Allez au contenu, Allez à la navigation

Projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social

20 décembre 2017 : Renforcement du dialogue social ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective) - Ratification de l'ordonnance relative au renforcement de la négociation collective

Objet : Cet article vise à ratifier l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective.

I - Le dispositif proposé

L'article 1er du projet de loi initial visait à ratifier cinq des ordonnances254(*) prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social :

- l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective ;

- l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales ;

- l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail ;

- l'ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective ;

- l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l'exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention.

Afin d'assurer l'intelligibilité des travaux parlementaires, plusieurs amendements du rapporteur ont été adoptés dès l'examen du texte en commission des affaires sociales à l'Assemblée nationale afin de consacrer un article du projet de loi à chaque ratification d'ordonnance, tandis que les modifications apportées au contenu d'une ordonnance étaient regroupées au sein d'un article distinct.

C'est dans cet esprit qu'a été adopté un amendement du rapporteur tendant à ce que l'article 1er du texte soit consacré uniquement à la ratification de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective.

II - La position de votre commission

Compte tenu de son approbation générale sur son contenu, en raison notamment de l'assouplissement des règles du mandatement syndical et de la création d'un accord de flexisécurité unique et simplifié, votre rapporteur est favorable à la ratification de cette ordonnance.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 2 (art. L. 2231-11, L. 2241-5, L. 2141-7-1 [nouveau], L. 2242-11, L. 2253-1, L. 2253-2 et L. 2254-2 du code du travail) - Aménagement des règles issues de l'ordonnance relative au renforcement de la négociation collective

Objet : Cet article, qui résulte de nombreux amendements adoptés en commission et en séance publique à l'Assemblée nationale, présentés notamment par le rapporteur, modifie plusieurs dispositions de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

A. L'extension aux accords de groupe des règles applicables aux accords d'entreprise

Un amendement du rapporteur a été adopté en commission pour préciser, à l'article L. 2232-11, que le terme de « convention d'entreprise » désigne non seulement toute convention ou accord conclu au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, mais également tout accord de groupe.

Même si l'assimilation entre accord d'entreprise et accord de groupe est déjà prévue à l'article L. 2232-33 et fait l'objet d'une section spécifique dans le code du travail255(*), la commission des affaires sociales a souhaité énoncer cette équivalence dès la section 3 du chapitre II du titre III de son livre II, consacrée aux conventions et accords d'entreprise ou d'établissement. 

B. Le relèvement de la durée de validité maximale de l'accord de méthode pour la négociation de branche de quatre à cinq ans

Sur proposition du rapporteur, la commission a adopté un amendement relevant de quatre à cinq ans la durée de validité maximale de l'accord de méthode pour la négociation de branche. Le rapporteur a en effet considéré que la durée initiale de validité de quatre ans, prévue à l'article L. 2241-5, était contradictoire avec la possibilité, reconnue à l'article L. 2241-1, de prévoir une périodicité quinquennale pour la négociation portant sur la révision des classifications professionnelles et l'épargne salariale.

La commission a également adopté un amendement de clarification rédactionnelle du rapporteur sur les accords de méthode pour la négociation en entreprise ou au niveau des branches. L'amendement ne modifie aucunement les règles issues de l'ordonnance, il modifie seulement leur rédaction : le premier volet de l'accord de méthode est désormais consacré au choix des thèmes de négociation ainsi qu'à leur périodicité.

C. Une précision sur l'exception au principe selon lequel un accord d'entreprise ne peut pas traiter des sujets réservés par la loi aux accords de branche

Un amendement du rapporteur a été adopté en séance publique, afin de préciser dans quels cas un accord d'entreprise, traitant l'une des matières réservées à l'accord de branche en application de l'article L. 2253-1, pouvait primer sur ce dernier.

Cet article indique que dans les treize domaines réservés à un accord de branche, ce dernier prévaut sur une convention d'entreprise, quelle que soit sa date de conclusion, « sauf lorsque la convention d'entreprise assure des garanties au moins équivalentes » pour les salariés.

Or cette notion d'« équivalence de garanties » n'est guère aisée à utiliser. C'est pourquoi l'amendement du rapporteur a précisé que cette équivalence de garanties devait s'apprécier « par ensemble de garanties se rapportant au même objet ».

La même précision est apportée à l'article L. 2253-2, relatif aux quatre domaines que l'accord de branche peut verrouiller à son profit. Autrement dit, même si les signataires d'un accord de branche se sont réservés le droit de traiter des thèmes de la prévention des risques professionnels, de l'insertion professionnelle et du maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés, de la fixation du seuil de désignation des délégations syndicaux, de leur nombre et de la valorisation de leurs parcours ou encore du montant des primes pour travaux dangereux ou insalubres, un accord d'entreprise peut primer sur cet accord de branche s'il assure aux salariés des garanties au moins équivalentes, qui s'apprécient par ensemble de garanties se rapportant à un même objet.

D. La sécurisation juridique du nouvel accord de flexisécurité

Trois amendements et trois sous-amendements ont été adoptés, tant en commission qu'en séance publique, pour sécuriser le régime juridique du nouvel accord de flexisécurité unifié défini à l'article L. 2254-2.

Un amendement du rapporteur a été adopté en commission indiquant que l'employeur dispose d'un délai de deux mois pour engager la procédure de licenciement spécifique à compter du refus du salarié d'appliquer cet accord. Cet amendement tire ainsi les conséquences d'une réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel sur le régime juridique des accords de préservation et de développement de l'emploi (APDE), tel qu'il résultait de la loi « Travail ». Dans une décision du 20 octobre 2017256(*), le Conseil constitutionnel, tout en déclarant conforme à la Constitution ce régime, a en effet exprimé une réserve d'interprétation sur l'absence de délai légal accordé à l'employeur pour engager la procédure de licenciement d'un salarié qui refuse l'application d'un APDE : « si le législateur n'a pas fixé de délai à l'employeur pour décider du licenciement du salarié qui l'a averti de son refus de modification de son contrat de travail, un licenciement fondé sur ce motif spécifique ne saurait, sans méconnaître le droit à l'emploi, intervenir au-delà d'un délai raisonnable à compter de ce refus ».

Poursuivant en séance publique cet objectif de sécurisation des délais de la procédure de licenciement, un amendement du rapporteur a été adopté pour préciser le point de départ du délai de réflexion accordé au salarié. Désormais, le salarié disposera d'un délai d'un mois pour faire connaître son refus par écrit à l'employeur d'appliquer l'accord à compter de la date à laquelle ce dernier a informé les salariés « par tout moyen conférant date certaine et précise, de l'existence et du contenu de l'accord, ainsi que du droit de chacun d'eux d'accepter ou de refuser l'application à son contrat de travail de cet accord. »

En séance publique, un amendement de notre collègue député Gérard Cherpion et de plusieurs membres du groupe Les Républicains, sous-amendé à trois reprises par le rapporteur pour des motifs rédactionnels, a été adopté afin que l'accord puisse traiter des modalités d'accompagnement des salariés licenciés à la suite de leur refus de l'appliquer, ainsi que de l'abondement de leur compte personnel de formation (CPF) si les signataires de l'accord veulent aller au-delà des obligations légales et réglementaires.

E. La codification de l'obligation pour l'employeur d'informer de la disponibilité des adresses des syndicats représentatifs au niveau de la branche

Un amendement du rapporteur a été adopté en séance publique afin de codifier à l'article L. 2141-7-1 l'obligation pour l'employeur, prévue à l'article 13 de l'ordonnance, d'informer chaque année les salariés, par tout moyen, de la disponibilité des adresses des organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l'entreprise sur le site du ministère du travail.

L'employeur n'est pas obligé de diffuser les adresses des syndicats représentatifs au niveau de la branche, mais seulement d'informer les salariés qu'elles sont accessibles sur le site du ministère du travail.

II - La position de votre commission

Votre commission a adopté dix amendements à cet article, neuf présentés par votre rapporteur et un qui l'a été par notre collègue Pascale Gruny et plusieurs membres du groupe Les Républicains257(*).

En adoptant l'amendement COM-13, la commission a tout d'abord supprimé les observatoires départementaux d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation258(*), car le Gouvernement ne disposait pas d'une habilitation pour procéder à leur création par ordonnance. En outre, leur utilité est douteuse, car leurs missions ne sont pas clairement identifiées et leurs prérogatives ne sont pas définies. Ils pourraient être saisis par les partenaires sociaux de « toutes difficultés rencontrées dans le cadre d'une négociation », mais les services de l'inspection du travail ainsi que la branche professionnelle peuvent déjà jouer ce rôle de conseil juridique. Par ailleurs, le Sénat s'est toujours opposé à la multiplication des structures paritaires du dialogue social, comme les commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI), qui méconnaissent la réalité du dialogue social dans les petites entreprises. Enfin, votre rapporteur considère que le Gouvernement, en publiant un décret259(*) dès le 28 novembre 2017 pour installer ces observatoires, avant même la fin de l'examen du projet de loi de ratification des ordonnances, a certes fait preuve de diligence mais s'est également montré peu respectueux des prérogatives du Parlement.

La commission a ensuite adopté l'amendement COM-12 visant à faciliter la conclusion d'accords collectifs par des élus du personnel dans les entreprises dépourvues de délégué syndical (DS). Il précise en effet le périmètre des suffrages exprimés qui conditionne la validité d'un accord, en s'inspirant des règles de validité des accords majoritaires signés par les DS.

Désormais, dans les entreprises employant plus de onze salariés et dépourvues de DS, tout accord signé par des élus du personnel sera valide s'ils représentent la majorité des suffrages exprimés en faveur des personnes qui ont obtenu un siège au comité social et économique.

Pour mémoire, la loi « Travail », en posant le principe des accords majoritaires, a conditionné à terme la validité d'un accord collectif à sa signature par des syndicats représentant au moins 50 % des suffrages exprimés non pas de manière absolue, mais en restreignant l'assiette aux suffrages exprimés en faveur des syndicats ayant dépassé le seuil des 10 % des voix, condition essentielle pour qu'ils soient reconnus représentatifs dans l'entreprise. Cette précision technique sur le mode de calcul du seuil de 50 % avait pour but d'atténuer la rigueur de la nouvelle règle majoritaire, en particulier dans les entreprises caractérisées par la présence de nombreux syndicats non représentatifs. Par souci d'harmonisation juridique, le présent amendement étend cette règle de calcul des suffrages aux accords signés par des salariés élus du personnel dans les entreprises dépourvues de DS. Au final, cet amendement rendra plus aisée la conclusion de ces accords dans les entreprises privées de délégué syndical et dans lesquelles beaucoup de candidats se présentent aux élections professionnelles sans être élus.

Votre rapporteur salue cet assouplissement des règles du mandatement syndical dans les petites entreprises dépourvues de délégué syndical, qui s'inspire largement des travaux de votre commission lors de l'examen de la loi « Travail »260(*). Il considère que ces nouvelles règles, bien loin d'affaiblir ou de contourner les syndicats, pourraient enclencher une dynamique vertueuse en démontrant aux employeurs et aux salariés qui ont signé des accords qu'un appui syndical pérenne serait utile pour développer la négociation collective.

