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Projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel : Rapport

27 juin 2018 : Liberté de choisir son avenir professionnel - Rapport ( rapport - première lecture )

CHAPITRE V - Mesures relatives au parcours professionnel dans la fonction publique

Article 63 (art. 51 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État) - Réforme de la disponibilité des fonctionnaires d'État

Objet : Cet article vise à réformer la position de disponibilité du fonctionnaire d'État, en lui permettant de conserver le bénéfice de son avancement dans la limite de cinq ans.

I - Le dispositif proposé

A. Le droit existant de la disponibilité

Aux termes de l'article 51 de la loi du 11 janvier 1984, la disponibilité est « la position du fonctionnaire qui, placé hors de son administration ou service d'origine, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite ». Elle complète la liste des autres positions ouvertes au fonctionnaire et prévues par la loi, dont elle présente le degré le plus élevé d'éloignement du corps d'origine.

Les différentes positions dans la fonction publique

Position

Définition

Référence
dans la loi du
11 janvier 1984

Activité

Position du fonctionnaire qui, titulaire d'un grade, exerce effectivement les fonctions de l'un des emplois correspondant à ce grade.

Article 33

Mise à disposition

Situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui exerce des fonctions hors du service où il a vocation à servir.

Article 41

Détachement

Position du fonctionnaire placé hors de son corps d'origine mais continuant à bénéficier, dans ce corps, de ses droits à l'avancement et à la retraite.

Article 45

Disponibilité

Position du fonctionnaire qui, placé hors de son administration ou service d'origine, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite

Article 51

Source : Commission des affaires sociales du Sénat

La disponibilité est prononcée par arrêté ministériel, d'office ou à la demande du fonctionnaire. Dans tous les cas, le ministre intéressé doit s'assurer que l'activité du fonctionnaire mis en disponibilité correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé dans cette position.

Les cas de disponibilité

   

Cas

Disponibilité d'office

- Épuisement des droits aux congés maladie

- Inaptitude du fonctionnaire aux fonctions correspondant à son grade

Disponibilité sur demande

Accordée de droit

- Éducation d'un enfant de moins de huit ans

- Soins prodigués à un membre de la famille proche victime d'un accident, atteint d'une maladie grave ou d'un handicap

- Contrainte de déménagement pour suivre son conjoint pour des raisons professionnelles

- Exercice d'un mandat d'élu local

Accordée par l'administration sous réserve

- Convenances personnelles

- Création ou reprise d'entreprise

- Études ou recherches présentant un intérêt général

Source : Commission des affaires sociales du Sénat

En cas de demande de mise en disponibilité par un fonctionnaire, la décision de l'administration ne peut intervenir qu'après consultation de la commission administrative paritaire. Il faut, dans certains cas de disponibilité accordée pour convenances personnelles ou pour créer ou reprendre une entreprise, saisir la commission de déontologie, chargée d'apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou organisme privé ou toute activité libérale, avec les fonctions effectivement exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité par l'agent cessant ses fonctions.

B. Le projet de loi initial

L'article 63 du projet de loi propose que « lorsqu'un fonctionnaire bénéficie d'une disponibilité au cours de laquelle il exerce une activité professionnelle, il conserve, pendant une durée maximale de cinq ans, ses droits à l'avancement dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État ». La disposition vise donc à rapprocher, pour les cinq premières années, le régime d'avancement de la disponibilité de celui du détachement.

L'article 63 prévoit également que, dans les cas où le fonctionnaire a souscrit un engagement de servir, et bénéficie d'une disponibilité sans l'avoir mené à son terme, les années passées en disponibilité ne peuvent venir en décompte de son engagement à servir.

Par ailleurs, l'article 63 autorise le fonctionnaire en disponibilité à faire valoir la période d'activité professionnelle effectuée en dehors du corps pour l'accès à une promotion à un grade subordonné à l'exercice préalable de certaines responsabilités.

De façon plus anodine, l'article 63 vise explicitement dans son III l'ensemble des corps et « notamment ceux recrutant par la voie de l'École nationale d'administration et de l'École polytechnique ». Cette incise paraît particulièrement regrettable dans la mesure où elle pointe, au sein d'une norme législative à la portée par définition générale, deux types de corps distincts, en suggérant de surcroît par erreur qu'un corps de la haute fonction publique puisse directement recruter à la sortie de l'École polytechnique, alors que le cursus de cette école est nécessairement suivi d'une scolarité d'application (à l'École des mines ou à l'École des ponts et chaussées pour ne citer que ces deux exemples).

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision du Gouvernement quant à l'accès du fonctionnaire revenu de sa disponibilité aux grades à degré de responsabilité particulièrement élevé, en ajoutant que son expérience professionnelle devait être « comparable à ces emplois et ces fonctions au regard de leur nature ou du niveau des responsabilités exigées ».

Un amendement de M. Patrick Hetzel, député, et de plusieurs membres du groupe Les Républicains a par ailleurs supprimé le III de l'article 63.

III - La position de votre commission

A. Un dévoiement de la disponibilité

L'article 29 de la loi du 20 avril 2016426(*), en redéfinissant les différentes positions dans lesquelles un fonctionnaire est susceptible d'être placé au gré de sa carrière, a réaffirmé l'attachement du législateur au caractère distinct du détachement et de la disponibilité.

Cet article pose plusieurs difficultés :

- en droit, il paraît discutable de réserver cette exception aux seuls fonctionnaires ayant fait la demande d'une disponibilité pour l'exercice d'une activité professionnelle et d'en exclure ceux qui en font la demande et en bénéficient de droit sans exciper de l'exercice d'une activité professionnelle.

L'article présenterait ainsi un risque de rupture d'égalité devant la loi, auquel il semble difficile d'opposer la légalité d'un traitement différent de situations juridiques différentes (la situation juridique étant dans ce cas la demande d'une disponibilité).

Par ailleurs, alors que l'étude d'impact présente l'article 63 comme particulièrement favorable à l'avancement des femmes membres de la fonction publique, il est particulièrement surprenant que la disponibilité de droit, qui concerne très majoritairement des femmes, n'ait pas été incluse dans le dispositif ;

- en opportunité, on peut débattre du bien-fondé d'une mesure permettant à des fonctionnaires qui interrompent leur carrière pour exercer « une activité professionnelle », laquelle ne fait l'objet d'aucune précision au sein du texte, de bénéficier du maintien de leur avancement durant leur absence. L'étude d'impact vise explicitement les fonctionnaires de catégorie A, particulièrement concernés par ce qu'il est commun d'appeler le « pantouflage », que le texte tend à favoriser au motif que la haute fonction publique s'enrichirait de l'entrecoupement des carrières par des passages dans le secteur privé. Sous le prétexte d'une diversification de la carrière, au demeurant parfaitement louable, le texte pourrait être perçu comme mettant partiellement fin au critère distinctif de l'esprit de la fonction publique, à savoir le service de l'intérêt général.

Par ailleurs, les travaux en cours au Sénat de la commission d'enquête sur les mutations de la Haute fonction publique et leurs conséquences sur le fonctionnement des institutions de la République, présidée par M. Vincent Delahaye et rapportée par M. Pierre-Yves Collombat ont permis d'entendre plusieurs spécialistes nettement défavorables à cette disposition.

B. Le problème particulier des « grades à accès fonctionnel »

L'article 63 prévoit une disposition spécifique pour l'accès à certains grades, qui peut être, pour les fonctionnaires de catégorie A, « subordonné à l'occupation préalable de certains emplois ou à l'exercice préalable de certaines fonctions correspondant à un niveau particulièrement élevé de responsabilité ».

Ces grades sont dits « à accès fonctionnel » (GRAF) et ont été introduits par la loi du 5 juillet 2010, dans le souci de mieux prendre en compte le parcours professionnel de certains agents qui ont été détachés sur des statuts d'emplois ou dans des emplois fonctionnels de direction et qui, au moment de la réintégration de leur corps après prise en compte de leur avancement, percevaient une rémunération substantiellement inférieure. Pour le Gouvernement, le GRAF permettait « de reconnaître les responsabilités assumées avec succès, de capitaliser statutairement l'expérience acquise sur des emplois fonctionnels et de renforcer l'attractivité des carrières dans la durée ».

Ainsi présenté, le GRAF a rapidement fait l'objet de plusieurs contestations. En droit, l'introduction d'un grade supérieur se traduit normalement par la définition d'un nouveau stade à atteindre pour tout fonctionnaire du corps. Dans les faits, le GRAF a été dénoncé comme une sorte de reconnaissance témoignée à l'égard des fonctionnaires pour les postes à responsabilité occupés en position de détachement.

D'où la situation paradoxale d'un grade supérieur créé à l'intérieur d'un corps, mais qui ne serait en fait accessible qu'aux fonctionnaires ayant été extraits de ce corps pour exercer à l'extérieur des fonctions de direction. Ainsi rédigée, la mesure limitait de facto le bénéfice du GRAF aux fonctionnaires dont l'absence de leur corps ne s'était pas traduite par une suspension de leur avancement, donc aux fonctionnaires détachés.

Or l'article 63 prévoit d'en étendre le bénéfice aux fonctionnaires dont la mise en disponibilité pour exercice d'une activité professionnelle, notamment dans le secteur privé, n'empêchera plus la conservation des droits à l'avancement. Cette extension, qui s'expose par corollaire aux mêmes critiques que la conservation de l'avancement pour mise en disponibilité dans le secteur privé, achèverait de vider de son sens la création des GRAF, qu'on pourrait légitimement percevoir comme les récompenses de fonctionnaires réintégrés dans leur corps après une période d'absence.

C. L'impératif de provisionnement de la collectivité employeur

Vos rapporteurs se montrent particulièrement favorables à la fluidité des parcours et aux apports mutuels des carrières mêlant secteur public et secteur privé. Le dispositif porté par l'article 63 ne semble néanmoins pas le plus opportun pour servir cet objectif.

Son principal défaut réside dans l'obligation qui sera mécaniquement faite à la collectivité employeur du fonctionnaire en disponibilité, en plus de la charge financière relative au remplacement du fonctionnaire sur le départ, de provisionner les montants correspondant à l'avancement de ce dernier pour une durée maximale de cinq ans. Or il paraît particulièrement malvenu, en des temps où les budgets publics sont contraints, de leur faire supporter la charge financière du départ de fonctionnaires pour le secteur privé.

Les amendements n° COM-406, n° COM-293, n° COM-53, n° COM-213 de suppression de cet article ont par conséquent été adoptés.

Article 64 (art. 72 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) - Réforme de la disponibilité des fonctionnaires territoriaux

Objet : Cet article vise à réformer la position de disponibilité du fonctionnaire territorial, en lui permettant de conservant le bénéfice de son avancement dans la limite de cinq ans.

I - Le dispositif proposé

L'article 64 transpose strictement le contenu de l'article 63 à la fonction publique territoriale.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté à l'article 64 un amendement de précision du Gouvernement, identique à celui adopté à l'article 63 relatif aux grades à accès fonctionnel.

III - La position de votre commission

En cohérence avec la position exprimée sur l'article 63, les amendements n° COM-407, n° COM-294, n° COM-54, n° COM-214 de suppression de cet article ont été adoptés.

Article 65 (art. 62 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) - Réforme de la disponibilité des fonctionnaires hospitaliers

Objet : Cet article vise à réformer la position de disponibilité du fonctionnaire hospitalier, en lui permettant de conservant le bénéfice de son avancement dans la limite de cinq ans.

I - Le dispositif proposé

L'article 65 porte une stricte transposition du contenu de l'article 63 à la fonction publique hospitalière.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté à l'article 65 un amendement de précision du Gouvernement, identique à celui adopté à l'article 63 relatif aux grades à accès fonctionnel.

III - La position de votre commission

En cohérence avec la position exprimée sur l'article 63, les amendements n° COM-408, n° COM-295, n° COM-55, n° COM-215 de suppression de cet article ont par conséquent été adoptés.

