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Projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : Rapport

25 mars 2015 : Croissance, activité et égalité des chances - Rapport ( rapport - première lecture )

Section 3 - Efficacité renforcée des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire

Article 70 A (art. L. 621-4 et L. 641-1 du code de commerce) - Facilitation de la désignation de plusieurs mandataires judiciaires et administrateurs judiciaires dans les procédures collectives

Objet : cet article vise à faciliter la désignation de plusieurs mandataires judiciaires et administrateurs judiciaires dès l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

I - Le dispositif proposé

En application de l'article L. 621-4 du code de commerce, dans le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, le tribunal désigne un mandataire judiciaire et un administrateur judiciaire388(*). Le premier est chargé d'agir dans l'intérêt collectif des créanciers et le second de surveiller et d'assister les dirigeants de l'entreprise dans leur gestion. À la demande du parquet, après avoir entendu les observations du débiteur, le tribunal peut désigner plusieurs administrateurs ou mandataires.

L'article L. 621-7 du code ajoute que le tribunal « peut, soit d'office, soit sur proposition du juge-commissaire ou à la demande du ministère public, procéder au remplacement de l'administrateur (...) ou du mandataire judiciaire ou encore adjoindre un ou plusieurs administrateurs ou mandataires judiciaires à ceux déjà nommés ». Le juge-commissaire peut être saisi par l'administrateur, le mandataire, un créancier désigné contrôleur de la procédure ou, s'agissant du remplacement, le débiteur lui-même.

Introduit par l'Assemblée nationale en commission, à l'initiative de notre collègue député Alain Tourret, rapporteur thématique, l'article 70 A du projet de loi propose que le tribunal puisse, dès le jugement d'ouverture de la procédure, désigner d'office, ou à la demande du débiteur, plus d'un administrateur ou mandataire, et plus seulement à la demande du parquet. Cette faculté doit avant tout permettre au tribunal d'apprécier dès le début de la procédure si la taille, la complexité ou les enjeux particuliers de l'affaire justifient la désignation de plusieurs administrateurs ou mandataires, sans faire usage de l'article L. 621-7, lequel intervient après l'ouverture.

L'article 70 A du projet de loi ajoute que la désignation de plusieurs administrateurs ou mandataires peut résulter de la demande d'un créancier poursuivant, alors que la sauvegarde ne peut être ouverte qu'à la demande du débiteur, mais pas d'un de ses créanciers. Votre rapporteur considère qu'il faut supprimer cette mention superflue.

S'agissant de la procédure de redressement judiciaire, le tribunal désigne dans le jugement d'ouverture, en application de l'article L. 631-9 du code de commerce, qui procède par renvoi à l'article L. 621-4, un mandataire judiciaire et un administrateur judiciaire, ce dernier étant chargé, selon la décision du tribunal, d'assister le débiteur dans la gestion de l'entreprise ou d'administrer directement l'entreprise. Le tribunal peut aussi désigner, à la demande du parquet ou d'office, plusieurs mandataires et administrateurs. L'article L. 621-7 précité est applicable au redressement judiciaire.

Le renvoi à l'article L. 621-4 opéré par l'article L. 631-9 permettra, en vertu de l'article 70 A du projet de loi, de désigner plusieurs administrateurs ou mandataires dès le jugement d'ouverture, à la demande du débiteur lui-même. Selon votre rapporteur, il y a lieu de prévoir une telle désignation à la demande du créancier poursuivant, puisque la procédure de redressement judiciaire peut être ouverte à la demande d'un créancier de l'entreprise, ce qui n'est pas le cas de la sauvegarde.

Enfin, s'agissant de la procédure de liquidation judiciaire, le tribunal désigne dans le jugement d'ouverture, en application de l'article L. 641-1, un mandataire judiciaire en qualité de liquidateur, chargé d'agir dans l'intérêt collectif des créanciers et d'administrer l'entreprise dans l'attente de sa liquidation. Dans certains cas389(*), en application de l'article L. 641-10, il désigne également un administrateur judiciaire, chargé d'administrer l'entreprise. Il peut, d'office ou à la demande du parquet, en désigner plusieurs.

À l'instar de l'article L. 621-7 précité, l'article L. 641-1-1 dispose que le tribunal « peut, soit d'office, soit sur proposition du juge-commissaire ou à la demande du ministère public, procéder au remplacement du liquidateur (...) ou de l'administrateur s'il en a été désigné (...) ou encore adjoindre un ou plusieurs liquidateurs ou administrateurs à ceux déjà nommés ».

L'article 70 A du projet de loi prévoit que la désignation de plusieurs liquidateurs puisse également être demandée par le débiteur lui-même ou par le créancier poursuivant, qui a demandé l'ouverture de la procédure.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve pleinement la plus grande souplesse qui résulterait de l'article 70 A du projet de loi, pour permettre au tribunal de désigner plusieurs administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires dès le jugement d'ouverture de la procédure collective, en fonction de son appréciation des besoins de l'entreprise et des nécessités de la procédure.

Estimant qu'il y a lieu de ne permettre la saisine du tribunal par le créancier poursuivant, aux fins de désignation de plusieurs administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires, qu'en cas de redressement judiciaire et non de sauvegarde, votre commission a adopté un amendement en ce sens présenté par son rapporteur, corrigeant l'incohérence du texte sur ce point et modifiant en conséquence l'article L. 631-9 du code de commerce.

