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Projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires

12 mars 2013 : Activités bancaires ( rapport - première lecture )

CHAPITRE II DISPOSITIONS RELATIVES À L'AUTORITÉ DE CONTRÔLE PRUDENTIEL ET DE RÉSOLUTION

ARTICLE 14 (Art. L. 511-10-1, L. 532-2-1, L. 511-47-1, L. 612-23-1 [nouveaux], L. 612-24, L. 612-25, L. 612-26L. 612-33, L. 612-39 du code monétaire et financier) Contrôle de l'ACPR sur les instances dirigeantes des entités soumises à son contrôle

Commentaire : le présent article vise à renforcer le contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution sur les instances dirigeantes des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, en précisant la procédure de contrôle des nominations des dirigeants, en l'élargissant aux membres des organes collégiaux et en clarifiant la possibilité, pour l'ACPR, de convoquer ou d'auditionner collectivement, ainsi que d'intervenir devant ces même organes.

I. LE DROIT EXISTANT

Actuellement, le contrôle exercé par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) sur les personnes dirigeant les établissements de crédit est issu de la combinaison des articles L. 511-10 et L. 511-13 du code monétaire et financier (CMF). Sur cette base, l'ACPR peut refuser l'agrément à un établissement dont les dirigeants responsables, au nombre de deux au moins, « ne possèdent pas l'honorabilité et la compétence nécessaires ainsi que l'expérience adéquate à leur fonction ».

S'agissant des entreprises d'investissement, l'article L. 532-2 du CMF pose la même obligation de désignation de deux dirigeants responsables85(*) ayant les mêmes qualités d'honorabilité, de compétence et d'expérience.

Sur la base de ces dispositions, toute nomination et tout changement de dirigeant responsable doit être notifié à l'ACPR. Le formulaire de notification comprend notamment un questionnaire relatif aux activités antérieures exercées et doit être accompagné par un curriculum vitae.

De façon générale, outre les trois conditions légales précitées, la doctrine de l'ACPR consiste à vérifier, pour les dirigeants responsables, trois principaux éléments :

- le nombre, qui doit être de deux au moins mais ne doit pas être trop important, afin d'éviter la dilution des pouvoirs et des responsabilités ;

- le champ des pouvoirs, qui doivent leur permettre d'assurer la détermination effective de l'orientation de l'établissement et d'avoir une vue d'ensemble sur ses activités ;

- la disponibilité, appréciée notamment au regard des activités de l'établissement et du nombre d'établissements dans lesquelles ils exercent des fonctions.

S'agissant des pouvoirs de l'ACPR vis-à-vis de la gouvernance d'un établissement en cas de crise de ce dernier, l'ACPR peut prendre, parmi les mesures conservatoires, la décision de suspendre temporairement un dirigeant et de nommer un administrateur provisoire (articles L. 612-33 et L. 612-34).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article vise globalement à améliorer le contrôle de l'ACPR sur la gouvernance des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, à travers quatre principaux éléments :

- préciser la procédure de notification des dirigeants responsables à l'ACPR, qui résulte uniquement de la combinaison des dispositions mentionnées ci-dessus ;

- étendre aux membres des organes collégiaux (conseils d'administration, conseil de surveillance ou tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes) l'obligation de notification à l'ACPR, en prévoyant des exigences d'honorabilité, de compétence et d'expérience proportionnées ;

- donner à l'ACPR la possibilité de révoquer, en cours de mandat, un dirigeant ou un administrateur ne respectant plus les critères exigés ;

- donner au secrétaire général de l'ACPR la possibilité de convoquer ou d'auditionner collectivement les membres des organes collégiaux.

A. LE CONTRÔLE DES DIRIGEANTS ET DES ADMINISTRATEURS

Le présent article insère, au sein de la section 5 (« Exercice du contrôle ») du chapitre II du titre Ier du livre VI du CMF un nouvel article L. 612-23-1 consacré à la procédure de notification des nominations et renouvellements des dirigeants et des administrateurs.

1. Principe

Cet article prévoit que les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille, notifient à l'ACPR la nomination ou le renouvellement de leurs dirigeants responsables. A cette clarification d'une obligation déjà existante, l'article ajoute qu'ils doivent notifier dans les mêmes conditions la nomination ou le renouvellement des administrateurs, « membres de leur conseil d'administration ou de leur conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes ».

