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Projet de loi confortant le respect des principes de la République : Rapport

18 mars 2021 : Respect des principes de la République - Rapport ( rapport - première lecture )

Rapport n° 454 (2020-2021) de Mmes Jacqueline EUSTACHE-BRINIO et Dominique VÉRIEN, fait au nom de la commission des lois, déposé le 18 mars 2021

Disponible au format PDF (3,1 Moctets)


N° 454

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2020-2021

Enregistré à la Présidence du Sénat le 18 mars 2021

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, confortant le respect des principes de la République,

Par Mmes Jacqueline EUSTACHE-BRINIO et Dominique VÉRIEN,

Sénatrices

Tome I

Rapport

(1) Cette commission est composée de : M. François-Noël Buffet, président ; Mmes Catherine Di Folco, Marie-Pierre de La Gontrie, MM. Christophe-André Frassa, Jérôme Durain, Marc-Philippe Daubresse, Philippe Bonnecarrère, Mme Nathalie Goulet, M. Alain Richard, Mmes Cécile Cukierman, Maryse Carrère, MM. Alain Marc, Guy Benarroche, vice-présidents ; M. André Reichardt, Mmes Laurence Harribey, Jacky Deromedi, Agnès Canayer, secrétaires ; Mme Éliane Assassi, MM. Philippe Bas, Arnaud de Belenet, Mmes Catherine Belrhiti, Esther Benbassa, MM. François Bonhomme, Hussein Bourgi, Mme Valérie Boyer, M. Mathieu Darnaud, Mmes Françoise Dumont, Jacqueline Eustache-Brinio, M. Pierre Frogier, Mme Françoise Gatel, M. Loïc Hervé, Mme Muriel Jourda, MM. Patrick Kanner, Éric Kerrouche, Mikaele Kulimoetoke, Jean-Yves Leconte, Henri Leroy, Stéphane Le Rudulier, Mme Brigitte Lherbier, MM. Didier Marie, Hervé Marseille, Mme Marie Mercier, MM. Thani Mohamed Soilihi, Jean-Yves Roux, Jean-Pierre Sueur, Mmes Lana Tetuanui, Claudine Thomas, Dominique Vérien, M. Dany Wattebled.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (15ème législ.) :

3649 rect., 3797 et T.A. 565

Sénat :

369, 448, 450 et 455 rect. (2020-2021)

L'ESSENTIEL

Réunie les 17 et 18 mars 2021 sous la présidence de François-Noël Buffet (Les Républicains - Rhône), la commission des lois du Sénat a adopté, sur le rapport de Jacqueline Eustache-Brinio (Les Républicains - Val d'Oise) et de Dominique Vérien (Union Centriste - Yonne), le projet de loi n° 369 (2020-2021) confortant le respect des principes de la République, adopté par l'Assemblée nationale.

I. UN PROJET DE LOI QUI MARQUE UNE PRISE DE CONSCIENCE TARDIVE MAIS NÉCESSAIRE

A. UN TEXTE DANS LE PROLONGEMENT DES TRAVAUX DU SÉNAT

C'est récemment et, bien que le Gouvernement ait choisi de ne jamais y faire référence, à la suite des travaux d'information menés par le Sénat au cours des dernières années, que le discours de l'exécutif a enfin évolué et qu'une action publique résolue s'est dessinée.

1. La réalité de la menace à laquelle fait face la République, trop longtemps perçue sous le seul prisme du terrorisme, s'est finalement imposée sous le nom de séparatisme

Le 14 novembre 2019, à l'initiative du groupe Les Républicains, le Sénat a créé la commission d'enquête sur les réponses apportées par les autorités publiques au développement de la radicalisation islamiste et les moyens de la combattre. Les travaux de cette commission, retranscrits dans son rapport publié le 7 juillet 2020, ont permis de mettre fin au déni d'une réalité subie dans de nombreux territoires de la République, celle de l'islamisme.

C'est à la suite de sa création que la politique de déni qui prévalait depuis l'affaire dite du foulard de Creil, il y désormais plus de trente ans, a finalement pris fin.

Six ans de travaux du Sénat sur le djihadisme,
la radicalisation et la place de l'Islam en France

Le rapport n° 595 (2019-2020) de Jacqueline Eustache-Brinio au nom de la commission d'enquête sur les réponses apportées par les autorités publiques au développement de la radicalisation islamiste et les moyens de la combattre a été précédé de nombreux rapports du Sénat sur la radicalisation violente et la structuration du culte musulman :

Réseaux djihadistes - Filières « djihadistes » : pour une réponse globale et sans faiblesse, rapport d'information n° 388 (2014-2015) de Jean-Pierre Sueur, déposé le 1er avril 2015 ;

De l'Islam en France à un Islam de France, établir la transparence et lever les ambiguïtés, rapport d'information n° 757 (2015-2016) de Nathalie Goulet et André Reichardt, déposé le 5 juillet 2016 ;

Les collectivités territoriales et la prévention de la radicalisation, rapport d'information n° 483 (2016-2017) de Jean-Marie Bockel et Luc Carvounas, déposé le 29 mars 2017 ;

- Rapport final de la mission d'information sur le désendoctrinement, le désembrigadement et la réinsertion des djihadistes en France et en Europe, rapport d'information n° 633 (2016-2017) d'Esther Benbassa et Catherine Troendlé, déposé le 12 juillet 2017 ;

Menace terroriste : pour une République juste mais plus ferme, rapport d'information n° 639 (2017-2018) de Sylvie Goy-Chavent, déposé le 4 juillet 2018.

La prise de conscience du Gouvernement a malheureusement été d'abord la conséquence d'attentats. C'est lors de son discours en hommage aux victimes de l'attaque à la préfecture de police de Paris le 12 décembre 2019 que le Président de la République a ainsi, pour la première fois, appelé non seulement à lutter contre le terrorisme, mais également à combattre « l'hydre islamiste », « ceux qui veulent menotter la liberté, les femmes, la civilité, (...), ceux qui veulent diviser, séparer, manipuler ». L'islamisme a donc été identifié comme un terreau de l'action violente.

Ce lien devait être confirmé par l'assassinat particulièrement odieux du professeur Samuel Paty le 16 octobre 2020, à la suite d'une campagne de dénonciation calomnieuse sur les réseaux sociaux.

Mais appréhender le phénomène islamiste au travers des passages à l'acte violents ne permet pas de prendre en compte l'ampleur du phénomène. L'entrave à l'action violente que conduisent les services de sécurité intérieure ne suffit pas pour lutter contre ce que le professeur Bernard Rougier a décrit comme des écosystèmes islamistes. Le séparatisme islamiste agit aussi sans violence physique, en recourant à des pressions dont l'efficacité est renforcée par les accommodements et renoncements successifs des institutions. Il prétend régenter la vie d'une partie de la population vivant en France, celle de confession musulmane, et la séparer des autres citoyens au nom de la religion.