Plus globalement, votre rapporteur considère que l'ordonnance prend en compte les spécificités du dialogue social dans les petites entreprises. Il approuve ainsi sans réserve l'obligation pour une convention de branche de comprendre des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés avant son extension, afin d'encourager la diffusion des accords types.

Lors de l'examen de la loi « Travail », la commission avait même été plus volontariste que l'actuel gouvernement, car elle avait adopté un amendement obligeant les partenaires sociaux à prévoir des stipulations spécifiques pour les entreprises employant moins de cinquante salariés dès lors qu'un accord de branche était signé, même s'il n'était pas étendu261(*).

Sur proposition de notre collègue Pascale Gruny et plusieurs membres du groupe Les Républicains, la commission a adopté l'amendement de précision juridique COM-9 rectifié bis, modifié à la demande de votre rapporteur, afin de remplacer la notion d'accord valide par celle d' « accord d'entreprise valide » s'agissant des accords ratifiés par les deux tiers du personnel dans les petites entreprises dépourvues de délégué syndical.

Votre commission a par ailleurs adopté l'amendement COM-14, abrogeant l'article L. 2241-19, en raison de sa redondance avec l'article L. 2241-2 qui fixe les règles d'ordre public applicables à la négociation obligatoire sur le temps partiel au niveau des branches professionnelles.

A l'invitation de votre rapporteur, la commission a adopté l'amendement COM-15 qui précise la notion d'équivalence de garanties autorisant un accord d'entreprise à traiter un thème réservé à un accord de branche. Cet amendement prévoit qu'un accord d'entreprise peut traiter des matières listées dans le premier bloc (l'article L. 2253-1 prévoit la primauté de l'accord de branche sur les accords d'entreprise dans treize matières) et le deuxième bloc (l'article L. 2253-2 autorise un accord de branche à verrouiller à son profit quatre matières), s'il offre une équivalence de garanties, qui doit être appréciée au sein d'une seule « matière » et non d'un seul « objet », cette notion pouvant être source d'insécurité juridique.

Votre rapporteur considère que l'adoption de son amendement n'épuise pas les questions que suscite la notion d'équivalence de garanties, comme l'ont souligné avec raison les organisations syndicales entendues par votre commission mercredi 13 décembre 2017. M. Gilles Lecuelle, secrétaire national de la CFE-CGC, a ainsi considéré que « pour éviter tout contentieux, il faudrait supprimer cette notion au niveau des négociations d'entreprise ».

Cette forme de « compétence générale » des accords d'entreprise rompt avec les anciennes règles du code du travail, qui réservaient un monopole légal à l'accord de branche dans six matières262(*), et qui lui permettaient de verrouiller toute autre matière à la discrétion de ses signataires263(*).

L'immense majorité des entreprises laisseront vraisemblablement les partenaires sociaux au niveau de la branche négocier sur les thèmes énumérés dans le premier bloc, et probablement sur ceux du deuxième bloc, sans chercher à conclure un accord collectif sur ces thèmes, d'autant qu'elles seront accaparées par l'organisation début 2018 des nouvelles élections professionnelles relatives à la mise en place du comité social et économique. Toutefois, certaines entreprises, notamment les plus grandes, pourraient souhaiter conclure un accord collectif sur ces thèmes avant même qu'un accord de branche soit signé, à titre supplétif, car l'ordonnance n'interdit pas explicitement cette hypothèse.

En outre, en cas de coexistence entre un accord de branche et un accord d'entreprise portant sur un thème énuméré dans l'un des deux premiers blocs, il pourrait être difficile pour les signataires, et le juge le cas échéant, d'identifier quelle est la stipulation la plus favorable aux salariés. Les signataires d'un accord d'entreprise pourraient indiquer que selon eux ses stipulations offrent des garanties au moins équivalentes à celles prévues par un accord de branche, mais cette présomption ne serait pas irréfragable : les signataires pourraient faire erreur dans leur analyse et les salariés seraient fondés à réclamer l'application de l'accord de branche plutôt que d'entreprise. Rien n'interdit aux partenaires sociaux de l'entreprise de prévoir des stipulations moins favorables aux salariés dans l'une des matières énumérées dans les deux blocs. Leur application serait néanmoins suspendue tant que l'accord de branche est en vigueur, et pourraient donc en théorie s'appliquer, par exemple, en cas d'annulation des stipulations de l'accord de branche.

Plus encore, sur certains sujets, il pourrait être malaisé de déterminer si un accord d'entreprise est plus favorable qu'un accord de branche, malgré les éclaircissements apportés par l'Assemblée nationale. Par exemple, en matière de classifications, un accord d'entreprise peut proposer des règles plus favorables pour les ouvriers non qualifiés que celles prévues dans l'accord de branche, mais moins favorables pour les cadres. Dès lors, plusieurs stipulations pourraient s'appliquer aux salariés d'une même entreprise selon leur catégorie professionnelle. Les uns pourraient demander l'application de l'accord d'entreprise, les autres celle de l'accord de branche.

Autre illustration : aucune disposition de l'ordonnance n'interdit explicitement à un accord d'entreprise de définir les règles de recours au CDD, même si les articles 22 à 24 de l'ordonnance n° 2017-1397 renvoient à un accord de branche étendu le soin de les définir264(*).

Un accord de branche pourrait ainsi prévoir une durée maximale de CDD de 30 mois et un délai de carence toujours égal à la moitié du précédent contrat, quelle que soit sa durée, tandis qu'un accord d'entreprise fixerait une durée maximale de CDD de 24 mois assortie de trois renouvellements. Les signataires de l'accord d'entreprise devront alors prouver que ses stipulations sont plus favorables que celles de l'accord de branche pour tous les salariés, alors même qu'elles ne portent pas exactement sur les mêmes objets. Un salarié pourra prétendre que l'accord de branche lui est plus favorable s'il accorde une grande importance à la durée initiale du CDD, tandis qu'un autre préfèrerait se voir appliquer l'accord d'entreprise s'il envisage plusieurs reconductions de son contrat de travail.

Autrement dit, la notion d'équivalence de garanties, si elle évite une forme de concurrence sociale déloyale et de moins-disant social entre entreprises sur les thèmes relevant des deux premiers blocs, risque d'être difficile à circonscrire lorsque des accords de branche et des accords d'entreprise porteront concomitamment sur plusieurs objets au sein d'une même matière ouverte à la négociation. Afin d'éviter la multiplication des contentieux, votre rapporteur souhaite par conséquent que cette notion soit clarifiée par le Gouvernement, notamment lors de l'examen du présent projet de loi en séance publique.

Par ailleurs, la commission a adopté l'amendement COM-16 qui dénomme « accord de performance sociale et économique » le nouvel accord de flexisécurité défini à l'article 3 de l'ordonnance. L'expression « accord de compétitivité », parfois utilisée pour le désigner, est en effet apparue impropre à votre rapporteur, non seulement parce que le nouvel accord peut avoir uniquement une visée défensive en cas de difficultés conjoncturelles ou structurelles, mais aussi parce qu'elle peut être source d'incompréhension auprès de certains de nos concitoyens.

La commission a également adopté deux amendements de coordination juridique, COM-17 et COM-18, portant sur les règles du nouvel accord de performance sociale et économique. Ainsi, si l'accord n'aborde pas le thème de l'accompagnement des salariés et de l'abondement de leurs CPF, l'employeur devra abonder ces derniers dans les conditions et limites fixées par décret, afin de ne pas léser les droits des salariés.

Votre rapporteur considère que si les règles du nouvel accord de performance sociale et économique vont dans le bon sens en reprenant plusieurs des propositions du Sénat énoncées depuis 2014, son volet relatif à l'accompagnement des salariés licenciés après avoir refusé son application pourrait apparaître insuffisant aux organisations syndicales. Pour mémoire, les salariés licenciés pour avoir refusé d'appliquer un accord de maintien de l'emploi (AME) bénéficiaient des dispositifs d'accompagnement prévus pour le licenciement économique (congé de reclassement dans les entreprises employant plus de mille salariés, contrat de sécurisation professionnelle dans les autres).

En outre, les salariés licenciés en raison de leur refus d'appliquer un accord de préservation et de développement de l'emploi (APDE) pouvaient bénéficier du parcours d'accompagnement personnalisé (PAP), dispositif d'accompagnement ad hoc qui apportait autant de protection que le contrat de sécurisation professionnelle.

En revanche, les salariés licenciés à la suite de leur refus d'appliquer un accord de performance sociale et économique n'auront droit qu'aux dispositifs d'accompagnement de droit commun de Pôle emploi. Le risque est donc grand que les syndicats de salariés refusent de signer de tels accords, préférant la négociation d'un accord instituant une rupture conventionnelle collective, voire un plan de sauvegarde de l'emploi. Autrement dit, si les AME n'avaient pas séduit les employeurs compte tenu de leurs nombreuses contraintes juridiques, les nouveaux accords de performance sociale et économique pourraient à l'inverse apparaître peu attractifs pour les syndicats de salariés en raison de l'absence de dispositif d'accompagnement spécifique.

Compte tenu des contraintes de l'article 40 de la Constitution, qui interdit à un amendement parlementaire d'augmenter les charges publiques, votre rapporteur ne peut pas proposer un dispositif d'accompagnement renforcé et subventionné par Pôle emploi aux salariés licenciés pour avoir refusé d'appliquer un accord de performance sociale et économique. Le succès de cet accord sera en grande partie subordonné à l'appréciation des représentants des salariés sur la pertinence de ce nouvel outil de la négociation collective. Votre rapporteur considère que cet accord a vocation à jouer un rôle structurant dans les entreprises françaises, en leur offrant un moyen de s'adapter en interne aux fluctuations économiques, sur le modèle des entreprises allemandes.

Sur proposition de votre rapporteur, la commission a adopté l'amendement COM-19 afin de fixer à trois mois le délai accordé au tribunal de grande instance pour rendre sa décision lorsqu'il est saisi d'une action en nullité d'un accord collectif. Il convient en effet d'éviter que des recours contentieux paralysent pendant plusieurs mois le dialogue social dans l'entreprise et instaurent, dans l'attente de la décision du juge, un vide conventionnel, préjudiciable aux salariés et à l'employeur.

Soucieuse de développer le dialogue social dans les entreprises, et par cohérence avec les travaux menés lors de l'examen de la loi « Travail », la commission a adopté l'amendement COM-20 du rapporteur de suppression des articles 11 et 17 de l'ordonnance, qui avançaient la généralisation des accords majoritaires du 1er septembre 2019 au 1er mai 2018.

Si le Sénat ne s'oppose pas par principe aux accords majoritaires, il estime en revanche que leur généralisation est risquée car elle pourrait constituer un obstacle à la conclusion de nombreux accords d'entreprise, à rebours de la volonté du Gouvernement. Elle pourrait en effet conduire à une chute du nombre d'accords conclus dans les entreprises, si l'employeur ne parvient pas à réunir des syndicats signataires réunissant au moins la moitié des suffrages exprimés en faveur des syndicats représentatifs lors des dernières élections professionnelles. Il convient à cet égard de rappeler que les services du ministère du travail ignorent eux-mêmes quel est le poids moyen des syndicats signataires des accords d'entreprise aujourd'hui, faute de disposer d'un outil statistique suffisamment précis.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 3 (ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales) - Ratification de l'ordonnance réformant la représentation du personnel dans l'entreprise

Objet : Cet article vise à ratifier l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.

L'article unique du présent projet de loi, dans sa rédaction initiale, procédait à la ratification des cinq ordonnances du 22 septembre 2017 prises en application de la loi d'habilitation du 15 septembre 2017. Toutefois, lors de l'examen du texte par la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, son rapporteur a estimé préférable, pour une meilleure clarté des débats, de les dissocier.

Le présent article 3 ratifie donc l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales, qui substitue aux trois institutions représentatives du personnel actuelles le comité social et économique et procède à diverses modifications visant à mieux valoriser les parcours syndicaux et à améliorer les modalités d'exercice du droit d'expression directe des salariés. Il confère donc valeur législative à ce texte, qui ne pourra plus être contesté devant le juge administratif.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 4 (art. L. 2143-3, L. 2312-5, L. 2312-37, L. 2312-56, L. 2312-81, L. 2312-83, L. 2314-3, L. 2314-6, L. 2314-31, L. 2314-33, L. 2315-18, L. 2315-27, L. 2315-44-1 à L. 2315-44-4 [nouveaux], L. 2315-61, L. 2315-80, L. 2315-85, L. 2316-22 et L. 2321-1 du code du travail) - Adaptation du cadre juridique du comité social et économique

Objet : Cet article procède à plusieurs modifications des règles de fonctionnement du comité social et économique, concernant notamment ses moyens et le recours à l'expertise.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Inséré en commission à l'Assemblée nationale, cet article était à l'origine issu de trois amendements visant à apporter quelques ajustements au comité social et économique (CSE), dont le cadre juridique a été inscrit dans le code du travail par l'ordonnance n° 2017-1386.

À l'initiative de son rapporteur, la commission des affaires sociales avait précisé que la limitation à trois du nombre de mandats consécutifs des membres du CSE était également applicable au CSE central ainsi qu'aux comités sociaux et économiques d'établissement, sauf dans les entreprises de moins de cinquante salariés ou si le protocole d'accord préélectoral en stipulait autrement (1°).

Elle avait également prévu, sur proposition de notre collègue député Boris Vallaud et des membres du groupe Nouvelle gauche, que la subvention de fonctionnement du CSE pourrait financer la formation des représentants de proximité (2° a)).

Enfin, un amendement présenté par notre collègue député Aurélien Taché et les membres du groupe La République en marche a étendu la compétence du conseil d'entreprise en matière de négociation à l'ensemble des accords pouvant être conclus en entreprise (3°), y compris ceux soumis à des règles spécifiques de validité comme le protocole d'accord préélectoral (art. L. 2314-6), les accords modifiant le nombre et la composition des collèges électoraux (art. L. 2314-12) ou encore ceux autorisant l'organisation des élections professionnelles en dehors du temps de travail (art. L. 2314-27), aujourd'hui soumis à la règle de l'unanimité.

En séance publique, cet article a été complété par sept amendements supplémentaires, dont trois du Gouvernement.

Celui-ci a proposé de modifier les règles de calcul de la contribution de l'employeur au financement des activités sociales et culturelles (ASC) du CSE. Celle-ci pourrait être librement fixée par accord d'entreprise, sans qu'elle soit tenue de respecter le même rapport avec la masse salariale brute que celui de l'année de référence, c'est-à-dire l'année parmi les trois dernières durant laquelle le financement apporté par l'employeur a été le plus élevé. En l'absence d'accord, le montant de la contribution fixé unilatéralement par l'employeur devra au moins respecter le même ratio de masse salariale que l'année précédente (1° C).

Il a également limité la fongibilité entre le budget de fonctionnement du CSE et celui consacré aux ASC en prévoyant que seule une partie, et non plus potentiellement l'intégralité, de l'excédent annuel de ce budget de fonctionnement pourra être transférée aux ASC, dans des limites qui seront fixées par voie réglementaire (2° a) et b)).

Enfin, il a prévu un mécanisme de prise en charge par l'employeur des frais d'expertise liés à la consultation sur les orientations stratégiques de l'entreprise et aux consultations ponctuelles265(*) du CSE que ce dernier doit, en principe, financer à hauteur de 20 %, en application de l'article L. 2315-80. Si le budget de fonctionnement du CSE ne peut couvrir le coût de l'expertise, l'employeur doit l'acquitter dès lors qu'aucun excédent de ce budget n'a été transféré aux ASC au cours des trois dernières années (2° c) et 2 bis b)).

De même, à l'initiative de notre collègue député Gérard Cherpion et de plusieurs membres du groupe Les Républicains, l'Assemblée nationale a rendu obligatoire le financement intégral par l'employeur de l'expertise préparatoire à la négociation sur l'égalité professionnelle dans les entreprises d'au moins trois cents salariés lorsque la base de données économiques et sociales de l'entreprise ne comporte pas d'indicateurs sur ce thème, alors qu'ils sont pourtant obligatoires en application de l'article L. 2312-18 (2 bis a).

Un amendement de notre collègue député Boris Vallaud et des membres du groupe Nouvelle gauche est venu préciser que les délais d'expertise, dont la durée maximale sera fixée par décret en Conseil d'État, pourraient être définis par accord entre les parties (2 ter).

Les mêmes auteurs ont rappelé que dans les entreprises de moins de cinquante salariés, le CSE exerce un droit d'alerte en cas d'atteinte aux droits des personnes ainsi qu'en cas de danger grave et imminent et de risque grave pour la santé publique et l'environnement. Jusqu'à présent détenue par les membres du CHSCT, la compétence dans ces deux derniers domaines était exercée par les délégués du personnel dans ces entreprises (1° B).

Par ailleurs, un amendement du rapporteur a aménagé les règles de désignation des délégués syndicaux par les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise (1° A), qui aujourd'hui doivent en principe l'être parmi les candidats aux élections professionnelles ayant recueilli à titre personnel au moins 10 % des suffrages exprimés. Il étend le champ des dérogations à cette règle en autorisant ces organisations à désigner leurs délégués parmi les autres candidats ou parmi leurs adhérents dans l'entreprise si l'ensemble des élus remplissant les conditions de droit commun refusent par écrit leur désignation.

II - La position de votre commission

Outre des coordinations juridiques, cet article apporte des modifications qui, sans bouleverser l'équilibre du CSE et le cadre juridique élaboré par l'ordonnance n° 2017-1386, n'en sont pas moins notables en ce qu'elles modifient deux aspects importants du fonctionnement quotidien de cette nouvelle IRP et de ses relations avec l'employeur : le financement des activités sociales et culturelles et celui de l'expertise.

Ainsi, il est regrettable que la modification des modalités de calcul de la contribution pour les ASC n'ait pas été accompagnée d'une étude de l'impact potentiel de cette nouvelle règle sur les ressources des institutions sociales du CSE, et de l'éventuelle instabilité qu'elle pourrait engendrer en la matière. Alors que le montant moyen de cette contribution est évalué à 0,8 % de la masse salariale par le ministère du travail, il importe de garantir qu'il ne diminuera pas dans le cadre de la mise en place de l'instance unique, tout en responsabilisant les représentants du personnel sur l'usage de ces fonds.

De plus, la création du CSE s'est accompagnée de la généralisation de la prise en charge par celui-ci du coût des expertises demandées dans le cadre des consultations ponctuelles, à hauteur de 20 %, sauf lorsqu'elles portent sur des licenciements collectifs ou en cas de risque grave constaté dans l'établissement. Cet article 4 y apporte une première dérogation au bénéfice des CSE dont le budget de fonctionnement serait insuffisant pour couvrir cette dépense. S'il prévoit bien un mécanisme permettant de s'assurer que cette insuffisance de ressources n'est pas liée au transfert des excédents annuels en faveur des ASC, il ne permet pas d'éviter la mise en place d'autres stratégies de contournement par les CSE qui pourraient aisément engager d'autres dépenses liées à leur fonctionnement pour se mettre dans l'impossibilité de financer leur part d'une expertise ponctuelle, transférant l'intégralité de cette charge à l'employeur.

Par ailleurs, le fait d'avoir autorisé le conseil d'entreprise à négocier les accords soumis à des règles spécifiques de validité ne tient pas compte de leurs justifications, alors qu'un accord conclu par le conseil d'entreprise est valide s'il est signé par la majorité de ses membres titulaires ou par des membres qui représentent au moins 50 % des suffrages exprimés aux élections professionnelles.

Ainsi, permettre au conseil d'entreprise de négocier le protocole d'accord préélectoral revient à exclure de ce processus les organisations syndicales qui n'y sont pas représentées, alors que doivent être normalement invitées à sa négociation par l'employeur, outre celles qui sont représentatives dans l'entreprise, celles qui couvrent son champ professionnel et géographique, celles qui y ont implanté une section syndicale et celles représentatives au niveau national et interprofessionnel.

De plus, permettre au conseil d'entreprise de s'accorder avec l'employeur sur la modification du nombre et de la composition des collèges électoraux et sur la tenue des élections professionnelles en dehors du temps de travail, ce qui dans le droit commun requiert l'unanimité des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, abaisse fortement le seuil pour prendre ces deux décisions, qui sont d'une grande importance dans l'organisation des élections professionnelles. Une organisation majoritaire pourrait décider seule, avec l'employeur, de l'organisation des collèges électoraux. À l'inverse, une organisation très bien implantée dans l'entreprise, ayant par exemple recueilli 30 ou 40 % des suffrages aux élections professionnelles, pourrait être exclue de ce processus par une coalition d'autres organisations certes représentatives, mais ayant obtenu moins de voix chacune lors du dernier scrutin.

Dans ce contexte, votre commission a adopté quatorze amendements de son rapporteur à cet article. Outre sept amendements rédactionnels, de coordination ou corrigeant des erreurs de références, elle a apporté plusieurs modifications visant à revenir à l'esprit de la loi d'habilitation, à assurer la stabilité du financement des CSE ou à rendre obligatoire, dans les plus grands d'entre eux, la mise en place de mécanismes de contrôle du choix de leurs prestataires.

