autorités compétentes d'exiger dans l'intérêt des porteurs de parts ou dans l'intérêt du public la suspension du rachat ou du remboursement des parts ».

Lors de la transposition de cette directive par voie d'ordonnance84(*), le Gouvernement n'a pas souhaité user de cette possibilité, s'en remettant, en cas de circonstances exceptionnelles, à l'appréciation des gérants de fonds.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LA SUSPENSION D'UN OPCVM : UN MECANISME DE SÉCURITÉ IMPORTANT

Durant l'été 2007, des fonds, dits « monétaires dynamiques », représentant plusieurs milliards d'euros d'encours, ont dû suspendre rachats et souscriptions en raison de leur exposition aux dérivés de « subprimes ». Certains ont même été fermés et progressivement liquidés.

Pourtant, même s'ils ne garantissaient pas le capital investi, ces fonds étaient considérés comme très liquides et sécurisés et servaient d'instrument de placement de trésorerie.

Lorsque la crise a éclaté, certains de leurs actifs, liés aux crédits hypothécaires américains, ont brutalement subi une décote importante et ont fini par ne plus trouver preneur. Rapidement, des problèmes de valorisation sont apparus, le principe de prudence obligeant à enregistrer une forte baisse de la valeur liquidative des fonds.

Face à cette situation, présentant un risque de rachats massifs, la suspension était le seul moyen de garantir l'égalité de traitement des porteurs de parts ou des actionnaires. Dans le cas contraire, les premiers servis auraient épuisé par leurs rachats les actifs du fonds épargnés par la crise, ne laissant les suivants qu'avec des actifs fortement décotés ou totalement illiquides.

La suspension joue alors le rôle de coupe-circuit, permettant d'attendre, dans l'hypothèse d'une anomalie de marché, que les valeurs en cause retrouvent une cote normale ou, si la difficulté persiste, d'organiser la liquidation du fonds dans le meilleur intérêt de l'ensemble des porteurs ou actionnaires. Elle constitue également une forme de temporisation face à des mouvements de panique qui pourraient, par un effet de cascade, provoquer une déstabilisation des différents acteurs concernés.

Même si la décision de suspendre les rachats relève de la responsabilité première des gérants de fonds, qui pourraient être sanctionnés si leur inertie portait atteinte aux intérêts de leurs investisseurs, il apparaît néanmoins souhaitable que l'AMF puisse formellement l'exiger, afin de garantir que ce mécanisme de sécurité essentiel soit actionné dès qu'absolument nécessaire.

Il convient donc d'enrichir l'arsenal des dispositifs, introduits par la présente loi, destinés à renforcer la stabilité du secteur financier et la protection des épargnants.

B. ÉTENDRE LES COMPÉTENCES DE L'AMF

Le présent article tend à ajouter au code monétaire et financier un article L. 621-13-2 permettant à l'AMF d'exiger la suspension, à titre provisoire, du rachat de parts ou d'actions ou de l'émission de parts ou d'actions nouvelles d'un organisme de placement collectif, à la double condition que :

- des circonstances exceptionnelles l'exigent ;

- l'intérêt des porteurs de parts, des actionnaires ou du public le commande.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.


* 80 Cf. infra commentaires des articles 15 et suivants.

* 81 Thierry Giami, Gérard Rameix, Rapport sur le financement des PME-ETI par le marché financier, novembre 2011.

* 82 Constituent ainsi des OPC les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, les organismes de titrisation, les sociétés civiles de placement immobilier, les sociétés d'épargne forestière et les organismes de placement collectif immobilier.

* 83 Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009.

* 84 Réalisée par l'ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs.