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Projet de loi confortant le respect des principes de la République : Rapport

18 mars 2021 : Respect des principes de la République - Rapport ( rapport - première lecture )

CHAPITRE III
DISPOSITIONS RELATIVES AU RESPECT DES DROITS
DES PERSONNES ET À L'ÉGALITÉ ENTRE LES FEMMES
ET LES HOMMES

Le titre du présent chapitre, initialement relatif au respect des droits des personnes, a été amendé en commission par l'Assemblée nationale pour y intégrer l'égalité entre les femmes et les hommes dans le but de renforcer la cohérence entre l'intitulé du chapitre et le contenu des articles y figurant263(*).

Article 13 (Supprimé)
Rétablissement d'un mécanisme de prélèvement
en cas de loi étrangère ne connaissant aucun mécanisme réservataire
et renforcement de l'obligation d'information des notaires
sur l'action en réduction des libéralités excessives

L'article 13 du projet de loi vise à rétablir un droit de prélèvement compensatoire sur les biens situés en France au profit d'enfants qui ne bénéficieraient pas d'une réserve successorale en application d'une loi étrangère. Ses effets seraient réservés aux cas où soit le défunt, soit l'un de ses enfants est ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou y réside habituellement.

L'article 13 tend également à renforcer l'obligation d'information des notaires lors du règlement de la succession vis-à-vis d'un héritier réservataire dont les droits seraient susceptibles d'être atteints par les libéralités consenties par le défunt.

À l'initiative de ses rapporteures, la commission a supprimé cet article, considérant que le droit existant permettait déjà de protéger les femmes contre les lois étrangères ou les testaments manifestement discriminatoires et que ses effets seraient beaucoup plus larges que l'objectif que s'est assigné le Gouvernement de protéger les femmes contre les règles successorales étrangères qui les lèsent.

L'article 13 du projet de loi est un article de principe qui fait l'objet d'une attention particulière de la part du garde des Sceaux car « quand une loi étrangère a vocation à s'appliquer et permet à des parents de déshériter leurs filles, c'est totalement contraire à nos valeurs »264(*).

Le Gouvernement a choisi de créer un indicateur permettant d'en vérifier l'effectivité en mesurant « le nombre d'enfant déshérités » censé baisser du fait de l'entrée en vigueur de cette disposition265(*). Il est d'ores et déjà possible de douter de sa faisabilité dans la mesure où la Chancellerie ne dispose d'aucune statistique, l'essentiel des successions étant réglées à l'amiable, devant les notaires qui ne recueillent pas de données266(*).

1. Le système de réserve héréditaire français et ses limites en droit international privé

1.1. Présentation de la réserve héréditaire

La réserve héréditaire trouve ses racines dans le droit romain et est une institution ancienne du droit successoral français. Depuis la dernière réforme de 2006, elle consiste à réserver une quotité du patrimoine du défunt à ses descendants, et à défaut de descendants, à son conjoint survivant267(*). En application de l'article 913 du code civil, la portion du patrimoine successoral dont le défunt ne peut disposer ni par donation, ni par testament, varie selon le nombre de ses enfants. Elle représente ainsi la moitié des biens du disposant, s'il ne laisse à son décès qu'un enfant ; les deux tiers, s'il laisse deux enfants; et les trois quarts, s'il en laisse trois ou plus. Si, à défaut de descendant, le défunt laisse un conjoint survivant, non divorcé, la réserve héréditaire correspond alors à un quart de ses biens.

La réserve héréditaire n'est pas une spécificité française. Elle existe dans la plupart des droits de tradition civiliste.

Source : Rapport du groupe de travail sur la réserve héréditaire
remis au garde des Sceaux le 13 décembre 2019

La réserve héréditaire est régulièrement critiquée : elle porterait atteinte à la liberté individuelle et la propriété privée ; elle empêcherait la circulation de capital ou le développement de la philanthropie268(*) ; ou encore elle ne prendrait pas en compte les évolutions de la société, en particulier les familles recomposées. Le groupe de travail sur la réserve héréditaire missionné par Nicole Belloubet, alors garde des Sceaux, pour en réexaminer la pertinence269(*) a toutefois conclu que « la réserve héréditaire des descendants [devait] être fermement maintenue en son principe »270(*).

Il est à noter que le mécanisme de la réserve héréditaire n'empêche pas une répartition du patrimoine inégalitaire entre les enfants et même différenciée selon leurs sexes. Ainsi les sociologues Céline Bessière et Sibylle Gollac271(*) relèvent que « dès qu'il y a suffisamment de patrimoine et des enfants de genres différents, les biens sont en priorité donnés aux fils, quand les filles reçoivent des compensations en argent »272(*) ; or, selon leur analyse, les parts en nature ont souvent plus de valeur que celles en argent. Les chercheuses ont ainsi observé, en se fondant sur les enquêtes « Histoire de vie et Patrimoine » de l'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) et leurs propres recherches de terrain, que « les hommes et, en particulier, les premiers des fils, reçoivent plus fréquemment des entreprises, des logements, des terres, des valeurs mobilières et des donations anticipées ».

1.2. Le jeu de la réserve héréditaire en cas d'application d'une loi étrangère

Dans le cadre d'une succession internationale, les règles de conflit de loi peuvent imposer au juge français d'appliquer une loi étrangère qui ne connait pas de mécanisme de réserve héréditaire et permet à un défunt d'exhéréder intégralement ses enfants ou une partie d'entre eux.

Le règlement européen « successions »

Le règlement européen « successions » du 4 juillet 2012273(*) pose les règles désignant quel est le juge compétent et quelle loi est applicable pour régler une succession internationale ou transfrontière, c'est-à-dire présentant un élément d'extranéité. Il est entré en vigueur le 17 août 2015.

Il a consacré le principe de l'unité de la loi successorale et la possibilité pour la personne décédée dont la succession est ouverte274(*) de choisir la loi applicable à sa succession par testament. Le règlement européen met ainsi fin au régime scissionniste qui préexistait en France, selon lequel les successions mobilières étaient soumises à la loi du dernier domicile du défunt et les successions immobilières à la loi de situation des immeubles.

Le juge compétent statue sur l'ensemble de la succession, quels que soient les biens (mobiliers ou immobiliers) concernés ou le pays où ils se situent. Toutefois, lorsque la masse successorale comprend des biens situés dans un État tiers, la juridiction saisie peut, à la demande d'une des parties, décider de ne pas statuer sur l'un ou plusieurs de ces biens si l'on peut s'attendre à ce que la décision qu'elle rendrait sur les biens en question ne soit pas reconnue ou, le cas échéant, ne soit pas déclarée exécutoire dans cet Etat (article 12 du règlement).

Le juge français est désormais en principe compétent si le défunt avait sa résidence habituelle en France (article 4). Néanmoins, si sa résidence habituelle n'était pas située dans un Etat membre de l'Union européenne, le juge français peut quand même se trouver compétent si des biens successoraux sont situés en France et si le défunt était de nationalité française ou a eu sa résidence habituelle en France dans les cinq années précédant la saisine de la juridiction (article 10)275(*).

Une fois sa compétence vérifiée, il appartient au juge de rechercher quelle est la loi applicable à la succession qui peut être la loi soit d'un Etat membre de l'Union européenne, soit d'un pays tiers. Elle est là encore désignée par les règles de conflit établies par le règlement européen. Il s'agit en principe de la loi de la dernière résidence habituelle du défunt (article 21.1), ou exceptionnellement, selon les circonstances, de la loi qui présenterait des liens manifestement plus étroits avec le défunt (article 21.2).

Par dérogation à ce principe, le défunt a la faculté de désigner, de son vivant, dans un testament, la loi applicable à sa succession. Il ne peut s'agir que de la loi du pays dont il possède la nationalité (article 22).

Commission des lois sur la base des réponses de la DACS

Pendant longtemps, la loi du 14 juillet 1819 relative à l'abolition du droit d'aubaine et de détraction276(*) a protégé les héritiers français en faisant obstacle à l'application de la loi étrangère défavorable et en instaurant à leur profit un droit de prélèvement du montant de la réserve sur les biens situés en France. Par décision du 5 août 2011277(*), le Conseil constitutionnel a jugé cette disposition inconstitutionnelle, considérant que la différence de traitement qu'elle opérait entre héritiers français et étrangers n'était pas en rapport direct avec l'objet de la loi, à savoir protéger la réserve héréditaire et l'égalité entre héritiers garanties par la loi française.

À la suite de l'abrogation de cette disposition, la question s'est posée de savoir si le juge français pouvait écarter de lui-même l'application d'une loi étrangère ne reconnaissant pas la réserve héréditaire ou un testament au nom de la défense de l'ordre public international français.

Par deux arrêts du 27 septembre 2017278(*), la Cour de cassation a jugé qu'« une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n'est pas en soi contraire à l'ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d'espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels », c'est-à-dire si les descendants se trouvent en situation de précarité économique ou de besoin. Ainsi, la réserve héréditaire ne rentre dans l'ordre public international français que dans sa dimension alimentaire.

2. Une volonté de mieux protéger les femmes en imposant le mécanisme de la réserve héréditaire dans certaines successions internationales

Le Gouvernement souhaite « mettre fin à l'application de règles successorales étrangères sur notre territoire qui lèsent les femmes »279(*), sans toutefois présenter quelle est l'ampleur du phénomène. La Chancellerie ne dispose en effet pas de chiffres permettant de déterminer combien de personnes seraient victimes d'exhérédation pour des raisons discriminatoires tenant à leur sexe, l'essentiel des successions étant réglées hors des tribunaux par les notaires.

L' article 13 du projet de loi comprend deux dispositifs.

2.1. Recréer un droit de prélèvement dans le cadre des successions internationales (article 913 du code civil)

L'article 13 du projet de loi vise à rétablir un droit de prélèvement compensatoire sur les biens situés en France au profit de tous les enfants
- quelle que soit leur nationalité pour ne pas encourir l'inconstitutionnalité déjà jugée en 2011 - venant à une succession qui serait soumise à une loi étrangère ne permettant aucun mécanisme réservataire. Il confèrerait ainsi à la réserve héréditaire le caractère d'une règle d'ordre public international français permettant d'écarter l'application de la loi étrangère, sans plus s'attacher à la situation économique de l'héritier réservataire.

Pour que le mécanisme de l'article 13 trouve à s'appliquer dans le cadre d'une succession internationale, cela supposerait la réunion d'un certain nombre d'éléments résultant à la fois des règles de droit international privé et de l'article lui-même :

- en amont, la compétence d'un juge français, conformément au règlement européen « successions », qui serait susceptible de faire appliquer le prélèvement compensatoire en cas de contentieux ;

- une loi étrangère applicable à la succession selon les règles de conflits du règlement européen, permettant de déshériter intégralement un enfant ou réduire sa part de succession en l'absence de tout « mécanisme réservataire protecteur »280(*). L'existence d'un tel mécanisme, même moins favorable au système français, ne permettrait pas de demander l'application de l'article 13 conformément au règlement européen « successions »281(*) ;

- le fait que le défunt ou l'un de ses enfants soit ressortissant d'un État membre de l'Union européenne ou y réside habituellement ;

l'existence de biens, mobiliers ou immobiliers, sur le territoire français, d'une valeur suffisante pour exercer le droit de prélèvement compensatoire ;

- enfin, l'exercice effectif de leurs droits par les héritiers lésés qui pourraient préférer y renoncer au nom de la paix des familles.

Une fois ces nombreuses conditions réunies, l'article 13 permettrait de faire échapper la succession à l'application de la loi étrangère en se fondant sur l'exception d'ordre public international, prévue par l'article 35 du règlement européen « successions » qui autorise un juge à écarter une loi étrangère applicable à la succession si celle-ci est « manifestement contraire à l'ordre public international du for » 282(*).

2.2. Renforcer l'obligation des notaires d'informer les héritiers réservataires de leur droit d'intenter une action en réduction des libéralités excédentaires (article 921 du code civil)

La protection de la réserve héréditaire est assurée non par la nullité des libéralités excédant la quotité disponible, mais par leur réduction. L'article 920 du code civil dispose ainsi que « les libéralités, directes ou indirectes, qui portent atteinte à la réserve d'un ou plusieurs héritiers, sont réductibles à la quotité disponible lors de l'ouverture de la succession ».

La demande de réduction est une simple faculté offerte aux héritiers réservataires. Ils ont cinq ans pour le faire à compter de l'ouverture de la succession ou deux ans à compter du jour où ils ont eu connaissance de l'atteinte portée à leur réserve283(*) pour exercer l'action.

L'article 13 propose de renforcer l'obligation d'information des notaires en prévoyant une information individuelle des héritiers réservataires dont les droits sont susceptibles d'être affectés par des libéralités du défunt excédant la quotité disponible de leur droit de demander la réduction de ces libéralités.

En séance, deux amendements de précision ont été adoptés par les députés pour décharger les notaires de leur obligation d'information une fois la succession réglée284(*) et pour limiter cette information aux héritiers connus285(*).

L'entrée en vigueur de l'article 13 serait reportée au premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi, suivant ainsi une recommandation du Conseil d'Etat. Il en est prévu l'application en Polynésie française286(*).

3. La position de la commission : supprimer un mécanisme qui semble manquer sa cible

Les rapporteures ne formulent pas de contestations d'ordre juridique pour critiquer le mécanisme de prélèvement compensatoire proposé. Elles sont prêtes à admettre, à l'instar du Conseil d'Etat, que ce dispositif peut entrer dans les prévisions de l'article 35 du règlement européen « successions » - sous réserve bien sûr de l'appréciation de la Cour de justice de l'Union européenne qui pourrait être saisie287(*).

En revanche, elles font les constats suivants :

les femmes sont déjà protégées : lorsque la loi étrangère applicable ou le testament est manifestement discriminatoire à l'égard des filles, un juge français - ou le notaire chargé de la succession - peut d'ores et déjà en écarter l'application comme étant contraire à l'ordre public international français et au principe d'égalité.

Ainsi, une loi successorale étrangère qui accorderait une part double au fils par rapport à la fille selon la règle de la « tafadol » en vigueur dans la plupart des pays de droit musulman, tels que le Maroc, l'Algérie, l'Égypte, serait écartée par le juge au profit de l'application de la loi française. De même, ne serait pas appliquée une loi successorale qui empêcherait un enfant naturel ou adultérin d'hériter ou prévoirait une incapacité successorale fondée sur la non-appartenance à une religion déterminée ;

- le cas plus subtil, évoqué dans l'étude d'impact, d'un testament qui instaurerait une inégalité entre les enfants selon le sexe sans le faire apparaître ainsi clairement, suppose la liberté de tester ; or dans les pays du Maghreb par exemple, c'est généralement la loi, et non le testament, qui règle la succession ;

- les pays identifiés comme ayant une législation qui « ne connait aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants », tout en laissant une grande liberté aux testateurs, sont les pays anglo-saxons, tels que les États-Unis, l'Angleterre, le Canada ou l'Australie, qui ne semblent pas être des pays pratiquant traditionnellement des discriminations vis-à-vis des femmes.

L'article 13 semble donc manquer l'objectif que s'est assigné le Gouvernement (« mettre fin à l'application de règles successorales étrangères sur notre territoire qui lèsent les femmes ») et pourrait avoir des « effets de bord » importants qui n'ont pas été expertisés, en incluant de manière certaine tous les pays de droit anglo-saxon. Il relève d'une position de principe dont le profit effectif au bénéfice des femmes est par ailleurs très incertain.

La commission a suivi ses rapporteures et considéré qu'il serait sans effet réel pour satisfaire à l'objet d'une loi destinée à lutter contre les séparatismes. Elle a adopté l'amendement COM-350 de suppression en conséquence.

La commission a supprimé l'article 13.

Article 14
Prohibition de la délivrance de tout document de séjour
pour un étranger vivant en état de polygamie en France

L'article 14 vise à généraliser l'interdiction de séjour pour l'étranger qui vit en France en situation de polygamie.

Souscrivant à ce principe qui complète utilement le droit positif, la commission a toutefois supprimé la mention selon laquelle le conjoint de l'étranger polygame fait l'objet d'un examen individuel de sa situation, déjà satisfaite par le droit en vigueur.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

1. Le droit en vigueur permet de faire obstacle au séjour des étrangers vivant en France en état de polygamie dans certaines hypothèses

1.1. L'accès et le séjour des étrangers en France fait déjà l'objet de restrictions en cas de polygamie

Le caractère monogamique du mariage est un principe d'ordre public de notre droit288(*) sanctionné par l'annulation du mariage irrégulier et réprimé par l'article 433-20 du code pénal289(*). Il est consacré à l'article 147 du code civil qui dispose qu' « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ». Toutefois, l'article 202-1 du code civil prévoit que les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Il est par exemple possible qu'un étranger conjoint de français se marie avec une seconde épouse à l'étranger, si la loi personnelle des deux époux le permet. À l'inverse, il n'est pas en principe possible à un étranger polygame déjà marié à l'étranger290(*) d'épouser une Française célibataire puisque la loi personnelle de cette dernière le prohibe.

Dès lors, en application du principe de « l'ordre public atténué »291(*), la jurisprudence judiciaire a pu reconnaître des effets au mariage polygamique valablement célébré à l'étranger, considérant que cela ne faisait pas obstacle à l'acquisition de certains droits en France, notamment sociaux292(*), alors même qu'un tel mariage y est interdit. Dans le même esprit, le juge administratif avait considérée illégale la décision d'un préfet refusant à un étranger la possibilité de faire venir, au titre du regroupement familial, sa seconde épouse restée jusqu'alors dans son pays293(*).

Dans ce contexte, la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France dite « loi Pasqua II » a introduit deux dispositions visant à faire obstacle à cette jurisprudence, au nom de la préservation de l'ordre public français, afin de prohiber le séjour de l'étranger vivant en état de polygamie294(*).

Ainsi, l'article L. 314-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile interdit la délivrance d'une carte de résident295(*) à un étranger qui vit en état de polygamie ou à ses conjoints et impose le retrait d'une carte délivrée en violation de ces dispositions. L'article L. 411-7 du même code interdit, dans le même esprit, à un étranger polygame résidant en France avec un premier conjoint, le bénéfice du regroupement familial296(*) à son autre conjoint étranger. Sauf si ce dernier est décédé ou déchu de ses droits parentaux, ses enfants ne bénéficient pas non plus du regroupement familial. En outre, la venue d'un autre conjoint par une autre procédure est refusée. Enfin, l'étranger qui aurait fait venir plus d'un conjoint ou des enfants autres que ceux du premier conjoint ou d'un autre conjoint décédé ou déchu de ses droits parentaux se voit retirer son titre de séjour.

Dans la continuité de la loi « Pasqua II », la loi n° 97-396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions relatives à l'immigration - dite « loi Debré » - a interdit à l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l'étranger qui vit en France en état de polygamie dans trois hypothèses : s'il est le conjoint d'un ressortissant de nationalité française ; le parent d'un enfant vivant en France depuis plus de quinze ans ; ou a des liens personnels et familiaux en France297(*).

Dans ces différentes hypothèses, le préfet se trouve en situation de compétence liée ; il incombe au demandeur ressortissant d'un État qui autorise la polygamie de produire une déclaration sur l'honneur selon laquelle il ne vit pas en France en état de polygamie.

La législation a en outre été complétée pour refuser l'admission exceptionnelle298(*) au séjour ou déroger, mais dans certains cas seulement, aux exceptions à l'éloignement du territoire français299(*) lorsque l'étranger vit en état de polygamie en France. De même, en application de l'article 21-4 du code civil, la « situation effective de polygamie » est constitutive du défaut d'assimilation faisant obstacle à l'acquisition de la nationalité française à raison du mariage pour un conjoint étranger de Français300(*).

Le Conseil constitutionnel admet traditionnellement des restrictions d'ordre public à l'entrée et au séjour des étrangers au motif « qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national »301(*). Saisi a priori sur la constitutionnalité des lois de 1993 et 1997, il a jugé que l'interdiction de la polygamie devait s'interpréter « comme n'étant applicable qu'aux étrangers vivant en France dans cet état » et que « le législateur, en posant cette condition en vue de l'objectif d'intérêt général qu'il s'est assigné, n'a méconnu aucun principe ni droit de valeur constitutionnelle »302(*). Il a en outre précisé que, s'agissant de la constatation d'une situation objective, il ne saurait être opéré, pour l'application de cette disposition, de différence entre les hommes et les femmes, en dépit de l'argumentaire des requérants, qui faisaient valoir que l'état de polygamie ne saurait être opposé aux femmes303(*).

De façon implicite, le Conseil constitutionnel a considéré que les conditions d'une vie familiale normale qui prévalent en France excluent la polygamie, ce qui justifie les diverses restrictions au séjour applicables aux étrangers qui vivent en France dans cet état.

Depuis, le Conseil d'État juge de manière constante que les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui protègent le droit au respect de la vie privée et familiale ne peuvent être utilement invoquées par les personnes vivant en situation de polygamie304(*).

Les rapporteures rappellent en tout état de cause que la décision de refus ou de retrait de document de séjour peut, le cas échéant, être contestée devant le juge administratif. Au surplus, cette prohibition de la polygamie ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de reconduire la personne intéressée dans un pays où elle pourrait être exposée à la peine de mort ou à des traitements contraires au principe de dignité de la personne humaine, en application de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

1.1. L'arsenal juridique demeure incomplet et le nombre de personnes concernées reste élevé

En dépit de ces mesures, le nombre de personnes concernées par cette situation reste encore trop élevé, même s'il s'agit d'un phénomène en grande partie caché. En témoigne la difficulté à trouver des chiffres fiables.

Le Gouvernement se réfère dans l'étude d'impact à une étude de 2006 de la commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), selon laquelle 180 000 personnes seraient concernées en France par la polygamie305(*). En effet, aucune statistique publique n'est disponible sur ce phénomène malgré le fait que la polygamie constitue un motif de refus ou de retrait de certains documents de séjour depuis 1993.