En premier lieu, l'assiette de calcul de la contribution de l'employeur au financement des activités sociales et culturelles du CSE et de son budget de fonctionnement a été rétablie sous sa forme antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386. Celle-ci y avait en effet intégré les sommes versées dans l'année au titre de l'intéressement et de la participation, qui en sont à l'heure actuelle exclues. Les entreprises où ces formes d'épargne salariale sont aujourd'hui très développées et peuvent représenter plus de 10 % de la rémunération des salariés verraient le montant qu'elles allouent à leurs CSE augmenter fortement du fait de cette nouvelle règle. Les autres n'auraient aucune incitation à développer ces dispositifs d'association des salariés à leurs résultats. Alors que le Gouvernement a fait part de son intention de promouvoir l'intéressement et la participation, il était paradoxal d'y mettre un tel frein (amendements COM-24 et COM-32). 

Un amendement a par ailleurs autorisé un accord de groupe à prévoir que les informations ponctuelles du CSE, et pas seulement ses consultations ponctuelles comme l'ordonnance en a ouvert la possibilité, pourraient avoir lieu à son niveau (amendement COM-23).

La commission a également décidé de garantir l'effectivité de la limitation à trois du nombre de mandats successifs de représentation du personnel pouvant être effectués dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, insérée dans la loi d'habilitation à son initiative.

Si cette dérogation au profit des petites entreprises avait bien été évoquée lors de l'examen de ce texte, aucune autre exception n'avait été envisagée. Or l'ordonnance a permis aux partenaires sociaux de chaque entreprise de s'en affranchir dans le cadre de la négociation du protocole d'accord préélectoral (art. L. 2314-33). Alors qu'il faut encourager le renouvellement des représentants du personnel et inciter les organisations syndicales à se tourner vers de nouveaux publics, notamment les jeunes salariés et les femmes, il n'est pas souhaitable que le statu quo actuel puisse être maintenu indéfiniment. Cette seconde dérogation de portée générale a donc été supprimée (amendement COM-27).

La formation de tous les membres du CSE aux problématiques de la santé, de la sécurité et des conditions de travail, et pas seulement celle des membres de la commission spécialisée de l'instance, a également été rendue obligatoire. En effet, cette commission n'ayant pas de compétences consultatives propres, le CSE sera le seul compétent pour émettre les avis sur ces questions. L'ensemble de ses membres seront donc amenés à se prononcer dans le cadre des consultations dont il pourrait être saisi à ce titre. Il convient donc de tous les former à l'identification des risques professionnels, à l'analyse des conditions de travail et à la prévention des risques (amendement COM-28).

Par ailleurs, la commission a rétabli le caractère obligatoire de la création d'une commission des marchés dans les plus gros CSE, selon les mêmes critères266(*) que ceux actuellement en vigueur pour le comité d'entreprise. Dans le cadre juridique proposé par l'ordonnance, la commission des marchés ne doit être créée que si les partenaires sociaux dans l'entreprise n'ont pas réussi à conclure un accord sur les commissions du CSE, qu'ils peuvent désormais créer à la carte. Ils peuvent même s'entendre sur le fait de n'en instituer aucune.

Cette commission des marchés est pourtant la garante que le choix des prestataires et des fournisseurs du CSE sera fait sur la base de critères objectifs, afin d'éviter un mésusage de ses moyens et d'assurer une plus grande efficience de l'utilisation de son budget. Il a donc été jugé nécessaire de maintenir son caractère obligatoire, hérité des initiatives de notre assemblée, et en particulier de notre collègue Catherine Procaccia, pour assurer la transparence des comptes des institutions représentatives du personnel (amendement COM-30).

Enfin, le champ de compétence du conseil d'entreprise en matière de négociation a été restauré dans la rédaction de l'ordonnance n° 2017-1386, en excluant les accords soumis à des règles spécifiques de validité, qui portent sur des matières où une consultation large de tous les partenaires sociaux, voire leur unanimité, doivent être recherchées (amendement COM-34).

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 4 bis (art. L. 2231-5-1 du code du travail) - Anonymisation de la base de données nationale des accords collectifs

Objet : Cet article, introduit à l'Assemblée nationale à la suite de l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement, pose comme principe que les accords et conventions publiés sur la base de données publique ne doivent pas divulguer l'identité des négociateurs et signataires.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article L. 2231-5-1 prévoit que les conventions et accords de branche, de groupe, interentreprises, d'entreprise et d'établissement conclus après le 1er septembre 2017 doivent être rendus publics et versés dans une base de données nationale, dont le contenu est publié en ligne dans un standard ouvert aisément réutilisable. 

Après la conclusion de la convention ou de l'accord, les signataires peuvent acter qu'une partie de la convention ou de l'accord ne doit pas faire l'objet de la publication sur cette base de données. Cet acte, ainsi que la version intégrale de la convention ou de l'accord et sa version destinée à la publication, doivent être transmis au service compétent de la Direccte. Faute de cet acte spécifique, la convention ou l'accord est publié dans une version rendue anonyme si une des organisations signataires le demande, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État. 

L'article 4 bis, issu d'un amendement du Gouvernement adopté en séance publique, pose comme principe que les conventions et accords de groupe, interentreprises, d'entreprise et d'établissement conclus après le 1er septembre 2017 doivent être publiés dans une version ne comportant pas les noms et prénoms des négociateurs et signataires. En outre, il élargit le champ d'application du décret en Conseil d'État, qui devra également prévoir dans quelles conditions les signataires d'un accord peuvent refuser qu'une partie de cet accord soit publiée sur la base de données publique.

L'exposé des motifs de l'amendement indique que le décret en Conseil d'État devra mettre en oeuvre le droit à l'oubli numérique, en ouvrant la possibilité aux parties de corriger ou de supprimer les données à caractère personnel sur demande des intéressés. Enfin, l'article supprime l'obligation pour les parties signataires de l'accord ou de la convention d'envoyer à l'administration la version intégrale du texte accompagnée de la version à publier.

II - La position de votre commission

Votre rapporteur soutient la mise en place de cette base de données internet, car les salariés et les employeurs doivent avoir accès aux stipulations conventionnelles qui leur sont applicables, à l'heure où la négociation collective a vocation à occuper une place croissante en droit du travail. Votre rapporteur souhaite que le site soit rapidement exhaustif, facile d'utilisation, et coordonné avec le code du travail numérique prévu à l'article 1er de l'ordonnance n° 2017-1387 et le service public territorial de l'accès au droit mentionné à l'article 61 de la loi « Travail ».

Sur sa proposition, la commission a adopté l'amendement de coordination juridique COM-35. Il tire les conséquences de l'alinéa 2 de l'article, qui prévoit que l'anonymisation des négociateurs et des signataires est désormais la règle quand les accords sont publiés sur le site internet du ministère du travail. En effet, il n'y a plus lieu désormais de prévoir qu'à défaut d'un acte spécifique des signataires, la convention ou l'accord doit être publié de manière anonyme si l'une des parties le demande. Il rétablit l'obligation pour les parties signataires de l'accord ou de la convention d'envoyer à l'administration la version intégrale du texte et la version à publier.

Enfin, il supprime les deux références au décret en Conseil d'État, qui sont inutiles en raison du dernier alinéa de l'article L. 2231-5-1 qui prévoit déjà qu'un tel décret fixe les conditions d'application de l'article.

Votre rapporteur souhaite que le Gouvernement clarifie sa position en séance publique sur les accords de branche publiés dans la base de données, qui ne sont pas visés par l'obligation générale d'anonymisation posée par cet article.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 5 (ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail) - Ratification de l'ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail

Objet : Cet article ratifie l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.

Cet article est issu d'un amendement du rapporteur adopté en commission à l'Assemblée nationale, afin que la ratification de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail fasse l'objet d'un article spécifique.

Votre rapporteur est favorable à la ratification de cette ordonnance, qui comprend de nombreuses avancées, telles que l'instauration d'un barème impératif pour fixer l'indemnité versée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'aménagement des règles relatives aux contrats atypiques par accord de branche étendu (CDD, contrats d'intérim et CDI de chantier ou d'opération), ou encore le développement du télétravail.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 6 (art. L. 1222-9, L. 1233-3, L. 1235-3, L. 1235-3-2, L. 1236-9, L. 1237-18, L. 1237-19-1, L. 1237-19-2, L. 1237-19-3, L. 1237-19-6, L. 4624-7 et L. 8241-3 du code du travail ; article 1er de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail) - Modification des règles issues de l'ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail

Objet : Cet article, inséré dans le projet de loi à l'Assemblée nationale à la suite de l'adoption en commission et en séance de nombreux amendements présentés par le rapporteur, le Gouvernement et plusieurs députés, apporte des aménagements aux règles issues de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

A. L'aménagement des règles relatives au recours au télétravail

Sur proposition du rapporteur, la commission a adopté un amendement autorisant le télétravail en l'absence d'accord collectif ou de charte, quelles que soient sa durée et sa régularité, à travers la suppression de la notion de « recours occasionnel ».

Ce faisant, un salarié pourra bénéficier du télétravail pour des périodes de son choix, atypiques et non régulières lorsqu'elles sont prises dans leur ensemble : par exemple chaque mercredi après-midi, durant le mois de juillet ou les journées de canicule.

B. L'interdiction des difficultés artificielles pour justifier un licenciement économique

La commission a adopté un amendement de notre collègue député Stéphane Viry et plusieurs membres du groupe Les Républicains, afin d'interdire les licenciements économiques au sein d'un groupe lorsqu'ils sont fondés sur des difficultés artificielles, notamment en matière de présentation comptable.

Cet amendement d'appel reprend les termes de l'article 3, 2°, b) de la loi d'habilitation du 15 septembre 2017 précitée.

C. L'aménagement des règles du barème impératif pour déterminer l'indemnisation d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur proposition de notre collègue député Aurélien Taché
et des membres du groupe La République en marche, la commission a adopté un amendement interdisant au juge de tenir compte du montant de l'indemnité légale de licenciement267(*) versée au salarié lorsqu'il détermine celui de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre, sur proposition du rapporteur, la commission a adopté un amendement de coordination juridique, qui précise que si le juge requalifie une démission en licenciement, à l'issue d'une procédure de prise d'acte devant le conseil des prud'hommes, il doit écarter l'application du barème impératif et prononcer une indemnité au moins égale à six mois de salaire si le licenciement est entaché d'un cas de nullité mentionné à l'article L. 1235-3-1.

D. La priorité de réembauche pour les anciens bénéficiaires d'un contrat de chantier

En séance publique, un amendement de notre collègue député Pierre Dharéville et plusieurs membres du groupe de la Gauche démocrate et républicaine, sous-amendé par le rapporteur, a été adopté et vise à accorder à l'ancien bénéficiaire d'un contrat de chantier une priorité de réembauche dans un délai fixé par l'accord de branche étendu qui détermine les modalités de recours à ce contrat de travail.

E. L'élargissement du champ d'application du congé de mobilité

Sur proposition du rapporteur, la commission a adopté un amendement élargissant le champ d'application du congé de mobilité en autorisant les salariés ayant accepté une rupture conventionnelle collective (RCC) à en bénéficier, quelle que soit la taille de l'entreprise concernée.