Les premières lignes d'une action publique rénovée contre l'islam radical et le repli communautaire ont été annoncées par le Président de la République à l'occasion de son discours de Mulhouse, le 18 février 2020. Préférant à la notion de « communautarisme » celle, plus précise, de « séparatisme islamiste », le Président de la République a dressé le constat qu'il existe des « parties de la République qui veulent se séparer du reste, qui (...) ne se retrouvent plus dans ses lois, dans ses codes, ses règles ; que nous avons une partie de notre population qui se sépare du reste (...) au titre d'une religion dont elle déforme les aspirations profondes et en faisant de cette religion un projet politique et au nom de l'islam ».

2. La lutte contre le séparatisme s'inscrit dans le cadre des principes de la République qui comprennent l'égalité devant la loi, la liberté d'opinion et de culte

Est-ce l'islam qui est en cause dans la lutte contre l'islamisme ? Non. Est-ce la possibilité pour les Français de confession musulmane de former une communauté de croyants ? Non plus. Quelle est donc la frontière entre communauté, communautarisme et séparatisme ?

Comme l'a indiqué Dominique Schnapper lors de son audition par la commission des lois du Sénat : « Il ne faut pas craindre une remise en question de la laïcité si on célèbre des fêtes d'autres religions ou si on fête le Nouvel An chinois, tant que le principe fondamental de la séparation entre le politique et le religieux est maintenu. (...) Le séparatisme, c'est le moment où la loi particulière déclare primer sur la loi commune. C'est en somme le communautarisme : quand la loi de la communauté - parfaitement légitime en elle-même - prime sur la loi républicaine. (...) Les liens communautaires rapprochent ceux qui partagent une même origine historique, les mêmes convictions politiques, les mêmes croyances religieuses. C'est naturel, évident et souhaitable dès lors que ces liens s'inscrivent à l'intérieur de la loi commune ».

L'islamisme est un projet politique qui se réclame de l'islam pour séparer les personnes de confession musulmane de leurs concitoyens en les assignant à une identité et à un comportement religieux censé primer sur leur vie de citoyen. Il n'est pas la première menace à émerger contre la République au nom de la religion et n'est sans doute pas la dernière. Ainsi, agir contre cette idéologie est aujourd'hui nécessaire, mais les instruments ne peuvent être conçus pour la viser uniquement et spécifiquement, sous peine d'être inefficaces face à l'émergence de nouvelles formes de sédition fondées sur des croyances.

L'égalité devant la loi est l'un des principes de la République, inscrits dans la Constitution. Cette égalité est au fondement de la laïcité dont Henri Pena-Ruiz a rappelé lors de son audition que son nom vient du terme grec laos, le peuple indifférencié. La laïcité est l'état commun à tous ; en cela, elle est d'abord émancipatrice, offrant la possibilité à chacun de s'abstraire de ses croyances pour participer à la vie commune.

Ni les individus, ni la société française n'ont l'obligation d'être laïcs. En revanche, comme le dispose la Constitution, la République, elle, l'est, et ce depuis la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État. Cette loi pose un principe essentiel à son article 2 : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. » Elle dispose également dès son article 1er : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l'intérêt de l'ordre public. »

Comme toutes les libertés, la liberté d'exercice du culte est limitée par le respect de l'ordre public. Elle est la traduction matérielle de la liberté de conscience, qui est elle-même l'un des aspects de la liberté d'opinion. L'article 10 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen dispose que « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi ». La religion est cependant une opinion d'un type spécifique du fait de son histoire et des liens étroits, parfois antagonistes et violents, qu'elle entretient avec le politique. L'État en France a renoncé à contrôler la religion mais, par sa nature même, l'activité religieuse demeure soumise à un cadre juridique spécifique. La liberté d'association s'applique aux cultes de manière particulière.

Conçu en 1905, le régime des associations cultuelles n'est pas le régime commun des associations et demeure lié à des contraintes d'organisation et de transparence financière. Ce régime ne s'est cependant imposé au culte catholique que très progressivement, moyennant un aménagement spécifique destiné à préserver les spécificités de son organisation hiérarchique. Surtout, l'intervalle entre la loi de 1905 et la création des associations diocésaines en 1924 a vu un assouplissement considérable des contraintes posées à l'exercice d'un culte. L'article 4 de la loi du 2 janvier 1907 concernant l'exercice public des cultes a ainsi permis la création d'associations ayant un but cultuel sur le fondement de la loi du 1er juillet 1901 sur le contrat d'association, et même les réunions pour l'exercice du culte tenues sur initiatives individuelles (sur le fondement de la loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion).

Article 4 de la loi du 2 janvier 1907

« Indépendamment des associations soumises aux dispositions du titre IV de la loi du 9 décembre 1905, l'exercice public d'un culte peut être assuré tant au moyen d'associations régies par la loi du 1er juillet 1901 (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12 et 17) que par voie de réunions tenues sur initiatives individuelles en vertu de la loi du 30 juin 1881 et selon les prescriptions de l'article 25 de la loi du 9 décembre 1905. »

La liberté d'opinion et la liberté de culte, maintes fois réaffirmées, sont donc pleinement garanties par l'état de droit. Le régime d'encadrement de l'activité cultuelle est aujourd'hui divers, les cultes disposant d'un choix en la matière, le choix du régime le plus contraignant, celui de 1905, étant principalement lié à l'histoire et à l'existence d'un patrimoine historique.

B. UNE ADAPTATION INDISPENSABLE DE L'ENCADREMENT DES ACTIVITÉS SUR LESQUELLES S'EXERCE LA PRESSION SÉPARATISTE

S'il prend prétexte de la religion musulmane, le séparatisme islamiste n'est pas limité à certains lieux de culte mais s'exprime aussi sur internet et tend à agir sur tous les aspects du vivre ensemble.

1. Une action à mener conjointement sur plusieurs fronts : protéger la dignité de la personne humaine, protéger chacun contre le danger des réseaux sociaux, protéger les croyants contre ceux qui voudraient s'approprier leur religion et protéger les jeunes contre l'embrigadement

Depuis la seconde guerre mondiale, l'installation ou le développement de cultes, au premier rang desquels l'islam, dans les parties de la France régies par la loi de séparation de 1905 a majoritairement pris la forme d'associations relevant de la loi 1901. Or ce régime, qui offre moins de garanties en matière de transparence financière et de gouvernance, a pu être détourné pour transformer des associations gestionnaires et des lieux de culte en lieux de radicalisation islamiste. Lors de son audition par la commission des lois, le ministre de l'intérieur a ainsi indiqué que parmi les 2 500 lieux de culte musulmans existant en France, les services de renseignement territoriaux estiment que 89 sont séparatistes.

L'un des buts premiers du projet de loi soumis à l'examen du Sénat est d'empêcher les fomenteurs du séparatisme d'utiliser les facilités d'organisation du culte pour investir les lieux de son exercice.

