Allez au contenu, Allez à la navigation

Projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires

12 mars 2013 : Activités bancaires ( rapport - première lecture )

CHAPITRE III SUPERVISION DES CHAMBRES DE COMPENSATION ET DES CONTREPARTIES AUX TRANSACTIONS SUR DÉRIVÉS

Le règlement européen EMIR

Les articles 15, 15 bis A, 15 bis B et 15 bis C procèdent à l'adaptation du droit français en vue de l'application du règlement européen (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, dit règlement « EMIR » (European Market Infrastructure Regulation).

Il ne s'agit pas, à proprement parler, d'une transposition puisqu'un règlement est d'application directe mais plutôt d'une mise en cohérence.

Le règlement EMIR est la traduction européenne des travaux du G 20 de Pittsburgh (septembre 2009) visant à mieux encadrer le marché des dérivés. Il a ainsi pris l'engagement que « tous les contrats de produits dérivés de gré à gré normalisés devront être échangés sur des plates-formes d'échanges ou via des plates-formes de négociation électronique selon le cas et compensés par des contreparties centrales d'ici la fin 2012 au plus tard. Les contrats de produits dérivés de gré à gré doivent faire l'objet d'une notification aux organismes appropriés ("trade repositories"). Les contrats n'ayant pas fait l'objet de compensation centrale devront être soumis à des exigences en capital plus strictes ».

L'ensemble de ces mesures doit permettre d'assurer la transparence des marchés des dérivés, aujourd'hui largement traités de gré à gré, et de les sécuriser. Le notionnel des contrats dérivés était en effet estimé à plus de 708 000 milliards de dollars au premier semestre 2011.

Comme le rappelle l'exposé des motifs du présent projet de loi, le règlement EMIR :

« - pose le principe d'une obligation de compensation centrale pour l'ensemble des dérivés négociés de gré à gré considérés comme éligibles par l'AEMF (Autorité européenne des marchés financiers) ;

« - met en place un cadre juridique harmonisé au niveau européen destiné à assurer que les chambres de compensation centrale respectent des exigences fortes en termes de capitaux, d'organisation et de règles de conduite ;

« - lorsqu'un contrat n'est pas compensé (car pas assez standardisé), il impose le recours à un ensemble de techniques d'atténuation des risques opérationnels et de contreparties. Il est estimé qu'un tiers des produits dérivés ne devraient pas être suffisamment standardisés pour pouvoir être compensés ;

« - l'ensemble des transactions sur produits dérivés (y compris listés) devront être déclarées à des bases de données centrales (référentiels centraux) ».

Le règlement est entré en vigueur le 16 août 2012.

ARTICLE 15 (Art. L. 141-4, L. 440-1, L. 440-2, L. 440-3, L. 440-7, L. 440-8 et L. 440-9 du code monétaire et financier) Supervision des chambres de compensation

Commentaire : le présent article modifie et complète les dispositions relatives aux chambres de compensation (« contreparties centrales ») afin de mettre en conformité le droit français avec le règlement européen EMIR.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article 15 traite spécifiquement des chambres de compensation, aussi qualifiées de « contreparties centrales ». Ces infrastructures de marché occupent une place centrale dans ce que l'on appelle le post-marché. Une transaction de titres financiers passe d'abord par une phase de négociation (l'acheteur rencontre un vendeur). Elle se termine par le règlement de la transaction (le paiement) et par la livraison des titres (phase dite de « règlement-livraison »). La chambre de compensation vient s'intercaler entre ces deux temps.

Elle est dite « contrepartie centrale » car une fois la négociation confirmée, elle vient s'interposer entre le vendeur et l'acheteur. Par exemple, un vendeur A s'engage à livrer 1 000 titres à un acheteur B contre le paiement de 10 000 euros. Avec l'intervention d'une chambre de compensation, le vendeur reçoit 10 000 euros de celle-ci tandis que l'acheteur reçoit, également de sa part, les 1 000 titres, comme le montre le schéma ci-dessous.

Le recours à une chambre de compensation permet d'éliminer le risque de contrepartie. Ainsi, dans l'exemple précédent, c'est la chambre qui supporte le risque que A ne livre pas les titres ou que B ne règle pas son achat.

Pour exercer cette mission, elle exige cependant des dépôts de garantie, couramment appelés collatéral. En fin de journée, si le montant du dépôt de garantie a diminué, elle procède à des appels de marges afin de le reconstituer.

La chambre de compensation assure également une fonction de gestion administrative et comptable des transactions et elle calcule les positions nettes de chacun de ses adhérents.

Les membres d'une chambre de compensation sont appelés « adhérents compensateur ». Ils comprennent les plateformes de négociation boursière, des intermédiaires agréés, des agents de change, etc. Les adhérents compensateurs ont eux-mêmes des clients ou donneurs d'ordre.

Ainsi que le rappelle l'exposé des motifs du présent projet de loi, « ces mécanismes fonctionnent aujourd'hui sur les marchés actions, pour en simplifier et sécuriser le règlement livraison, et sur les marchés de dérivés listés (futures et options), ainsi que, plus récemment, sur les marchés de la pension livrée (repo), et des contrats d'échange de taux et de crédit (swaps de taux et CDS) ».

Le règlement EMIR, conformément aux préconisations du G 20 de Pittsburgh, encourage la compensation des dérivés négociés de gré à gré89(*). Les chambres de compensation ont donc vocation à occuper une place de plus en plus importante sur les marchés financiers.