Le même article prévoit que l'ACPR peut s'opposer à ces nominations si elle constate que les personnes « ne remplissent pas les conditions d'honorabilité, de compétence et d'expérience qui leur sont applicables ». Dans le respect du principe du contradictoire, cette décision doit être prise après qu'ont été recueillies les observations des personnes concernées. Dans la mesure où la notification n'est pas préalable à la nomination, l'opposition de l'ACPR a pour conséquence de faire cesser le mandat ou la fonction des personnes concernées dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

Afin d'organiser une possibilité de consultation de l'ACPR en amont, avant la notification formelle, pour les sociétés cotées, le présent article prévoit que les établissements de crédit qui publient leurs résolutions au bulletin des annonces légales obligatoires, ainsi que certaines entreprises répondant à des conditions fixées par décret86(*), peuvent saisir l'ACPR pour avis sur toute proposition de nomination ou de renouvellement d'un dirigeant ou d'un administrateur.

2. Conditions d'appréciation par l'ACPR

Le présent article insère deux articles identiques L. 511-10-1 et L. 532-2-1, respectivement pour les établissements de crédit et pour les entreprises d'investissement, qui précisent les conditions dans lesquelles l'honorabilité, la compétence et l'expérience des administrateurs sont appréciées par l'ACPR.

En effet, dans la mesure où ils n'exercent pas de fonction de direction directe sur le groupe, et où il peut s'agir, en pratique, de personnalités d'horizons variés, les critères sont adaptés par rapport aux dirigeants responsables.

L'honorabilité, qui renvoie notamment au fait de ne pas avoir fait l'objet d'une des condamnations listées à l'article L. 500-1 du CMF, est appréciée dans les mêmes conditions que pour les dirigeants.

S'agissant de la compétence, les deux articles prévoient qu'elle est appréciée par l'ACPR « à partir de leur formation et de leur expérience, au regard de leurs attributions » :

- pour les membres ayant déjà exercé la fonction d'administrateur, ils disposent que « la compétence est présumée à raison de l'expérience acquise » ;

- pour les nouveaux membres, l'ACPR doit tenir compte « des formations dont ils pourront bénéficier tout au long de leur mandat ». Il n'est donc pas nécessaire que l'administrateur dispose, dès son entrée en fonction, d'une compétence particulière en matière bancaire, pour autant que l'établissement propose des formations au cours de son mandat.

En tout état de cause, les deux articles prévoient que l'ACPR tient compte « de la compétence et des attributions des autres membres de l'organe » collégial. Ainsi, l'appréciation portée par l'ACPR est une appréciation globale sur la compétence du conseil d'administration ou de surveillance, en fonction des attributions individuelles de ses membres.

Le présent article renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les conditions d'application des deux articles L. 511-10-1 et L. 532-2-1.

3. Possibilité de révocation en cours de mandat

Aujourd'hui, lorsque l'ACP constate que le dirigeant d'un établissement soumis à son contrôle ne remplit plus les conditions requises, la seule sanction qu'elle peut prendre consiste à retirer à l'établissement concerné son agrément, c'est-à-dire à lui interdire de fait son activité et à précipiter la crise dans laquelle il peut se trouver.

Le présent article vise ainsi à créer une sanction intermédiaire et, partant, effective, en complétant l'article L. 612-33 afin de prévoir que l'ACPR peut suspendre, en cours de mandat, les dirigeants et les administrateurs dont elle contrôle la nomination. Cette possibilité est soumise à deux conditions :

- l'ACPR peut suspendre les dirigeants ou les administrateurs qui « ne remplissent plus les conditions d'honorabilité, de compétence ou d'expérience » ;

- elle peut le faire uniquement lorsque « l'urgence justifie cette mesure en vue d'assurer une gestion saine et prudente ».

Ainsi, alors que la possibilité de suspension était auparavant réservée, par l'article L. 612-33 du CMF, aux seuls dirigeants, elle est désormais étendue aux membres des conseils d'administration ou conseil de surveillance.

Par ailleurs, alors qu'elle était, par ce même article, réservée aux cas où la solvabilité ou la liquidité d'un établissement était menacée, elle est désormais élargie aux cas où l'une des conditions requises (honorabilité, compétence, expérience) ne serait plus remplie et où une situation d'urgence le justifie. En réponse au questionnaire de votre rapporteur, le Gouvernement a indiqué que « cette notion de situation exceptionnelle comprend la situation de défaillance imminente mais est un concept plus large que celui-ci ». Il pourrait, par exemple, également s'agir d'une situation où la réputation de l'établissement est gravement affaiblie par un ou plusieurs membres de ses instances dirigeantes au point de menacer, à plus ou moins long terme, son activité.