Par ailleurs, votre commission considère plus pertinent de permettre plus facilement la désignation de plusieurs administrateurs et mandataires, à la demande du parquet ou du débiteur ou bien d'office à l'appréciation du tribunal, en fonction des caractéristiques de l'entreprise concernée et des capacités des professionnels dont la désignation est envisagée, plutôt que de désigner de façon obligatoire dans certains cas, comme le prévoit l'article 69 du projet de loi, un deuxième administrateur et un deuxième mandataire, sans que cela soit toujours utile.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 70 (art. L. 631-19-2 [nouveau] et L. 661-1 du code de commerce) - Instauration de la possibilité pour le tribunal saisi d'une procédure de redressement judiciaire d'ordonner une augmentation de capital ou une cession des parts des actionnaires opposés au plan de redressement

Objet : cet article vise à instaurer, pour le tribunal saisi d'une procédure de redressement judiciaire d'une société employant au moins 150 salariés dont la cessation d'activité créerait un trouble grave à l'économie nationale ou régionale, la faculté d'ordonner une augmentation de capital ou la cession des titres des actionnaires ayant refusé un plan de redressement prévoyant l'entrée au capital de nouveaux actionnaires pour exécuter le plan.

I - La modification du capital d'une société dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire

En cas de redressement judiciaire, l'administrateur judiciaire désigné par le tribunal est chargé, avec le concours du débiteur, d'élaborer un projet de plan de redressement.

Lorsqu'ont été constitués les comités de créanciers390(*), l'administrateur leur présente ses propositions en vue de l'élaboration du plan. En outre, tout créancier membre d'un comité de créanciers peut aussi soumettre un projet de plan alternatif, qui fait alors l'objet d'un rapport de l'administrateur. Les comités de créanciers doivent statuer sur le projet de plan élaboré par l'administrateur avec le débiteur ainsi que sur les éventuels plans alternatifs. Le tribunal statue ensuite sur le projet de plan approuvé par les comités de créanciers et le rend exécutoire et opposable.

Qu'il soit élaboré par l'administrateur judiciaire ou par un créancier, le projet de plan peut prévoir une modification de capital, auquel cas il doit être soumis à l'approbation non seulement des comités de créanciers, mais également de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires (sociétés anonymes) ou de l'assemblée des associés (sociétés par actions simplifiées ou sociétés à responsabilité limitée). L'article L. 631-19 du code de commerce prévoit l'hypothèse où la modification du capital vise à permettre l'entrée au capital de nouveaux actionnaires qui s'engagent à exécuter le plan proposé, par exemple des créanciers. Cette hypothèse peut résulter de l'incapacité ou du refus des actionnaires en place de recapitaliser la société pour permettre sa continuation. Elle peut se traduire par une augmentation de capital au bénéfice de ces nouveaux actionnaires ou par une cession en leur faveur des titres détenus par les actionnaires en place391(*). La conversion de créances en titres de capital est également possible.

Compte tenu des conséquences d'une telle entrée au capital sur le niveau de détention du capital et les droits de vote des actionnaires en place, ces derniers sont invités à l'approuver, en assemblée générale extraordinaire. L'approbation est l'hypothèse la plus fréquente, sans quoi le rejet du plan de redressement aurait pour conséquence nécessaire la liquidation judiciaire et la dévaluation définitive des titres de capital des actionnaires en place, ce qui ne correspondrait pas a priori à l'intérêt de ces derniers.

Dans certains rares cas toutefois, selon le Gouvernement, quand bien même cela conduirait à la liquidation judiciaire pure et simple de la société, il arrive que certains actionnaires s'opposent au plan de redressement qui prévoit l'entrée au capital de nouveaux actionnaires pour mettre en oeuvre le plan de redressement, avec de nouveaux capitaux, au point de conduire au rejet du plan et donc à la disparition de l'entreprise et de ses emplois. Cette hypothèse peut recouvrir le cas où un groupe de créanciers souhaite prendre le contrôle de la société en difficulté, ce qui peut supposer l'éviction ou tout au moins la dilution des actionnaires en place à défaut d'accord de leur part.

L'article 70 du projet de loi vise spécialement à surmonter une telle situation de blocage de la part d'actionnaires hostiles au plan et récalcitrants à leur propre éviction.

II - Le dispositif proposé

En cas de redressement judiciaire, dans l'hypothèse du rejet par les actionnaires d'un plan de redressement présenté par des tiers prévoyant une entrée de ces derniers au capital en contrepartie de leur engagement à mettre en oeuvre le plan - situation de l'article L. 631-19 précité -, l'article 70 du projet de loi permet au tribunal392(*) d'ordonner une augmentation de capital au bénéfice des tiers s'engageant à exécuter le plan ou la cession des titres des actionnaires opposants au bénéfice des mêmes tiers. On peut ainsi parler de « dilution forcée » des actionnaires opposants, du fait de l'augmentation de capital qui tendrait à réduire leur participation, ou de « cession forcée » de leurs actions. Par construction, un tel dispositif ne peut s'appliquer qu'aux entreprises sous forme de société, en particulier les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée. La faculté de demander la mise en oeuvre de cette procédure n'appartient qu'à l'administrateur judiciaire et au ministère public.

Le présent projet de loi institue cette procédure au sein d'un nouvel article L. 631-19-2 au sein du titre III, relatif au redressement judiciaire, du livre VI du code de commerce.

Compte tenu de l'atteinte ainsi portée au droit de propriété des actionnaires en place, le projet de loi tend à encadrer le dispositif de façon à ce que cette atteinte ne soit pas disproportionnée au regard de l'objectif jugé d'intérêt général de poursuite de l'activité et de maintien de l'emploi. Ainsi, cette procédure ne concernerait que des sociétés en redressement judiciaire et non en sauvegarde. Elle serait réservée aux entreprises employant au moins 150 salariés ou constituant, au sens du code du travail, une entreprise dominante393(*) d'une ou de plusieurs entreprises dont l'effectif total serait d'au moins 150 salariés et dont la cessation d'activité serait de nature à « causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale et au bassin d'emploi ». Elle ne pourrait être mise en oeuvre que si la modification du capital apparaît comme la « seule solution sérieuse »394(*) permettant d'éviter ce trouble, dans un délai d'au moins trois mois après le jugement d'ouverture de la procédure, alors que les possibilités de cession totale ou partielle de l'entreprise auront dû être examinées par le tribunal. Le tribunal devra justifier dans sa décision que les critères et les conditions permettant le recours à cette procédure sont bien remplis et sérieusement la motiver.