Mais le phénomène séparatiste n'est pas propre aux lieux de culte, plusieurs des personnes auditionnées ont insisté sur le rôle historique joué par internet et les réseaux sociaux dans la diffusion de l'islamisme. Les rapporteures n'oublient pas quel rôle ceux-ci ont joué dans l'assassinat de Samuel Paty. La haine en ligne dans sa dimension liée à l'islamisme a aussi été récemment illustrée par l'affaire « Mila ». Le travail de lutte contre l'unité de la République et la laïcité de l'État, qu'il soit le fait d'individus isolés ou de minorités organisées, s'opère dans tout le corps social. Comme l'avait montré le travail de la commission d'enquête sénatoriale, le monde associatif, l'école, l'université et le sport en sont également victimes. Cette commission avait également souligné que la contestation portée par les séparatistes ne porte pas que sur la laïcité de l'État ; elle porte également sur l'égalité et sur la dignité de la personne humaine, en prétendant reléguer les femmes à un rôle secondaire ou séparé et en appelant à la discrimination en raison de l'orientation sexuelle.

Le projet de loi aborde donc des sujets divers mais constitutifs du vivre ensemble, à l'exception du volet social, qu'il s'agisse de la diversité dans l'habitat social ou des discriminations. L'assignation à résidence dont font l'objet certains en raison de leur origine, la fuite hors de l'école publique et des lieux du vivre ensemble du fait du racisme et de l'antisémitisme, aboutit à la constitution d'espaces parallèles, ce qui est la négation de l'espace commun de promotion et de reconnaissance des talents qu'est la République.

Ne pouvant régler ni l'ensemble des questions relatives à la laïcité, ni même assurer le succès de la lutte contre le radicalisme, le projet de loi constitue un premier pas dans la mobilisation de tous contre la fragmentation de la République.

2. Un renforcement des contrôles qui s'impose à tous

À ce titre, le projet de loi comporte un renforcement des contrôles et de certaines obligations pesant sur les individus ou les associations, et ce alors même que c'est une minorité qu'il s'agit d'empêcher d'agir. Nombreux, parmi les représentants des cultes auditionnés, ont regretté de se trouver ainsi marqués par le soupçon de séparatisme alors qu'ils appartiennent à l'immense majorité de croyants dont tous reconnaissent l'attachement à la République, et alors que la querelle entre l'État et les Églises dont il s'est séparé en 1905 est apaisée.

Si, pour partie, cette critique provient d'attentes déçues quant à la promesse initialement faite par le Gouvernement d'un assouplissement des modalités de financement des cultes, elle dépasse cette question et apparaît pleinement légitime. Les contraintes nouvelles pour l'exercice du culte, mais aussi l'accès aux subventions publiques, à l'éducation à la maison ou aux organisations sportives, doivent-elles s'imposer à tous et sont-elles proportionnées à l'objectif à atteindre ?

Au-delà de l'inconstitutionnalité manifeste d'une loi qui ne s'appliquerait qu'à une partie de la population, définie au surplus selon un critère d'appartenance religieuse nécessairement arbitraire, les contraintes imposées par le projet de loi paraissent être une adaptation nécessaire aux défis auxquels fait face la société française. Alors même que la grande majorité de la population française semble avoir abandonné toute pratique religieuse régulière, un nouveau conservatisme religieux visible dans la plupart, si ce n'est dans la totalité, des cultes entend remettre en cause l'évolution des moeurs au nom de principes qui seraient supérieurs aux lois. Si critiquer l'évolution sociale relève de la liberté d'opinion, la limite en est double : l'ordre public bien sûr, mais aussi le respect du vivre ensemble et le refus de l'inféodation à une puissance étrangère. Le séparatisme islamiste a été nommé comme un ennemi de la République et c'est d'abord contre lui que ce projet de loi entend lutter, mais le séparatisme n'est pas lié à une forme unique de croyance.

Plus encore que le risque de futures dérives séparatistes, c'est la nécessité d'une action collective contre les minorités qui entendent fragmenter la communauté nationale qui justifie que chacun mesure la juste portée des contraintes nouvelles imposées par la loi et participe à l'effort commun.

II. LE CONTENU DU PROJET DE LOI : DES DISPOSITIONS DIVERSES SUR DES SUJETS SENSIBLES

Le projet de loi aborde des questions aussi différentes que le service public et la commande publique, le sport, l'éducation, la vie associative, les structures d'exercice du culte et la police des cultes. Il est structuré en quatre titres dont les deux premiers constituent l'essentiel du texte et sont de taille équivalente (une vingtaine d'articles). Le premier tend à « garantir le respect des principes républicains », le deuxième à « garantir le libre exercice des cultes », le troisième comporte des dispositions diverses (il est composé d'un article unique) et le quatrième est relatif à « l'Outre-mer ».

Le titre I comporte des dispositions relatives au respect des principes d'égalité, de neutralité et de laïcité dans les services publics (articles 1, 4 et 5) en créant notamment un délit de séparatisme (article 4) destiné à réprimer la pression faite pour obtenir « une exemption totale ou partielle ou une application différenciée » des règles du service public et en confortant le recours à la protection fonctionnelle pour protéger les agents publics (article 5). Il prévoit un contrôle accru du représentant de l'État sur le respect par les services publics locaux du principe de neutralité et de l'engagement républicain (article 2), des dispositions relatives au contrôle des associations, des fondations et des fonds de dotation (articles 6 à 12 quinquies), des dispositions tendant à lutter contre la polygamie et la sujétion des femmes (articles 13 à 17), la lutte contre la haine en ligne et le renforcement de la lutte contre certains délits de presse (articles 18 à 20).

Le titre II concerne le régime des associations cultuelles de la loi de 1905 et le régime des associations « mixtes », relevant de la loi de 1901 mais ayant un objet cultuel : il actualise les règles de fonctionnement et de financement des associations cultuelles (introduisant des dispositions « anti-putsch » et la possibilité de revenus issus d'immeubles de rapport acquis à titre gratuit) et renforce leur contrôle administratif (déclaration quinquennale) et leurs obligations comptables et administratives (articles 26 à 33). Il soumet également les associations loi 1901 à objet cultuel à la plupart de ces obligations, et renforce la police des cultes (articles 34 à 44).

Le titre III est composé d'un article unique (article 46) renforçant les pouvoirs de TRACFIN en matière d'opposition à des mouvements de fonds.

L'avis du Conseil d'État conforte le texte du Gouvernement en considérant qu'il est dans l'ensemble proportionné par rapport à l'objectif à atteindre, notamment en matière de liberté d'association et de liberté religieuse.

Tout en renforçant les contrôles, le texte entend préserver l'existant et ne revient pas sur les domaines dans lesquels le principe de laïcité ne s'applique pas, ou s'applique selon des modalités spécifiques (secteur non lucratif lié à des ordres religieux en matière hospitalière, enseignement confessionnel, associations diocésaines, régime concordataire d'Alsace-Moselle et spécifique en Guyane et à Mayotte).

Le texte entend ainsi renforcer le respect du principe de laïcité, mais pas uniquement car, comme le souligne le Conseil d'État, la laïcité ne s'applique qu'aux services publics. Les principes de la République qu'entend conforter le texte comprennent, outre la laïcité, le respect de la dignité de la personne humaine, le principe de liberté, celui d'égalité, notamment entre les femmes et les hommes, le principe de fraternité et la sauvegarde de l'ordre public.

De ce point de vue, le coeur du texte concerne moins les mesures liées à l'ordre public que celles liées aux associations en général et plus précisément aux associations cultuelles, dont le régime se trouve soumis à des contrôles particulièrement importants, que ce soit dans leur financement et dans leur objet. L'articulation entre principes républicains et associations s'opère au travers du « contrat d'engagement républicain » qui devient la condition pour obtenir des subventions ou être agréées en tant que fédérations sportives. Ce seront ces dispositions qui auront l'impact le plus important sur les cultes et sur la vie en société.

III. LA POSITION DE LA COMMISSION : COMPLÉTER LE DISPOSITIF POUR EN ASSURER LA COHÉRENCE, L'EFFICACITÉ ET L'ÉQUILIBRE

Approuvant l'objectif poursuivi par le projet de loi, la commission l'a modifié en adoptant 105 amendements, dont 73 des rapporteures. Elle s'est attachée à en assurer la cohérence, l'efficacité et l'équilibre, afin qu'une action publique résolue contre le phénomène séparatiste, en particulier islamiste, puisse s'appuyer sur des dispositifs juridiques solides et adéquats. Ce faisant, elle a été animée par la volonté de donner son plein effet au principe de laïcité de la République, qui respecte toutes les religions dès lors qu'elles-mêmes se soumettent aux lois de la République.

1. Sur le service public

S'agissant des services publics, le texte porte peu d'innovations. Elles résident essentiellement dans la codification dans la loi de la jurisprudence imposant le respect des principes de neutralité et de laïcité des personnes chargées d'un service public.

La commission a adopté les amendements identiques COM-317 et COM 178 rect. tendant à aligner les obligations des salariés participant à une mission de service public avec celles des agents publics.

Elle a également adopté un amendement COM-77 tendant à raccourcir le délai donné aux organismes de droit public ou de droit privé qui exercent une mission de service public en vertu d'un contrat de la commande publique pour se mettre en conformité avec les obligations prévues à l'article 1er.

2. Sur les associations, les fondations et les fonds de dotation

La commission des lois a approuvé le principe du « contrat d'engagement républicain » (article 6) rendu obligatoire pour les associations et fondations qui sollicitent ou bénéficient d'une subvention publique, dont elle a enrichi la portée en imposant aux structures subventionnées de « ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République » (amendement COM-335). Il s'agit de refuser que des collectivités publiques financent des organismes qui contestent l'identité constitutionnelle de la France. Elle a également renforcé l'efficacité opérationnelle du dispositif en réduisant à trois mois le délai de restitution de la subvention en cas de retrait (amendement COM-338 rect.) et en transférant au préfet l'obligation d'informer les autres organismes concourant au financement de la structure litigieuse, alors que le texte adopté par l'Assemblée nationale mettait cette obligation à la charge des élus locaux (amendement COM-339). Enfin, elle a étendu l'exception à la souscription de ce contrat lors d'une demande de subvention aux fondations reconnues d'utilité publique (amendement COM-336) et, par cohérence, fait du respect des principes du « contrat d'engagement républicain » une condition de la reconnaissance d'utilité publique des associations et fondations (amendement COM-341 à l'article 7).

Lorsque les associations sont la cause d'atteintes graves à l'ordre public, la dissolution administrative constitue un outil qui a fait ses preuves (article 8). Admettant l'actualisation de ce régime de police administrative issu d'une loi de 1936, la commission des lois a toutefois cherché à encadrer davantage le nouveau pouvoir de suspension qui serait conféré au ministre de l'intérieur dans les situations d'urgence, en limitant sa durée à trois mois au lieu de six et en imposant la motivation de l'arrêté de suspension (amendement COM-346). Refusant toutefois la sanction automatique des dirigeants d'associations dissoutes introduite par les députés, la commission des lois y a substitué un renforcement du volet pénal, afin de réprimer la reconstitution d'une association dissoute sur le fondement d'une loi étrangère lorsqu'elle maintient son activité sur le territoire national, et de créer une peine complémentaire d'interdiction de diriger et administrer une association pendant une durée de trois ans (amendement COM-344).

Favorable au renforcement du contrôle de l'État sur le fonctionnement des fonds de dotation (article 9), la commission des lois a renforcé les garanties procédurales entourant le pouvoir de suspension du fonds par l'autorité administrative. Elle a prévu la saisine du juge judiciaire, en vue de la dissolution du fonds, au bout de douze mois de suspension motivée par l'absence de transmission effective de documents comptables (amendement COM-373) ; elle a encadré la mise en demeure préalable à la suspension du fonds par le préfet (amendement COM-374) et limité à douze mois la durée maximale de cette suspension et non dix-huit comme le souhaitait le Gouvernement (amendement COM-376).

La commission des lois a approuvé l'élargissement du contrôle par l'administration fiscale du dispositif du mécénat (article 10). Sur proposition du rapporteur pour avis de la commission des finances, elle a souhaité décaler la mise en oeuvre de ce contrôle élargi et la nouvelle obligation de déclaration mise à la charge des organismes émettant des reçus fiscaux (article 11) au 1er janvier 2022, notamment afin de s'assurer qu'ils puissent bénéficier d'un portail de déclaration en ligne opérationnel (amendements COM-406 et COM-407). Elle a supprimé le délit d'entrave à l'interruption légale de grossesse parmi les infractions entraînant la perte des avantages fiscaux en cas de condamnation définitive (article 12), considérant cette mention inutile et sans lien avec le texte (amendements identiques COM-160, COM-348 et COM-408).

Enfin, la commission a approuvé l'obligation de tenue d'un état séparé des comptes, pour les associations loi 1901, permettant d'identifier dans leur comptabilité les avantages et ressources en provenance de l'étranger (article 12 bis) et a tenu à renforcer la portée de cette obligation en sanctionnant plus fermement le non-respect de l'obligation de publication des comptes (amendement COM-349). Jugeant à l'inverse disproportionnée l'extension aux fonds de dotation des obligations déclaratives, prévues pour les associations cultuelles en matière de financements étrangers, la commission a procédé à l'alignement de leur régime sur celui prévu pour les associations loi 1901 (amendement COM-377).

3. Sur le respect des droits des personnes et l'égalité entre les femmes et les hommes

La commission a fait le choix de supprimer l'article 13, qui tend à rétablir un droit de prélèvement compensatoire sur les biens situés en France au profit d'enfants qui ne bénéficieraient pas d'une réserve successorale en application d'une loi étrangère (amendement COM-350). Cet article dont l'objectif est de « mettre fin à l'application de règles successorales étrangères sur notre territoire qui lèsent les femmes » relève en effet d'une position de principe dont le profit effectif au bénéfice des femmes est par ailleurs très incertain : en cas de loi étrangère opérant une discrimination fondée sur le sexe, le juge ou le notaire français peut d'ores et déjà l'écarter au nom de l'ordre public international français. Cet article aurait de surcroît des « effets de bord », non expertisés par le Gouvernement, lors du règlement de successions régies par des droits anglo-saxons.

À l'article 14, qui prohibe la polygamie pour l'accès et le séjour des étrangers en France, la commission des lois a supprimé la précision selon laquelle la situation du conjoint d'un étranger polygame fait l'objet d'un examen individuel, déjà satisfaite par le droit en vigueur (amendement COM-307). Elle a également supprimé l'article 14 bis introduit par l'Assemblée nationale qui revenait à prévoir le renouvellement automatique du titre de séjour d'une personne ayant été victime de polygamie (amendement COM-351) et adopté un article additionnel renforçant la répression du délit de polygamie (article 14 bis A, amendement COM-78).

La commission est favorable à l'interdiction et la pénalisation de l'établissement par les professionnels de santé de certificats de virginité, qui portent atteinte à la dignité et l'intimité des femmes (article 16). Elle a adopté un amendement précisant l'obligation des professionnels de santé d'informer la patiente de l'interdiction de cette pratique (COM-233 rect). Elle a choisi de créer un délit spécifique incriminant le fait, pour toute personne, de pratiquer des examens visant à attester la virginité (amendement COM-357), étant précisé que ce nouveau délit ne s'opposerait pas à l'engagement de poursuites pour viol ou agression sexuelle si les éléments constitutifs étaient réunis (article 16 ter). Elle a ainsi complété le délit d'incitation et de contrainte à se soumettre à un examen de virginité voté par les députés et étendu le dispositif mis en oeuvre pour lutter contre les tests de virginité.

La commission a conforté le dispositif de lutte contre l'excision en conservant l'aggravation des peines encourues en cas d'incitation ou de contrainte exercée sur un mineur pour qu'il se soumette à des mutilations sexuelles (article 16 bis A), tout en prévoyant une meilleure proportionnalité (amendement COM-354).

À l'article 17, qui prévoit une clarification de la procédure de signalement au procureur de la République en cas de soupçons de mariage forcé ou frauduleux, la commission a renforcé le dispositif en prévoyant que les officiers de l'état civil puissent consulter une base de données nationale recensant l'ensemble des décisions d'opposition et de sursis prononcées par le parquet, préalablement à tout mariage ou transcription (amendement COM-359). Il s'agit ainsi d'éviter que des futurs époux n'ayant pu se marier dans une commune ne tentent leur chance dans une autre commune ou à l'étranger. Elle a également apporté les modifications nécessaires pour faire expressément apparaître la possibilité pour l'officier de l'état civil ou l'autorité diplomatique ou consulaire de conduire des entretiens individuels en cas de mariage célébré à l'étranger (amendement COM-360).

4. Sur la lutte contre la haine en ligne

Deux sujets particulièrement sensibles sont à nouveau abordés à l'occasion de ce texte : la lutte contre la haine en ligne et les délits de presse.

Concernant la possibilité de blocage, à la demande de l'administration, des « sites miroirs » qui reproduisent des contenus identiques ou équivalents à ceux déjà jugés illicites (article 19), la commission a approuvé ces dispositions au bénéfice des précisions indispensables pour assurer leur constitutionnalité et préserver la liberté de communication (définition de la notion de contenu « équivalent » ; compensation des surcoûts incombant aux intermédiaires techniques ; possibilité pour l'éditeur du site bloqué de présenter ses observations à l'administration).

Un ambitieux dispositif de régulation administrative des grandes plateformes numériques a également été introduit en cours de discussion à l'Assemblée nationale (article 19 bis), qui figurait dans la proposition de loi dite « Avia » largement censurée par le Conseil constitutionnel l'an dernier.

Cet article vise à mettre à leur charge de nouvelles obligations de moyens en matière de lutte contre la diffusion de certaines contenus haineux : obligations de prompte coopération avec les autorités, de transparence, mécanisme de notification et de recours, etc. Leur supervision serait désormais confiée au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), doté de nouveaux moyens de contrôle et pouvant prononcer des sanctions pécuniaires (jusqu'à 6 % du chiffre d'affaires mondial).

Regrettant l'extrême fragilité juridique de la méthode suivie (qui prétend anticiper et « pré-transposer » dans notre droit national le futur cadre juridique européen issu du « Digital Service Act » qui commence à peine à être négocié, tout en violant la directive « e-commerce » actuellement en vigueur), la commission a néanmoins amélioré, à l'initiative de ses rapporteures, le dispositif proposé :

en excluant les moteurs de recherche et les encyclopédies en ligne du champ de la régulation du CSA, en raison de leurs différences de fonctionnement avec les réseaux sociaux, sur lesquels doit se concentrer la régulation (amendements COM-383 et COM-384) ;

- en renforçant l'obligation de désigner des « signaleurs de confiance » dont les notifications font l'objet d'un traitement prioritaire (amendement COM-387) ;

- en confiant au CSA la mission d'inciter les plateformes à lutter plus efficacement contre la viralité de certains contenus haineux (en limitant le partage et l'exposition du public à certains contenus illicites qui leurs sont notifiés) et à favoriser l'interopérabilité (afin de fluidifier le passage des utilisateurs de l'une à l'autre pour qu'ils puissent réellement choisir celles ayant les politiques de modération des contenus qui leur conviennent le mieux) (amendement COM-329).

Outre l'article 18 tendant à réprimer la diffusion d'informations permettant d'identifier des personnes chargées d'un service public, l'article 20 permet ainsi la comparution immédiate pour certaines infractions graves dans le cadre de la loi de 1881 sur la liberté de la presse.

La commission a jugé ces dispositions nécessaires et adaptées. Afin de préserver les garanties procédurales nécessaires à l'exercice de la profession de journaliste, elle a adopté l'amendement COM-403 des rapporteures tendant à prévoir que lui soient appliquées dans le cadre de l'article 18 les garanties la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

5. Sur le contrôle des associations cultuelles

La commission a approuvé les dispositions du projet de loi visant à actualiser et à renforcer les obligations administratives et comptables auxquelles sont soumises les associations cultuelles afin de permettre à la puissance publique de lutter efficacement contre certaines formes de séparatisme religieux. À cet égard, elle a consacré dans la loi le principe jurisprudentiel interdisant aux associations cultuelles de troubler l'ordre public par leur objet statutaire ou par leurs activités effectives (amendement COM-388 à l'article 26).

À l'initiative de ses rapporteures, la commission a toutefois été attentive à limiter le risque que des organisations confessionnelles bien établies et parfaitement respectueuses du pacte républicain ne souffrent de façon disproportionnée d'éventuels effets collatéraux (complications bureaucratiques ou financières excessives).