Article 65 bis (art. 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État) - Dérogation au principe de recrutement des emplois civils de l'État

Objet : Cet article, inséré par un amendement du Gouvernement adopté à l'Assemblée nationale en séance publique, prévoit d'élargir la dérogation de recrutement des emplois civils de l'État aux directeurs d'administrations centrales.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article 3 de la loi du 13 juillet 1983427(*) prévoit que les emplois civils permanents de l'État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont occupés par des fonctionnaires.

L'article 3 de la loi du 11 janvier 1984 prévoit toutefois plusieurs exceptions à ce principe. En effet, certains emplois permanents, dont la liste est énumérée au même article, peuvent échapper au principe de réserve au profit des seuls fonctionnaires. Il s'agit principalement :

- des emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du Gouvernement ;

- des emplois des établissements publics qui requièrent des qualifications professionnelles particulières indispensables à l'exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaires ;

- des emplois ou catégories d'emplois de certaines institutions administratives spécialisées de l'État dotées, de par la loi, d'un statut particulier garantissant le libre exercice de leur mission ;

- des emplois des centres hospitaliers et universitaires occupés par des personnels médicaux et scientifiques.

L'article 65 bis entend ajouter à la liste des emplois concernés par la dérogation de recrutement « les emplois de direction des administrations de l'État et de ses établissements publics », en spécifiant que l'accès de non-fonctionnaires à ces emplois n'entraînera pas leur titularisation dans un corps de l'administration ou du service.

II - La position de votre commission

Compte tenu des dispositions de l'article 13 de la Constitution, qui prévoit déjà la nomination par décret en Conseil des ministres des « directeurs des administrations centrales », en vertu d'une compétence discrétionnaire du président de la République, l'article 65 bis semble déjà largement satisfait par le droit en vigueur.

Les amendements n° COM-433, n° COM-216, n° COM-230, n° COM-238 et n° COM-296 de suppression de cet article ont par conséquent été adoptés.

Article 65 ter (art. 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) - Dérogation au principe de recrutement des emplois de la fonction publique territoriale

Objet : Cet article, inséré par un amendement du Gouvernement adopté à l'Assemblée nationale en séance publique, prévoit d'élargir la voie de recrutement direct de certains emplois d'administrateurs territoriaux.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le principe de recrutement réservant les emplois publics civils aux fonctionnaires, énoncé à l'article 3 de la loi Le Pors, s'applique également aux emplois territoriaux.

La loi du 26 janvier 1984428(*) en détaille les principes :

- aux termes de l'article 44, chaque concours donne lieu à l'établissement d'une liste d'aptitude, qui ne vaut pas recrutement ;

- aux termes de l'article 41, chaque emploi permanent vacant est pourvu par l'autorité territoriale compétente en nommant l'un des candidats inscrits sur liste d'aptitude, ou un fonctionnaire qui s'est déclaré candidat par voie de mutation, de détachement ou d'intégration directe ou encore un fonctionnaire déjà intégré au corps par voie d'avancement de grade ;

- l'article 47 prévoit que, par dérogation à l'article 41, il peut être pourvu par la voie du recrutement direct, dans des conditions de diplômes ou de capacités fixées par décret en Conseil d'État, à certains emplois limitativement énumérés.

Les emplois civils territoriaux ouverts au recrutement direct

Ils regroupent :

- pour les départements et les régions, le directeur général et le directeur général adjoint des services ;

- pour les communes de plus de 150 000 habitants et établissements publics de coopération intercommunale de plus de 150 000 habitants, le directeur général adjoint des services ;

- pour les communes de 80 000 habitants et les établissements publics de coopération intercommunale de plus de 80 000 habitants, le directeur général des services et le directeur général des services techniques.

S'y ajoutent les directeurs généraux des établissements publics locaux dont les caractéristiques et l'importance le justifient, et dont la liste figure à l'article 2 du décret du 6 mai 1988429(*), modifié par le décret du 29 décembre 2015. Cette liste comprend le Centre national de la fonction publique territoriale, les métropoles et regroupements de communes de plus de 80 000 habitants, les offices publics d'habitation à loyer modéré, les caisses de crédit municipal, les syndicats intercommunaux et les centres communaux et intercommunaux d'action sociale.