Par souci d'harmonisation juridique, un amendement du rapporteur a été adopté en séance publique pour ouvrir à toutes les entreprises, sans condition d'effectif, le bénéfice du congé de mobilité prévu dans le cadre d'un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), grâce à la suppression du seuil minimal de trois cents salariés. Ainsi, le congé de mobilité peut être proposé dans toutes les entreprises, quelle que soit leur taille, dans le cadre d'un accord portant sur la GPEC ou instituant une RCC.

Par ailleurs, dans un souci de sécurisation juridique, un amendement du rapporteur a été adopté en commission afin d'obliger les signataires d'un accord instituant une RCC à prévoir les modalités de conclusion d'une convention individuelle de rupture entre l'employeur et le salarié (par exemple, pour fixer le délai pendant lequel l'employeur peut accepter la candidature d'un salarié pour entrer dans le dispositif de RCC) et d'exercice du droit de rétractation des parties.

Un amendement du Gouvernement a été adopté en séance publique pour obliger ces mêmes signataires à prévoir des actions d'accompagnement des salariés qui acceptent la RCC, en sus de l'obligation de prévoir des mesures visant à faciliter leur reclassement externe sur des emplois équivalents, déjà prévue dans l'ordonnance.

Également à l'invitation du Gouvernement, un amendement a été adopté en séance publique pour obliger la Direccte à exercer un contrôle de fond sur les mesures de reclassement externes et d'accompagnement prévues dans l'accord instituant une RCC. En effet, eu égard à l'importance du projet d'accord, l'administration devra désormais contrôler si ces mesures sont précises et concrètes et si elles sont, prises dans leur ensemble, propres à satisfaire à l'objectif d'accompagnement et de reclassement externe des salariés.

Sur proposition du rapporteur, un amendement de clarification juridique a été adopté en commission afin de préciser la notion de durée de mise en oeuvre de la RCC.

Également sur sa proposition, la commission a adopté un amendement obligeant les signataires d'un projet d'accord instituant une RCC, après un refus de validation d'un projet antérieur, à tenir compte des éléments de motivation de la décision de refus, et précisant que l'administration devait exercer un contrôle global du nouveau projet d'accord268(*).

F. La modification des règles relatives à la prise en charge des frais d'expertise lors d'une contestation d'un avis d'inaptitude du médecin du travail

Sur proposition du rapporteur, un amendement a été adopté en séance publique afin de proposer une nouvelle règle pour la prise en charge des frais d'expertise en cas de contestation devant le juge prud'homal d'une décision du médecin du travail. Désormais, la formation de référé ou, le cas échéant, le conseil de prud'hommes saisi au fond, peut décider de ne pas mettre les frais d'expertise à la charge de la partie perdante, dès lors que l'action en justice n'est pas dilatoire ou abusive. Un sous-amendement du Gouvernement a précisé que ces honoraires et frais devaient être réglés d'après un tarif fixé par un arrêté conjoint des ministres chargés du travail et du budget.

G. La clarification des règles du prêt de main d'oeuvre à but non lucratif

La commission a adopté un amendement de clarification juridique du rapporteur pour préciser que les règles du prêt de main d'oeuvre entre une jeune entreprise ou une PME d'une part, et une grande entreprise ou un groupe employant au moins cinq mille salariés d'autre part, prévues à l'article L. 8241-3, ne sont pas à but lucratif et sont par conséquent dérogatoires à l'article L. 8241-1, qui prohibe « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre ».

H. L'accès aux stipulations conventionnelles dans le cadre
du code du travail numérique

Un amendement présenté par notre collègue député Gérard Cherpion et plusieurs membres du groupe Les Républicains a été adopté en séance publique pour indiquer que le code du travail numérique devait donner accès aux stipulations des accords de branche, d'entreprise et d'établissement.

Un sous-amendement du rapporteur a précisé que cet accès était conditionné à la publication préalable de ces accords269(*).

II - La position de votre commission

La commission a adopté dix amendements à cet article, tous présentés par votre rapporteur.

Elle a tout d'abord adopté un amendement COM-35 clarifiant la présentation des règles du télétravail, désormais organisées autour de trois thèmes : la définition générale du télétravail ; le contenu obligatoire de l'accord collectif ou de la charte l'instituant ; les droits et protections des télétravailleurs. Cette présentation se fait à droit constant par rapport à l'article 21 de l'ordonnance n° 2017-1387 sauf sur deux points : l'apport de l'amendement adopté à l'Assemblée nationale est conservé et les exemples de droits identiques entre un télétravailleur et un travailleur exécutant son contrat de travail dans l'enceinte de l'entreprise sont supprimés.

Votre rapporteur souhaite le développement du télétravail, compte tenu de la forte demande de nos concitoyens pour ce mode de travail, qui permet notamment de réduire le temps de transport et de préserver l'environnement. Ce développement ne saurait cependant aboutir à rompre les liens tissés au sein des communautés de travail et à isoler les salariés car ceux-ci exigent avec raison une meilleure protection contre les risques psychosociaux et le développement de la prévention.

Elle a ensuite adopté l'amendement COM-37 afin d'interdire à un groupe international de retenir un périmètre national pour apprécier la cause économique d'un licenciement si ce dernier découle d'une fraude de sa part.

Conformément aux souhaits du Sénat, l'ordonnance n° 2017-1387 prévoit que les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, justifiant un licenciement économique, doivent désormais s'apprécier au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national. L'amendement adopté à l'Assemblée nationale a interdit à un groupe d'utiliser des « difficultés artificielles », notamment en matière de présentation comptable, à la seule fin de procéder à des licenciements économiques. Mais cette notion pourrait être source d'insécurité juridique.

C'est pourquoi l'amendement de votre rapporteur l'a remplacée par celle plus usuelle de « fraude », toutes deux visant à éviter les licenciements économiques injustifiés. Cette notion de fraude est souvent utilisée dans les raisonnements de la chambre sociale de la Cour de cassation en matière de licenciement économique270(*).

S'agissant du licenciement économique, il pourrait y avoir fraude de la part d'un groupe international dans le découpage juridique des entreprises appartenant à un même secteur d'activité, malgré les précisions juridiques apportées par l'ordonnance, afin que les performances de l'entreprise concernée par les licenciements apparaissent plus dégradées qu'elles ne le sont en réalité.

Votre rapporteur tient à cet égard à souligner qu'il est souvent très difficile pour un juge de détecter les fraudes en matière de licenciement économique quand elles interviennent au sein d'un groupe international. Un employeur peut en effet pendant plusieurs mois assécher volontairement le carnet de commandes d'un site, réduire les investissements matériels ou encore diminuer les embauches et les formations afin de justifier des licenciements économiques ultérieurs. Le législateur doit donc être en mesure d'assurer, à travers les règles relatives au licenciement économique, un équilibre entre deux principes de valeur constitutionnelle, la liberté d'entreprendre et le droit d'obtenir un emploi. Votre rapporteur sera donc vigilant sur la mise en oeuvre de ces nouvelles règles relatives au périmètre national pour apprécier les causes d'un licenciement économique.

La commission a ensuite adopté l'amendement COM-38 précisant que le comité social et économique peut demander une expertise unique relative aux conséquences d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) sur les conditions de travail des salariés, mais aussi sur leur santé et leur sécurité, par coordination juridique avec les dispositions prévues à l'article 20 de l'ordonnance n° 2017-1387.

S'agissant des règles relatives aux licenciements nuls, auxquelles le barème impératif portant sur les indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne s'applique pas, la commission a adopté deux amendements. Le premier, COM-39, se limite à clarifier la présentation des situations entraînant la nullité des licenciements. Le second, COM-40, élargit le droit à un rattrapage de salaires à toutes les personnes victimes d'un licenciement nul271(*).

A travers l'adoption de l'amendement COM-41, la commission a conditionné le bénéfice de la priorité de réembauche du salarié qui a conclu un CDI de chantier à l'existence d'une stipulation spécifique dans la convention ou l'accord de branche étendu autorisant le recours à ce contrat dans un secteur donné.

Concernant la rupture conventionnelle collective, la commission l'a étendue aux entreprises dépourvues de comité social et économique à travers l'adoption de l'amendement COM-43.

Surtout, elle a adopté l'amendement COM-44 pour préciser la portée du contrôle de l'administration sur cet accord : elle ne doit exercer qu'un contrôle restreint quand elle examine ses mesures d'accompagnement et de reclassement externe et ne sanctionner que l'erreur manifeste d'appréciation des signataires. Votre rapporteur considère que le juge judiciaire a tendance ces dernières années à respecter la volonté des signataires d'un accord collectif, sauf si elle est manifestement contraire à des dispositions légales ou supra-légales, tandis que les présentes ordonnances posent comme principe que les accords collectifs sont présumés légaux dans certaines matières comme le recours au travail de nuit. Il est donc logique que l'administration adopte la même attitude que le juge judiciaire à l'égard des accords collectifs. La commission a par ailleurs adopté l'amendement COM-42 afin de corriger une erreur de référence à l'article L. 1237-16, qui énumère les situations qui échappent au régime juridique des ruptures conventionnelles individuelles, en y mentionnant les accords collectifs instituant une rupture conventionnelle collective et ceux portant sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

La commission a en outre adopté l'amendement COM-45 supprimant les apports de l'article 38 de l'ordonnance, considérant que le Gouvernement ne disposait pas d'habilitation pour modifier par ordonnance les règles de la Commission nationale de discipline compétente pour les conseillers prud'hommes.

Enfin, la commission a adopté l'amendement COM-46 afin de préciser la procédure de contestation des avis du médecin du travail devant le conseil de prud'hommes.

Cet amendement oblige en effet l'employeur à informer le médecin du travail en cas de contestation de l'une de ses décisions devant le conseil des prud'hommes. Ce dernier doit en outre rendre sa décision dans un délai de trois mois. Parallèlement, l'amendement corrige un oubli et précise que la partie gagnante d'un tel litige peut avoir à supporter tout ou partie des frais d'expertise, mais aussi d'honoraires, contrairement à ce que prévoit le texte adopté à l'Assemblée nationale. Cette faculté pour la partie gagnante de supporter des frais normalement attribués à la partie perdante ne sera toutefois ouverte que si l'action en justice n'est pas dilatoire ou abusive, comme le prévoyait déjà la loi « Travail ».

Votre rapporteur tient à manifester son mécontentement face à la nouvelle modification des règles de contestation des décisions du médecin du travail prévue par l'ordonnance. La médecine du travail mérite mieux qu'une succession de réformes techniques éparpillées entre plusieurs véhicules législatifs depuis deux ans.

La compétence du conseil des prud'hommes, qui remplace désormais celle de l'inspecteur du travail pour connaître des recours contre les décisions du médecin du travail, entraîne de nombreuses difficultés depuis l'adoption de la loi « Travail » : un trop faible nombre d'experts près les cours d'appel qualifiés en médecine du travail ; un coût important pour les salariés lorsqu'ils perdent leur contentieux ; des délais de jugement trop longs. La création d'une commission régionale spécialisée dans les recours contre les avis d'inaptitude, préconisée par le groupe de travail « Aptitude et médecine du travail » en 2015272(*), aurait permis de désengorger les conseils de prud'hommes. En outre, l'ordonnance accorde un rôle majeur aux médecins inspecteurs du travail, en lieu et place des médecins experts précités, mais ils ne sont actuellement qu'une trentaine en France, et ne pourraient plus remplir leurs missions si les recours contre les avis d'aptitude et d'inaptitude augmentaient rapidement.