Pour mémoire, l'ordonnance n° 67-820 du 23 septembre 1967 tendant à faciliter le redressement économique et financier de certaines entreprises avait institué une « procédure de suspension provisoire des poursuites et d'apurement collectif du passif pour les entreprises en situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise, dont la disparition serait de nature à causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale et pourrait être évitée dans des conditions compatibles avec l'intérêt des créanciers ». Cette procédure reposant sur le même critère de « trouble grave à l'économie nationale ou régionale » que celle instituée par le projet de loi devait être ouverte avant la cessation des paiements, donc hors de l'hypothèse actuelle du redressement judiciaire395(*). Selon les informations communiquées à votre rapporteur, cette procédure de suspension des poursuites n'a été que très peu voire pas du tout utilisée. Elle a été abrogée par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises.

Si les conditions prévues par le projet de loi sont réunies, le tribunal peut donc imposer la mise en oeuvre du projet de plan prévoyant l'entrée au capital de nouveaux actionnaires en vue de mettre en oeuvre le redressement de l'entreprise.

Deux mécanismes alternatifs s'offrent alors au tribunal pour assurer l'entrée au capital de ces nouveaux actionnaires et leur garantir la majorité des droits de vote, pour diriger l'entreprise et désigner ses dirigeants.

D'une part, le tribunal peut désigner un mandataire qui serait chargé de convoquer l'assemblée des actionnaires et de voter en lieu et place des actionnaires en place ayant refusé le plan, sous forme de mandat impératif, l'augmentation de capital refusée et prévue par le plan. Cette augmentation de capital au bénéfice des personnes qui se sont engagées à exécuter le plan peut être libérée par conversion des créances que ces personnes détiennent sur la société en redressement.

D'autre part, le tribunal peut ordonner, au profit des personnes qui se sont engagées à exécuter le plan, la cession de tout ou partie des titres des actionnaires ayant refusé la modification du capital prévue dans le projet de plan. D'une façon inutilement complexe selon votre rapporteur, dès lors que sont expressément visés en tout état de cause les actionnaires opposants, le projet de loi ajoute d'autres critères pour identifier les actions susceptibles de faire l'objet de cette « cession forcée » : la détention directe ou indirecte d'une fraction du capital conférant une majorité des droits de vote ou une minorité de blocage, ou bien la disposition de la majorité des droits de vote en application d'un accord avec d'autres actionnaires.

Une fois l'actionnariat de la société modifié par l'un ou l'autre de ces mécanismes, le projet de plan élaboré par les nouveaux actionnaires peut donc être adopté et arrêté par le tribunal.

Le projet de loi précise que les actionnaires en place avant la mise en oeuvre de ces mécanismes, autres que ceux dont les titres ont fait l'objet de la « cession forcée », disposent du droit de se retirer de la société. Cette exception au droit commun des sociétés semble justifiée à votre rapporteur, dans la mesure où ces actionnaires ont été contraints de devenir minoritaires par la décision du tribunal de confier, in fine, la direction de l'entreprise à de nouveaux actionnaires. Ces derniers seraient tenus de racheter les titres des actionnaires souhaitant utiliser cette faculté de retrait de la société.

Pour déterminer la valeur des titres faisant l'objet de la « cession forcée » comme des titres des actionnaires qui souhaitent se retirer, le projet de loi prévoit la désignation d'un expert, devant respecter le principe du contradictoire, par le président du tribunal statuant en la forme des référés. Aucun délai n'est fixé pour l'expertise.

S'agissant du déroulement de la procédure, votre rapporteur y voit un certain manque de lisibilité, accentué par la rédaction jugée perfectible du texte lui-même. Certes, pour décider la « dilution forcée » ou la « cession forcée », le tribunal doit statuer en présence du ministère public, et non après avis simplement du ministère public, ce qui est pertinent compte tenu des lourdes conséquences de sa décision. Les diverses personnes intéressées sont également entendues, dont les actionnaires concernés et les « créanciers ou tiers qui se sont engagés à exécuter le plan ».

En revanche, le tribunal serait d'abord saisi d'une demande de mise en oeuvre de cette procédure, par l'administrateur judiciaire ou le ministère public. Avant que le tribunal statue sur cette demande, devrait être réalisée l'expertise pour déterminer la valeur des titres susceptibles d'être cédés soit sur décision du tribunal soit ultérieurement par droit de retrait. Ensuite seulement le tribunal statuerait sur la demande et fixerait simultanément la valeur des titres au vu de l'expertise. Au vu de l'urgence qu'il y a souvent, en pratique, à régler la situation économique de l'entreprise en redressement judiciaire, votre rapporteur s'étonne de cette procédure, dont le déroulement peut être assez long, dès lors que le jugement de « dilution forcée » ou de « cession forcée » ne peut intervenir qu'après l'expertise396(*).

En outre, par cette même décision, de façon quelque peu superflue selon votre rapporteur, le tribunal désignerait un mandataire de justice en vue de réaliser les opérations de cession. Si la cession au prix déterminé par l'expert ne pouvait s'opérer directement entre les parties, la partie la plus diligente aurait de toute façon la faculté de solliciter le tribunal pour qu'il désigne un mandataire en vue d'y procéder.