En France, il existe une chambre de compensation (LCH Clearnet SA). Conformément aux prescriptions du code monétaire et financier, elle est agréée en tant qu'établissement de crédit par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). En revanche, ses règles de fonctionnement internes sont approuvées par l'Autorité des marchés financiers (AMF). Les chambres de compensation françaises sont donc soumises à une double supervision. En outre, la surveillance des systèmes de compensation fait partie intégrante des missions fondamentales de la Banque de France.

Les règles relatives aux chambres de compensation sont codifiées aux articles L. 440-1 à L. 440-9 du code monétaire et financier (CMF).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. COMPÉTENCE DE LA BANQUE DE FRANCE EN MATIÈRE DE SURVEILLANCE DES CHAMBRES DE COMPENSATION

Le présent article modifie l'article L. 141-4 du CMF, qui dispose que la Banque de France veille à la sécurité des « systèmes de compensation ». Les mots « systèmes de compensation » sont remplacés par les mots « chambres de compensation », puisqu'elles font désormais l'objet d'une définition légale (cf. B. infra).

Par ailleurs, cet article est complété afin de prévoir que la Banque de France « procède à des contrôles sur pièces et sur place [...]. Elle effectue des expertises et se fait communiquer par les chambres de compensation et par les gestionnaires des systèmes de paiement ou de règlement et de livraison d'instruments financiers les informations et les documents utiles à l'exercice de ces missions ».

En outre, si la Banque de France vient à établir un rapport suite à ces contrôles, « le projet de rapport est porté à la connaissance des dirigeants de la chambre de compensation ou du gestionnaire du système contrôlé, qui peuvent faire part de leurs observations, dont il est fait état dans le rapport définitif. Les recommandations formulées par la Banque de France, ainsi que toute autre information transmise à la chambre de compensation ou au gestionnaire du système contrôlé, ne peuvent être communiquées à des tiers, en dehors des cas où la loi le prévoit, sans l'accord préalable de la Banque de France ».

B. SUPERVISION ET AGRÉMENT DES CHAMBRES DE COMPENSATION

L'article L. 440-1 du CMF est entièrement réécrit. Le présent article renvoie à la définition des chambres de compensation donnée par le règlement EMIR (article 2, paragraphe 1).

Elles doivent être agréées en tant qu'établissement de crédit par l'ACPR « après consultation de l'AMF et de la Banque de France ». La même procédure doit être suivie en cas de « modification des éléments constitutifs de leur agrément ».

Aux termes de l'article 31 du règlement EMIR, la chambre de compensation doit transmettre certaines informations à l'ACPR, par exemple en cas de changement d'équipes dirigeantes. Dans ce cas, l'ACPR doit également consulter l'AMF et la Banque de France, de même que si la chambre entend conclure un accord d'interopérabilité.

Tout comme dans le régime actuel, les règles de fonctionnement des chambres de compensation seront approuvées par l'AMF. Elles doivent être rédigées en français, ou, dans les cas définis par le règlement général de l'AMF, dans « une langue usuelle en matière financière ».

C. L'ADMISSION DES ADHÉRENTS COMPENSATEURS

L'article L. 440-2 du CMF fixe les conditions d'adhésion à une chambre de compensation, dont les membres sont appelés « adhérents compensateurs ».

Le règlement EMIR impose que les règles d'admission reposent sur des critères « non discriminatoires, transparents et objectifs ».

En conséquence, l'article L. 440-2 est modifié afin de prévoir que les relations entre une chambre de compensation et un adhérent compensateur « sont de nature contractuelle ».

D. INTERDICTION D'ACCÈS À UNE CHAMBRE DE COMPENSATION

L'article L. 440-3 du CMF permet à l'AMF d'interdire l'accès d'une plateforme de négociation boursière à une chambre de compensation.

Son premier alinéa est réécrit afin de le rendre cohérent avec le règlement EMIR. Ainsi, l'interdiction pourra être prononcée « lorsque cet accès risque de mettre en péril le fonctionnement harmonieux et ordonné des marchés ou d'aggraver le risque systémique ».

E. LE RÉGIME JURIDIQUE DU COLLATÉRAL

Les adhérents compensateurs apportent à la chambre de compensation du « collatéral », c'est-à-dire des garanties financières qui lui permettront de se couvrir en cas de défaillance d'un de ses membres. Actuellement, le régime juridique du collatéral est fixé par l'article L. 440-7 du CMF qui, comme l'indique l'exposé des motifs du présent projet de loi est « un texte ancien qui doit être mis en conformité avec les nouvelles règles issues des directives européennes [...] concernant les contrats de garantie financière, dites directives "collatéral" et donc avec les dispositions actuelles de L. 211-38 [du CMF] (issues des directives "collatéral") ».

Le présent article procède donc à la réécriture de l'article L. 440-7 afin de préciser que les dépôts effectués prennent la forme d'une garantie financière définie par l'article L. 211-38 précité.

F. L'OPPOSABILITÉ DES GARANTIES FINANCIÈRES

Le nouvel article L. 440-8, reprend et réécrit des dispositions existantes, à propos de l'insaisissabilité des garanties financières accordées à la chambre de compensation.

Ainsi, aucun créancier d'un adhérent compensateur, d'une plateforme de négociation boursière ou de la chambre elle-même, ni un mandataire judiciaire « ne peuvent se prévaloir d'un droit quelconque sur [le collatéral] » y compris en cas de sauvegarde, liquidation ou redressement judiciaires.