Par conséquent, dans le but de parvenir à un texte mieux équilibré, la commission a notamment souhaité :

- introduire plus de souplesse lors du renouvellement des demandes de reconnaissance du caractère cultuel des associations, désormais quinquennal (article 27). Elle a ainsi prévu une simple obligation d'information auprès de l'administration, ouvrant la possibilité d'une prolongation automatique par tacite reconduction (amendement COM-390) ;

préciser les dispositions relatives aux « immeubles de rapport » (article 28), en supprimant le plafond instauré par les députés qui limitait à 33 % la part que devaient représenter les ressources tirées chaque année de ces immeubles dénués de lien avec leur objet cultuel (amendement COM-279) ;

exclure du régime d'obligations renforcées les associations loi de 1901 dans lesquelles l'activité cultuelle n'a qu'un caractère strictement accessoire (article 30), et caractériser plus précisément les activités cultuelles susceptibles de donner lieu à une injonction préfectorale de mise en conformité des statuts (amendement COM-393 rect).

La commission a néanmoins tenu à renforcer et entourer de garanties procédurales le contrôle des financements des associations cultuelles en provenance de l'étranger. Elle a ainsi prévu que le droit d'opposition de l'autorité administrative à la perception par les associations cultuelles de libéralités en provenance de l'étranger ne s'exerce qu'après la mise en oeuvre d'une procédure contradictoire (amendement COM-361). Elle a également complété la procédure de déclaration d'aliénation préalable d'un lieu de culte au bénéfice d'une personne étrangère en prévoyant que son non-respect entraînerait la nullité de la vente du bien concerné (amendement COM-362).

6. Sur la police des cultes

Les mesures liées à la police des cultes se présentent d'abord comme une actualisation bienvenue de mesures utiles mais tombées en désuétude. La commission a cependant considéré que la responsabilité spécifique du ministre du culte lorsqu'il appelle à ne pas respecter les lois de la République devait être préservée. Elle a donc adopté l'amendement COM-402 rect. des rapporteures tendant à rétablir l'article 35 de la loi de 1905 en prévoyant un quantum de peine actualisé et renforcé.

Les mesures proposées visent en second lieu à renforcer les sanctions encourues en cas de délits pouvant s'apparenter à du séparatisme.

Souhaitant conforter la prééminence du mariage civil sur le mariage religieux, la commission a conservé l'article 39 bis introduit par l'Assemblée nationale qui aggrave la peine d'emprisonnement encourue par un ministre du culte qui ne respecterait pas le principe d'antériorité du mariage civil, tout en doublant le montant de l'amende pour le porter à 15 000 euros (amendement COM-364).

Afin de favoriser la constitutionnalité de l'article 43, qui prévoit que toute personne condamnée pour une infraction en matière de terrorisme ne pourrait diriger ou administrer une association cultuelle pendant une durée de dix ans à compter de la condamnation définitive, la commission a souhaité que cette peine soit prononcée par le juge, qui ne pourra l'écarter qu'en raison des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur. Elle a également étendu cette interdiction aux associations dites « mixtes » et accueillant des enfants (amendement COM-365).

La commission a institué la possibilité de retirer la qualité de réfugié aux personnes condamnées pour apologie du terrorisme (COM-112 rect.).

Si elle a validé le principe d'une nouvelle mesure de fermeture administrative des lieux de culte en cas de provocation à la haine ou à la violence, la commission a porté sa durée à trois mois tout en précisant les raisons pouvant conduire à cette mesure de fermeture. Elle a également caractérisé davantage les locaux annexes au lieu de culte qu'il sera possible de fermer s'il existe des raisons sérieuses de penser qu'ils seraient utilisés pour faire échec à l'exécution de la mesure de fermeture du lieu de culte (amendement COM-366).

7. Sur les autres dispositions du projet de loi

Soucieuse de ne pas nuire au nécessaire renforcement des dispositions relatives aux prérogatives de Tracfin, la commission a supprimé la mention, ajoutée en commission spéciale à l'Assemblée nationale, selon laquelle les entités assujetties ne seraient tenues de reporter l'opération sur laquelle Tracfin a exercé son droit d'opposition que dans le cas où elles en auraient la possibilité, dans des conditions prévues par décret (amendements identiques COM-367, COM-409 et COM-2 rect.). Elle a également approuvé l'assujettissement des cagnottes en ligne aux obligations prévues en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (amendement COM-1).

La commission des lois a pris acte du texte adopté par la commission de la culture sur les articles 1er bis, 4 bis, 19 ter et 21 à 25 bis dont elle était saisie pour avis avec délégation.

*

* *

La commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER
GARANTIR LE RESPECT DES PRINCIPES
DE LA RÉPUBLIQUE ET DES EXIGENCES MINIMALES
DE LA VIE EN SOCIÉTÉ

La commission a adopté l'amendement COM-410 des rapporteures modifiant l'intitulé du titre Ier afin de le mettre en cohérence avec l'intitulé du projet de loi.

CHAPITRE IER
DISPOSITIONS RELATIVES AU SERVICE PUBLIC

Article 1er
Respect des principes d'égalité, de neutralité et de laïcité
par les salariés participant à une mission de service public

L'article 1er du projet de loi tend à ce que soit « inscrit dans la loi le principe dégagé par la jurisprudence selon lequel les organismes de droit privé chargés de l'exécution d'un service public sont soumis aux principes de neutralité et de laïcité du service public pour les activités qui relèvent de ce champ »1(*).

Lors de son examen à l'Assemblée nationale, le champ de cet article a été étendu et certaines précisions rédactionnelles ont été apportées.

La commission des lois a adopté deux modifications d'ordre technique. Elles tendent, d'une part, à rapprocher les règles applicables aux salariés en charge d'un service public de celles déjà applicables aux agents publics et, d'autre part, à accélérer la mise en oeuvre des obligations prévues à l'article 1er pour les organismes de droit public ou de droit privé qui exercent une mission de service public en vertu d'un contrat de la commande publique.

1. Le droit applicable au service public

1.1. La notion juridique de service public

Dans son acception juridique, la notion de service public est apparue dans la jurisprudence du juge administratif et du Tribunal des conflits entre 1870 et 19142(*) avec des décisions demeurées célèbres3(*). L'enjeu des décisions rendues était essentiellement de qualifier des activités préexistantes, afin d'en préciser le régime juridique et, notamment, de déterminer qui, du juge judiciaire ou du juge administratif, était compétent pour connaître du contentieux les concernant. La notion de service public a été consacrée bien plus tardivement dans le droit écrit, notamment dans les « principes particulièrement nécessaires à notre temps » du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

La notion première de service public était donc utilitaire et fonctionnelle, dans un contexte où le droit écrit régissant les activités de l'administration était relativement absent4(*). L'arrêt « Blanco » de 18735(*) en est un exemple. La notion de service public n'y sert pas à définir quels doivent être les secteurs de l'économie dans lesquels peut intervenir une personne morale de droit public, mais bien de préciser de quel régime de responsabilité elle relève dans le cadre de l'exercice d'une activité qu'elle exerce déjà, la production de tabac en l'occurrence.