B. UNE SÉRIE DE COORDINATIONS

Afin de garantir l'effectivité de l'obligation de notification des nominations, ainsi que de celle de répondre à une convocation en audition, le présent article ajoute à l'article L. 612-25 du CMF le fait que l'ACPR peut prononcer une injonction assortie d'une astreinte, en cas de non respect par l'établissement de ces obligations.

Par ailleurs, dans la mesure où la notification de la nomination d'un administrateur à l'ACPR et le contrôle exercé par cette dernière n'est pas de nature préalable, l'éventuelle opposition de l'ACPR provoque la cessation d'un mandat déjà entamé.

Aussi le présent article crée-t-il un article L. 511-47-1 du CMF, qui permet d'assurer la continuité des instances dirigeantes de l'établissement en cas d'opposition de l'ACPR à une nomination.

Trois situations peuvent se présenter :

- si le nombre d'administrateurs reste suffisant, alors le conseil peut procéder à des nominations à titre provisoire, sans toutefois qu'il y soit contraint, en attendant une nomination par la prochaine assemblée générale ;

- si le nombre d'administrateurs devient inférieur au minimum légal, l'assemblée générale ordinaire est immédiatement convoquée par le conseil pour procéder à une nouvelle nomination ;

- si le nombre d'administrateurs devient inférieur au minimum statutaire, mais non au minimum légal, le conseil doit procéder à des nominations à titre provisoire dans un délai de trois mois. Ces nominations sont notifiées à l'ACPR et ratifiées par la prochaine assemblée générale ordinaire.

Dans le deuxième ou troisième cas, tout intéressé peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale, si le conseil n'a pas satisfait à ses obligations.

Enfin, l'article L. 511-47-1 comprend un II qui prévoit que lorsque c'est le président du conseil d'administration ou de surveillance qui a fait l'objet d'une opposition par l'ACPR, ce conseil peut déléguer la fonction de président à un autre membre, à titre provisoire, non renouvelable, et sous condition de notification à l'ACPR.

C. L'AUDITION COLLECTIVE DES DIRIGEANTS ET DES ORGANES COLLÉGIAUX

Le quatrième alinéa de l'article L. 612-24 du CMF dispose aujourd'hui que « le secrétaire général de l'Autorité peut convoquer et entendre toute personne soumise à son contrôle ou dont l'audition est nécessaire à l'exercice de sa mission de contrôle ». Comme le souligne l'étude d'impact annexée au présent article « ces dispositions ne permettant toutefois pas de déterminer clairement quel est le champ de compétence de l'autorité de contrôle en matière d'audition et notamment sa capacité à pouvoir entendre collectivement les membres des organes collégiaux ».

Dans ce contexte, le présent article clarifie et élargit la base légale existante, en remplaçant le quatrième alinéa de l'article L. 612-24 du CMF par deux nouveaux alinéas.

Le premier reprend la possibilité existante, pour le secrétaire général de l'ACPR, de convoquer ou d'entendre toute personne soumise à son contrôle ou dont l'audition est nécessaire, en l'élargissant au représentant du secrétaire général.

Le second alinéa y ajoute la possibilité, pour le secrétaire général ou son représentant, d'intervenir devant les organes collégiaux (conseil d'administration, conseil de surveillance ou tout organe exerçant des fonctions équivalentes) de tout établissement soumis à son contrôle. Il précise également qu'elle peut convoquer ou entendre collectivement, et non pas seulement individuellement, les membres de ces organes. Le Gouvernement a indiqué, dans ses réponses au questionnaire de votre rapporteur, qu'il s'agissait de permettre à l'ACPR de « les sensibiliser sur les problématiques qu'elle jugera utile ». Une telle sensibilisation pourrait, par exemple, porter sur une stratégie développée par la direction, que l'ACPR considérerait comme risquée et sur laquelle elle souhaiterait alerter le conseil d'administration ou de surveillance.

Il convient de souligner que, contrairement à la procédure de notification, contrôle et révocation des dirigeants et administrateurs, la présente modification s'applique à l'ensemble des sociétés soumises au contrôle de l'ACPR, y compris les assurances, mutuelles et institutions de prévoyance.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. LA PRISE EN COMPTE DES GROUPES MUTUALISTES

La commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, un amendement visant à prendre en compte la structure des groupes mutualistes dans le dispositif du projet de loi.