Conformément à la réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel, cette prohibition ne s'applique que pour les situations de polygamie en France. Elle ne s'applique pas, non plus, lorsqu'une convention internationale a été signée par la France et prévoit d'autres dispositions, conformément à l'article 55 de la Constitution qui fait primer les traités sur la loi nationale. L'étude d'impact du présent projet de loi mentionne à cet égard les ressortissants algériens qui, dans certains cas, voient leur situation régie par l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968306(*).

De plus, cette réserve de polygamie n'a pas été reprise à l'occasion de la création ultérieure de cartes de séjour temporaire ou pluriannuelle liés à des motifs non familiaux figurant aux sections 2 et 3 du chapitres III du livre III du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (carte de séjour temporaire, immigration professionnelle, études, stages ou visiteurs).

2. Le projet de loi tend à généraliser la prohibition de la polygamie à tous les documents de séjour

À l'initiative de Nicole Dubré-Chirat, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté un amendement réécrivant formellement le présent article 14 pour se référer aux articles issus de la nouvelle codification du CESEDA307(*) qui entrera en vigueur le 1er mai 2021.

Il tend à généraliser à la prohibition de la polygamie à toutes les hypothèses de séjour des étrangers en France en insérant un nouvel article « balai » L. 412-6 en tête du chapitre sur les conditions générales de séjour en France, au sein d'une section intitulée « Réserves liées à l'ordre public et à la polygamie ». Cet article disposerait qu'« aucun document de séjour ne peut être délivré à un étranger qui vit en France en état de polygamie » et que « tout document de séjour détenu par un étranger dans une telle situation est retiré ».

Cette disposition « miroir » de l'article L. 412-5 du même code qui fait de la menace pour l'ordre public un obstacle à la délivrance ou au renouvellement d'un document de séjour a pour effet non seulement d'inclure les catégories de carte de séjour qui ne faisait jusqu'alors l'objet d'aucune réserve, mais également les hypothèses jusqu'à présent exclues pour la mention « vie privée et familiale ».

Outre les coordinations requises aux articles mentionnant aujourd'hui la situation de polygamie de l'étranger308(*), l'article 14 étend également les cas dans lesquels l'autorité administrative peut déroger aux exceptions à l'éloignement du territoire français. Outre le cas des étrangers menacés de mort ou de traitements contraires au principe de dignité de la personne humaine qui ne peuvent être éloignés, seul l'étranger309(*) dont l'état de santé nécessite une prise en charge dont le défaut pourrait avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité pour lui pourrait encore échapper à une obligation de quitter le territoire français ou une expulsion310(*).

Sur le fond, l'Assemblée nationale a modifié le texte à l'initiative de Nicole Dubré-Chirat, rapporteure, avec les avis favorables du Gouvernement, en commission spéciale puis en séance publique, pour prévoir que la situation du conjoint d'un étranger en situation de polygamie faisait l'objet d'un « examen individuel » et enjoindre à l'autorité administrative de tenir compte, pour statuer sur son droit au séjour, du « caractère non consenti de la situation de polygamie ».

3. La position de la commission : approuver le dispositif en supprimant des mentions inutiles

Souscrivant à la généralisation de la prohibition de la polygamie pour l'accès et le séjour des étrangers en France, la commission des lois a relevé avec satisfaction que le texte proposé par le Gouvernement intégrait définitivement dans la loi la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel en 1993 et 1997. Jusqu'alors la loi visait « l'étranger qui vit en situation de polygamie » ; elle viserait à l'avenir expressément « l'étranger qui vit en France en situation de polygamie ».

Par l'adoption de l'amendement COM-307 de Jacky Deromedi, la commission des lois a toutefois supprimé la précision ajoutée par l'Assemblée nationale selon laquelle la situation du conjoint d'un étranger polygame fait l'objet d'un examen individuel, en prenant notamment en compte le « caractère non consenti de la situation de polygamie ». Tout étranger a d'ores et déjà droit à l'examen individuel de sa situation.

Enfin, les rapporteures rappellent que cette prohibition ne s'appliquerait pas aux hypothèses dans lesquelles la France est partie à une convention internationale autorisant un étranger à séjourner ou résider en France en situation de polygamie. Par cohérence, il serait donc opportun de renégocier ces conventions.

La commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 14 bis A (nouveau)
Renforcement de la répression du délit de polygamie

Introduit par la commission des lois, l'article 14 bis A tend à renforcer les sanctions pénales applicables au délit de polygamie.

La commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Introduit par la commission des lois à l'initiative de Valérie Boyer (amendement COM-78), le présent article additionnel 14 bis A tend à renforcer les sanctions pénales applicables au délit de polygamie prévu à l'article 433-20 du code pénal.

Cet article prévoit que « le fait, pour une personne engagée dans les liens du mariage, d'en contracter un autre avant la dissolution du précédent, est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende ». Est en outre puni des mêmes peines l'officier public ayant célébré ce mariage en connaissant l'existence du précédent.

Favorable au renforcement des peines pour un comportement qui n'a pas sa place sur le territoire français, la commission a modifié l'article 433-20 du code pénal en vue de relever de un à deux d'emprisonnement et de 45 000 à 75 000 euros d'amende la sanction du délit de polygamie.

La commission a adopté l'article 14 bis A ainsi rédigé.

Article 14 bis (supprimé)
Renouvellement automatique du titre de séjour
d'un étranger victime de pratiques de polygamie

L'article 14 bis introduit par l'Assemblée nationale prévoit le renouvellement automatique du titre de séjour d'un étranger reconnu comme ayant été « victime de pratiques de polygamie ».

Considérant l'automaticité de cette disposition inopportune, la commission a supprimé cet article.

Introduit par la commission spéciale de l'Assemblée nationale à l'initiative de Marie-Georges Buffet, malgré les réserves du Gouvernement, l'article 14 bis concerne le renouvellement d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » délivrée à l'étranger conjoint de français.

Comme cela existe déjà pour les victimes de violences conjugales, l'article 14 bis neutralise la condition tenant au maintien de la vie commune avec le conjoint français lorsque l'étranger a été « victime de pratiques de polygamie ». Dans ce cas, l'autorité administrative ne pourrait procéder au retrait du titre et devrait en accorder le renouvellement. Il modifie à cet effet l'article L. 313-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).

Considérant que ce dispositif aurait pour effet de conférer un renouvellement automatique de titre de séjour inopportun, la commission a adopté l'amendement COM-351 des rapporteures supprimant cet article.

Deux autres arguments militaient également pour la suppression de cet article : il ne concerne que les étrangers conjoints de français ; or, la loi personnelle de ces derniers ne leur permet pas de contracter un mariage polygamique, à moins qu'ils disposent d'une autre nationalité et l'aient contracté avant leur naturalisation. Enfin, d'un point de vue technique et contrairement aux articles du projet de loi qui modifient le CESEDA, aucune coordination n'avait été faite par l'Assemblée nationale dans le nouveau code qui entre en vigueur le 1er mai 2021, ce qui revenait à l'abrogation pure et simple du dispositif à cette date - si tant est qu'il ait pu entrer en vigueur avant.

La commission a supprimé l'article 14 bis.

Article 15
Limitation du droit à réversion
à un seul conjoint non divorcé

L'article 15 tend à limiter le droit à réversion à un seul conjoint non divorcé.

Souscrivant à ce dispositif destiné à assurer l'égalité entre les femmes et les hommes et à faire prévaloir l'ordre public français, la commission a adopté cet article sans modification.

1. Aucune disposition du droit positif ne permet de faire obstacle au versement de la pension de réversion à plusieurs conjoints non divorcés

La pension de réversion correspond à une partie de la retraite dont bénéficie ou aurait pu bénéficier l'assuré décédé et qui est versée, si les conditions sont remplies, à son conjoint survivant, en application des articles L. 353-1 et suivants du code de la sécurité sociale. Elle est également versée aux conjoints divorcés au prorata de la durée respective de chaque mariage (article L. 353-1 du même code). Comme toutes les prestations de vieillesse sauf exception311(*), elle est exportable et versée au lieu de résidence du bénéficiaire, en France ou à l'étranger.

Aujourd'hui, malgré le principe d'ordre public de monogamie du mariage figurant à l'article 147 du code civil, la jurisprudence admet des effets sociaux aux situations de polygamie légalement contractées à l'étranger en application du principe de l' « ordre public atténué »312(*). En effet, aucun texte ne fait obstacle à la répartition d'une pension de réversion entre plusieurs conjoints survivants non divorcés de l'assuré décédé.

Cette situation est identifiée depuis les années 1970. Ainsi, après avoir jugé en 1973 que la caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV) était fondée à refuser le droit à réversion à la seconde épouse d'un assuré décédé en situation de bigamie313(*), la Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence à partir de 2003314(*) pour étendre le droit à réversion lorsque le mariage polygame a été conclu en conformité avec la législation d'origine315(*) au motif que « l'ordre public français ne fait pas obstacle à l'acquisition de droits en France sur le fondement d'une situation créée sans fraude à l'étranger en conformité avec la loi ayant compétence en vertu du droit international privé »316(*). Dans ce cas, l'ordre public est « atténué » et « ne s'oppose pas à ce qu'un mariage bigamique produise certains effets en France »317(*).

Aux termes d'une jurisprudence qui semble stabilisée318(*), le statut de conjoint survivant et, en conséquence, le droit à pension de réversion, ne peuvent être refusés que si la nullité du mariage a été prononcée par le juge319(*) et son caractère non putatif reconnu par ce dernier320(*).

En effet, en application de l'article 201 du code civil, un mariage nul contracté de bonne foi par l'un des époux produit ses effets en faveur de cet époux, il est déclaré putatif par le juge321(*). Ne pas reconnaître de droit à réversion à cet époux de bonne foi constituerait en outre une violation de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er de son protocole additionnel n° 1322(*).

Les caisses de retraite doivent donc reconnaître la validité de tout mariage non annulé et partager le montant de la retraite de réversion entre toutes les épouses. Aucun versement supplémentaire à ce qu'aurait touché une épouse ou un époux en situation de monogamie n'est toutefois effectué. Dans la pratique, la direction de la sécurité sociale a indiqué lors de son audition par les rapporteures qu'un montant global était versé au pays étranger qui se chargeait d'opérer le partage selon ses propres règles. Les statistiques établies par la caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV) ne distinguent pas les bénéficiaires des pensions de réversion selon que le conjoint décédé a été ou non en situation de polygamie.

2. Le projet de loi tend à limiter le droit à réversion à un seul conjoint hors divorces

L'article 15 introduirait un nouvel article L. 161-23-1 A dans le code de la sécurité sociale interdisant le versement fractionné d'une pension de réversion entre plusieurs conjoints survivants non divorcés d'un assuré décédé. Cette règle a vocation à s'appliquer à l'ensemble des régimes de retraite de base ou complémentaires légaux ou rendus légalement obligatoires.

À l'avenir, lorsqu'au décès de l'assuré, plusieurs conjoints survivants coexistent, le droit à pension de réversion serait attribué en totalité au conjoint dont la date de mariage est la plus ancienne et qui a contracté mariage en situation de monogamie, comme l'a précisé l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative de Nicole Dubré-Chirat, rapporteure, que le mariage ait été contracté en France ou à l'étranger. La pension de réversion serait alors versée pour toute la durée du mariage.