Votre rapporteur souhaite donc que le Gouvernement présente en séance publique des informations sur cette réforme et les moyens de rendre plus attractive et efficiente la médecine du travail273(*).

Il souhaite enfin alerter le Gouvernement sur la situation inquiétante des conseils de prud'hommes, qui ne s'est pas sensiblement améliorée depuis les mesures prises en 2015 dans le cadre de la loi « Croissance et activité » du 6 août 2015274(*). Les mesures visant à encourager la conciliation prévues dans l'ordonnance sont manifestement insuffisantes.

Votre rapporteur attachera donc une grande importance aux conclusions du groupe de travail sénatorial sur les conseils de prud'hommes, commun à votre commission des affaires sociales et à la commission des lois, qui seront remises avant la fin de l'année 2018.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 bis (art. L. 511-84, L. 511-84-1 [nouveau], L. 533-22-2 et L. 533-22-2-1 [nouveau] du code monétaire et financier) - Aménagement des règles relatives aux bonus perçus par les preneurs de risque travaillant dans un établissement financier et au calcul de leurs indemnités en cas de licenciement irrégulier

Objet : Cet article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté en séance publique à l'Assemblée nationale, autorise un employeur à réduire voire à récupérer tout ou partie d'un bonus versé à un preneur de risque travaillant dans un établissement financier en raison de ses agissements et comportements en matière de prise de risque, et à exclure les bonus de l'assiette de calcul de la rémunération utilisée pour calculer les indemnités sanctionnant les licenciements irréguliers.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

En application du premier alinéa de l'article L. 511-84 du code monétaire et financier, qui concerne les établissements de crédit et les sociétés de financement, le montant total de la rémunération variable peut, en tout ou partie, être réduit ou donner lieu à restitution en fonction notamment des agissements ou du comportement de la personne concernée.

Le de l'article 6 bis, issu de l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement, autorise l'employeur à réduire ou récupérer, en tout ou partie, la rémunération variable versée à un salarié en fonction notamment des agissements ou du comportement de celui-ci en matière de prise de risque. Cette prérogative, reconnue à l'employeur uniquement à l'égard de certains salariés (appelés « preneurs de risque »), est donc dérogatoire aux dispositions de l'article L. 1331-2 du code du travail, qui interdit les amendes et les sanctions pécuniaires.

Les « preneurs de risque » selon les règles européennes

Le règlement délégué (UE) n° 604/2014 de la Commission du 4 mars 2014 a complété la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation concernant les critères qualitatifs et quantitatifs permettant de recenser les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque d'un établissement.

L'article 3 du règlement distingue quinze catégories de « preneurs de risque ».

Sont concernées les personnes qui engagent des transactions dépassant 5 millions d'euros et représentant au moins 0,5 % des fonds propres de l'entreprise. Surtout, sont également considérés comme preneurs de risque, à titre d'illustration, tous les membres de la direction de l'établissement (direction générale, conseil d'administration, conseil de surveillance), les responsables des audits internes, les responsables des affaires juridiques, des finances, des ressources humaines ou encore du service informatique.

Quant à l'article 4 du règlement, il assimile à un preneur de risque les personnes bénéficiant des plus fortes rémunérations dans l'entreprise.

Les dispositions du du présent article excluent la partie des bonus susceptible d'être réduite ou remboursée au titre de sanction pécuniaire de l'assiette de calcul :

- de l'indemnité due en cas de non réintégration dans l'entreprise d'un salarié victime d'une maladie professionnelle ou d'un accident du travail, ou en cas d'un licenciement d'un salarié en méconnaissance des obligations liées à l'inaptitude (pour mémoire, l'indemnité ne peut être inférieure à six mois de salaire)275(*) ;

- de l'indemnité légale de licenciement (cette indemnité est proportionnelle à la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture de son contrat de travail) 276(*) ;

- de l'indemnité en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (le barème indicatif, tel que prévu à l'article 2 de l'ordonnance n° 2017-1387 précitée, se fonde sur l'ancienneté du salarié pour déterminer le nombre de mois de salaire dus)277(*) ;

- de l'indemnité en cas de licenciement nul (elle ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire)278(*) ;

- de l'indemnité en cas de nullité d'un plan de sauvegarde de l'emploi (en cas d'absence de validation ou d'homologation du plan par l'administration ou de méconnaissance d'un refus de sa part, l'indemnité ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire)279(*) ;

- de l'indemnité en cas d'annulation par le juge d'une autorisation administrative de mettre en oeuvre ce plan (elle ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire également)280(*).

Le s'applique à deux groupes de salariés :

- ceux mentionnés à l'article L. 511-71 du code monétaire et financier (les dirigeants effectifs des établissements de crédit et de leurs succursales281(*) ainsi que les catégories de personnel, incluant les « preneurs de risque », les personnes exerçant une « fonction de contrôle » ainsi que « tout salarié » qui, « au vu de ses revenus globaux, se trouve dans la même tranche de rémunération » que ces dirigeants et dont les activités professionnelles ont une « incidence significative sur le profil de risque de l'entreprise ou du groupe ») ;

- ceux mentionnés à l'article L. 511-84 du même code, tel que modifié par le 1° du présent article.

Les 3° et 4° de l'article appliquent aux sociétés de gestion de portefeuille les mêmes modifications que celles prévues aux 1° et 2° portant sur les établissements de crédit et les sociétés de financement.

II - La position de votre commission

En permettant à l'employeur d'un trader de récupérer une partie de son bonus s'il s'avérait que ses agissements professionnels n'étaient pas pertinents, voire néfastes, pour l'entreprise, le Gouvernement a entendu « encourager la vision à moyen et long terme des placements et sanctionner l'approche à court terme » selon les propos de la ministre du travail en séance publique le 23 novembre 2017 à l'Assemblée nationale lors de la présentation de l'amendement à l'origine de cet article.

La ministre du travail a également indiqué que l'exclusion des bonus versés aux quelque 3 000 à 4 000 traders de l'assiette de calcul des indemnités en cas de licenciement irrégulier s'expliquait par deux raisons , « l'attractivité de la place de Paris dans le contexte du Brexit » et la « justice sociale ».

La part du bonus dans la rémunération des traders est traditionnellement plus importante que celle du salaire et a pour conséquence d'augmenter substantiellement les indemnités liées à un licenciement irrégulier.

Votre rapporteur partage les analyses du Gouvernement sur la nécessité de modifier les règles de versement des bonus des traders et de calcul des indemnités en cas de licenciement irrégulier. Il rappelle néanmoins que ce sujet dépasse le cadre de la loi d'habilitation et qu'il ne lui a pas été possible, compte tenu des contraintes du calendrier d'examen du présent projet de loi, d'entendre les personnes intéressées sur cette question.

C'est pourquoi votre rapporteur souhaite en particulier que le Gouvernement précise le champ d'application des dispositions du présent article, compte tenu de la définition large des « preneurs de risque » actuellement retenue.

A titre personnel, il serait favorable à un encadrement dans le temps de la faculté reconnue à un employeur de récupérer tout ou partie d'un bonus accordé à ces salariés, considérant que les exceptions au principe de l'interdiction des sanctions pécuniaires devraient être strictement définies.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 6 ter - Examen médical des salariés occupant des postes de travail particulièrement exposés aux risques professionnels avant leur départ en retraite

Objet : Cet article, inséré en séance publique à l'Assemblée nationale, institue un examen médical obligatoire avant le départ à la retraite des salariés ayant été confrontés au cours de leur carrière à des facteurs de risques professionnels afin d'évaluer les effets de ces expositions et d'assurer leur suivi lorsqu'ils ne seront plus actifs.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

La loi « Travail » du 8 août 2016282(*) a procédé à une profonde réforme de la médecine du travail et du suivi médical des salariés. Auparavant, une visite d'aptitude préalable à l'embauche, réalisée par le médecin du travail, était obligatoire. Elle a été remplacée par une visite d'information et de prévention, qui peut intervenir dans les trois mois suivant le recrutement et peut être effectuée par un infirmier. De plus, la périodicité obligatoire des examens médicaux ultérieurs, jusqu'alors fixée à vingt-quatre mois pour tous les salariés, a été supprimée et peut désormais être adaptée par le médecin du travail en fonction de plusieurs facteurs, comme leurs conditions de travail, leur âge ou encore leur état de santé, dans la limite de cinq ans.

Un suivi individuel renforcé, comprenant une visite médicale d'aptitude puis des visites de contrôle au moins tous les quatre ans, a toutefois été mis en place en faveur des salariés affectés à des postes présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité ou pour celle de leurs collègues ou de tiers (art. L. 4624-2). Sept facteurs de risques, qui déclenchent ce suivi, ont été définis par le pouvoir réglementaire : l'amiante, le plomb, les agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction, certains agents biologiques, les rayonnements ionisants, les risques hyperbare et de chute de hauteur liés à la mise en place ou au retrait d'échafaudages (art. R. 4624-23). Tout employeur peut compléter la liste des postes concernés pour tenir compte des caractéristiques de l'activité de son entreprise.

Le présent article 6 ter, issu d'un amendement déposé par notre collègue député Francis Vercamer et plusieurs membres du groupe UDI, Agir et Indépendants, vise à améliorer la prise en charge médicale de ces salariés en fin de carrière.

Il institue une visite médicale, réalisée par le médecin du travail préalablement à leur départ à la retraite, au profit des salariés soumis au suivi individuel renforcé et de ceux qui, durant une période au cours de leur vie professionnelle qu'il reviendra au pouvoir réglementaire de définir, en ont bénéficié.

L'objectif de cette visite serait notamment d'établir un état des lieux de l'exposition des salariés aux dix facteurs de pénibilité reconnus par le code du travail283(*) et de permettre la mise en place, à l'initiative du médecin du travail, d'une surveillance de l'état de santé des salariés ayant travaillé au contact d'agents chimiques dangereux une fois qu'ils auront quitté le monde du travail.

II - La position de votre commission

La réforme de la médecine du travail par la loi « Travail » visait à concilier le déclin attendu du nombre de médecins du travail avec l'impératif d'améliorer l'efficacité de la politique publique de santé au travail. Alors que le nombre de médecins du travail devrait être divisé par deux dans les dix prochaines années, passant de 4 900 aujourd'hui à moins de 2 500 en 2030, il est regrettable que le Gouvernement n'ait pas encore soumis au Parlement de projet de loi portant une réforme structurelle de cette spécialité médicale afin d'en améliorer l'attractivité auprès des étudiants en médecine et d'en diversifier les modalités d'exercice.