Il est également précisé que ces interdictions sont applicables aux procédures judiciaires ou amiables ouvertes à l'étranger et équivalentes ou similaires à celles prévues par le code de commerce.

G. LA GESTION DU DÉFAUT D'UN ADHÉRENT COMPENSATEUR

L'article L. 440-9 du CMF prévoit le cas de la défaillance d'un adhérent compensateur. Il est entièrement réécrit afin de se conformer au règlement EMIR.

Ainsi, en cas de défaillance d'un adhérent compensateur (ouverture d'une procédure collective par exemple), la chambre de compensation « peut, de plein droit et sans formalité :

« 1° Transférer chez un autre adhérent les dépôts effectués auprès de cet adhérent et afférents aux positions prises par les donneurs d'ordres non défaillants ;

« 2° Transférer chez un autre adhérent les positions enregistrées chez elle pour le compte des donneurs d'ordres de cet adhérent et les dépôts y afférents ;

« 3° Prendre toute autre disposition autorisée par ses règles de fonctionnement de nature à limiter ou à supprimer les risques auxquels elle est exposée, y compris, le cas échéant, la liquidation des actifs et positions détenus par l'adhérent compensateur défaillant pour le compte du donneur d'ordres ».

Tout excédent dont la chambre serait redevable une fois achevé le processus de gestion de la défaillance doit être restitué sans délai aux donneurs d'ordres ou bien à un adhérent compensateur pour le compte du donneur d'ordres.

*

La commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté cinq amendements rédactionnels.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article tire les conséquences du règlement EMIR sur le régime juridique applicable en France aux chambres de compensation. Une des caractéristiques du régime français, à savoir l'agrément des chambres en tant qu'établissement de crédit, est maintenue. La double supervision ACPR-AMF doit être préservée dans un contexte où les chambres de compensation vont devenir un acteur systémique.

En effet, elles permettent d'éviter le risque de contrepartie et, à ce titre, elles sécurisent l'ensemble du secteur financier. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le G 20 a souhaité que les transactions sur dérivés conduites de gré à gré soient le plus largement compensées.

La chambre de compensation dispose des outils techniques et financiers afin de gérer le défaut d'un de ses membres. En revanche, il serait dramatique qu'elle-même puisse faire l'objet d'une défaillance. Les chambres doivent par conséquent, aux termes du règlement EMIR, respecter des exigences fortes en termes de capitaux, d'organisation et de règles de conduite. Il importe aussi que les superviseurs exercent une surveillance de tous les instants.

Votre commission des finances a adopté un amendement de précision.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

ARTICLE 15 bis A (Art. L. 533-2 et L. 533-10 du code monétaire et financier) Atténuation des risques sur contrats dérivés négociés de gré à gré et non compensés

Les articles 15 bis A, 15 bis B et 15 bis C, adoptés par l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement, procèdent aux adaptations nécessaires au sein du code monétaire et financier (CMF) en vue de l'application du règlement européen EMIR s'agissant spécifiquement des transactions sur dérivés.

En conséquence, l'Assemblée nationale a également adopté un amendement du Gouvernement procédant à la modification de l'intitulé du chapitre III pour le renommer « Supervision des chambres de compensation et des contreparties aux transactions sur dérivés ».

Commentaire : le présent article impose aux prestataires de services d'investissement de disposer de techniques d'atténuation des risques pour les contrats dérivés négociés de gré à gré et non compensés.

I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le règlement EMIR pose le principe selon lequel les dérivés négociés de gré à gré doivent être compensés. Si tel n'est pas le cas, notamment lorsqu'ils ne sont pas suffisamment standardisés, le règlement prévoit qu'il convient de recourir à un ensemble de techniques d'atténuation des risques opérationnels et de contreparties.

Le présent article modifie l'article L. 533-2 du code monétaire et financier (CMF), relatif aux normes de gestion et aux obligations des prestataires de services d'investissement (PSI). Ces derniers devront disposer de « techniques d'atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale », conformément à l'article 11 du règlement EMIR.

En conséquence, ainsi que le prévoit le 1 de l'article L. 533-10 du CMF, les PSI devront mettre en place des règles et procédures permettant de garantir le respect des dispositions qui leur sont applicables.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article traduit dans le CMF les dispositions du règlement EMIR. Au niveau législatif, il établit surtout un principe de conduite pour les PSI. Des règlements d'application seront nécessaires pour les traduire plus concrètement.

Surtout, il reviendra à l'Autorité des marchés financiers (AMF), conformément à sa mission générale de supervision, de vérifier leur bonne application. Elle devra pour cela élaborer un corps de doctrine conjointement avec les autres régulateurs européens et avec l'Autorité européenne des marchés financiers.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 15 bis B (Art. L. 612-1, L. 612-39 et L. 612-40 du code monétaire et financier) Modification des pouvoirs de l'ACPR suite à l'adoption du règlement EMIR

Commentaire : le présent article a pour objet d'adapter les pouvoirs de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) suite à l'entrée en vigueur du règlement EMIR.

I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. UNE COMPÉTENCE GÉNÉRALE EN MATIÈRE DE SUPERVISION DES RÈGLEMENTS EUROPÉENS

En matière bancaire et financière, l'Union européenne avait d'abord privilégié une législation sous forme de directives. Celles-ci devaient être nécessairement transposées en droit national et laissaient ouvertes plusieurs options.