Il en serait de même du conjoint divorcé s'étant marié en situation de monogamie, en partage avec le conjoint survivant et les éventuels autres conjoints divorcés. Le projet de loi initial ne prévoyait d'octroyer un droit à réversion au conjoint divorcé qu'au titre de la durée du mariage au cours de laquelle l'assuré décédé n'avait pas d'autre conjoint et en proportion de cette durée. Par l'adoption d'un amendement de la rapporteure en séance publique, l'Assemblée nationale a garanti au conjoint divorcé qui s'est marié en situation de monogamie un droit à réversion pour toute la durée de son mariage et non seulement pour la période de monogamie, rétablissant ainsi l'égalité de traitement entre tous les conjoints survivants mariés en situation de monogamie.

Enfin, l'application de cette règle générale serait toujours écartée en cas de mariage déclaré nul mais contracté de bonne foi par un conjoint tenu dans l'ignorance de la situation de polygamie de l'assuré décédé au moment du mariage. Dans cette hypothèse, la pension de réversion serait partagée entre les conjoints survivants selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État. D'après la direction de la sécurité sociale, il est envisagé de reprendre des modalités analogues à celles existantes pour le partage entre conjoints survivants et conjoints divorcés, moyennant une adaptation prenant en compte les périodes de chevauchement de mariage.

Ces dispositions s'appliqueraient seulement pour l'avenir aux pensions de réversion prenant effet à compter de la publication de la présente loi.

3. La position de la commission : approuver un dispositif qui vise à protéger les femmes et à faire prévaloir l'ordre public français

La commission a souscrit à ce dispositif qui s'inscrit dans la continuité de l'article 14 du projet de loi et vise à protéger les femmes ainsi qu'à faire prévaloir l'ordre public français.

Comme l'indique le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, le Conseil constitutionnel ayant jugé que le droit à pension de réversion n'était pas garanti dans toutes les situations familiales323(*), « le fait de ne pas reconnaître les effets de certaines unions, notamment polygamiques, au titre de la pension de réversion, aux fins de permettre l'application du principe à valeur constitutionnelle d'égalité entre les femmes et les hommes ne se heurte à aucun obstacle constitutionnel »324(*). De même, ces dispositions poursuivant un but légitime de protection des femmes, elles ne sont pas de nature à constituer, par elles-mêmes, une discrimination325(*) ou une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale326(*) au sens de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

La prise en compte des conjoints de bonne foi dont le mariage est déclaré putatif - obligation conventionnelle - et la garantie de prestations sociales universelles pour les conjoints qui n'auront plus droit à la pension de réversion forment également les conditions d'un régime proportionné au but poursuivi. De même, les précisions apportées par l'Assemblée nationale visant à garantir, comme aujourd'hui, le droit à réversion pour les conjoints divorcés qui se sont mariés en situation de monogamie pour toute la durée de leur mariage, est aussi un point important.

Enfin, les conditions d'entrée en vigueur pour l'avenir ont également été approuvées par la commission. S'agissant des mariages régulièrement contractés à l'étranger, le dispositif ne porte pas, au vu du motif d'intérêt général poursuivi par le législateur d'égalité entre les femmes et les hommes et compte tenu de la nature du droit à une pension de réversion, qui est dérivé du droit de l'assuré décédé, une atteinte excessive à des situations légalement acquises, aux effets qui peuvent en être attendus327(*) ou à des espérances légitimes328(*), qui font l'objet d'une protection constitutionnelle et conventionnelle. La question ne se pose pas, en revanche, pour les mariages polygamiques irrégulièrement contractés.

Au final, si les rapporteures rejoignent les objectifs de l'article 15, elles estiment que son impact ne pourra qu'être minime compte tenu des treize conventions internationales existantes329(*) qui autorisent le versement d'une pension de réversion à plusieurs conjoints survivants non divorcés. En application de l'article 55 de la Constitution, les traités priment en effet sur la loi nationale. Il semble que le Gouvernement souhaite renégocier ces conventions pour que le bénéfice des pensions de réversion soit désormais exclusivement réservé aux épouses des assurés décédés ayant été en situation de monogamie, ce que les rapporteures ne peuvent qu'approuver.

La commission a adopté l'article 15 sans modification.

Article 15 bis (nouveau)
Signalement au Parquet des situations de polygamie
par les caisses d'allocations familiales

Introduit par la commission des lois, l'article 15 bis tend à prévoir expressément que les caisses d'allocations familiales avisent le procureur de la République de situations susceptibles de relever du délit de polygamie réprimé à l'article 433-20 du code pénal.

La commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Introduit par la commission des lois à l'initiative de Valérie Boyer (amendement COM-79 rect.), l'article 15 bis prévoit expressément que les caisses d'allocations familiales avisent le Procureur de la République de situations susceptibles de relever du délit de polygamie réprimé à l'article 433-20 du code pénal. Il introduit un nouvel article L. 513-2 à cet effet au sein du code de la sécurité sociale.

Les organismes débiteurs des prestations familiales peuvent en effet détecter des situations de polygamie, constitutives d'une infraction pénale, et contribuer utilement à la lutte contre ce phénomène.

La commission a adopté l'article 15 bis ainsi rédigé.

Article 16
Création d'une interdiction d'établir un certificat
de virginité sanctionnée pénalement

L'article 16 du projet de loi prévoyait à l'origine l'interdiction pour tout professionnel de santé d'établir un certificat aux fins d'attester la virginité d'une personne, cette interdiction étant sanctionnée d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

L'Assemblée nationale a ajouté des dispositions tendant à permettre de poursuivre pour viol ou agression sexuelle, selon qu'il y aurait ou non pénétration, tout examen visant à établir la virginité effectué par une personne qui n'appartiendrait pas au corps médical, ainsi qu'à incriminer toute personne informée de la réalisation d'un tel acte qui ne le dénoncerait pas aux autorités administratives ou judiciaires.

La commission a choisi de supprimer ces dernières dispositions préférant créer un délit spécifique à l'article 16 ter330(*), étant précisé que les tests de virginité peuvent déjà être poursuivis pour viol ou agression sexuelle dès lors que les éléments constitutifs sont réunis.

1. L'établissement de certificats de virginité en France : une pratique peu courante, interdite par le conseil de l'ordre des médecins, mais tolérée

Sous la pression de leur entourage, certaines jeunes filles ou femmes demandent, le plus souvent à des médecins, un certificat de virginité censé établir la non-rupture de leur hymen et donc le fait qu'elles n'auraient jamais eu de relations sexuelles.

En octobre 2018, le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme, ONU-Femmes et l'Organisation mondiale de la santé (OMS) ont appelé à mettre un terme aux tests de virginité331(*), « une pratique médicalement inutile et souvent douloureuse, humiliante et traumatisante ». Selon l'OMS, ces tests dont la tradition existe dans au moins 20 pays, « sont principalement réalisés par des médecins, des agents de police ou des chefs de communauté, dans le but d'évaluer la vertu, l'honneur ou la valeur sociale des femmes et des filles concernées »332(*).

Il n'existe pas de statistiques permettant d'évaluer l'ampleur de ce phénomène en France. En mars 2019, un sondage en ligne effectué par le Quotidien du Médecin et ayant recueilli 431 réponses spontanées, faisait état d'un taux de 29 % de médecins sollicités pour établir un certificat de virginité333(*). La part de ceux qui auraient répondu favorablement à ces demandes n'est pas indiquée. La fédération GAMS334(*) a déclaré pour sa part, lors de son audition par les rapporteures, recevoir très peu de demandes concernant des certificats de virginité335(*), mais être surtout sollicitée pour des reconstructions de l'hymen ou hyménoplasties.

Depuis 2003, le Conseil national de l'ordre des médecins considère que, n'ayant aucune justification médicale et constituant une violation du respect de la personnalité et de l'intimité de la jeune femme (notamment mineure) contrainte par son entourage de s'y soumettre, un tel examen ne relève pas du rôle du médecin et que celui-ci doit refuser à la fois cet examen et la rédaction d'un certificat. Il a fondé cette position sur l'article R. 4127-76 du code de la santé publique qui dispose que « l'exercice de la médecine comporte normalement l'établissement par le médecin, conformément aux constatations médicales qu'il est en mesure de faire, des certificats, attestations et documents dont la production est prescrite par les textes législatifs et réglementaires du code de la santé publique ».

Quant aux médecins qui, sans procéder à un examen, établiraient des certificats pour venir en aide à la jeune fille, ils pourraient contrevenir à l'article R. 4127-28 qui interdit la délivrance d'un certificat de complaisance. Ils pourraient également rentrer dans les prévisions du délit de faux certificat prévu par l'article 441-7 du code pénal, qui est puni d'un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.

Les ordres des sages-femmes et des infirmiers ne semblent pas s'être prononcés aussi officiellement sur l'établissement des certificats de virginité, mais leurs membres sont soumis en la matière aux mêmes obligations déontologiques que les médecins336(*). Leurs représentants, auditionnés par les rapporteures, ont confirmé qu'ils étaient sur la même ligne que le Conseil national de l'ordre des médecins.

Aucun de ces trois ordres ne semble toutefois avoir prononcé de sanction disciplinaire pour la délivrance de certificat de virginité. Et certains professionnels de santé indiquent délivrer, dans certains cas, ces certificats « pour qu'on arrête de [...] harceler [une jeune fille], pour lui sauver la vie, pour la protéger car elle est affaiblie, vulnérable ou menacée dans son intégrité ou sa dignité »337(*).

2. La proposition du Gouvernement : interdire à tous les professionnels de santé l'établissement de certificat de virginité

Le projet de loi initial portait deux dispositions nouvelles destinées à être intégrées dans sa première partie du code de la santé publique, relative à la protection générale de la santé338(*). Ces deux dispositions sont les suivantes :

- un article L. 1110-2-1 posant l'interdiction pour les professionnels de santé d'établir un certificat aux fins d'attester la virginité d'une personne ;

- un article L. 1115-3 prévoyant la peine encourue en cas de violation de cette interdiction. Les peines choisies correspondent à celles pénalisant les faux certificats : un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.

Le Conseil d'État souligne dans son avis que cette interdiction est justifiée au regard du principe à valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation339(*) et de l'interdiction des traitements inhumains et dégradants340(*).

3. L'ajout de l'Assemblée nationale : une disposition pour poursuivre pour viol ou agression sexuelle les examens de virginité effectués par une personne qui n'appartient pas au corps médical

En commission, l'Assemblée nationale a ajouté341(*), contre les avis de la rapporteure et du Gouvernement, un article L. 1115-4 du code de la santé public censé :

- permettre de poursuivre pour viol toute personne non membre d'un corps médical qui réaliserait un examen avec pénétration dans l'objectif d'établir un certificat de virginité ; le texte adopté fait un renvoi à l'article 222-23 du code pénal qui qualifie de viol « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise » et le punit de quinze ans de réclusion criminelle ;

- permettre de poursuivre pour agression sexuelle toute personne non membre d'un corps médical qui réaliserait un examen sans pénétration dans l'objectif d'établir un certificat de virginité ; renvoi est ainsi fait aux articles 222-22 et 222-29 du code pénal pour fixer le quantum des peines ;

- incriminer la non-dénonciation de ces examens en vue d'établir un certificat de virginité par renvoi aux articles 434-1 à 434-4 du code pénal.

En séance, une précision rédactionnelle a été apportée342(*) afin de remplacer la notion d'« examen dans l'objectif d'établir un certificat de virginité » par celle d'« examen visant à établir la virginité de la victime ». Cette modification rédactionnelle est censée permettre la prise en compte de pratiques du type « cérémonie du mouchoir »343(*).

3. La position de la commission : restreindre le dispositif à l'interdiction et la pénalisation des certificats de virginité

3.1. Une interdiction de l'établissement des certificats de virginité justifiée

Sur la proposition de ses rapporteures, la commission a été favorable à l'interdiction de l'établissement des certificats de virginité, considérant que cette interdiction donnait la base légale nécessaire aux médecins, et de manière générale aux professionnels de santé, pour s'opposer à cette pratique particulièrement discriminatoire et attentatoire à l'intimité des jeunes filles. Ainsi la fédération GAMS a-t-elle indiqué : « pour les médecins ayant dû mal à s'y opposer, car ce sont les médecins généralistes de la famille, par exemple, ou par relativisme culturel, c'est une protection pour eux ».

Afin d'aller au bout de cette démarche d'interdiction et lui assurer une effectivité et un effet dissuasif, la commission a également approuvé sa pénalisation, étant précisée que la peine prévue est identique à celle déjà encourue par les médecins lorsqu'ils établissent un faux certificat pour venir en aide à une jeune fille.

Quant à l'argument selon lequel pénaliser la délivrance d'un certificat de virginité empêcherait les professionnels de santé de conseiller ces jeunes filles, il ne semble pas opérant. Rien ne les empêcherait de continuer à les recevoir, à faire de la pédagogie autour du concept de virginité et à signaler aux autorités compétentes celles qu'ils détectent en danger, tout en leur expliquant l'impossibilité absolue de fournir ce document. Lors de sa session de décembre 2020, le Conseil national de l'ordre des médecins a adopté une documentation d'information qui resterait d'actualité, dans laquelle il est rappelé que le médecin garde à l'égard de sa patiente un rôle de protection, qui peut conduire à alerter la cellule de recueil des informations préoccupantes (CRIP) du département si celle-ci est mineure, conformément aux dispositions de l'article 226-14 du code pénal, ou rediriger la patiente majeure vers les professionnels issus des secteurs médico-social et social susceptibles de l'accompagner, selon ses besoins.

3.2. Des dispositions pénales supplémentaires inutiles et inopérantes

Les rapporteures partagent l'intention des initiateurs du nouvel article L. 1115-4 du code de la santé publique qui souhaitent lutter contre les pratiques de certaines personnes, non professionnels de santé, vers lesquelles peuvent se tourner les jeunes filles ou les familles, faute d'obtenir des médecins un certificat de virginité.

Toutefois, l'incrimination par assimilation au viol ou à l'agression sexuelle semble fragile juridiquement344(*), dès lors qu'il n'est pas possible d'incriminer par un tel renvoi un examen en vue de l'établissement d'un certificat de virginité si les éléments constitutifs du viol ou de l'agression sexuelle ne sont pas réunis, c'est-à-dire en l'espèce si la jeune fille est consentante.

A contrario, toute personne qui, afin d'établir la virginité d'une jeune fille, commet un acte de pénétration ou un acte à connotation sexuelle imposé à la victime par violence, contrainte, menace ou surprise commet bien un crime de viol ou un délit d'agression sexuelle en l'état du droit en vigueur, sans qu'il soit nécessaire de prévoir de dispositions spécifiques.

Par ailleurs, ces dispositions s'appliqueraient uniquement aux « non membres du corps médical »345(*). Or si l'examen incriminé est considéré comme illégitime en lui-même, alors la différence de traitement entre les professionnels et les non-professionnels n'est pas fondée et constitue une rupture d'égalité. Une lecture a contrario pourrait même conduire à ne pas pouvoir poursuivre pour viol ou agression sexuelle un médecin qui procéderait à des examens d'ordre gynécologique sans aucun motif médical.

En conséquence, la commission a adopté l'amendement COM-353 de ses rapporteures visant à supprimer les dispositions prévoyant la création d'un nouvel article L. 1115-4 du code de la santé publique.

Afin d'apporter une solution au problème des examens visant à attester la virginité, elle a adopté un amendement créant un délit spécifique à l'article 16 ter346(*).

La commission a également adopté l'amendement COM-233 rectifié de Mme Meunier et du groupe Socialiste, Écologiste et Républicain précisant l'obligation des professionnels de santé d'informer la patiente concernée de l'interdiction de la pratique des certificats de virginité.

La commission a adopté l'article 16 ainsi modifié.

Article 16 bis A
Aggravation des peines encourues en cas d'incitation
ou de contrainte sur une mineure pour qu'elle subisse une excision

L'article 16 bis A du projet de loi vient aggraver les peines encourues par les personnes qui incitent ou contraignent un mineur - le plus souvent une mineure - à subir une mutilation sexuelle.

La commission a approuvé cette aggravation, mais modifié le quantum des peines afin de respecter le principe de proportionnalité.

Les mutilations génitales féminines sont des interventions visant à modifier ou à endommager les parties génitales d'une femme ou d'une enfant, sans raison médicale. Il s'agit le plus souvent d'une excision, c'est-à-dire d'une ablation totale ou partielle de ses organes génitaux externes. Cette pratique, qui s'inscrit dans une logique de maîtrise de la sexualité des femmes par les hommes, a pour but de préserver la virginité de la jeune femme, puis la fidélité de l'épouse347(*).

À l'échelle mondiale, une fille âgée de 15 à 19 ans sur trois a subi une telle mutilation selon les chiffres publiés par l'Organisation mondiale de la santé (OMS) à l'occasion de la 17eme Journée internationale de tolérance zéro à l'égard des mutilations génitales féminines, le 6 février 2021.

Une étude publiée en juillet 2019 dans le Bulletin épidémiologique hebdomadaire édité par Santé publique France348(*), a estimé349(*) le nombre de femmes ayant subi une mutilation génitale féminine vivant en France au milieu des années 2010 à environ 124 000 - soit 0,5 % de l'ensemble de la population féminine française - dont 38 000 femmes nées en France et dont l'un au moins des parents est né dans un pays où se pratique l'excision.

1. Une incrimination spécifique de l'incitation ou de la contrainte à subir une excision

1.1. L'excision relève du droit commun des atteintes volontaires à l'intégrité des personnes entraînant une mutilation

Les mutilations sexuelles féminines peuvent être poursuivies sur deux fondements selon la gravité des atteintes :

- sur le fondement de l'article 222-5 du code pénal qui sanctionne les actes de torture ou de barbarie ayant entraîné une mutilation permanente de trente ans de réclusion criminelle lorsqu'elle a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente ;

- ou sur celui de l'article 222-9 qui punit les violences volontaires ayant entraîné une mutilation permanente de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende. Ces violences constituent également un crime puni de quinze ans de réclusion criminelle lorsqu'elles sont commises sur un mineur de quinze ans et de vingt ans de réclusion criminelle lorsqu'elles sont commises sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur350(*).

Parallèlement aux auteurs de l'infraction, toute personne qui sciemment, « par aide ou assistance, facilité la préparation ou la consommation » de cette infraction, ou qui, « par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir », aurait provoqué à cette infraction ou donné des instructions pour la commettre - ce qui peut notamment concerner les parents - encourt les mêmes peines, conformément aux dispositions du code pénal sur la complicité351(*).

Il est à souligner que le secret professionnel, notamment médical, n'est pas opposable à « celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu'il s'agit d'atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique »352(*).

Il n'existe pas de statistiques de condamnation disponibles, car celles-ci ne distinguent pas les excisions des autres mutilations prévues par ces infractions353(*).

1.2. Les incitations à l'excision des mineures, non suivies d'effet, ont fait l'objet d'une incrimination spécifique

L'article 227-24-1 du code pénal incrimine de manière spécifique le fait de faire à un mineur des offres ou des promesses ou de lui proposer des dons, présents ou avantages quelconques, ou d'user contre lui de pressions ou de contraintes de toute nature, afin qu'il se soumette à une mutilation sexuelle lorsque cette mutilation n'a pas été réalisée. Il incrimine également le fait d'inciter directement autrui à commettre une mutilation sexuelle sur la personne d'un mineur, lorsque cette mutilation n'a pas été réalisée. Ces délits sont punis de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.

Cet article a été introduit par la loi du 5 août 2013354(*) pour rendre la législation française conforme à la convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, signée à Istanbul le 11 mai 2011 et ratifiée par la France le 4 juillet 2014. L'article 38 de cette convention demande en effet aux États parties de prendre les mesures législatives pour ériger en infractions pénales, lorsqu'elles sont commises intentionnellement non seulement « l'excision, l'infibulation ou toute autre mutilation de la totalité ou partie des labia majora, labia minora ou clitoris d'une femme », mais également « le fait d'inciter ou de contraindre une fille à subir [ces actes] ou de lui fournir les moyens à cette fin ».

2. Une volonté des députés de mieux protéger les jeunes filles contre l'excision en aggravant les peines encourues

L'Assemblée nationale a adopté en séance un amendement355(*) aggravant les peines encourues en cas d'incitation ou de contrainte exercée sur une mineure pour qu'elle subisse une mutilation sexuelle.

Le quantum serait augmenté de cinq à dix ans pour l'emprisonnement et de 75 000 euros à 150 000 euros pour l'amende.

La commission spéciale avait émis un avis défavorable, considérant le quantum des peines trop élevé et le Gouvernement un avis de sagesse en raison de la portée symbolique d'une telle mesure.

3. La position de la commission : conforter l'aggravation des peines encourues en choisissant un quantum plus proportionné

La disposition adoptée par les députés présente l'inconvénient de punir le délit d'incitation ou la contrainte exercée sur une mineure pour qu'elle subisse une mutilation sexuelle, qui suppose que la mutilation sexuelle n'a pas été réalisée avec la même gravité que les violences volontaires ayant effectivement entraîné une mutilation ou une infirmité permanente, en application de l'article 222-9 du code pénal.

À l'initiative des rapporteures, la commission a adopté l'amendement COM-354 qui, sans remettre en cause le principe d'une aggravation de peine, réduit le quantum à sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende afin de rendre l'échelle des peines plus cohérente.

La commission a adopté l'article 16 bis A ainsi modifié.

Article 16 ter A (Supprimé)
Sensibilisation des personnels enseignants à l'excision

L'article 16 ter A du projet de loi, inséré en séance par les députés, tend à ajouter les mutilations sexuelles féminines au sein du programme de sensibilisation des personnels enseignants aux violences sexuelles et sexistes.

Considérant cette disposition d'ordre réglementaire et satisfaite par le texte en vigueur, la commission a supprimé cet article.

Introduit en séance par l'adoption356(*) d'un amendement de Mme Aurore Bergé et plusieurs députés du groupe La République En Marche357(*), l'article 16 ter A se contente d'apporter une précision superfétatoire quant à l'étendue du programme de sensibilisation aux violences sexuelles et sexistes des personnels enseignants prévu à l'article L. 121-1 du code de l'éducation. Ajoutée par la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes358(*), l'obligation de sensibilisation aux violences sexuelles et sexistes peut en effet d'ores et déjà inclure un volet consacré aux mutilations sexuelles féminines.