L'intention des auteurs de l'amendement à l'origine du présent article 6 ter est partagée par votre rapporteur : il s'agit de garantir que les salariés ayant connu durant leur carrière les conditions de travail les plus difficiles ou les plus susceptibles d'affecter leur espérance de vie à la retraite bénéficient, avant le terme de leur vie professionnelle, d'un diagnostic précis de leur état de santé et des conséquences que leur activité a eu sur celui-ci et que le lien entre l'éventuel développement postérieur de pathologies et leur carrière puisse être aisément réalisé par leur médecin traitant. Toutefois, le dispositif proposé apporte peu d'avancées par rapport à l'état actuel du droit.

En effet, les salariés en suivi individuel renforcé bénéficient déjà, dans les faits, d'une visite médicale de départ en retraite. De plus, leur dossier médical en santé au travail retrace déjà les expositions à des facteurs de risques professionnels qu'ils ont subies tout au long de leur carrière (art. L. 4624-8). Enfin, s'il est évidemment souhaitable d'inciter à une plus grande collaboration entre la médecine du travail et la médecine de ville, notamment pour identifier les pathologies dont l'origine pourrait être professionnelle, celle-ci se développe déjà et n'a pas besoin de la loi pour se mettre en place.

Néanmoins, votre rapporteur estime que cet article soulève une question légitime, celle du suivi post-professionnel des salariés, qui devrait être mieux articulé avec les mécanismes de prévention et de compensation de la pénibilité. Il importe toutefois que l'éventuelle inscription de ce dispositif dans la loi donne le coup d'envoi de la réforme de la santé au travail dont la France ne peut plus faire l'économie. À ce titre, on ne peut qu'espérer que les missions confiées au mois de novembre dernier par les ministres des affaires sociales et de la santé et du travail à M. Henri Forest, à Mme Charlotte Lecocq et à M. Bruno Dupuis sur la santé au travail, dont les conclusions devraient être remises au 31 mars 2018, et au professeur Paul Frimat sur l'exposition aux agents chimiques dangereux, qui devrait s'achever le 31 janvier 2018, annoncent cette réforme et alimenteront la réflexion du Gouvernement.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 7 (art. L. 5223-1 du code du travail) - Aménagement des règles de fonctionnement de l'Office français de l'immigration et de l'intégration

Objet : Cet article, issu d'un amendement de notre collègue député Aurélien Taché et plusieurs membres du groupe La République en marche adopté en commission à l'Assemblée nationale, relève à soixante-treize ans la limite d'âge des médecins travaillant à l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII).

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 7°)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

7° De préciser les modalités du suivi médical exercé par l'Office français de l'immigration et de l'intégration et les conditions de recrutement et d'exercice de ses personnels médicaux. »

L'OFII est un établissement public administratif de l'État284(*) placé sous la tutelle du ministère de l'intérieur, créé en 2009 pour remplacer l'agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrants (ANAEM), héritière de l'office national de l'immigration (ONI) institué en 1945. Il est chargé, « sur l'ensemble du territoire, du service public de l'accueil des étrangers titulaires, pour la première fois, d'un titre les autorisant à séjourner durablement en France »285(*).

Historiquement, tous les étrangers sollicitant la délivrance d'une carte de séjour temporaire devaient passer une visite médicale. Mais aujourd'hui, seule une minorité d'étrangers primo-arrivants doit passer cette visite, principalement les étrangers admis au titre du regroupement familial et ceux autorisés à travailler en France (soit 50 000 visites environ en 2017).

Malgré ces évolutions, l'Office est confronté à une pénurie de médecins contractuels en raison de la très forte hausse du nombre de demandeurs d'asile.

Comme le remarque notre collègue François-Noël Buffet dans son avis budgétaire consacré à l'asile, l'immigration, l'intégration et la nationalité dans le cadre du projet de loi de finances pour 2018, l'OFII doit faire face à un « nombre insuffisant de médecins (75 praticiens vacataires en 2017, répartis sur l'ensemble du territoire national) »286(*).

C'est pourquoi le présent article procède à deux modifications.

Tout d'abord, il prévoit, pour des raisons de cohérence juridique, que l'OFII exerce une mission relative à la « visite médicale » des étrangers admis à séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois, et non plus à leur « contrôle médical ».

Surtout, il relève de soixante-sept287(*) à soixante-treize ans la limite d'âge des médecins contractuels embauchés par l'Office, dès lors qu'ils exercent les missions suivantes288(*) :

- « visite médicale » des étrangers précitée ;

- instruction des demandes de titres de séjour en qualité d'étranger malade (7 000 visites environ en 2016).

Cette dernière mission est exercée depuis peu par l'OFII et lui a été confiée par la loi du 7 mars 2016289(*).

II - La position de votre commission

Votre rapporteur, lors de l'examen du projet de loi d'habilitation, n'avait pas souhaité initialement autoriser le Gouvernement à modifier par ordonnance les modalités du suivi médical exercé par l'OFII et les conditions de recrutement et d'exercice de ses personnels médicaux. Il avait en effet considéré que ce thème était dépourvu de lien, même indirect, avec la réforme du code du travail prévue par le Gouvernement. D'ailleurs, la présence des dispositions relatives à l'OFII dans le code du travail n'est aujourd'hui plus guère justifiée. Elle s'explique principalement par l'héritage historique des structures qui ont précédé l'Office. Ses règles de fonctionnement ont désormais davantage vocation à intégrer le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda).

Pour autant, compte tenu de la pénurie de médecins à laquelle fait face l'Office et de la nécessité impérieuse d'assurer la continuité du service public des visites médicales des étrangers, votre rapporteur ne s'était pas opposé à la réintroduction de cette habilitation en séance publique au Sénat et à son maintien en commission mixte paritaire.

Votre rapporteur constate que le Gouvernement n'a pas souhaité prendre une ordonnance sur ce sujet, préférant soutenir un amendement parlementaire portant article additionnel et modifiant directement le code du travail.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 8 (ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective) - Ratification de l'ordonnance relative à l'adaptation du cadre de la négociation collective

Objet : Cet article vise à ratifier l'ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective.

Issu d'un amendement du rapporteur de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, l'article 8 ratifie l'ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective, qui a notamment précisé les pouvoirs du ministre du travail en matière d'extension des accords de branche, harmonisé les conditions d'élargissement des mêmes accords une fois étendus et apporté des adaptations aux règles de fonctionnement du fonds paritaire pour le financement du dialogue social. Il confère donc valeur législative à ce texte, qui ne pourra plus être contesté devant le juge administratif.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 8 bis (nouveau) (art. L. 2261-25 du code du travail) - Motifs de refus d'extension d'un accord collectif

Objet : Cet article additionnel, inséré dans le projet de loi par votre commission à l'initiative de son rapporteur, précise que le ministre du travail peut refuser d'étendre un accord de branche si celui-ci n'est pas compatible avec les objectifs de la politique de l'emploi.

L'ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017290(*) a inscrit dans le code du travail une jurisprudence du Conseil d'État291(*) selon laquelle le ministre du travail peut refuser l'extension d'un accord de branche pour des motifs d'intérêt général. Elle a cité à titre d'exemple, à l'article L. 2261-25, les atteintes excessives à la libre concurrence.

Il a semblé nécessaire à votre rapporteur d'apporter une précision supplémentaire quant à l'étendue des pouvoirs du ministre en la matière (amendement COM-47). En effet, il faut que la loi soit claire sur le fait que celui-ci peut refuser une demande d'extension si l'accord en question, une fois applicable à l'ensemble des entreprises et des salariés d'une branche, entrait en contradiction avec les objectifs de la politique de l'emploi comme le développement des qualifications, l'insertion des jeunes ou encore le maintien en emploi des salariés âgés.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 9 (ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l'exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention) - Ratification de l'ordonnance relative au compte professionnel de prévention

Objet : Cet article vise à ratifier l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l'exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention.

Issu d'un amendement du rapporteur de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, l'article 9 ratifie l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l'exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention. Elle a notamment modifié le cadre juridique de la négociation collective obligatoire en entreprise sur la prévention de la pénibilité et a surtout transformé le compte personnel de prévention de la pénibilité en compte professionnel de prévention, recentré sur six facteurs de risques professionnels et rattaché à la branche AT-MP. Cet article confère donc valeur législative à ce texte, qui ne pourra plus être contesté devant le juge administratif.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 10 (art. 34 de la loi n° 96-452 du 28 mai 1996 portant diverses mesures d'ordre sanitaire, social et statutaire) - Dialogue social à la Caisse des dépôts et consignations

Objet : Cet article vise à redéfinir les critères de mesure de la représentativité syndicale au sein de la Caisse des dépôts et consignations, afin de tirer les conséquences d'une décision du Conseil constitutionnel qui a déclaré contraires à la Constitution les règles actuelles.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

La Caisse des dépôts et consignations (CDC) est un établissement public sui generis qui emploie environ 6 000 personnes et est à la tête d'un groupe d'environ 120 000 employés. Elle a la particularité d'employer aussi bien des fonctionnaires sous statut, qui représentent environ les deux tiers de ses effectifs, que des salariés de droit privé soumis à une convention collective propre à l'établissement, pour le tiers restant.

Cette cohabitation de deux régimes juridiques distincts a donné naissance à un dialogue social atypique, avec des accords collectifs applicables aux salariés de droit privé et d'autres aux agents de droit public. Le législateur a également autorisé le directeur général de la CDC à conclure avec les organisations syndicales représentatives en son sein des accords dérogatoires au droit commun en matière de représentation syndicale et d'institutions représentatives du personnel292(*). Il en va ainsi de la mise en place et des compétences de délégués syndicaux communs à l'établissement public et à ses filiales. Un comité mixte d'information et de concertation tient par ailleurs lieu d'instance centrale d'information et de consultation au niveau du groupe.

À ce titre, les règles de représentativité des organisations syndicales n'ont longtemps pas été conformes au droit commun applicable dans le secteur privé, qui depuis la loi du 20 août 2008293(*) repose sur l'audience obtenue aux élections professionnelles.

Jusqu'en 2014, l'accord collectif en vigueur reposait encore sur la présomption irréfragable de représentativité de la CGT, la CFDT, FO, la CFTC et la CFE-CGC, supprimée par cette loi, et sur les principes similaires applicables dans la fonction publique avant 2010294(*). Il permettait également de reconnaître représentative toute organisation respectant les critères de droit commun énoncés par le code du travail295(*), dès lors qu'elle était issue d'entités représentant au moins 50 % des effectifs du groupe.

A la suite des élections professionnelles de décembre 2013, un contentieux a éclaté autour de la représentativité d'une organisation syndicale296(*), contestée par la CDC. Dans ce cadre, saisi d'un recours contre l'annulation, par le tribunal d'instance, de la désignation des délégués syndicaux par cette organisation, la Cour de cassation297(*) avait jugé que la CDC était bien soumise à un régime dérogatoire au droit commun en matière de représentation syndicale et avait annulé ce jugement. Toutefois, après le refus par un second tribunal d'instance de reconnaître la représentativité de ce syndicat, la Cour de cassation, à nouveau saisie, a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soulevée par la CDC et portant sur la conformité à la Constitution,

et en particulier au principe de participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail posé au huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, de ce régime dérogatoire.