En revanche, depuis la crise de 2008, les textes de régulation sont maintenant bien souvent des règlements, directement applicables. En effet, il est apparu à la Commission européenne que, en matière de régulation, les Etats-membres ne doivent disposer que d'une marge de manoeuvre étroite, condition sine qua non pour que les règles soient identiques et uniformément appliquées.

Le présent article, qui vise à adapter les pouvoirs de contrôle et de sanction de l'ACPR au nouveau règlement EMIR, tire les conséquences de cette évolution législative. Ainsi, à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier (CMF), relatif à la compétence générale de l'ACPR, il prévoit qu'elle contrôle le respect « des dispositions européennes » directement applicables.

Des dispositions similaires sont insérées aux articles L. 612-39 et L. 612-40 du CMF.

B. DES COMPÉTENCES SPÉCIFIQUES RÉSULTANT DU RÈGLEMENT EMIR

Le règlement EMIR (article 4, paragraphe 2) prévoit que les transactions sur dérivés au sein d'un groupe ne sont pas soumises à l'obligation de compensation. Dans ce cas, les personnes concernées doivent notifier au préalable l'intention de faire usage de cette dérogation.

En application du présent article, l'ACPR sera chargée d'examiner ces notifications lorsque les personnes concernées sont des « contreparties financières », c'est-à-dire des établissements de crédit, des entreprises d'investissement, des entreprises d'assurance ou de réassurance, etc.

Pour ces mêmes personnes, elle examine également les notifications établies sur le fondement de l'article 11 (techniques d'atténuation des risques sur les dérivés non compensés) et 89 (dispositions transitoires) du règlement EMIR.

Elle devra aussi contrôler que ces personnes respectent leurs obligations résultant du règlement.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article constitue, à l'instar des précédents, un ajustement nécessaire pour s'adapter au nouveau droit européen.

Il est toutefois intéressant de relever que l'Union européenne légifère désormais principalement par règlements. La marge de manoeuvre du droit national devient plus étroite. C'est la condition d'une réelle harmonisation du marché des services financiers, mais également d'une égalité de concurrence entre les acteurs (« level playing field »).

La création d'une compétence générale de l'ACPR pour la supervision des règlements européens anticipe notamment l'adoption de CRD IV qui, en dépit de son acronyme CRD (« Capital Requirements Directive »), comprend une directive et un règlement.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 15 bis C (Art. L. 621-9, L. 621-14, L. 621-18-6 et L. 621-18-7 [nouveaux] du code monétaire et financier) Modification des pouvoirs de l'AMF suite à l'adoption du règlement EMIR

Commentaire : le présent article a pour objet d'adapter les pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers (AMF) suite à l'entrée en vigueur du règlement EMIR.

I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

De même que pour l'ACPR90(*), le présent article introduit une compétence générale de l'AMF de supervision des dispositions des règlements européens directement applicables.

Elle pourra utiliser, à cette fin, ses pouvoirs habituels en matière de contrôle, d'enquête, d'injonction et de sanction.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A la différence de l'article 15 bis B relatif à l'ACPR, le présent article ne comprend pas de dispositions spécifiques relatives au règlement EMIR. Or l'AMF devra, du fait ce règlement, accomplir de nouvelles missions.

Votre commission des finances a par conséquent adopté, sur proposition de son rapporteur, un amendement insérant deux nouveaux articles L. 621-18-6 et L. 621-18-7 au sein du code monétaire et financier (CMF).

L'article L. 621-18-6 prévoit que l'AMF est compétente en matière de supervision de l'obligation de compensation centrale et de déclaration aux référentiels centraux ainsi que, dans le respect des compétences de l'ACPR, des obligations liées à l'atténuation des risques des dérivés non compensés.

A ce titre, l'ACPR supervise les contreparties financières (banques, assurances, entreprises d'investissement, etc.) à l'exception des organismes de placements collectifs (OPC) et des sociétés de gestion de ces OPC (françaises ou étrangères opérant sous le régime du droit français), supervisés par l'AMF. Les autres contreparties à un contrat dérivé (dite « non financières ») entrent également dans le champ de compétence de l'AMF.

L'article L. 621-18-7 permet de désigner l'AMF comme pouvant recevoir délégation de l'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) pour le contrôle d'un référentiel central.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

ARTICLE 15 bis (Art. L. 213-3 du code monétaire et financier) Autorisation d'émission de billets de trésorerie par certains établissements de santé

Commentaire : le présent article vise à faciliter l'accès au financement de court terme de certains centres hospitaliers régionaux, en les habilitant à émettre des billets de trésorerie.

I. LE DROIT EXISTANT

A. L'ÉMISSION DE TITRES DE CRÉANCES NÉGOCIABLES

L'article L. 213-3 du code monétaire et financier (CMF) énumère les entités autorisées à émettre des titres de créances négociables (TCN). Les principaux émetteurs que sont l'Etat, la Caisse des dépôts et consignations, les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les entreprises financières publiques ou privées remplissant certaines conditions figurent sur cette liste, ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements, l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) et la Caisse d'amortissement de la dette sociale (CADES).

Les TCN, créés par la loi du 14 décembre 198591(*), sont définis par l'article L. 213-1 du code précité comme « des titres financiers émis au gré de l'émetteur, négociables sur un marché réglementé ou de gré à gré, qui représentent chacun un droit de créance ».