La commission des lois a donc adopté l'amendement COM-355 de suppression présenté par ses rapporteures, qui ont toutefois rappelé l'importance de la formation des intervenants en milieu scolaire
- enseignants, infirmières, assistances sociales, etc. -, pour permettre une détection des situations à risques et venir en aide aux jeunes filles concernées.

La commission a supprimé l'article 16 ter A.

Article 16 ter B (Supprimé)
Intégration d'un module de sensibilisation aux violences sexuelles
et sexistes et aux mutilations sexuelles féminines
dans les séances d'éducation à la sexualité

Introduit en séance par l'Assemblée nationale, l'article 16 ter B du projet de loi vise à modifier l'article L. 312-16 du code de l'éducation pour ajouter aux programmes d'éducation sexuelle un module de sensibilisation consacré aux violences sexuelles et sexistes et aux mutilations sexuelles féminines.

Considérant l'objet de cet article déjà satisfait par le droit en vigueur, la commission l'a supprimé.

Comme le précédent article, l'article 16 ter B résulte de l'adoption359(*) en séance d'un amendement de Mme Aurore Bergé et plusieurs députés du groupe La République En Marche360(*).

Cet ajout fait double emploi avec l'article L. 312-17-1361(*) du code de l'éducation qui dispose qu'« une information consacrée à l'égalité entre les hommes et les femmes, à la lutte contre les préjugés sexistes et à la lutte contre les violences faites aux femmes et les violences commises au sein du couple est dispensée à tous les stades de la scolarité ».

Compte tenu de cette redondance, la commission a adopté l'amendement COM-356 de suppression de ses rapporteures, sans toutefois mettre en cause l'absolue nécessité de l'éducation pour prévenir les mutilations sexuelles féminines.

La commission a supprimé l'article 16 ter B.

Article 16 ter
Pénalisation de l'incitation et de la contrainte
à se soumettre à un examen visant à attester la virginité
et du fait de procéder à un tel examen

Ajouté en commission par l'Assemblée nationale, l'article 16 ter du projet de loi vise à incriminer de manière spécifique l'incitation ou la contrainte à se soumettre à un examen en vue de l'établissement d'un certificat de virginité.

En séance, les députés ont aligné sa rédaction sur celle du délit préexistant d'incitation ou contrainte à se soumettre à une mutilation sexuelle et la peine encourue a été modifiée.

La commission a modifié la rédaction retenue pour qualifier le test de virginité d' « examen visant à attester la virginité », afin de ne pas limiter l'incrimination aux seuls examens tendant à l'obtention d'un certificat de virginité. Elle a également doublé la peine d'emprisonnement encourue lorsqu'il s'agit d'un mineur.

Enfin, la commission a ajouté un dispositif créant un délit spécifique pour incriminer la réalisation d'un examen en vue d'attester la virginité d'une personne, même réalisé avec son accord, sachant qu'en cas d'examen imposé par violence, contrainte, menace ou surprise, les faits peuvent être poursuivis pour viol ou agression sexuelle et, s'il s'agit d'un mineur de quinze ans, pour atteinte sexuelle.

L'article 16 ter ne figurait pas dans le projet de loi initial. Il vise à compléter l'article 16, qui tend à interdire l'établissement des certificats de virginité, en pénalisant en amont leurs « commanditaires », c'est-à-dire ceux qui sont à l'origine de la demande de certificat de virginité, généralement les parents, le futur mari ou sa famille.

1. Le souhait des députés de sanctionner spécifiquement les « commanditaires » de certificats de virginité

L'article a été introduit en commission à l'Assemblée nationale par l'adoption d'un amendement de M. Eliaou et les députés du groupe La République En Marche362(*), avec un avis de sagesse du Gouvernement.

Il tendait initialement à punir d'un an d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende « le fait d'inciter ou de contraindre une personne à solliciter un certificat de virginité par menace, violence, abus d'autorité ou abus de pouvoir », cette peine étant portée à deux ans d'emprisonnement et 60 000 euros d'amende lorsque l'incitation ou la contrainte sont exercées sur un mineur. L'infraction ainsi créée s'inspirait directement du délit de dissimulation forcée du visage363(*) et avait vocation à être placée à sa suite dans le chapitre du code pénal consacré aux atteintes à la dignité de la personne.

En séance364(*), avec l'assentiment de la commission spéciale et du Gouvernement, la rédaction de l'article a été alignée sur celle qui existe en matière d'incitation ou de contrainte à subir une mutilation sexuelle, pour mieux qualifier l'incitation et la contrainte, en reprenant les termes d'« offres ou promesses, dons, présents ou avantages quelconques » et de « pressions ou contraintes de toute nature »365(*). Les amendes encourues ont été réduites à 15 000 euros lorsque la personne est majeure et à 30 000 euros lorsqu'elle est mineure, en cohérence avec l'échelle des peines. La peine d'emprisonnement a, elle, été maintenue à un an dans les deux cas, sans gradation selon l'âge de la victime.

2. La position de la commission : conforter la sanction des « commanditaires » et créer un délit spécifique pour interdire les tests de virginité

La commission a souhaité conserver cet article additionnel pour avoir la possibilité de poursuivre les personnes de l'entourage des jeunes filles qui les conduisent - par promesse ou par contrainte - à accepter de se soumettre à des examens ou à demander des certificats attentatoires à leur intimité et à leur dignité.

À l'initiative de ses rapporteures, elle a adopté l'amendement COM-357 qui a pour objet :

- de remplacer la notion d'« examen en vue de l'établissement d'un certificat de virginité » par la notion plus large d'« examen visant à attester sa virginité » afin d'inclure des pratiques qui ne tendent pas à l'obtention d'un certificat, comme la « cérémonie du mouchoir »366(*) ;

- de rétablir une gradation des peines selon que le délit a été causé à une victime mineure ou majeure, en portant la peine d'emprisonnement à deux ans lorsque la victime est mineure, les députés ayant doublé le montant de l'amende, mais pas la durée de l'emprisonnement, en cas de minorité de la victime.

Cet amendement vise également à créer un délit spécifique pour sanctionner la réalisation d'un examen en vue d'attester la virginité même lorsqu'il est réalisé avec son accord et ne peut alors être poursuivi pour viol ou agression sexuelle. Il apparaît en effet, comme l'a relevé la représentante du Conseil national de l'ordre des médecins entendue par les rapporteures, que les demandes de tests de virginité ne sont « pas systématiquement guidées par une pression que subit la jeune femme, qui peut être personnellement fortement convaincue ou obéir de son plein gré à une "norme sociale" ». L'incrimination serait encourue quelle que soit la qualité professionnelle de celui qui examine la jeune fille aux fins d'attester sa virginité. Cela n'empêcherait pas les médecins de vérifier si l'hymen d'une victime d'agressions sexuelles a été rompu, l'examen visant alors à attester des violences subies.

La création de ce nouveau délit, puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende lorsqu'il est commis sur une femme adulte, et de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsque la victime est mineure, permettrait de compléter l'arsenal pour lutter contre les pratiques visant à vérifier la virginité des filles, sans donner foi à leur parole, et à les soumettre à des examens qui portent atteinte à leur dignité et leur intimité. Le droit français se conformerait ainsi à la demande du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme, de l'ONU-Femmes et de l'OMS d'interdire les tests de virginité.

La commission a adopté l'article 16 ter ainsi modifié.

Article 17
Clarification de la procédure de signalement
au procureur de la République des mariages forcés
et frauduleux par l'officier de l'état civil

L'article 17 du projet de loi tend à clarifier les conditions dans lesquelles un officier de l'état civil est appelé à conduire un entretien individuel avec chaque futur époux pour vérifier que le mariage envisagé n'est ni forcé ni frauduleux. En cas de doute persistant, il serait par ailleurs tenu de saisir le procureur de la République, là où l'article 63 du code civil ne prévoit actuellement qu'une simple possibilité.

En séance, les députés ont ajouté deux précisions : l'exclusion expresse des dénonciations anonymes comme fondement suffisant pour demander des entretiens individuels aux futurs époux et l'existence d'un document unique commun pour conduire ces entretiens.

La commission a ajouté une disposition pour organiser la constitution d'un fichier national des oppositions à mariage interrogeable par les officiers d'état civil afin d'empêcher tout « tourisme matrimonial ». Elle a apporté les coordinations nécessaires pour faire référence aux entretiens individuels en cas de mariage célébré à l'étranger. Elle a également apporté une clarification rédactionnelle et supprimé la mention d'un document unique commun, qui est d'ordre réglementaire.

L'article 17 du projet de loi est présenté par le Gouvernement comme un dispositif de renforcement de la lutte contre les mariages forcés. Il semble constituer une disposition clé puisque le Gouvernement l'a choisi comme l'un des huit indicateurs permettant de suivre l'effectivité de la future loi367(*).

Sa portée semble toutefois limitée puisqu'il ne fait que clarifier les cas de recours par les officiers de l'état civil aux entretiens individuels des futurs époux - qu'ils conduisent déjà - et de rendre obligatoire le signalement au procureur de la République en cas de doute persistant à l'issue de ces entretiens, qui n'est actuellement qu'une possibilité, mais est largement appliquée selon l'Association des maires de France (AMF).

Le phénomène des mariages frauduleux ou forcés est très difficile à évaluer, compte-tenu de leur caractère clandestin et de l'absence fréquente de saisine des juridictions. S'agissant des mariages forcés, il n'existe pas de statistiques nationales, notamment parce que les données chiffrées relatives aux nombres d'oppositions à mariage, d'oppositions à la transcription d'un mariage et d'annulations de mariage ne distinguent pas selon qu'il s'agit de mariages forcés ou de mariages frauduleux ou affectés d'un autre vice du consentement368(*). Selon la Chancellerie, il y aurait 15 à 20 annulations de mariages par an pour ce motif, mais certaines associations indiquent que 70 000 jeunes filles seraient concernées.

1. La procédure de signalement au parquet, un mécanisme qui repose sur les officiers de l'état civil et leurs délégués

L'article 63 du code civil prévoit que la publication des bans en vue du mariage est subordonnée à la remise d'un dossier comprenant un certain nombre de pièces369(*) ainsi qu'à l'audition commune des futurs époux. Cette audition n'est toutefois conduite que lorsqu'elle est possible et jugée nécessaire pour vérifier si le futur mariage n'encourt pas une nullité370(*), soit parce que le consentement au mariage ferait défaut, dans l'hypothèse d'un mariage dit blanc, simulé ou frauduleux371(*), soit parce que le consentement ne serait pas libre, dans l'hypothèse d'un mariage forcé372(*).

Depuis 2003373(*), « l'officier de l'état civil, s'il l'estime nécessaire, demande à s'entretenir séparément avec l'un ou l'autre des futurs époux ».

La réalisation de l'audition comme des entretiens séparés peuvent être délégués à des fonctionnaires titulaires chargés de l'état civil ou, lorsque le mariage est célébré à l'étranger, aux fonctionnaires de la chancellerie ou aux consuls honoraires de nationalité française compétents.

Lorsqu'à la suite de l'audition ou des entretiens, il existe « des indices sérieux » laissant présumer que le mariage envisagé est frauduleux ou forcé, l'officier de l'état civil peut saisir sans délai le procureur de la République et en informe les intéressés. Cette saisine doit être fondée sur un faisceau convergent d'indices suspects. S'agissant d'un mariage soupçonné d'être uniquement motivé par l'acquisition d'un titre de séjour, le signalement ne peut reposer sur le seul caractère irrégulier du séjour d'un des futurs époux. Cette question a été tranchée par le Conseil constitutionnel374(*).

Une fois saisi, le procureur de la République dispose de quinze jours pour décider :

- soit de laisser procéder au mariage, option qui semble, selon les témoignages d'élus recueillis par les rapporteures, représenter de nombreux cas. Lorsque le procureur de la République prend la décision de laisser célébrer le mariage, cette décision s'impose alors à l'officier de l'état civil ;

- soit de former opposition au mariage, s'il résulte des éléments du dossier transmis par l'officier de l'état civil la preuve manifeste que le consentement de l'un des époux fait défaut. L'officier de l'état civil ne peut alors célébrer le mariage sous peine de 3 000 euros d'amende375(*). En application de l'article 176 du code civil376(*), cette opposition formée par le ministère public ne cesse de produire effet que sur décision judiciaire de mainlevée377(*) ;

- soit de surseoir à la célébration du mariage lorsque les éléments recueillis par l'officier de l'état civil nécessitent d'être complétés par une enquête. Ce sursis ne peut excéder un mois et est renouvelable une fois, par décision spécialement motivée, ce qui nécessite une réaction rapide des services d'enquête. À l'issue de l'enquête, le procureur de la République doit prendre la décision d'autoriser le mariage ou d'y faire opposition.

Afin de garantir le respect du principe constitutionnel de la liberté du mariage, les décisions du procureur de la République, sursis ou opposition, peuvent faire l'objet d'un recours devant le président du tribunal judiciaire, puis la cour d'appel, chacune de ces juridictions devant se prononcer dans un délai de dix jours.

2. Une évolution limitée du droit positif proposée par le Gouvernement et peu retouchée par l'Assemblée nationale

Selon les termes du Conseil d'Etat, l'article 17 propose « une évolution limitée du droit positif »378(*) :

- en listant les éléments sur lequel peut se fonder l'officier d'état civil pour demander des entretiens individuels séparés : pièces du dossier de mariage, éléments recueillis lors de l'audition commune ou encore « éléments circonstanciés extérieurs reçus » ; ce dernier point constituerait le principal apport de la disposition en permettant à l'officier de l'état civil de prendre en compte les « signalements » des associations qui viennent en aide aux femmes379(*) ;

- en obligeant l'officier d'état civil à saisir le procureur de la République s'il persiste un doute sérieux ; il ne s'agit en l'état du droit que d'une simple faculté.

En séance, les députés ont adopté deux amendements :

- un amendement excluant les dénonciations qui seraient anonymes, pour ne « pas autoriser une culture de la délation »380(*) ; cet amendement adopté avec un avis favorable de la commission spéciale et de sagesse du Gouvernement, imposerait ainsi aux personnes de l'entourage familial ou amical d'une jeune fille menacée de mariage forcé soit d'accepter de prendre le risque de représailles en alertant elles-mêmes, en dévoilant leur identité, l'officier de l'état civil, soit de le faire via une association ;

- un amendement précisant que l'entretien individuel se fait selon un document unique commun à toutes les collectivités381(*).

3. La position de la commission : renforcer les procédures d'opposition en créant un fichier national consultable par les officiers d'état civil

Comme le souligne l'Association des maires de France, au-delà des difficultés pour les officiers de l'état civil de réussir à détecter un mariage frauduleux ou forcé, « le problème résidait et résidera en la capacité, pour les procureurs, de disposer des services d'enquête disponibles pour leur permettre d'obtenir les informations nécessaires à leur décision »382(*). Trop souvent, les procureurs saisis laissent célébrer le mariage faute de pouvoir mobiliser les services d'enquête rapidement. Ce constat semble cependant devoir être nuancé selon les territoires, ainsi que l'ont exposé les représentants de la Conférence nationale des procureurs de la République aux rapporteures, soulignant la forte mobilisation de leurs parquets en la matière et leur travail avec les maires dans le cadre de la justice de proximité.

Afin d'améliorer le dispositif de prévention des mariages frauduleux et forcés, les rapporteures ont souhaité permettre aux officiers de l'état civil d'interroger une base de données recensant l'ensemble des décisions d'opposition et de sursis prononcées par le parquet, afin d'éviter que des futurs époux n'ayant pu se marier dans une commune, ne tentent leur chance dans une autre commune. La commission a adopté l'amendement COM-359 de ses rapporteures en conséquence.

La commission a accepté de conserver le principe de non-anonymat. Elle a considéré que l'identification des témoins permettrait de conforter le dossier d'opposition, tout en reconnaissant que l'anonymat peut dans certaines situations protéger du risque de représailles les personnes de bonne volonté souhaitant empêcher la célébration d'un mariage forcé. Il appartiendrait alors au parquet d'être particulièrement vigilant pour protéger ces personnes.

En revanche, la commission a supprimé le renvoi à un document unique commun à toutes les collectivités pour réaliser les entretiens individuels. C'est notamment l'objet de l'amendement de clarification COM-358 qu'elle a adopté. Cette précision est en effet de niveau réglementaire : il semble inopportun de faire référence dans le code civil à une pratique administrative déjà existante et qui, de plus, pour être efficace doit conserver sa confidentialité383(*).

La commission a enfin adopté un amendement COM-360 des rapporteures afin de faire apparaître expressément la possibilité pour l'officier de l'état civil ou l'autorité diplomatique ou consulaire de conduire des entretiens individuels au sein des dispositions relatives aux mariages célébrés à l'étranger, notamment en cas de délivrance d'un certificat de capacité à mariage ou de transcription. C'est une part importante des oppositions prononcées. Le parquet de Nantes, compétent pour contrôler les actes établis par le Service central d'état civil ou par les ambassades et consulats français à l'étranger, a ainsi prononcé en 2019, 547 oppositions à mariage (soit 52 % de taux d'opposition) et 408 oppositions à la transcription d'un mariage célébré à l'étranger (soit 80 % de taux d'opposition à transcription)384(*).

La commission a adopté l'article 17 ainsi modifié.


* 263 Amendement n° 1881 de Mme Dubré-Chirat, rapporteure, et M. Boudié, rapporteur général.

* 264 Dupond-Moretti : « J'ai défendu les magistrats quand ils ont été accusés de laxisme », Le Figaro, 5 octobre 2020.

* 265 Étude d'impact, page 21.

* 266 Réponses de la direction des affaires civiles et du Sceau (DACS) au questionnaire des rapporteures.

* 267 La loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a supprimé les ascendants de la liste des héritiers réservataires.

* 268 Voir le rapport « La philanthropie à la française », rapport remis au Premier ministre par Sarah El Hairy et Naïma Moutchou, février 2020.

* 269 Rapport du groupe de travail sur la réserve héréditaire, sous la direction de Cécile Pérès, professeur de droit privé à l'Université Panthéon-Assas (Paris 2), et Philippe Potentier, notaire à Louviers, président du 108e Congrès des notaires de France, remis le 13 décembre 2019 à Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la Justice.

* 270 Contrairement à la réserve en faveur du conjoint survivant qui, selon les auteurs du rapport, devrait pouvoir être réformée, voire supprimée.

* 271 « Le genre du capital : Comment la famille reproduit les inégalités », Céline Bessière et Sibylle Gollac, Editions La Découverte.

* 272 Dalloz Actualités, 24 décembre 2020, « Pourquoi les filles héritent moins que leurs frères ».

* 273 Règlement (UE) n° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen.

* 274 Également appelée le de cujus.

* 275 Le règlement prévoit d'autres chefs de compétence qui pourraient concerner le juge français : une compétence fondée sur un accord d'élection de for (article 5), une compétence en cas de choix de loi (article 7), une compétence fondée sur la comparution de toutes les parties à la procédure (article 9), un for de nécessité - forum necessitatis - dans le cas où le demandeur ne peut protéger ses droits d'une autre façon (article 11).

* 276 Article 2 : « Dans le cas de partage d'une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils seraient exclus, à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales. »

* 277 Décision n° 2011-159 QPC du 5 août 2011 (Mme Elke B. et autres).

* 278 Cour de Cassation. Première chambre civile, 27 septembre 2017, n° 16-17198 (Jarre) et n° 16-13151 (Colombier).

* 279 Dossier de presse du 9 décembre 2021.

* 280 Le Gouvernement reconnaît que l'interprétation de cette notion peut susciter une discussion et créer des difficultés d'application.

* 281 Le règlement européen ne permet pas d'écarter la loi étrangère applicable au prétexte qu'elle prévoit une réserve héréditaire moins importante que la loi nationale (§ 54).

* 282 « L'application d'une disposition de la loi d'un État désignée par le présent règlement ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l'ordre public du for ».

* 283 Sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès, selon l'article 921 du code civil.

* 284 Amendement n° 1256 de Mme Goulet et d'autres députés du groupe Modem.

* 285 Amendement n° 2497 de Mme Dubré-Chirat, rapporteure, et M. Boudié, rapporteur général.

* 286 Article 48 du projet de loi.

* 287 Selon la jurisprudence de la CJUE, une disposition nationale peut être considérée par l'État membre comme d'ordre public international lorsqu'elle correspond à des valeurs partagées par l'ensemble des États membres et constitue pour l'État considéré un élément essentiel de son ordre juridique social, économique ou culturel.

* 288 Cour de cassation, première chambre civile, 9 novembre 1993, pourvoi n° 91-19.310.

* 289 « Le fait, pour une personne engagée dans les liens du mariage, d'en contracter un autre avant la dissolution du précédent, est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

« Est puni des mêmes peines l'officier public ayant célébré ce mariage en connaissant l'existence du précédent. »

* 290 Lorsqu'un étranger souhaite se marier en France, on lui demande de fournir un certificat de capacité à mariage, qui indique s'il est déjà marié ou non dans son pays.

* 291 Rapport annuel 2013 de la Cour de cassation, étude sur l'ordre public, p. 129. 

* 292 Voir commentaire de l'article 15 du présent projet de loi.

* 293 Conseil d'État, Assemblée, 11 juillet 1980, « Montcho », requête n° 16596.

* 294 La polygamie est un système social dans lequel une personne peut contracter simultanément plusieurs unions légitimes. Le terme renvoie à la fois à la polygynie et à la polyandrie.

* 295 Valable dix ans, en application de l'article L. 314-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et renouvelable de plein droit.

* 296 En cas de regroupement familial, les personnes qui en bénéficient obtiennent un visa long séjour d'un an valant titre de séjour. Par exception, les personnes qui rejoignent un membre de leur famille titulaire d'une carte de résident l'obtiennent eux aussi lorsqu'un accord international bilatéral avec la France a été signé en ce sens.