Par ailleurs, le projet de loi dispose que le tribunal serait tenu de consulter l'Autorité des marchés financiers (AMF) lorsqu'est concernée une société cotée. Cette consultation obligatoire permettrait notamment d'assurer une information appropriée du marché sur la situation de la société et de vérifier en amont les éventuels franchissements de seuil de participation par les nouveaux actionnaires, qui pourraient déclencher l'obligation de déposer une offre publique d'acquisition (OPA) de la société. Outre qu'il semble quelque peu théorique à votre rapporteur qu'une société cotée soit concernée par une telle procédure, il observe que l'article L. 621-20 du code monétaire et financier permet déjà, en tout état de cause, à toute juridiction d'appeler le président de l'AMF à présenter des conclusions lorsque l'affaire dont elle est saisie est en relation avec les compétences de l'Autorité. Votre rapporteur constate, de plus, que le droit des procédures collectives ne mentionne pas l'AMF, y compris dans les cas où une modification du capital est envisagée.

Pour que le tribunal puisse s'assurer de la bonne exécution du plan une fois les nouveaux actionnaires en place, le projet de loi met en place plusieurs dispositifs que votre rapporteur juge utiles, à la charge de ces nouveaux actionnaires. Le tribunal doit subordonner l'arrêt du plan à la conservation des titres par les nouveaux actionnaires pour une certaine durée qu'il fixe et ne peut excéder celle du plan. Il peut aussi subordonner l'arrêt du plan à la présentation par les nouveaux actionnaires de garanties financières suffisantes, par un organisme de crédit397(*). L'arrêt du plan est conditionné par le paiement comptant du prix de cession des titres par les nouveaux actionnaires, sous peine de résolution de la cession, ce qui constitue une exigence pour les nouveaux actionnaires. Le commissaire à l'exécution du plan, désigné par le tribunal lorsqu'il arrête le plan, doit vérifier que les nouveaux actionnaires exécutent bien le plan et peut agir en justice si ce n'est pas le cas, prérogatives qui semblent déjà prévues dans le droit commun du redressement judiciaire s'agissant du commissaire à l'exécution du plan.

Reprenant là encore des dispositions déjà applicables dans le droit commun du redressement judiciaire, le projet de loi dispose que le tribunal peut modifier le plan et qu'il peut en prononcer la résolution si les nouveaux actionnaires n'exécutent pas leurs engagements.

Enfin, le projet de loi complète l'article L. 661-1 du code, relatif aux décisions judiciaires prises en matière de procédures collectives susceptibles de faire l'objet d'un appel et d'un pourvoi en cassation, pour y mentionner les décisions prises en matière de « dilution forcée » et de « cession forcée ».

Selon les informations fournies à votre rapporteur, le Gouvernement avait envisagé un tel mécanisme dans le cadre de l'habilitation à réformer les procédures collectives prévue par la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises. Toutefois, en raison des incertitudes pesant sur sa constitutionnalité, il y avait finalement renoncé dans l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives398(*), sans pour autant y renoncer définitivement. Le présent dispositif est ainsi le fruit d'une réflexion qui s'est donc prolongée depuis l'année dernière.

Entendus par votre rapporteur, les représentants des tribunaux de commerce et des juges consulaires ont formulé des réserves à l'égard de cette procédure quelque peu exorbitante, sans pour autant la rejeter ou exclure d'y avoir recours dans certaines situations très particulières. Les universitaires entendus par votre rapporteur, de même, ne l'ont pas critiqué dans son principe au point d'en proposer la suppression, même si elle peut soulever quelques interrogations d'ordre constitutionnel.

II - Des interrogations sur la constitutionnalité de la procédure

La procédure instituée par le présent projet de loi soulève, selon votre rapporteur, des interrogations sérieuses quant à sa constitutionnalité, au regard du droit de propriété des actionnaires en place, qui se trouveraient évincés, directement ou indirectement, du fait de la décision du tribunal.

A. La « cession forcée » des parts des actionnaires opposés au plan

Le tribunal dispose aujourd'hui de la faculté d'ordonner la cession des titres de capital des dirigeants de l'entreprise, lorsqu'il subordonne l'adoption du plan à leur remplacement. Le prix de cession est fixé à dire d'expert. En dehors de ce cas très spécifique, il n'existe pas de possibilité de contraindre les actionnaires d'une entreprise en redressement judiciaire de céder leurs parts. Votre rapporteur relève, néanmoins, que la procédure de liquidation judiciaire consiste justement à ce que le tribunal puisse ordonner sa cession, ce qui peut s'analyser en une cession des parts des associés si l'entreprise concernée est une société.

La « cession forcée » des parts des actionnaires opposés au plan peut s'analyser en une atteinte à leur droit de propriété, sous forme en quelque sorte d'une expropriation. Un intérêt général existe toutefois, la continuité de l'activité d'une entreprise de taille importante. De plus, en pareil cas, les actionnaires ainsi expropriés bénéficient d'une contrepartie dans le prix de cession déterminé par le tribunal après expertise.

L'atteinte au droit de propriété des actionnaires en place, qui sont les propriétaires de l'entreprise, ne semble donc pas disproportionnée à votre commission au regard de l'intérêt général poursuivi et des garanties qui sont prévues par le projet de loi.

B. La « dilution forcée » des actionnaires opposés au plan

En l'état du droit, le tribunal ne peut ordonner une augmentation du capital de la société en redressement judiciaire que dans un seul cas, lorsque le montant des capitaux propres est inférieur à la moitié du capital social, du fait des pertes constatées dans les documents comptables. Dans ce cas, les actionnaires sont invités à reconstituer le capital à concurrence du montant proposé par l'administrateur judiciaire, dans la limite minimale de la moitié du capital social. Rien n'était toutefois prévu jusqu'à récemment en cas de refus des actionnaires de procéder à une telle augmentation de capital.

Or, dans l'hypothèse où le capital n'a pas été ainsi reconstitué, à la condition que le projet de plan prévoie une modification du capital en faveur de personnes qui s'engagent à respecter le plan, l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 précitée a donné à l'administrateur judiciaire la faculté de demander au tribunal la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée des actionnaires, mais aussi de voter à la place des actionnaires opposants sur la reconstitution du capital. Cette atteinte au droit de vote des actionnaires est ainsi prévue dans le cas très particulier de la nécessité de reconstituer le capital social : en droit commun des sociétés, en effet, une société dont les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social encourt la dissolution399(*).