Cet amendement prévoit, d'une part, que les caisses locales de ces groupes ne sont pas soumises à l'obligation de notification des dirigeants et des administrateurs à l'ACPR - et, par conséquent, à la possibilité pour l'ACPR de s'opposer à leur nomination ou de les suspendre en cours de mandat. Au-delà du nombre des caisses potentiellement concernées, qui aurait rendu difficile l'examen pour l'autorité, il était en effet nécessaire d'aligner ce dispositif de contrôle des nominations sur celui de l'agrément : ces caisses n'ayant pas d'agrément en tant qu'établissement de crédit distinct de celui des caisses régionales auxquelles ils sont affiliés, il aurait été illogique de soumettre la nomination de leurs dirigeants et administrateurs à un contrôle de l'ACPR.

Cet amendement prévoit, d'autre part, que l'ACPR doit préalablement recueillir l'avis de l'organe central lorsqu'elle s'oppose à la nomination d'un dirigeant ou d'un administrateur d'une caisse régionale ou qu'elle le suspend en cours de mandat. Cela permet de mieux prendre en compte le rôle de l'organe central par rapport à ses caisses régionales tout en maintenant la compétence de principe de l'ACPR.

B. UNE EXTENSION DES POUVOIRS DE CONTRÔLE DE L'ACPR

A l'initiative de Karine Berger, la commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à permettre aux agents de l'ACPR, comme c'est déjà le cas pour ceux de l'Autorité des marchés financiers, de recourir à une identité d'emprunt lorsqu'ils contrôlent les services fournis sur Internet.

Elle a également adopté, toujours à l'initiative de Karine Berger, un amendement qui complète l'article L. 612-26 du CMF afin de préciser le cadre dans lequel l'ACPR peut contrôler sur place les filiales étrangères d'entreprises soumises à son contrôle. Pour les Etats parties à l'espace économique européen, un tel contrôle est déjà permis et organisé par l'article L. 632-12. Pour les Etats hors de l'espace économique européen, le présent article vise à préciser que l'ACPR peut agir soit dans le cadre de conventions bilatérales conclues avec l'autorité locale compétente, soit avec accord exprès de cette dernière, en portant à la connaissance de la personne contrôlée les modalités de contrôle définies par les autorités.

Par ailleurs, la commission des finances de l'Assemblée nationale a procédé à plusieurs modifications rédactionnelles ou de coordination.

*

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable de la commission des finances et sur avis de sagesse du Gouvernement, un amendement de notre collègue député Philippe Kemel, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, visant à préciser que l'opposition à la nomination d'un dirigeant ou administrateur est exercée par le collège de supervision, et non par le collège de résolution.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La nécessité de renforcer le contrôle de la gouvernance des banques fait partie des principales leçons tirées de la crise bancaire et financière. En effet, l'inadaptation des stratégies, la méconnaissance des profils de risque, notamment s'agissant des modalités de refinancement ou de la surexposition à un secteur économique, contribuent à expliquer les difficultés traversées par certains établissements bancaires.

Aussi le contrôle de la gouvernance des établissements par l'Autorité de supervision constitue-t-il un des éléments-clés développés, notamment, par le comité de Bâle dans ses principes pour une supervision bancaire effective (Core principles for effective bank supervision), présentés en septembre 2012. Ces principes contiennent notamment :

- le contrôle sur la gouvernance de l'établissement au stade de l'agrément (principe n° 5) ;

- la possibilité de révoquer les dirigeants et les membres du conseil d'administration en cas de crise, mais aussi de non-conformité à la règlementation ou encore une prise de risques excessifs (principe n° 11 relatif aux pouvoirs de l'autorité) ;

- la nécessité d'entretenir un contact permanent entre l'autorité de supervision et la gouvernance des établissements (principe n° 9).

Dans ce contexte, le présent article précise et renforce les outils à la disposition de l'ACPR en la matière, alors que le Fonds monétaire international a annoncé, en 2012, que la France devrait faire prochainement l'objet d'une évaluation de sa supervision financière dans le cadre du programme d'évaluation du secteur financier (PESF).

En particulier, votre rapporteur se félicite que soit introduit une nouvelle base légale permettant la révocation d'un dirigeant ne respectant plus les conditions exigées, la sanction actuelle du retrait de l'agrément étant trop disproportionnée pour être effective et dissuasive.

Par ailleurs, afin de s'assurer qu'ils soient en mesure de comprendre et, partant, de contrôler, les caractéristiques des activités de l'établissement, il était nécessaire que la nomination des administrateurs ou membres des conseils de surveillance doive faire l'objet d'une notification et d'un contrôle par l'ACPR, selon les mêmes critères d'honorabilité, de compétence et d'expérience.