Ils recouvrent trois catégories de titres : les certificats de dépôt, d'une durée initiale inférieure ou égale à un an émis par des établissements de crédit et par la Caisse des dépôts et consignations, les billets de trésorerie, d'une durée initiale inférieure ou égale à un an, et les bons à moyen terme négociables (BMTN) d'une durée initiale supérieure ou égale à un an.

D'abord instrument privilégié des grandes entreprises, les billets de trésorerie ont été progressivement utilisés par les petites et moyennes entreprises (PME) et par les collectivités territoriales, autorisées à émettre des titres de créances négociables par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques92(*). Pendant des obligations à court terme, les billets de trésorerie offrent une grande flexibilité pour le choix des échéances et des montants et un taux d'intérêt compétitif, généralement égal voire inférieur à celui du marché interbancaire.

B. L'ENCADREMENT DU RECOURS À L'EMPRUNT PAR LES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE SANTÉ

Comme les collectivités territoriales, les établissements publics de santé sont soumis à l'obligation de dépôt de leurs fonds disponibles au Trésor. De plus, l'article 26 de la loi organique relative aux lois de finance (LOLF) précise qu' « aucun découvert ne peut être consenti aux correspondants » du Trésor.

Compte tenu des cycles parfois incompatibles entre leurs recettes et leurs dépenses, les établissements publics de santé peuvent connaître des difficultés de trésorerie. Afin de remédier à ces situations ou bien pour financer leurs investissements, l'article D. 6145-71 du code de la santé publique (CSP) autorise les établissements publics de santé à souscrire des emprunts auprès des établissements de crédit.

Un décret du 14 décembre 201193(*), adopté en application de l'article 12 de la loi de programmation des finances publiques pour la période 2011-201494(*), a toutefois renforcé le contrôle de l'Etat sur le recours à l'emprunt par les établissements publics de santé. Celui-ci est conditionné à une autorisation du directeur de l'agence régionale de santé (ARS)95(*) pour les établissements dont la situation financière présente au moins deux des trois caractéristiques suivantes :

- le ratio d'indépendance financière, qui résulte du rapport entre l'encours de dette à long terme et les capitaux permanents, excède 50 % ;

- la durée apparente de la dette excède dix ans ;

- l'encours de la dette, rapporté au total des produits toutes activités confondues, est supérieur à 30 %.

Afin de limiter l'exposition des établissements publics de santé au risque de taux d'intérêt, le décret du 14 décembre 2011 fixe également les caractéristiques des emprunts bancaires qu'ils peuvent souscrire. Les emprunts à taux variable doivent ainsi remplir des conditions spécifiques en termes de formules d'indexation et d'indices sous-jacents.

C. LA POSSIBILITÉ DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE SANTÉ D'ÉMETTRE DES OBLIGATIONS

A la recherche d'un financement diversifié et moins coûteux, certains centres hospitaliers universitaires ont décidé de recourir à des émissions obligataires.

Encouragés par l'expérience de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP), qui a réalisé sa première émission d'obligations en 2000, vingt-quatre centres hospitaliers régionaux universitaires (CHRU) se sont regroupés en 2009 pour lancer une opération de 270 millions d'euros sur le marché obligataire. Une deuxième émission obligataire de 167 millions d'euros a réuni une vingtaine d'hôpitaux en 2010, tandis que seize CHRU ont réalisé une nouvelle émission obligataire conjointe de 228 millions d'euros le 30 janvier 2013. Cette troisième émission a été créditée de la note « AA » par l'agence Fitch Ratings. Dans la perspective de futures émissions, la Conférence des directeurs généraux de CHRU réfléchit à la création d'une instance ad hoc, un « groupement », capable de mieux se faire connaître du marché et des investisseurs.

Il convient de souligner que les emprunts obligataires représentent encore une part minime (un peu moins de 6 %) de la dette totale des CHRU, évaluée à 7,2 milliards d'euros en 201096(*). Le recours direct au marché obligataire nécessite en effet une taille critique et l'intervention d'acteurs spécialisés tels que des arrangeurs, des agents financiers et des agences de notation.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Introduit par la commission des finances de l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur général, Christian Eckert, le présent article modifie l'article L. 213-3 du CMF dans le but d'autoriser certains centres hospitaliers régionaux (CHR) à émettre des titres de créances négociables.

Afin de limiter le bénéfice de la mesure aux établissements publics de santé capables d'assumer de tels engagements financiers, l'article prévoit que la liste des CHR habilités sera fixée par décret.

Le décret d'application de l'article L. 213-3 du CMF devrait également fixer la limite d'un plafond global d'émissions pour chaque établissement et préciser que les CHR ne peuvent émettre que des billets de trésorerie, à l'exclusion d'autres types de TCN.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale est identique à celui figurant à l'article 48 du projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) pour 2013. Ce dernier article avait toutefois été censuré par le Conseil constitutionnel en tant que « cavalier social », puisque « les dispositions relatives à la trésorerie des établissements de santé ne sauraient figurer en loi de financement de la sécurité sociale »97(*). L'amendement présenté par Christian Eckert vise à introduire cette disposition via le véhicule législatif adéquat.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. L'ENDETTEMENT IMPORTANT DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE SANTÉ

Dans sa note de conjoncture sur les finances hospitalières98(*), Dexia Crédit Local indique que l'encours de dette des établissements publics de santé est passé de 8,9 à 24,1 milliards d'euros entre 2001 et 2010. Le niveau d'endettement des CHRU, Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) mise à part, apparaît particulièrement élevé ; celui-ci s'élevait en effet à 7,2 milliards d'euros en 2010.