En dehors de ce cas spécifique, le droit des procédures collectives ne permet aucune augmentation de capital ordonnée par le tribunal. Une telle faculté, prévue par le projet de loi avec la « dilution forcée » constitue, selon votre rapporteur, une atteinte bien plus grave au droit de propriété des actionnaires en place que la « cession forcée ».

En effet, la « dilution forcée » prive les actionnaires de l'usage d'un élément substantiel du droit de propriété attaché à la détention des actions : le droit de vote, c'est-à-dire le droit de participer aux votes de l'assemblée, qui engagent la société. Le droit de vote constitue avec le droit de percevoir un dividende les attributs du droit de propriété de l'actionnaire.

De plus, cette atteinte au droit de vote est sans contrepartie telle qu'elle est organisée par le projet de loi. Les actionnaires ainsi dilués auront juste la possibilité de se retirer de la société.

III - Un doute sérieux sur la conventionnalité de la procédure

Outre l'interrogation constitutionnelle évoquée supra, le mécanisme de « dilution forcée » suscite également, selon votre rapporteur, une sérieuse interrogation quant à sa conventionnalité, au regard du droit de l'Union européenne et de la jurisprudence de sa Cour de justice.

Ainsi, la récente directive 2012/30/UE du 25 octobre 2012 relative aux sociétés400(*), portant notamment sur les modifications de capital, qui n'a fait sur ce point que reprendre les termes de la directive antérieure 77/91/CEE du 13 décembre 1976401(*), dispose dans son article 29 que « toute augmentation du capital doit être décidée par l'assemblée générale ». Cette disposition générale est interprétée très strictement par la Cour de justice, comme réservant cette prérogative de décider d'une augmentation de capital exclusivement aux actionnaires eux-mêmes, et non à une instance extérieure comme ce serait le cas avec le présent projet de loi, y compris dans le cas d'une entreprise en difficulté dont il s'agirait d'assurer la continuation402(*).

Plus largement, la Cour de justice de l'Union européenne veille avec une grande vigilance au respect constant des droits des actionnaires, comme en atteste l'ensemble de sa jurisprudence en la matière.

Dans ces conditions, il apparaît clairement à votre rapporteur que le mécanisme de « dilution forcée », qui semble clairement incompatible avec le droit européen, présente un très sérieux risque juridique.

Ce risque juridique encouru est d'autant plus sérieux que l'on peut raisonnablement supposer que, dès leurs premières utilisations, les deux mécanismes institués par le présent projet de loi de « dilution forcée » et de « cession forcée » donneront lieu à une saisine du Conseil constitutionnel par la voie de question prioritaire de constitutionnalité et seront aussi contestés sur le fondement du droit européen des sociétés.

IV - La position de votre commission

Selon votre rapporteur, les deux mécanismes de « dilution forcée » et de « cession forcée » permettent d'aboutir à un résultat analogue, c'est-à-dire l'éviction des actionnaires opposés au plan et la prise de contrôle de la société par de nouveaux actionnaires qui se sont préalablement engagés à exécuter le plan de redressement qu'ils ont proposé, sous réserve de leur participation au capital.

Dans ces conditions, il a semblé préférable à votre commission de supprimer le mécanisme de « dilution forcée », dont le risque constitutionnel et conventionnel est très significatif. Sur proposition de son rapporteur, elle a adopté un amendement en ce sens, conservant la seule « cession forcée », mécanisme dont votre commission juge qu'il peut être utile dans certaines situations très spécifiques sans risque constitutionnel grave.

Toutefois, votre commission s'est interrogée sur la réelle pertinence d'instaurer une telle procédure, inspirée par des cas très peu nombreux. Si la loi doit être en mesure de s'adapter à la diversité des situations concrètes qu'elle a vocation à régir, il n'est pas satisfaisant d'y ajouter de nouveaux dispositifs à chaque fois que surgit une situation particulière.

Par ce même amendement, votre commission a cherché à encadrer d'une façon plus rigoureuse le mécanisme de « cession forcée » ainsi qu'à préserver les garanties pour les actionnaires évincés, de façon à en assurer la proportionnalité, au regard de l'atteinte au droit constitutionnel de propriété qu'il représente, compte tenu de l'objectif d'intérêt général poursuivi.

Au nom du principe de proportionnalité, le seuil des entreprises concernées serait relevé, de façon à correspondre davantage à la notion de « trouble grave à l'économie nationale ou régionale », sans quoi toute entreprise d'une certaine taille dans un bassin d'emploi serait potentiellement éligible à cette procédure. Le projet de loi vise les entreprises d'au moins 150 salariés, tandis que votre commission a préféré retenir des seuils déjà connus et plus objectifs, en cohérence, de plus, avec les seuils de compétence qu'elle a déjà établis pour les tribunaux de commerce spécialisés à l'article 66 du projet de loi : seraient concernées les entreprises de taille intermédiaire et les grandes entreprises403(*), soit les sociétés employant au moins 250 salariés et présentant un total de bilan d'au moins 43 millions d'euros ou un chiffre d'affaires d'au moins 50 millions d'euros. Il s'agit ainsi de garantir l'existence d'un objectif d'intérêt général suffisant, c'est-à-dire le redressement des entreprises qui sont réellement les plus importantes, permettant de justifier une telle atteinte au droit de propriété des actionnaires ainsi expropriés.

Pour prendre en compte les groupes de sociétés, comme tente de le faire le projet de loi avec la notion d'entreprise dominante, issue du droit du travail mais inconnue en droit des procédures collectives, votre commission a prévu que la procédure s'appliquerait aux sociétés établissant des comptes consolidés si l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation représente un nombre de salariés, un chiffre d'affaires ou un total de bilan correspondant aux seuils prévus ci-dessus.