Toutefois, il est légitime, au vu de leurs profils et de l'absence de fonction de direction opérationnelle, que l'appréciation de ces critères par l'ACPR fasse l'objet d'une plus grande souplesse, qui tienne compte à la fois de l'expérience acquise, des formations futures et de la composition globale du conseil.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 14 bis A (Art. L. 211-5 du code de la mutualité) Approbation préalable par l'ACPR de la résiliation d'une convention de substitution

Commentaire : le présent article tend à soumettre à l'approbation préalable de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) la résiliation d'une convention de substitution entre mutuelles et à instaurer un délai de préavis suffisant pour l'exercice effectif de cette prérogative.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA SUBSTITUTION ENTRE MUTUELLES

L'ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001 relative au code de la mutualité et transposant les directives 92/49/CEE et 92/96/CEE du Conseil des 18 juin et 10 novembre 1992 a permis aux mutuelles et unions de mutuelles de conclure entre elles des conventions de substitution87(*).

Une convention de substitution a pour effet de transférer des engagements assurantiels d'une mutuelle, alors dite « substituée » (ou « cédante »), à une autre mutuelle, dite « substituante » (ou « garante »).

La mutuelle substituée conserve une autonomie juridique et la relation avec ses adhérents, même si les documents remis à ceux-ci précisent que les garanties sont offertes par la mutuelle « substituante ».

La mutuelle substituée est dispensée de l'essentiel des obligations s'imposant aux mutuelles de plein exercice. Les mutuelles substituées n'ont, en particulier, pas à disposer d'un agrément pour exercer leur activité.

Ce mécanisme avait, à son origine, précisément pour objet de permettre aux petites mutuelles de subsister malgré le renforcement des obligations, notamment prudentielles et financières, apporté par l'ordonnance du 19 avril 2001.

En 2009, sur les 880 mutuelles pratiquant des opérations d'assurances, 345, soit près de 40 %, avaient signé une convention de substitution88(*).

La substitution constitue cependant souvent un préalable à une absorption par la substituante. On observe en effet un phénomène de concentration sur le marché des mutuelles en raison du relèvement progressif des exigences minimales de solvabilité et des montants minimaux des fonds de garantie.

B. LE CONTRÔLE DE L'ACPR SUR LES SUBSTITUTIONS

L'article L. 211-5 du code de la mutualité prévoit :

- l'information préalable de l'ACPR, deux mois au moins avant la réalisation de l'opération projetée, en cas de mise en place, modification ou résiliation d'une convention de substitution ;

- l'autorisation préalable de l'ACPR en cas de modification d'une convention de substitution.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Adopté à l'initiative du Gouvernement, avec un avis favorable de la commission, cet article tend à modifier l'article L. 211-5 du code de la mutualité afin d'étendre le pouvoir d'autorisation préalable de l'ACPR aux cas de résiliation d'une convention de substitution.

Le présent article prévoit également que l'ACPR doit être informée au moins six mois avant la date d'effet prévue de la résiliation.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

La résiliation d'une convention de substitution emporte des conséquences particulièrement importantes pour la mutuelle substituée. En effet, celle-ci récupère les engagements assurantiels visés par la convention et s'astreint à respecter l'ensemble des obligations liées à l'exercice en propre d'une activité d'assurance.

C'est pourquoi il semble absolument indispensable qu'une telle opération soit étroitement contrôlée par l'ACPR, qui doit pour cela disposer d'un délai suffisant, et soit soumise à son approbation préalable.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 14 bis (Art. L. 212-27 du code de la mutualité, L. 931-18-1 du code de la sécurité sociale et L. 323-8 et L. 328-5 du code des assurances) Coordinations de référence au sein des codes de la mutualité, de la sécurité sociale et des assurances

Commentaire : le présent article vise à procéder à des coordinations de référence au sein des codes de la mutualité, de la sécurité sociale et des assurances.

L'article L. 612-33 du code monétaire et financier étant complété par l'article 14 du présent projet de loi, qui le décompose en deux parties précédées d'un « I » et d'un « II », le présent article, introduit par la commission des finances de l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue députée Karine Berger, a pour objet de procéder aux coordinations de référence nécessaires au sein des articles L. 212-27 du code de la mutualité, L. 931-18-1 du code de la sécurité sociale et L. 323-8 et L. 328-5 du code des assurances.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.


* 85 Un arrêté du ministre peut cependant définir les conditions dans lesquelles une entreprise d'investissement peut ne désigner qu'un seul dirigeant responsable.

* 86 Il s'agira, en pratique, des entreprises dont l'organisation des assemblées générales des actionnaires est soumise à des règles particulières de publicité.

* 87 Art. L. 111-1 et L. 211-5 du code de la mutualité.

* 88 Rapport annuel 2009 de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM).