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Projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social

20 décembre 2017 : Renforcement du dialogue social ( rapport - première lecture )

B. LES ACCORDS DE BRANCHE DEVRONT MIEUX PRENDRE EN COMPTE LES SPÉCIFICITÉS DES PETITES ENTREPRISES

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 1er, 1°, b)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De reconnaître et d'attribuer une place centrale à la négociation collective, notamment la négociation d'entreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux employeurs et aux salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, relatives aux relations individuelles et collectives de travail, à l'emploi et à la formation professionnelle, en :

[...]

b) Définissant les critères, les conditions et, le cas échéant, les contreparties aux salariés selon lesquels l'accord de branche peut prévoir que certaines de ses stipulations, dans des domaines limitativement énumérés, sont adaptées ou ne sont pas appliquées dans les petites entreprises couvertes par l'accord de branche, notamment celles dépourvues de représentants du personnel, pour tenir compte de leurs contraintes particulières. »

L'article L. 2261-23-1, introduit par l'article 2 de l'ordonnance, conditionne l'extension d'un accord ou d'une convention de branche à l'existence de stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés. Une extension reste toutefois possible si l'accord ou la convention justifie l'absence de telles stipulations.

L'ordonnance précise que ces stipulations spécifiques peuvent porter sur l'ensemble des négociations prévues dans le code du travail. Surtout, ces stipulations peuvent prendre la forme d'accords types indiquant les différents choix laissés à l'employeur. Ce dernier peut les appliquer au moyen d'un document unilatéral indiquant les choix qu'il a retenus après en avoir informé les membres de la délégation du personnel du comité social et économique, s'il existe, ainsi que les autres salariés, par tous moyens.

C. LA FUSION DES ACCORDS DE FLEXISÉCURITÉ EN UN SEUL RÉGIME JURIDIQUE

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 1er, 1°, c)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De reconnaître et d'attribuer une place centrale à la négociation collective, notamment la négociation d'entreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux employeurs et aux salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, relatives aux relations individuelles et collectives de travail, à l'emploi et à la formation professionnelle, en :

[...]

c) Harmonisant et simplifiant les conditions de recours et le contenu des accords mentionnés aux articles L. 1222-8, L. 2242-19, L. 2254-2, L. 3121-43 et L. 5125-1 du code du travail et le régime juridique de la rupture du contrat de travail en cas de refus par le salarié des modifications de son contrat résultant d'un accord collectif, en prévoyant notamment que le licenciement du salarié repose sur un motif spécifique auquel ne s'appliquent pas les dispositions de la section 4 du chapitre III du titre III du livre II de la première partie du même code, ainsi que les droits à la formation renforcés dont il bénéficie. »

1. L'élargissement des cas de recours au nouvel accord en raison de la suppression des anciens accords de flexisécurité

La nouvelle rédaction de l'article L. 2254-2, introduite par l'article 3 de l'ordonnance, élargit et simplifie les règles des accords de préservation et de développement de l'emploi (APDE), créés par la loi « Travail ». Désormais, un accord d'entreprise, pour répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise, ou en vue de préserver ou de développer l'emploi, peut :

- soit aménager la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition ;

- soit aménager la rémunération des salariés ;

- soit enfin déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise.

Un même accord peut poursuivre plusieurs de ces objectifs.

En conséquence, le paragraphe III de cet article 3 abroge les dispositions relatives aux accords de maintien de l'emploi (AME)30(*) et aux accords de réduction du temps de travail31(*), tandis que la suppression des accords de mobilité interne résulte de l'article 7 de l'ordonnance32(*). En revanche, les accords d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine sont conservés.

2. La simplification du contenu de l'accord

L'ordonnance accorde une grande latitude aux partenaires sociaux pour définir le contenu du nouvel accord de flexisécurité.