Notre collègue Jean-Pierre Caffet, dans son rapport pour avis sur le PLFSS pour 2013 présenté au nom de la commission des finances, a fourni une analyse approfondie de la forte progression de l'endettement des établissements publics de santé. Celle-ci serait principalement imputable au plan Hôpital 2007, engagé en 2003 afin de relancer l'investissement hospitalier. Initialement estimé à 10 milliards d'euros, le montant d'investissement réalisé dans le cadre du plan précité a atteint 16,8 milliards d'euros. Ce phénomène de dépassement du montant prévisionnel des investissements a contraint les établissements publics de santé à recourir massivement à l'emprunt.

A titre d'exemple, les finances du centre hospitalier universitaire (CHU) de Caen ont été déstabilisées du fait de la construction, dans le cadre du plan précité, d'un bâtiment « Femmes-Enfant-Hématologie », dont le coût s'est élevé à 227,5 millions pour l'établissement.

B. DES HÔPITAUX PUBLICS CONFRONTÉS À DES DIFFICULTÉS DE FINANCEMENT ACCRUES

Malgré le repli de l'investissement hospitalier public depuis le sommet atteint en 2009, les établissements publics de santé connaissent aujourd'hui d'importantes difficultés de financement.

Ces difficultés sont principalement liées à la dégradation des conditions d'accès au crédit bancaire, dans le contexte de crise économique et financière. Nombre de banques ont, d'une part, restreint leurs engagements et renforcé leurs fonds propres, en vue de se préparer à l'entrée en vigueur des nouvelles normes prudentielles dites « Bâle III ». D'autre part, le démantèlement de Dexia Crédit Local a aggravé la raréfaction de l'offre de prêts aux collectivités locales et aux hôpitaux publics. Dexia Crédit Local représentait en effet environ 40 % des financements du secteur hospitalier public. Malgré la constitution récente du nouveau pôle de financement public, la Société de financement local, sous la forme d'un consortium entre la Banque postale et la Caisse des dépôts et consignations, le retour au niveau d'offre de crédit existant avant la crise sera lent.

Ce contexte défavorable explique également les problèmes d'accès aux facilités de trésorerie auxquelles le secteur hospitalier public est confronté. Le rapport d'information de la Mission d'évaluation et de contrôle de la sécurité sociale (Mecss) du Sénat sur le financement des établissements de santé99(*) souligne le caractère préoccupant de ce manque de liquidités, qui conduit à allonger les délais de paiement des fournisseurs, voire à suspendre le versement des cotisations patronales, comme y a été contraint le CHU de Caen en septembre 2012, en dépit d'une réduction de son déficit.

En outre, les mises en réserves et les annulations d'une partie des dotations dévolues aux missions d'intérêt général et à l'aide à la contractualisation (MIGAC) contribuent à mettre davantage sous tension la trésorerie des hôpitaux publics.

En juillet 2012, l'agence de notation Moody's a dégradé les notes attribuées aux deux émissions obligataires réalisées par les CHRU, évoquant la « détérioration rapide de la situation financière des hôpitaux » et une « pression particulièrement forte sur la trésorerie ».

La décision d'anticiper de cinq jours le versement des ressources provenant de l'assurance maladie100(*), si elle peut aider les établissements à passer dans de meilleures conditions la date de paiement des salaires, n'apparaît pas être à la mesure du problème. De surcroît, les 500 millions d'euros réservés aux hôpitaux publics dans le cadre de la seconde tranche de 3 milliards d'euros disponibles sur le Fonds d'épargne de la Caisse des dépôts et consignations ne peuvent financer des prêts de court terme.

C. UN DISPOSITIF PRÉSENTANT UN BILAN FINANCIER POSITIF

Le dispositif proposé dans le cadre du présent article apparaît comme une mesure à la fois utile pour diversifier les sources de financement de certains CHR et diminuer les coûts du financement de court terme.

Selon l'évaluation figurant dans l'annexe au PLFSS pour 2013, le dispositif aura pour conséquence une diminution de 200 points de base de l'accès au financement pour les établissements de santé concernés, par rapport aux taux bancaires. Cela permettrait de dégager une économie de près de 20 millions d'euros par an, sur une base de 1 milliard d'euros d'emprunt.

Au regard de cette économie, notre collègue député Christian Eckert souligne, dans l'exposé des motifs de son amendement, le caractère limité des coûts d'émission de billets de trésorerie. Si une ingénierie financière adéquate est bel et bien nécessaire pour préparer et suivre de telles opérations sur les marchés, la limitation du dispositif à un nombre restreint d'établissements disposant d'une surface financière suffisante devrait permettre de limiter les inconvénients liés aux opérations d'émission.