Du fait de cette acception utilitaire, la notion de service public n'est pas définie précisément par la jurisprudence ou la doctrine s'adaptant au gré des espèces rencontrées par le juge. Au début du XXe siècle, Léon Duguit6(*) place cette notion au coeur de la définition des missions de l'État, mais renonce à en donner une définition stabilisée. Plus tard, Prosper Weil défendra aussi l'idée selon laquelle la définition du service public est complexe, a fortiori lorsqu'il est assuré par une personne morale de droit privé, dans le cadre d'une concession, par exemple : « S'il est facile de reconnaître un service public organique, rien n'est plus malaisé que de définir un service public au sens matériel du terme ».

Du fait de sa définition variable, des activités ont pu entrer ou sortir du champ des activités de service public. C'est notamment le cas du théâtre, qui n'était pas reconnu comme une activité de service public en 19167(*) mais l'a été, sous conditions, en 19448(*). Des catégories de service public ont également émergé avant de disparaitre. C'est le cas des services publics sociaux apparus en 19559(*), et disparus en 198310(*). Il est cependant possible de constater un certain regain du champ de la notion à partir des années 1960 : entrée du théâtre de divertissement en 195911(*), de l'exploitation d'un casino par une commune en 196612(*) ou de l'organisation de compétitions par les fédérations sportives en 197413(*).

Le régime applicable aux activités de service public a connu des mutations comparables à celles de la notion. Il a globalement été systématisé par les « lois de Rolland » en 192814(*), qui prêtent au service public des nécessités de continuité, de mutabilité, ainsi que l'égalité de traitement vis-à-vis de l'usager (cf. supra). La jurisprudence du juge administratif a également fait émerger des principes fondateurs inhérents aux catégories de services publics et les règles qui leur sont spécifiquement applicables. C'est notamment le cas de la distinction entre les services publics administratif (SPA) et les services publics industriels et commerciaux (SPIC) qui emporte des conséquences sur la gestion du service telles que la possibilité de confier l'exécution du service public à une personne morale de droit privé, la nature des contrats passés pour l'exécution de ce service ou, le cas échéant, la qualité d'agent public du personnel en cause. Force est toutefois de constater que ces règles n'ont jamais été stabilisées et qu'elles ont parfois subi des évolutions significatives. Ainsi, le transport maritime par bac a d'abord été classé comme SPIC15(*) avant d'être qualifié de SPA16(*) car concourant à la continuité du territoire.

Il semble possible de considérer que le régime du service public a évolué au cours de la première moitié du XXe siècle d'un service public essentiellement administratif géré par une personne morale de droit public, à une acception plus économique laissant plus de place à des personnes morales de droit privé.

Ainsi, dans un premier temps, le service public a été entendu sous un aspect essentiellement administratif : « tout ce qui concerne le fonctionnement des services publics généraux ou locaux constitue une opération administrative »17(*). Les activités dans le commerce des personnes morales de droit public sont exclues par le juge en l'absence de circonstances exceptionnelles18(*). Le Conseil d'État a par la suite précisé que les activités commerciales revenaient, par principe, aux personnes morales de droit privé en l'absence de carence de l'initiative privée justifiant l'intérêt public de la démarche19(*). Il faut ensuite attendre 1938 pour qu'il reconnaisse à une personne morale de droit privé la possibilité de gérer un service public sans contrat passé avec l'administration20(*). Plus récemment, le Conseil d'État a admis la possibilité, pour une personne morale de droit public, d'intervenir dans l'économie dans le respect de la liberté du commerce et de l'industrie et celui du droit de la concurrence21(*) et a affirmé la possibilité laissée à une collectivité territoriale de candidater à un appel d'offre pour un marché public, sous certaines réserves22(*)

L'aspect utilitaire de la notion de service public connait un regain dans les années 1950 puisqu'elle est de nouveau au centre de critères utilisés par le juge administratif pour déterminer l'existence et le régime des contrats administratifs23(*), des travaux publics24(*) ou des agents publics25(*), ou du domaine public26(*).

L'essoufflement de la notion juridique de service public connue depuis les années 1980 s'explique, en partie, par la disparition progressive des conditions qui l'ont vu émerger. Alors que cette notion avait pour finalité de permettre au juge de définir certains régimes juridiques applicables (voir supra), des lois et règlements sont directement venus régir les moyens de l'action administrative, en précisant leurs champs d'application respectifs, rendant la notion de service public moins utile au juge. La loi MURCEF du 11 décembre 2001 a ainsi donné une définition légale de la délégation de service public. Le statut général de la fonction publique a vu le jour par l'intermédiaire de la loi « Le Pors »27(*) au début des années 1980, les contrats liés à la commande publique et aux travaux publics, sont encadrés par des textes depuis le début des années 9028(*) et les services publics locaux sont, eux, désormais encadrés et définis par le code général des collectivités territoriales.

De plus, l'ensemble de ces domaines d'intervention sont soumis au droit européen depuis le début des années 1990. La création d'un marché commun européen a nécessité l'harmonisation des règles de régulation économique à l'échelle de l'Europe afin d'éviter que des divergences de réglementations ne créent des distorsions de concurrence entre les acteurs. Cette harmonisation a ainsi conduit à harmoniser les règles d'intervention des États dans l'économie pour éviter qu'ils ne favorisent leur économie domestique par des aides directes ou par l'intermédiaire de leur commande publique. Cette logique a, en outre, conduit à la libéralisation de certains secteurs et à la remise en cause de monopoles d'État.

Le principe ayant prévalu est celui qu'une personne publique intervenant dans un domaine concurrentiel doit être traitée comme un acteur économique de droit commun. Si des exceptions existent à cette neutralité, elles n'ont cependant pas été construites autour de la notion du régime français de service public, mais autour des notions définies par le droit de l'Union européenne de services d'intérêt général (SIG) et de services d'intérêt économique général (SIEG) qui est un SIG au sein d'un secteur marchand. Ce sont désormais à ces notions que doivent se conformer les textes nationaux régissant l'action économique de la puissance publique, au travers de la commande publique notamment29(*). Comme le reconnait le Conseil d'État, qui a élaboré pendant un siècle la notion de service public : « Avec les mots qui sont les siens, le droit de l'Union fait ainsi sa place aux préoccupations de service public, que l'on retrouve également dans le droit conventionnel, au travers d'obligations positives que la Cour impose aux États, en particulier à l'égard des personnes les plus fragiles »30(*).

1.2. La consécration des principes de neutralité et d'égalité

Les principes de neutralité et d'égal accès au service public innervent l'action de l'État et, plus largement, de toute personne morale de droit public.