En premier lieu, l'ordonnance supprime les nombreuses contraintes juridiques qui avaient entravé le recours aux précédents accords de flexisécurité. Ainsi, plusieurs garde-fous des AME n'ont pas été repris dans l'ordonnance : interdiction de baisser les rémunérations mensuelles inférieures à 1,2 Smic ; limitation de la durée de l'accord à cinq ans ; obligation de prévoir une clause pénale dans l'accord pour sanctionner le non-respect de ses engagements par l'une des parties ; possibilité pour le président du tribunal de grande instance de suspendre l'accord pour la même raison. Les contraintes juridiques des APDE ont également été écartées, qu'il s'agisse de la nullité de l'accord en cas d'absence de préambule ou de l'interdiction de diminuer la rémunération mensuelle des salariés.

En deuxième lieu, l'ordonnance se limite à indiquer que l'accord peut aborder trois thèmes, sans les rendre obligatoires. Tout d'abord, l'accord peut préciser les modalités d'information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée, ainsi que l'examen de la situation des salariés au terme de l'accord. Le code du travail obligeait l'AME à prévoir un suivi de l'évolution de l'entreprise et de la mise en oeuvre de l'accord, et l'APDE devait également définir les modalités d'information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée. Ensuite, l'accord peut obliger les dirigeants salariés, les mandataires sociaux et les actionnaires à fournir des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés pendant toute sa durée. Une telle faculté avait été également reconnue pour les APDE, mais avait été érigée en obligation pour les AME. Enfin, l'accord peut prévoir les modalités selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés, alors que l'APDE devait définir les modalités selon lesquelles « est prise en compte la situation des salariés invoquant une atteinte disproportionnée à leur vie personnelle ou familiale ».

En troisième lieu, l'ordonnance rappelle les dispositions applicables en matière d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine. Il convient toutefois de préciser que la mise en place d'un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail pour les salariés à temps complet33(*). En tout état de cause, l'accord devra respecter les dispositions d'ordre public, relatives à la négociation collective, ou supplétives en l'absence d'accord, énumérées dans le tableau ci-après.

Articles applicables aux nouveaux accords de flexisécurité
lorsqu'ils aménagent le temps de travail sur une période supérieure à la semaine

Article

Contenu

L. 3121-41

- Décompte des heures supplémentaires à la fin de la période de référence ;

- Possibilité par accord de branche de porter la période de référence à trois ans ;

- Définition de la période annuelle de référence (1 607 heures) ;

- Obligation pour les autres périodes de référence de se fonder sur une semaine de trente-cinq heures de travail.

L. 3121-42

Obligation pour l'employeur d'informer les salariés dans un délai raisonnable de tout changement de la répartition de leur durée du travail.

L. 3121-44

- Contenu de l'accord collectif (branche ou entreprise) instituant cet aménagement du temps de travail ;

- Règles pour les travailleurs à temps partiel ;

- Situations obligeant l'employeur à payer des heures supplémentaires en fin de mois.

L. 3121-47

A défaut de stipulations spécifiques dans l'accord, délai de prévenance au moins égal à sept jours en cas de changement de la durée ou des horaires de travail.

Source : Commission des affaires sociales du Sénat

Un accord modifiant le temps de travail pourra toujours être conclu sans se fonder sur l'article L. 2254-2, mais en se référant aux règles de droit de commun des accords collectifs. Toutefois, dans cette hypothèse, l'employeur n'aura pas la possibilité de licencier pour motif spécifique le salarié qui refusera l'application de l'accord.

3. Le licenciement sui generis du salarié qui refuse l'application de l'accord

En l'absence de disposition légale expresse, une stipulation d'un accord collectif ne saurait primer sur une stipulation d'un contrat de travail. C'est ce verrou que suppriment les paragraphes III à V de la nouvelle rédaction de l'article L. 2254-2 du code du travail.

Désormais, les stipulations de l'accord se substituent « de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail », y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise. Ce faisant, l'ordonnance reprend la formulation retenue pour les APDE. Le code du travail prévoyait depuis 2013 que les stipulations d'un AME primaient sur le contrat de travail d'un salarié si celui-ci ne manifestait pas d'opposition dans un délai d'un mois et que les « clauses du contrat de travail contraires à l'accord [étaient] suspendues pendant la durée » de l'accord34(*).