Enfin, le développement de ce type de financement direct de court terme pourrait éviter de faire peser les charges d'avance de trésorerie sur le régime général, au travers de versements anticipés de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), ou sur les collectivités territoriales. Ainsi, la ville de Lyon a dû accorder une avance de trésorerie d'un montant maximum de 10 millions d'euros aux Hospices civils de Lyon en juillet 2012.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 15 ter (Art. L. 132-23 du code des assurances) Complémentaire retraite des hospitaliers

Commentaire : le présent article autorise la Complémentaire retraite des hospitaliers à ouvrir la possibilité à ses affiliés de convertir, au moment de leur cessation d'activité professionnelle, une partie de leurs droits à rente en un versement immédiat de capital.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA COMPLÉMENTAIRE RETRAITE DES HOSPITALIERS : UN CONTRAT D'ASSURANCE RETRAITE

La Complémentaire Retraite des Hospitaliers (CRH) est un contrat d'assurance de groupe, à adhésion facultative, souscrit par le Comité de Gestion des OEuvres Sociales des Établissements Hospitaliers Publics (CGOS) auprès de la société Allianz Vie. Son objet est de garantir une retraite supplémentaire à ses affiliés.

L'article L. 141-1 du code des assurances définit le contrat d'assurance de groupe comme « le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d'entreprise en vue de l'adhésion d'un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ou du risque de chômage ».

Dans le cas de la CRH, le contrat de groupe est constitué de trois niveaux. Au premier niveau, le CGOS souscrit un contrat auprès de la société Allianz Vie. Au deuxième niveau, des personnes morales membres du CGOS (établissements de santé, sociaux et médico-sociaux publics) adhèrent à ce contrat. Au troisième niveau, les agents de ces personnes morales s'affilient au contrat. Créée en 1961, la CRH compte aujourd'hui 360 000 affiliés.

Le risque pour lequel les affiliés sont assurés est la vie au terme du contrat (le fait d'être encore vivant). Le terme du contrat est le départ en retraite. La garantie est le versement d'une rente. La réunion de ce risque (la vie), de ce terme (le départ en retraite) et de cette garantie (la rente) fait de la CRH une assurance en cas de vie, de type contrat de rente, relevant plus spécifiquement de l'assurance retraite.

Une option de réversion (conjoint survivant, orphelins...), dont l'exercice vient minorer la rente perçue par l'affilié, est ouverte au moment de la liquidation des droits.

B. L'ACQUISITION DES DROITS

Dès l'origine, le provisionnement du contrat de la CRH a été dimensionné pour couvrir des engagements correspondant à une garantie de versement aux affiliés d'une simple rente temporaire, quand les cotisants pensaient acquérir des droits viagers101(*), pour lesquels la provision constituée était donc très insuffisante.

Pour résoudre cette difficulté, le régime initial, désormais dénommé R1, a été fermé à de nouvelles affiliations et cotisations le 1er avril 2008 et fait l'objet d'un plan de viagérisation (allongement progressif de la garantie) et de consolidation (amélioration du taux de couverture pour accompagner et garantir la viagérisation).

Dans le cadre de ce régime, on distingue donc les engagements contractuels (calculés sur la durée actuelle de garantie et bénéficiant d'une couverture suffisante) et les engagements viagers (représentant l'objectif de viagérisation des droits acquis, non couverts aujourd'hui).

Un second régime, dénommé R2, a été ouvert offrant dès le départ une garantie viagère et respectant l'obligation de couverture intégrale des engagements. Les anciens affiliés de R1 qui ont continué à cotiser à R2 bénéficient ainsi de droits mixtes (rente en voie de viagérisation et rente viagère), tandis que les nouveaux affiliés acquièrent des droits intégralement viagers dans des conditions de sécurité correspondant aux règles prudentielles en vigueur.

C. LE PRINCIPE D'INTERDICTION DE RACHAT DES DROITS ET SES AMÉNAGEMENTS

Dans le cadre d'une assurance sur la vie, l'assuré acquiert par ses cotisations des droits en cas de vie au terme du contrat. A la liquidation de ces droits, l'assuré touche un capital ou une rente, généralement viagère, en rapport avec les cotisations versées.

Le « rachat des droits » est l'opération par laquelle l'assuré perçoit, en capital, tout ou partie de la valeur acquise de son contrat. Dans le cas d'un contrat de rente viagère, le rachat permet ainsi la conversion en capital des droits viagers acquis. Le rachat peut être exercé à différents moments de la vie du contrat, en fonction des stipulations de celui-ci.

L'article L. 132-23 du code des assurances interdit aux contrats d'assurance-vie de groupe dont les prestations sont liées à la cessation d'activité professionnelle, catégorie dont relève la CRH, de prévoir une possibilité de rachat, sauf situation exceptionnelle (expiration des droits aux allocations chômage, invalidité, surendettement...).

La loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a toutefois ouvert la possibilité aux plans d'épargne retraite populaire (PERP) et à la PREFON de permettre une sortie partielle en capital lors du départ en retraite de l'affilié, sous un plafond de 20 % de la valeur des droits acquis.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. L'EXTENSION À LA CRH DE LA POSSIBILITÉ DE RACHAT

Adopté à l'initiative du Gouvernement, avec un avis favorable de la commission, cet article tend à modifier l'article L. 132-23 du code des assurances en autorisant le régime CRH à prévoir une possibilité de rachat des droits individuels dans la limite de 20 % de leur valeur.

Ce rachat ne peut intervenir qu'à la date de liquidation des droits individuels, après cessation de l'activité professionnelle.

B. L'OBLIGATION D'INFORMATION DE L'AFFILIÉ

Si la convention de groupe du régime est effectivement modifiée en ce sens, par voie d'avenant à l'initiative du CGOS, le bénéficiaire demandant la liquidation de ses droits devra recevoir une information détaillant les options qui sont lui ouvertes.