Par ailleurs, par ce même amendement, votre commission a souhaité réécrire la procédure pour la rendre plus claire, plus simple et plus lisible, sans remettre en cause les garanties prévues pour les actionnaires dont les parts font l'objet de la cession ordonnée par le tribunal, tout en reprenant les mécanismes procéduraux existant déjà en matière de procédures collectives.

En particulier, le tribunal devrait exiger de la part des personnes qui se sont engagées à exécuter le plan des garanties suffisantes correspondant à l'ensemble de leurs engagements. Il ne s'agirait plus d'une simple faculté de demander des garanties correspondant à leurs seuls engagements financiers. Les actionnaires repreneurs devraient justifier de garanties économiques et sociales au sens large.

Dans la logique du texte, votre commission est attachée à la faculté offerte aux actionnaires restants de pouvoir se défaire de leurs parts auprès des nouveaux actionnaires, qui seraient tenus de leur racheter. Cette faculté ne doit pas être limitée au moment où le tribunal est saisi de la demande de « cession forcée », mais doit continuer à pouvoir s'exercer ultérieurement, dans un délai qui serait fixé par le tribunal, pour tenir compte des effets dans le temps de la réorganisation du capital. Certains actionnaires restés en place pourront en effet préférer sortir du capital au vu des décisions prises par les nouveaux actionnaires. Ce délai serait nécessairement limité.

Votre commission a également souhaité lever certaines difficultés ou ambiguïtés résultant de la rédaction du texte. Il en est ainsi, par exemple, de l'obligation pour le tribunal de statuer par un seul jugement sur la cession et sur la valeur des parts ainsi cédées ou susceptibles de l'être par usage du droit de retrait des autres actionnaires, alors que l'évaluation de la valeur de ces parts ne peut se faire utilement qu'après la décision de cession, laquelle doit être prise le plus rapidement possible compte tenu de la situation de l'entreprise. Attendre l'expertise de la valeur des parts pour statuer sur la cession constituerait une perte de temps.

S'agissant de l'évaluation de la valeur des parts, votre commission a préféré renvoyer au droit commun du dire d'expert en la matière, à savoir l'article 1843-4 du code civil, qui prévoit déjà la désignation par le président du tribunal d'un expert, lequel doit s'en tenir à la volonté des parties, s'il en existe une, en matière de valeur des parts en cas de cession404(*).

Par ce même amendement, votre commission a également supprimé des dispositions inutiles, à l'instar de la consultation obligatoire de l'AMF, ou redondantes, à raison des dispositions du livre VI du code de commerce déjà applicables au redressement judiciaire. Il en est ainsi, par exemple, des dispositions régissant la mission du commissaire à l'exécution du plan ou de la possibilité pour le tribunal de modifier le plan. Par cohérence avec des dispositions analogues du livre VI, elle a exclu l'application de la « cession forcée » aux professions réglementées, en raison des règles restrictives pour l'accès au capital des sociétés constituées pour l'exercice de ces professions.

Enfin, s'agissant de l'entrée en vigueur de cette nouvelle procédure, votre commission a prévu qu'elle ne serait applicable qu'aux procédures de redressement judiciaire ouvertes après la publication de la présente loi, pour éviter toute remise en cause rétroactive des droits des actionnaires dans le cadre des procédures en cours.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 70 bis (art. L. 653-8 du code de commerce) - Restriction des conditions dans lesquelles le tribunal peut prononcer une sanction d'interdiction de gérer une entreprise

Objet : cet article vise à limiter la possibilité pour le tribunal de prononcer une sanction d'interdiction de gérer à l'encontre d'un chef d'entreprise qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements de son entreprise.

I - Le dispositif proposé

Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative de notre collègue député Alain Tourret, rapporteur thématique, l'article 70 bis du projet de loi vise à restreindre la possibilité pour le tribunal de prononcer une sanction d'interdiction de gérer à l'encontre d'un chef d'entreprise ayant omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, comme l'exige la loi, aux seuls cas où cette omission a été commise « sciemment ».

La sanction d'interdiction de gérer peut être prononcée à l'encontre des dirigeants d'une entreprise en procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, à l'instar de la faillite personnelle.

En application de l'article L. 653-8 du code de commerce, la sanction d'interdiction de gérer consiste plus précisément en « l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ».

Cette sanction peut être prononcée par le tribunal dans d'autres cas : il peut la prononcer à la place de la sanction de faillite personnelle, auquel cas elle constitue une peine plus légère ; il peut également la prononcer à l'encontre d'une personne qui a fait obstacle à la mission de l'administrateur ou du mandataire judiciaire, en omettant sciemment de leur communiquer les informations nécessaires à leur mission.

Votre rapporteur signale d'ailleurs qu'un fichier national automatisé des interdits de gérer (FNIG) a été créé par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives (articles L. 128-1 à L. 128-5 du code de commerce). La gestion de ce fichier est une « mission de service public assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce à ses frais et sous sa responsabilité ». L'objectif du FNIG est de lutter contre les fraudes, de prévenir l'infraction consistant à gérer une entreprise en violation d'une interdiction de gérer, par exemple en essayant de créer une entreprise dans une autre région, et de favoriser l'exécution des sanctions d'interdiction de gérer.

II - La position de votre commission

Si votre commission souscrit pleinement à l'idée selon laquelle la bonne foi du chef d'entreprise doit être prise en compte par le tribunal en cas d'ouverture d'une procédure collective, elle considère qu'il appartient au seul tribunal d'apprécier dans quelle mesure il doit la prendre en compte, en raison de la nature même des responsabilités du chef d'entreprise.