Le salarié pourra refuser la modification de son contrat de travail résultant de l'application du nouvel accord de flexisécurité mais il s'exposera alors à ce que l'employeur engage une procédure de licenciement à son encontre. Le salarié dispose là aussi d'un délai d'un mois pour faire connaître son refus par écrit à l'employeur à compter de la date à laquelle ce dernier a communiqué des informations sur le contenu de l'accord.

Son licenciement repose alors sur un motif spécifique qui est présumé constituer une cause réelle et sérieuse. Comme il revient à la loi, en application de l'article 34 de la Constitution, de fixer les « principes fondamentaux » du droit du travail, dont font partie les règles du licenciement, le Gouvernement a été amené à définir précisément la procédure à suivre par l'employeur et les droits du salarié.

La procédure sera ainsi uniquement soumise aux règles relatives :

- à l'entretien préalable avant un licenciement pour motif personnel35(*) ;

- à la notification du licenciement36(*) ;

- à l'assistance du conseiller du salarié37(*) ;

- au préavis et à l'indemnité de préavis38(*) ;

- à l'indemnité de licenciement39(*) ;

- aux dispositions spécifiques concernant le secteur public en matière de préavis et d'indemnité de licenciement40(*) ;

- au décret en Conseil d'État déterminant les modalités d'application des dispositions portant sur les préavis et les indemnités de licenciement41(*) ;

- au certificat de travail42(*) ;

- au reçu pour solde de tout compte43(*).

4. L'absence de dispositif d'accompagnement spécifique

Le salarié licencié à la suite de son refus d'appliquer le nouvel accord pourra s'inscrire et être accompagné comme demandeur d'emploi et être indemnisé dans les conditions de droit commun.

Le Gouvernement a supprimé en conséquence le dispositif d'accompagnement créé par la loi « Travail » pour les salariés licenciés à la suite du refus d'appliquer un APDE. Ce dispositif, dénommé parcours d'accompagnement personnalisé (PAP) et mentionné aux anciens articles L. 2254-3 à L. 2254-6, a été abrogé par le III de l'article 2 de l'ordonnance. Il était très fortement inspiré du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) destiné aux salariés licenciés pour motif économique dans les entreprises employant moins de mille salariés.

L'employeur devra cependant abonder, dans des conditions qui seront fixées par décret, le compte personnel de formation (CPF) du salarié licencié à la suite de son refus d'appliquer ce nouvel accord de flexisécurité. Cet abondement est sans incidence sur les règles de droit commun d'alimentation du CPF44(*).


* 30 Art. L. 5125-1 à L. 5125-7.

* 31 Art. L. 1222-7 et L. 1222-8.

* 32 De fait, la réécriture des articles L. 2242-17 à L. 2242-19 prévue par l'article 7 de l'ordonnance abroge ces accords.

* 33 Art L. 3121-43. Cet article, anciennement numéroté L. 3122-6, est issu de l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives.

* 34 Art. L. 5125-2, deuxième alinéa.

* 35 Art. L. 1132-2 à L. 1132-5.

* 36 Art. L. 1232-6.

* 37 Art. L. 1232-7 à L. 1232-14.

* 38 Art. L. 1234-1 à L. 1234-8.

* 39 Art. L. 1234-9 à L. 1234-11.

* 40 Art. L. 1234-14.

* 41 Art. L. 1234-18.

* 42 Art. L. 1234-19.

* 43 Art. L. 1234-20.

* 44 Pour mémoire, l'article L. 6323-11 prévoit que l'alimentation du CPF se fait à hauteur de vingt-quatre heures par année de travail à temps complet jusqu'à l'acquisition d'un crédit de cent vingt heures, puis de douze heures par année de travail à temps complet, dans la limite d'un plafond global de cent cinquante heures.