Dans sa décision298(*) du 5 octobre 2016, le Conseil constitutionnel a donné raison à la CDC en estimant que le législateur avait méconnu l'étendue de sa compétence en ne définissant pas de manière suffisamment précise l'objet et les conditions de la dérogation aux règles d'ordre public relatives à la représentativité syndicale, qu'il s'agisse de la mesure de l'audience des organisations syndicales et des conditions de désignation des délégués syndicaux communs ou de la détermination de leur champ de compétence, instituée au profit de cet établissement public. Estimant toutefois que l'abrogation immédiate des dispositions concernées aurait eu pour conséquence de faire disparaitre tout mécanisme de représentation commune des agents de droit public et des salariés de droit privé de la Caisse, il l'a différée au 31 décembre 2017.

Le présent article 10, issue d'un amendement présenté à l'Assemblée nationale par notre collègue député Sylvain Maillard, vise à corriger cette situation et à mettre en conformité le droit applicable à la CDC avec les principes généraux en matière de représentativité syndicale dans les entreprises. Il modifie à ce titre l'article 34 de la loi du 28 mai 1996 précitée.

Outre des coordinations visant à tenir compte de la substitution du comité social et économique aux institutions représentatives du personnel actuelles par l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 précitée, cet article prévoit que les règles sociales applicables aux personnels de la CDC, quel que soit leur statut, peuvent être « mises en cohérence » par des accords collectifs s'appliquant à chacun d'eux (3°).

Enfin, il inscrit dans la loi les conditions de désignation des délégués syndicaux communs à la CDC et à ses filiales ainsi que leurs compétences.

Ils doivent être désignés par les organisations syndicales représentatives. En application des critères de droit commun, leur audience est mesurée en faisant la somme des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles au sein de l'établissement public et de ses filiales. Par la même occasion, il est procédé à la mise en place de comités sociaux et économiques au sein de ces structures afin de tirer les conséquences de la réforme de la représentation du personnel en entreprise opérée par l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 (cf. supra).

Les compétences des délégués syndicaux communs sont également précisées, puisque la décision du Conseil constitutionnel relevait que le législateur n'avait jusqu'à présent pas suffisamment défini « l'étendue des attributions qui peuvent leur être reconnues en matière de négociation collective au sein du groupe ». Il leur revient donc de négocier sur des thèmes communs à la CDC et à ses filiales. Par ailleurs, ils peuvent intervenir dans celles où les organisations syndicales sont absentes pour « défendre les personnels ».

II - La position de votre commission

Le statut particulier de la Caisse des dépôts et consignations, hérité d'une ordonnance royale du 22 mai 1816, répond à la combinaison des missions d'intérêt général qui lui sont confiées et des activités concurrentielles (tourisme, transport, assurances, etc.) exercées par ses filiales. Il a permis le développement en son sein d'un dialogue social certes atypique mais riche, s'inspirant à la fois des pratiques du secteur privé et de la fonction publique, afin d'assurer la prise en compte des intérêts des personnels sous ces différents statuts ainsi que leur représentation.

La décision du Conseil constitutionnel du 5 octobre 2016 a toutefois mis en lumière la fragilité de la base légale de ce régime dérogatoire au droit commun et l'insuffisant encadrement, par le législateur, de la faculté qu'il avait laissée aux partenaires sociaux de la CDC de déroger aux règles d'ordre public en matière de représentation syndicale. Cet article 10 vient apporter les précisions requises afin de permettre au dialogue social au niveau du groupe CDC de se poursuivre.

À ce titre, même si le Conseil constitutionnel a différé de plus d'un an l'effet de sa censure, il est regrettable de constater qu'une courte période de vide juridique en matière de représentation syndicale touchera la CDC. En effet, alors que l'abrogation des dispositions contestées dans le cadre de la QPC est fixée au 31 décembre 2017, le présent projet de loi ne devrait pas achever son examen parlementaire puis être promulgué avant mi-février 2018. Durant cet intervalle, comme le Conseil constitutionnel l'a souligné dans sa décision, « toute représentation syndicale commune aux agents de droit public et aux salariés de droit privé au sein du groupe de la Caisse des dépôts et consignations » sera supprimée.

Votre rapporteur estime que les dispositions de cet article 10 corrigent de manière appropriée les faiblesses juridiques identifiées par le Conseil constitutionnel : les règles de mesure de la représentativité des organisations syndicales sont désormais fixées par le législateur, qui détermine également le champ de compétence des délégués syndicaux communs. Il appartiendra toujours aux partenaires sociaux du groupe de préciser leurs modalités d'action et de définir leurs moyens. Par ailleurs, cet article va plus loin que la simple prise en compte de la jurisprudence constitutionnelle : il ouvre la voie à la mise en cohérence, par accord collectif, des règles sociales applicables aux personnels de la CDC, ce qui pourrait entrainer, sous réserve de l'accord des partenaires sociaux, une simplification importante en la matière et surtout permettre de garantir une plus grande équité entre eux, quel que soit leur statut.

Votre commission a adopté cet article sans modification.


* 254 Ne sont pas concernées les ordonnances nos 2017-1390 du 22 septembre 2017 relative au décalage d'un an de l'entrée en vigueur du prélèvement à la source de l'impôt sur le revenu et 2017-1491 du 25 octobre 2017 portant extension et adaptation de la partie législative du code du travail, et de diverses dispositions relatives au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle à Mayotte.

* 255 La section 4 du chapitre II du titre III de son livre II est dédiée aux conventions et accords de groupe.

* 256 Conseil constitutionnel, 20 octobre 2017, décision n° 2017-665 QPC, Confédération générale du travail - Force ouvrière.

* 257 Par conséquent, sauf mention contraire, tous les amendements cités ont été présentés par votre rapporteur.

* 258 Art. L. 2234-4 à L. 2234-7.

* 259 Décret n° 2017-1612 du 28 novembre 2017 relatif à la mise en place des observatoires d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation.

* 260 Un article additionnel 10 A avait été introduit dans la loi « Travail » à la suite de l'adoption par la commission d'un amendement présenté par les rapporteurs de votre commission. Cet article autorisait les employeurs, dans les entreprises employant moins de cinquante salariés, pourvues d'institutions représentatives du personnel (DP ou CE) mais dépourvues de délégué syndical, à signer des accords collectifs directement avec les élus du personnel, quel que soit le thème abordé, à condition qu'ils aient recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés lors du premier tour des dernières élections professionnelles. Il permettait également, dans les entreprises de cette taille dépourvues à la fois de délégué syndical et d'institutions représentatives du personnel, de faire approuver directement par les salariés, à la majorité des deux tiers, des projets d'accords portant sur l'intégralité des thèmes abordés dans le code du travail.

* 261 Projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actif-ve-s, rapport n° 661 (2015-2016) de MM. Jean-Baptiste Lemoyne, Jean-Marc Gabouty et Michel Forissier, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 1er juin 2016, pp. 332-333.

* 262 Salaires minima, classifications, prévoyance, prévention de la pénibilité, égalité professionnelle, mutualisation des fonds de la formation professionnelle (premier alinéa de l'ancienne rédaction de l'article L. 2253-3).

* 263 Second alinéa de l'ancienne rédaction du même article.

* 264 Le dernier alinéa de l'article L. 2253-1 prévoit explicitement que l'accord d'entreprise peut traiter des thèmes mentionnés aux 1° à 13°, c'est-à-dire les règles de recours aux CDD et aux contrats d'intérim (7°) ainsi qu'aux CDI de chantier et d'opération (8°), à condition d'offrir des garanties au moins équivalentes aux salariés.

* 265 Opérations de concentration ; droit d'alerte économique ; OPA ; projet important modifiant les conditions de santé, de sécurité ou les conditions de travail ; préparation de la négociation sur l'égalité professionnelle dans les entreprises d'au moins trois cents salariés.

* 266 Remplir au moins deux des trois conditions suivantes : employer au moins cinquante salariés ; disposer de ressources dépassant 3,1 millions d'euros ; avoir plus de 1,55 million d'euros de patrimoine.

* 267 Art. L. 1234-9.

* 268 Art. L. 1237-19-6.

* 269 Article 1er de l'ordonnance n° 2017-1387.

* 270 Cass. soc., 16 novembre 2010, n° 09-69.485 ; 26 novembre 2013, n° 12-19.247 ; 16 novembre 2017, n° 16-20.785.

* 271 L'ordonnance n° 2017-1387 restreignait ce droit aux personnes mentionnées à l'article L. 1225-71 et à celles bénéficiant d'un statut protecteur, sans préciser le champ d'application de cette notion.

* 272 Michel Issindou, Christian Ploton, Sophie Quinton-Fantoni, Anne-Carole Bensadon, Hervé Gosselin, rapport du groupe de travail « Aptitude et médecine du travail », mai 2015.

* 273 Cf. infra commentaire de l'article 6 ter.

* 274 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 précitée, article 258.

* 275 Art. L. 1226-15.

* 276 Art. L. 1234-9.

* 277 Art. L. 1235-3.

* 278 Art. L. 1235-3-1.

* 279 Art. L. 1235-11.

* 280 Art. L. 1235-16.

* 281 Art. L. 511-13 du code monétaire et financier.

* 282 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

* 283 Et non à ceux déterminant l'éligibilité au suivi individuel renforcé.

* 284 Art. L. 5223-2.

* 285 Art. L. 5223-1.

* 286 Projet de loi de finances pour 2018 : Asile, immigration, intégration et nationalité, avis n° 114 (2017-2018) de M. François-Noël Buffet, fait au nom de la commission des lois, déposé le 23 novembre 2017, p. 13.

* 287 Paragraphe I de l'article 6-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public, qui fixe la limite d'âge des agents contractuels employés par un établissement public de l'État ne présentant pas un caractère industriel et commercial.

* 288 Art. L. 5223-1 du code du travail.

* 289 Loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, article 20, VIII.

* 290 Ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017

* 291 Conseil d'État, 21 novembre 2008, n° 300135.

* 292 Art. 34 de la loi n° 96-452 du 28 mai 1996 portant diverses mesures d'ordre sanitaire, social et statutaire.

* 293 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

* 294 Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

* 295 Enoncés à son article L. 2121-1 : respect des valeurs républicaines ; indépendance ; transparence financière ; ancienneté de deux ans ; influence ; effectifs d'adhérents.

* 296 Le syndicat national unitaire des personnels du groupe de la Caisse des dépôts et consignations - FSU.

* 297 Cass. soc., 8 juillet 2015, n° 14-20.837.

* 298 Conseil constitutionnel, décision n° 2016-579 QPC du 5 octobre 2016, Caisse des dépôts et consignations.