En effet, il appartient au tribunal d'apprécier souverainement si la bonne foi du chef d'entreprise permet de ne pas prononcer cette sanction ou si son incapacité à gérer une entreprise, en dépit même de sa bonne foi, doit conduire à l'écarter de la gestion de toute entreprise, dans l'intérêt même de la vie économique. En effet, dès lors que toute personne peut librement créer une entreprise, votre rapporteur estime effectivement préférable de garder la possibilité d'écarter de la gestion de toute entreprise une personne dont le manque de compétence aura conduit son entreprise à de graves difficultés. C'est le sens du régime de sanction des dirigeants des entreprises concernées par une procédure collective.

Dans le cas présent, demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements, laquelle se caractérise par l'insuffisance de l'actif disponible pour couvrir le passif exigible405(*), est une obligation légale - de façon à ce que puisse être réalisé le traitement judiciaire des entreprises en difficulté, afin d'essayer de permettre la poursuite de l'activité, s'il y a lieu, le maintien de l'emploi et, à tout le moins, l'apurement du passif - que tout chef d'entreprise doit pouvoir repérer.

En tout état de cause, le tribunal dispose d'ores et déjà de la faculté d'apprécier dans les faits la bonne foi du chef d'entreprise, dans la mesure où le code de commerce dispose qu'il « peut » prononcer cette sanction.

En conséquence, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement visant à supprimer cet article.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 70 ter - Habilitation en vue de modifier le régime applicable au gage de meubles corporels dans le code civil et au gage des stocks dans le code de commerce

Objet : cet article tend à habiliter le Gouvernement en vue de réformer par ordonnance les règles applicables au gage de meubles corporels définies par le code civil, les règles applicables au gage des stocks définies par le code de commerce, ainsi que les règles applicables au gage de meubles corporels et au gage des stocks dans le cadre des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises.

I - Le dispositif proposé

Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative du Gouvernement, l'article 70 ter du projet de loi sollicite une habilitation, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, en vue de clarifier les règles du gage de meubles corporels fixées par le code civil et les règles du gage des stocks fixées par le code de commerce, pour les rapprocher des règles du pacte commissoire et de celles régissant le régime de la dépossession et pour favoriser le développement du financement sur stock. L'habilitation est aussi sollicitée en vue de modifier le régime du gage de meubles corporels et du gage des stocks dans le cadre des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises.

Le délai d'habilitation est fixé à six mois. En vertu de l'article 106 du projet de loi, le projet de loi de ratification de l'ordonnance devra être déposé devant le Parlement dans les cinq mois de la publication de l'ordonnance.

Pour mémoire, selon l'article 2333 du code civil, « le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ». Le gage peut être conclu avec ou sans dépossession du bien gagé entre les mains du créancier bénéficiaire.

Votre rapporteur déplore la rédaction insuffisamment claire de cette habilitation, qui ne permet pas d'en comprendre véritablement les finalités.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur, il s'agit en réalité de réformer le régime applicable au gage des stocks, tel qu'il est défini au chapitre VII du titre II du livre V du code de commerce406(*), pour pouvoir le rapprocher du régime de droit commun du gage de meubles corporels défini au chapitre II du sous-titre II du titre II du livre IV du code civil407(*), afin de le rendre plus efficace pour permettre aux entreprises de se financer davantage à l'aide de leurs stocks grâce au mécanisme du gage des stocks.

L'article L. 527-1 du code de commerce dispose ainsi que tout crédit consenti à une entreprise par un établissement de crédit peut être « garanti par un gage sans dépossession des stocks » détenus par l'entreprise. Constitué par acte sous seing privé, le gage doit être inscrit sur un registre tenu par le greffier du tribunal de commerce pour être valable. L'article L. 527-2 dispose quant à lui qu'« est réputée non écrite toute clause prévoyant que le créancier deviendra propriétaire des stocks en cas de non-paiement de la dette exigible par le débiteur », dérogeant ainsi au droit commun du gage en excluant le pacte commissoire.

Tel qu'il est ainsi défini par le code de commerce, avec exclusion de la dépossession comme du pacte commissoire, ce régime du gage des stocks a été critiqué lors des auditions de votre rapporteur, au point de s'interroger sur la pertinence de son maintien, à côté du régime de droit commun.

Dans le régime de droit commun du gage de meubles corporels, qui pourrait sembler applicable aux stocks d'une entreprise en cas d'accord avec l'établissement de crédit, le débiteur et le créancier gagiste ont la faculté de conclure un pacte commissoire. Ainsi, selon l'article 2348 du code civil, « il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu'à défaut d'exécution de l'obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé ». De plus, le régime de droit commun permet la dépossession, laquelle constitue également une garantie importante pour le créancier gagiste, qui a la possibilité d'être en possession du bien gagé. La combinaison des deux lui permet plus facilement d'accepter le gage comme garantie de sa créance.

Or, dans un arrêt de sa chambre commerciale du 19 février 2013, la Cour de cassation a exclu l'application du régime de droit commun défini par le code civil, incluant le pacte commissoire et le gage avec dépossession, dans les cas relevant du régime défini par le code de commerce408(*). Elle a jugé que les deux régimes étaient exclusifs l'un de l'autre. La Cour a ainsi exclu la possibilité, dans le cas d'un gage constitué sur des stocks par une entreprise au bénéfice d'un établissement de crédit, qu'il y ait dépossession du bien gagé au profit du créancier et que celui-ci puisse devenir propriétaire du bien gagé si son débiteur n'a pas exécuté l'obligation garantie par le gage.

Dans ces conditions, le gage des stocks s'avère peu intéressant pour le financement des entreprises. Dès lors que l'établissement de crédit sait qu'il ne pourra pas devenir propriétaire des stocks en cas de défaillance de l'entreprise dans le remboursement du crédit qu'il lui a accordé, il n'y guère lieu qu'il accepte ce mécanisme pour garantir un crédit. L'absence de gage avec dépossession, dans cette hypothèse, semble moins problématique à votre rapporteur. La jurisprudence de la Cour de cassation constitue donc un frein à l'accès des entreprises au crédit sur stocks et donc au financement par le crédit bancaire.