L'article 65 ter élargit considérablement le champ de la dérogation visé à l'article 47.

Les emplois civils territoriaux ouverts au recrutement direct
aux termes de l'article 65 ter

Ils regrouperont :

- pour les départements et les régions, le directeur général et le directeur général adjoint des services ;

- pour les communes de plus de 10 000 habitants et établissements publics de coopération intercommunale de plus de 10 000 habitants, le directeur général et le directeur général adjoint des services, ainsi que le directeur des services techniques ;

- pour les communes de 2 000 habitants et les établissements publics de coopération intercommunale de plus de 2 000 habitants, le directeur général et le directeur général adjoint des services, ainsi que le directeur des services techniques ;

S'y ajouteront les directeurs généraux des établissements publics locaux dont les caractéristiques et l'importance le justifient.

II - La position de votre commission

Vos rapporteurs souhaitent rappeler au préalable que, contrairement à la fonction publique de l'État, l'emploi civil territorial se caractérise par un recours à l'emploi contractuel conséquent : près d'un agent territorial sur cinq est un contractuel.

Un très récent rapport de notre collègue sénatrice Catherine di Folco invite à un élargissement des possibilités de recrutement de contractuels « pour répondre à l'évolution des compétences des collectivités territoriales et de leurs groupements et aux mutations du service public »430(*).

Néanmoins, l'introduction d'une pareille mesure dans un contexte de renégociation générale du statut de la fonction publique territoriale lancée officiellement le 1er février dernier et devant aboutir au cours de l'année 2019 paraît particulièrement malvenue.

Les amendements n° COM-434, n° COM-217, n° COM-229, n° COM-239, n° COM-297 et n° COM-205 de suppression de cet article ont par conséquent été adoptés.

Article 65 quater (art. 3 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) - Dérogation au principe de recrutement des emplois de la fonction publique hospitalière

Objet : Cet article, inséré par un amendement du Gouvernement adopté à l'Assemblée nationale en séance publique, prévoit d'élargir la voie de recrutement direct à des emplois de directeurs de soins des établissements publics de santé.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article 3 de la loi du 9 janvier 1986431(*) pose pour la fonction publique hospitalière une dérogation similaire au principe général de recrutement de la fonction publique inscrit dans la loi Le Pors. Le champ de cette dérogation est actuellement restreint à la fonction de directeur général mais peut concerner l'ensemble des emplois de directeur de tout établissement public de santé ou médico-social, à l'exception toutefois des centres hospitaliers universitaires.

La nomination d'un directeur par recrutement direct peut intervenir à la seule condition qu'elle soit le fait du directeur général de l'agence régionale de santé pour les établissements publics de santé et les établissements et services médico-sociaux publics, ou du préfet de département pour les établissements et services relevant de l'aide sociale à l'enfance ou prenant en charge des personnes ou des familles en difficulté ou des demandeurs d'asile.

Cette nomination par voie de recrutement direct s'accompagne obligatoirement d'une formation à l'École des hautes études en santé publique (EHESP).

L'article 65 ter étend le champ de la dérogation aux personnels de direction et aux directeurs des soins mentionnés à l'article 4 de la loi du 9 janvier 1986, qui pourront dorénavant être recrutés par le directeur général de l'établissement ou le directeur général du Centre national de gestion.

II - La position de votre commission

En cohérence avec ses positions sur les articles 65 bis et 65 ter, les amendements n° COM-435, n° COM-218, n° COM-240, n° COM-231 et n° COM-298 de suppression de cet article ont par conséquent été adoptés.


* 426 Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

* 427 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi « Le Pors ».

* 428 Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

* 429 Décret n°88-545 du 6 mai 1988 relatif au recrutement direct dans certains emplois de la fonction publique territoriale, en application de l'article 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

* 430 Rapport d'information n° 572 (2017-2018) de Mme Catherine di Folco, fait au nom de la commission des lois, déposé le 13 juin 2018.

* 431 Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.