* 297 Aucune réserve n'est toutefois prévue dans les autres cas : étranger ayant résidé pendant huit ans en France et scolarisé pendant cinq ans  ou étranger titulaire d'une rente accident du travail.

* 298 Article L. 313-14-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

* 299 Articles L. 511-4, L. 521-2 et L. 521-3 du même code.

* 300 Dans cette situation, le Gouvernement peut s'opposer par décret en Conseil d'État à l'acquisition de la nationalité française. En cas d'opposition du Gouvernement, l'intéressé est réputé n'avoir jamais acquis la nationalité française.

* 301 Conseil constitutionnel, décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997 sur la loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration, cons. 36.

* 302 Conseil constitutionnel, décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, cons. 32 et décision de 1997 citée supra, cons. 37.

* 303 Décision n° 97-389 précitée, cons. 37.

* 304 Conseil d'État, Assemblée, 14 mars 2001, Préfet du Val-d'Oise c/ Mme Traoré, requête n° 203984 et 6ème et 2ème sous-sections réunies, 29 décembre 1995, Ministère de l'intérieur c/ Mme Sakho, requête n° 160904.

* 305 Commission nationale consultative des droits de l'homme, Étude et propositions : la polygamie en France, 9 mars 2006. Ce document est consultable à l'adresse suivante : 

https://www.cncdh.fr/fr/publications/etude-sur-la-situation-de-la-polygamie-en-france

* 306 Étude d'impact du présent projet de loi, p. 160 : « Cet accord prévoit des réserves de polygamie qui font obstacle au regroupement familial et à la délivrance des titres de séjour familiaux mais pas à la délivrance du certificat de résidence algérien de 10 ans ni à celle des titres professionnels, étudiant, commerçant et visiteur. Seul un avenant à l'accord franco-algérien pourrait rendre applicable aux ressortissants algériens la réserve générale de polygamie ou d'autres dispositions du CESEDA qui n'ont pas d'équivalent dans cet accord. »

* 307 Ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 portant partie législative du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

* 308 Articles L. 423-1, L. 423-2, L. 423-7, L. 423-10, L. 423-23, L. 432-3, L. 435-1 et L. 435-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

* 309 En seraient également toujours exclus les mineurs, mais les situations de polygamie ne peuvent qu'être très rares par définition, et les ressortissants de l'Union européenne qui disposent d'un droit au séjour permanent mais là encore, la législation des pays concernés interdit aussi la polygamie.

* 310 Articles L. 611-3 et L. 631-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

* 311 L'allocation de solidarité aux personnes âgées n'est versée qu'aux personnes résidant en France.

* 312 Voir commentaire de l'article 14 du présent projet de loi.

* 313 Cour de cassation, chambre sociale, 1er mars 1973, pourvoi n° 71-12.241.

* 314 Cour de cassation, deuxième chambre civile, 16 septembre 2003, pourvoi n° 02-03.224.

* 315 Même dans le cas où le mariage a été contracté en violation de la loi personnelle de l'un des deux époux de nationalité française, voir Cour de cassation, deuxième chambre civile, 20 décembre 2018, pourvoi n° 17-27.987.

* 316 Cour de cassation, deuxième chambre civile, 2 mai 2007, pourvoi n° 06-11.418.

* 317 Cour de cassation, deuxième chambre civile, 14 mars 2013, pourvoi n° 11-27.903.

* 318 Et qui s'applique aussi aux conjoints divorcés. Ainsi, en cas de polygamie, ils bénéficient d'un droit à réversion pour toute la période de leur mariage, y compris en cas de concomitance de leur mariage avec d'autres conjoints survivants de l'assuré décédé.

* 319 Cour de cassation, deuxième chambre civile, 12 février 2015, pourvoi n° 13-19.751 et 20 décembre 2018, pourvoi n° 17-27.987.

* 320 Cour de Cassation, chambre sociale, du 25 mars 2003, 01-20.608 et deuxième chambre civile, 20 décembre 2018, pourvoi n° 17-27.987.

* 321 Cour de cassation, deuxième chambre civile, 14 mars 2013, pourvoi n° 11-27.903.

* 322 Cour européenne des droits de l'homme, troisième section, 8 décembre 2009, Munoz Diaz contre Espagne requête n° 49151/07.

* 323 Conseil constitutionnel, décision n° 2011-155 QPC du 29 juillet 2011, Mme Laurence L. [Pensions de réversion et couples non mariés].

* 324 Cons. 49.

* 325 Cour européenne des droits de l'homme, troisième section, 8 mars 2010, Munoz Diaz c. Espagne, requête n° 49151/07.

* 326 Cour européenne des droits de l'homme, 2 novembre 2010, Serife Yigit c. Turquie, requête n° 3976/05.

* 327 Conseil constitutionnel, décision n° 2016-742 DC du 22 décembre 2016 sur la loi de financement pour la sécurité sociale de 2017, cons. 25.

* 328 Cour européenne des droits de l'homme, 28 septembre 2004, Kopecký c. Slovaquie, requête n° 44912/98.

* 329 D'après les informations communiquées par la direction de la sécurité sociale, les pays concernés sont les suivants : Algérie, Bénin, Cameroun, Congo, Côte-d'Ivoire, Gabon, Mali, Maroc, Mauritanie, Niger, Sénégal, Togo et Tunisie.

* 330 Voir le commentaire de l'article 16 ter ci-après.

* 331 Ces tests consistent généralement à inspecter l'hymen afin de voir s'il est déchiré ou d'évaluer son degré d'ouverture, et/ou à introduire des doigts dans le vagin.

* 332 Communiqué de presse du 17 octobre 2018 :

https://www.who.int/fr/news/item/17-10-2018-united-nations-agencies-call-for-ban-on-virginity-testing

* 333 Enquête flash réalisée en ligne du 4 au 10 mars 2019 ayant reçu les réponses de 431 participants.

* 334 Groupe pour l'Abolition des Mutilations Sexuelles, des Mariages Forcés et autres pratiques traditionnelles néfastes à la santé des femmes et des enfants.

* 335 Souvent de la part de jeunes filles qui veulent démentir des rumeurs les concernant, à l'école ou au sien de la famille, et plus rarement en vue d'un mariage.

* 336 Voir les articles R. 4127-333, R. 4127-335 et R. 4127-338 pour les sages-femmes et R. 4312-23 pour les infirmiers.

* 337 Tribune « La pénalisation des certificats de virginité ne sert pas la cause des femmes » publiée dans le journal Libération le 15 septembre 2020 par le Professeur Marc Bardou, vice-président du directoire du CHU de Dijon, et une dizaine de ses collègues.

* 338 Et non dans la quatrième partie consacrée aux professionnels de santé.

* 339 Décision du Conseil constitutionnel n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 [Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal]

* 340 Article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

* 341 Par adoption de l'amendement n° 1524 de Mme Gayte et plusieurs députés du groupe La République En Marche.

* 342 Par adoption de l'amendement n° 1723 de Mme Goulet et les membres du groupe Mouvement Démocrate et Démocrates apparentés.

* 343 Selon les termes de la députée auteure de l'amendement, « une femme de la communauté pénètre avec un mouchoir la jeune femme pour s'assurer de la présence de l'hymen et exhiber, au moment du mariage, la trace de sang sur le tissu ».

* 344 La rédaction souffre également de malfaçons. Par exemple, il n'est pas fait mention de l'aggravation de la peine pour viol à vingt ans de réclusion criminelle lorsque celui-ci est commis sur un mineur de 15 ans (article 222-24 du code pénal), alors qu'une disposition similaire est prévue pour les agressions sexuelles. Ou encore, le renvoi à l'article 222-22 pour fixer la peine encourue en matière d'agressions sexuelles est inexact ; il s'agit de l'article 222-27.

* 345 Il s'agit d'une catégorie de personnes plus restreinte que celle des professionnels de santé soumis à l'interdiction d'établir un certificat de virginité.

* 346 Voir le commentaire ci-après.

* 347 Rapport d'information n° 479 (2017-2018) de Mmes Maryvonne Blondin et Marta de Cidrac, fait au nom de la délégation aux droits des femmes, déposé le 16 mai 2018.

* 348 « Estimation du nombre de femmes adultes ayant subi une mutilation génitale féminine vivant en France », par Marie Lesclingand, Armelle Andro et Théo Lombart, BEH 21.

* 349 Par la méthode d'extrapolation.

* 350 Article 222-10 du code pénal.

* 351 Article 121-6 et 121-7 du code pénal.

* 352 Article 226-14 du code pénal.

* 353 Voir les réponses de la direction des affaires criminelles et des grâces au questionnaire des rapporteures.

* 354 Loi n° 2013-711 du 5 août 2013 portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France.

* 355 Amendement n° 2602 de Mme Sereine Mauborgne et d'autres membres du groupe La République En Marche.

* 356 Avec un avis favorable de la commission spéciale et une demande de retrait du Gouvernement.

* 357 Amendement n° 2088.

* 358 Article 10 de la loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes.

* 359 Avec un avis favorable de la commission spéciale et une demande de retrait du Gouvernement.

* 360 Amendement n° 2089.

* 361 Qui a été créé par la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants.

* 362 Amendement n° 1581.

* 363 Article 225-4-10 du code pénal, créé par la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public.

* 364 Amendement n° 1065 de M. Eliaou.

* 365 Article 227-24-1 du code pénal.

* 366 Cette reformulation avait été adoptée par les députés dans leur dispositif intégré à l'article 16.

* 367 « Augmentation des saisines du procureur de la République aux fins d'opposition », voir l'étude d'impact, page 21.

* 368 Réponses de la direction des affaires civiles et du Sceau au questionnaire des rapporteures.

* 369 Dont un extrait d'acte de naissance avec indication de filiation ou un acte de notoriété, une pièce d'identité.

* 370 « Sauf en cas d'impossibilité ou s'il apparaît, au vu des pièces fournies, que cette audition n'est pas nécessaire au regard des articles 146 et  180 ».

* 371 Nullité sur le fondement de l'article 146 du code civil.

* 372 Nullité sur le fondement de l'article 180 du code civil.

* 373 Disposition ajoutée par l'article 74 de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

* 374 Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 [Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité], considérants 91 et suivants.

* 375 Article 68 du code civil.

* 376 Modifié par la loi n° 2006-1376 du 14 novembre 2006 relative au contrôle de la validité des mariages.

* 377 Contrairement aux oppositions formées par les autres personnes habilitées (époux, membres de la famille, curateur ou tuteur) qui produisent un effet pendant un an renouvelable.

* 378 Voir son avis du 3 décembre 2020, page 26.

* 379 Toutefois, rien dans la rédaction actuelle de l'article 63 du code civil ne semble l'empêcher.

* 380 Amendement n° 2080 de M. Euzet et les membres du groupe Agir ensemble.

* 381 Amendement n° 1261 de Mme Goulet et les membres du groupe Modem.

* 382 Réponses de l'Association des maires de France au questionnaire des rapporteures.

* 383 La grille d'audition annexée à la circulaire du 22 juin 2010 relative à la lutte contre les mariages simulés est très facilement consultable sur internet, ce qui permet de préparer les entretiens individuels.

* 384 Réponses de la direction des affaires civiles et du Sceau au questionnaire des rapporteures.