Le contenu de cette information est fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE EXTENSION LÉGITIME ET UTILE

La loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a ouvert la possibilité aux PERP et à la PREFON de prévoir pour les épargnants une sortie partielle en capital lors de la retraite. L'objectif était d'accroître l'attractivité de ces dispositifs de retraite complémentaire, alors que les Français étaient perçus comme réticents à l'idée de bloquer leur épargne dans un produit par construction illiquide. Cet objectif répondait lui-même à la volonté d'encourager l'épargne retraite dans un contexte de difficultés croissantes pour le système par répartition.

Le présent article vise à offrir cette même possibilité à la CRH, dont le fonctionnement est proche de celui de la PREFON.

Il s'agit donc à la fois d'une mesure d'équité pour les affiliés de la CRH et d'une incitation des agents hospitaliers du secteur public à constituer une épargne retraite.

Le renforcement de l'attractivité de la CRH est également de nature à améliorer les perspectives de consolidation et de viagérisation de R1, dans la mesure où ce régime bénéficie d'une partie des produits financiers de R2 générés par le placement des cotisations versées, conformément au plan de consolidation102(*) décidé en 2008.

B. UNE INDISPENSABLE OBLIGATION D'INFORMATION

L'obligation d'information instituée par le présent article est pleinement justifiée par la spécificité de la structure duale de la CRH.

Dans le cadre de R1, l'affilié qui prend sa retraite perçoit, à l'heure actuelle, une rente garantie contractuellement pour seulement huit ans. Compte tenu de la viagérisation du régime, il a cependant de bonnes chances de percevoir cette rente sur une plus longue période.

Si l'affilié opte pour le rachat partiel, le capital versé n'est calculé que sur la période garantie contractuellement. Pour la partie rachetée de ses droits, il perd en conséquence le bénéfice du futur allongement de la période de garantie103(*). La perte subie dépend notamment de son espérance de vie.

L'affilié se trouve ainsi placé dans une situation d'arbitrage relativement complexe, d'où la nécessité d'une information renforcée.

Cependant, il serait dommage que cette obligation d'information ne bénéficie pas également aux affiliés de la PREFON, même si dans leur cas les modalités de valorisation ne posent pas les mêmes difficultés. Il s'agit en effet de s'assurer que ces affiliés ont bien connaissance, au moment d'exercer leurs droits, de la possibilité de sortie en capital qui leur est offerte ainsi que des montants en jeu.

C'est pourquoi, pour parfaire la mise en cohérence visée par le présent article et assurer une meilleure sécurité juridique du dispositif, votre commission a adopté, sur proposition de votre rapporteur, un amendement tendant à harmoniser les dispositions concernant la PREFON avec celles visant la CRH. Il s'agit, d'une part, d'étendre au régime de la PREFON l'obligation d'information de l'affilié au moment de la liquidation de ses droits et, d'autre part, d'aligner la définition de la date d'exercice de l'option de rachat sur celle, plus précise, retenue pour la CRH dans le dispositif proposé, c'est-à-dire « la date de la liquidation des droits individuels intervenant à partir de la date de cessation d'activité » au lieu de « la date de cessation d'activité ».

Décision de votre commission : votre commission a adopté l'article ainsi modifié.


* 89 Par opposition aux dérivés listés qui sont négociés en Bourse, à l'instar des actions.

* 90 Cf. supra article 15 bis B

* 91 Loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs mobilières, des titres de créances négociables, des sociétés et des opérations en bourse.

* 92 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

* 93 Décret n° 2011-1872 du 14 décembre 2011 relatif aux limites et réserves du recours à l'emprunt par les établissements publics de santé (modifié par le décret n° 2012-700 du 7 mai 2012).

* 94 Loi n° 2010-1645 du 28 décembre 2010 de programmation des finances publiques pour les années 2011 à 2014.

* 95 La demande d'autorisation de recours à l'emprunt auprès du directeur de l'agence régionale de santé (ARS) donne également lieu à un avis du directeur régional des finances publiques.

* 96 Dexia Crédit Local, Note de conjoncture - Finances hospitalières. Résultats 2010 et grandes tendances 2011, avril 2012.

* 97 Décision du Conseil constitutionnel n° 2012-659 DC du 13 décembre 2012.

* 98 Dexia Crédit Local, Note de conjoncture - Finances hospitalières. Résultats 2010 et grandes tendances 2011, avril 2012.

* 99 Rapport d'information n° 703 (2011-2012) sur le financement des établissements de santé, fait par Jacky Le Menn et Alain Milon au nom de la mission d'évaluation et de contrôle de la sécurité sociale de la commission des affaires sociales du Sénat.

* 100 Arrêté du 18 août 2012 modifiant l'arrêté du 23 janvier 2008 relatif aux modalités de versement des ressources des établissements publics de santé et des établissements de santé privés mentionnés aux b et c de l'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale par les caisses d'assurance maladie mentionnées à l'article R. 174-1 du code de la sécurité sociale.

* 101 Donnant droit à une rente jusqu'au décès de l'assuré.

* 102 L'effort nécessaire à la consolidation de R1 est partagé par ses propres affiliés ainsi que par les pouvoirs publics (14 millions d'euros par an sur les 20 ans du plan) et l'assureur (24 millions d'euros par an sur la même période).

* 103 Il en résultera éventuellement un bénéfice technique pour R1 (à condition que l'affilié vive au-delà de la durée contractuelle de garantie en vigueur au jour de la liquidation de ses droits), de nature à contribuer à la consolidation du régime.