L'objectif de l'habilitation est donc de surmonter cette jurisprudence restrictive de la Cour de cassation, afin de permettre le pacte commissoire et la dépossession dans le régime du gage des stocks du code de commerce, en rapprochant celui-ci du régime de droit commun du code civil.

L'objectif économique visé par cette habilitation est de favoriser le financement des entreprises par le mécanisme du gage des stocks, y compris dans le cadre des procédures collectives du livre VI du code de commerce, ce qui constitue le second volet de l'habilitation. Un mécanisme plus efficace de gage des stocks, adapté aux spécificités des procédures collectives, pourrait effectivement permettre de trouver des financements en vue de la continuité de l'activité de l'entreprise, maintenir l'emploi et apurer le passif, qui sont les trois objectifs de ces procédures. Ce second volet de l'habilitation ne précise pas toutefois ces finalités.

II - La position de votre commission

Si votre commission souscrit à l'objectif recherché par l'habilitation, elle déplore qu'une telle modification circonscrite du code de commerce ne soit pas directement proposée par le Gouvernement par voie d'amendement.

Afin de préciser la rédaction de l'habilitation et d'exprimer de façon plus claire les objectifs visés, votre commission a adopté un amendement présenté par son rapporteur.

Ainsi modifiée, l'habilitation vise, d'une part, à rapprocher le régime applicable au gage des stocks défini par le code de commerce du régime de droit commun du gage de meubles corporels défini par le code civil, pour le clarifier et pour rendre possible le pacte commissoire, en vue de favoriser le financement des entreprises sur stocks, et, d'autre part, à modifier le régime applicable au gage de meubles corporels et au gage des stocks dans le cadre des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, en vue de favoriser la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.


* 388 Le tribunal peut se dispenser de désigner un administrateur judiciaire lorsque le débiteur compte moins de vingt salariés et moins de 20 millions d'euros de chiffre d'affaires annuel hors taxes.

* 389 Le tribunal désigne un administrateur judiciaire « en cas de nécessité » ou lorsque l'entreprise compte au moins vingt salariés et 20 millions d'euros de chiffre d'affaires annuel hors taxes.

* 390 La constitution des comités de créanciers est obligatoire lorsque le débiteur, dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable, emploie un nombre de salariés supérieur à 150 et présente un chiffre d'affaires supérieur à 20 millions d'euros. En deçà de ces seuils, leur constitution est possible à la demande du débiteur ou de l'administrateur judiciaire. Sont constitués un comité des créanciers financiers, regroupant notamment les établissements de crédit, un comité des principaux fournisseurs et, s'il y a lieu, une assemblée des obligataires.

* 391 Dans ce cas, le code de commerce dispose que les clauses d'agrément du cessionnaire ou du nouvel actionnaire, fréquentes dans les sociétés non cotées, sont réputées non écrites.

* 392 Tribunal de commerce lorsque la procédure concerne une entreprise artisanale ou commerciale et tribunal de grande instance dans les autres cas.

* 393 Cette notion s'apparente à celle de groupe de sociétés (article L. 2331-1 du code du travail). Elle n'est pas utilisée en droit des procédures collectives.

* 394 Le caractère sérieux est une notion déjà connue en droit des procédures collectives et fait donc déjà l'objet d'une appréciation par le juge (articles L. 624-2, L. 626-1 et L. 642-4 du code de commerce).

* 395 Un décret en Conseil d'État a déterminé les tribunaux de commerce et les tribunaux de grande instance compétents pour connaître de cette procédure exceptionnelle.

* 396 Dès lors que les actionnaires en place disposeraient du droit de se retirer, en cédant leurs titres aux nouveaux actionnaires, y compris en cas d'augmentation de capital décidée par le tribunal, une telle expertise devrait aussi intervenir dans ce cas et pas seulement en cas de cession des titres ordonnée par le tribunal.

* 397 Le projet de loi dispose aussi ici que le tribunal « peut également subordonner cette conversion de créances en parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital de l'entreprise » (sic). Cette formulation dont le sens échappe à votre rapporteur illustre de façon caractéristique la rédaction perfectible de l'article 70 du projet de loi.

* 398 Cette ordonnance a été complétée, dans le cadre de la même habilitation, par l'ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 complétant l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, laquelle n'a pas repris ce mécanisme.

* 399 Article L. 225-248 du code de commerce. Ces dispositions ne sont logiquement pas applicables aux sociétés en procédure collective.

* 400 Directive 2012/30/UE du 25 octobre 2012 tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.

* 401 Directive 77/91/CEE du 13 décembre 1976 tendant à coordonner pour les rendre équivalentes les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l'article 58 deuxième alinéa du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.

* 402 Arrêts Vasko du 24 mars 1992 et Pafitis du 12 mars 1996. Ces arrêts portaient sur une législation grecque permettant à un organisme administratif - la circonstance que le présent projet de loi confie cette mission à un organisme judiciaire n'est pas significativement différente - de décider d'une augmentation de capital concernant une entreprise en difficulté.

* 403 Ces catégories sont prévues par l'article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et ont été précisées par le décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique.

* 404 Cet article dispose notamment :

« Dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d'une cession des droits sociaux d'un associé (...), la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.

« L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties. ».

* 405 S'agissant du redressement judiciaire, l'article L. 631-1 du code de commerce dispose que cette procédure est « ouverte à tout débiteur (...) qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ». L'article L. 631-4 précise que la procédure doit être « demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ».

* 406 Articles L. 527-1 à L. 527-11 du code de commerce.

* 407 Articles 2333 à 2350 du code civil.

* 408 Pourvoi n° 11-21763. La Cour de cassation a jugé que, « s'agissant d'un gage portant sur des éléments visés à l'article L. 527-3 du code de commerce, les parties, dont l'une est un établissement de crédit, ne peuvent soumettre leur contrat au droit commun du gage de meubles sans dépossession ».