Le principe d'égal accès au service public découle du principe constitutionnel plus large d'égalité devant la loi qui impose à la puissance publique de soumettre à un même régime des personnes se trouvant dans une même situation. Ainsi, l'article 1er de la Constitution pose le principe selon lequel « la France [...] assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion ». Le principe d'égalité est également formulé aux articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 à laquelle renvoie le premier alinéa du Préambule de la Constitution. Ces articles disposent respectivement que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » et que la loi31(*) « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ».

Sous un angle plus économique, le principe d'égalité découle également des principes fondamentaux du droit de l'Union européenne tels qu'ils sont notamment exprimés au sein du Traité sur l'Union européenne (TUE). Si l'Union européenne « respecte l'égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles »32(*), elle « reconnait l'égalité et la non-discrimination »33(*) et « respecte [...] le principe de l'égalité de ses citoyens, qui bénéficient d'une égale attention de ses institutions, organes et organismes »34(*). Ce principe d'égalité se trouve ainsi décliné dans le droit dérivé de l'Union européenne. Les différentes directives relatives à la commande publique le déclinent, par exemple, afin de garantir l'égalité des candidats35(*). En outre, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), devenue Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), a précisé que ce principe trouve à s'appliquer à l'attribution de l'ensemble des contrats de la commande publique, quand bien même ils ne relèveraient pas du champ d'une directive ad hoc36(*).

Sur la base de ce principe d'égalité, la jurisprudence administrative a fait émerger « le principe d'égalité qui régit le fonctionnement des services publics »37(*) en y apportant des précisions et tempéraments très proches de ceux appliqués au principe d'égalité plus général tel que la possibilité de soumettre à des régimes différents des usagers se trouvant dans des situations différentes38(*).

Le principe de laïcité est également de nature constitutionnelle en application de l'article 1er de la Constitution qui dispose que « la France est une République [...] laïque ». Il l'est également, pour le juge administratif, en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR)39(*). Pour lui donner corps, le Conseil constitutionnel semble se référer aux dispositions de la loi de 1905 précitée. Il a, par exemple, pu reconnaître « qu'il [...] résulte également [du principe de laïcité] que la République ne reconnaît aucun culte »40(*), reprenant les premiers mots de l'article 2 de cette loi.

Appliqué à l'exécution d'un service public, le principe de laïcité se confond en partie avec le principe plus large de neutralité que le Conseil constitutionnel considère également comme un corollaire du principe d'égalité41(*). Sous réserve de certains régimes locaux spécifiques, ce principe s'applique en premier lieu à l'action de la puissance publique dans son ensemble, qu'elle relève de l'exécution de services publics ou qu'elle soit de toute autre nature. Ce principe de laïcité s'applique également aux agents, d'une part comme une garantie et, d'autre part, comme une obligation. Il s'agit d'une garantie quand, appliquée à l'administration, il est synonyme de non-discrimination dans le recrutement pour des motifs politiques42(*) ou religieux43(*), la liberté d'opinion étant plus largement garantie aux fonctionnaires44(*). Il s'agit, en revanche, d'une contrainte lorsqu'il encadre le comportement du fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions. Ainsi, la jurisprudence administrative45(*) puis la loi46(*) ont consacré l'obligation de neutralité et le respect du principe de laïcité qui s'imposent à l'agent public dans l'exercice de ses fonctions.

La consécration du principe de neutralité ne se borne pas à la seule sphère publique mais a également été reconnue comme applicable à certaines personnes morales de droit privé lorsqu'elles exercent une mission de service public. Faisant prévaloir le caractère public du service sur celui de la personne qui l'exécute, le Conseil d'État a consacré le fait que le service public soit confié à une personne privée ne change pas la nature des obligations inhérentes à son exécution47(*). Le juge judiciaire l'a suivi dans sa démarche : « les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l'ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé et que, si les dispositions du code du travail ont vocation à s'appliquer aux agents des caisses primaires d'assurance maladie, ces derniers sont toutefois soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu'ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires. »48(*)

Fragment du principe de neutralité, corolaire du principe d'égalité, il est également possible de considérer que le principe de laïcité a été prolongé par l'émergence de la notion d'ordre public immatériel pour encadrer des comportements ne relevant certes pas de l'action publique mais impactant l'espace public. Dégagée par la jurisprudence administrative49(*) et constitutionnelle, la notion d'ordre public immatériel est centrée sur la préservation de valeurs50(*) et ne se fonde plus sur le triptyque « sécurité-tranquillité-salubrité »51(*) habituellement consacré pour préserver l'intégrité matérielle des biens et des personnes.

Marquant l'émergence de la notion d'ordre public immatériel, la décision du Conseil constitutionnel relative à la loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public52(*) ne faisait certes aucune référence au fait religieux ou au principe de laïcité. Toutefois, elle a pour motivation de préserver les « exigences minimales de la vie en société »53(*) en permettant de limiter certaines pratiques qui, en l'espèce, étaient directement liées à la pratique d'un culte.

2. Le dispositif du projet de loi

L'objectif poursuivi par le Gouvernement à l'article 1er est que soit « inscrit dans la loi le principe dégagé par la jurisprudence selon lequel les organismes de droit privé chargés de l'exécution d'un service public sont soumis aux principes de neutralité et de laïcité du service public pour les activités qui relèvent de ce champ »54(*).

2.1. Le champ du dispositif proposé par l'article 1er

Le champ de l'article 1er ne recouvre volontairement pas l'ensemble des modes d'exécution d'un service public afin de ne pas soumettre à une obligation de neutralité des entités qui n'y sont jusqu'aujourd'hui pas tenues malgré leurs activités en lien avec le service public.

a) La prise en compte de certaines modalités d'exécution extracontractuelles du service public

Le I de l'article tend à viser certaines modalités d'exécution extracontractuelles du service public. Il tend, d'une part, à régir « les cas où la loi ou le règlement confie directement l'exécution d'un service public à un organisme de droit public ou de droit privé » et, d'autre part, « les services de transport de personnes librement organisés ou non conventionnés ainsi que les bailleurs sociaux, qu'ils soient privés ou publics ». Cette dernière catégorie a été ajoutée suite à l'adoption d'un amendement de commission, à l'Assemblée nationale à l'initiative de plusieurs députés du groupe La République en Marche55(*) pour ce qui concerne les lignes de transport ferroviaire puis d'un amendement de séance à l'initiative des membres du même groupe56(*) pour ce qui concerne les bailleurs sociaux.

Cet ajout résulte de la volonté de voir appliquer le principe de neutralité à ces deux activités malgré un doute sur le fait qu'elles aient la qualité d'un service public au sens que lui donne la jurisprudence. L'amendement relatif aux services de transport ferroviaire a été accueilli favorablement par le Gouvernement, comme le précisait le ministre de l'intérieur : « par qualification de la loi, nous allons étendre les obligations du service public, notamment en termes de neutralité, à des personnels qui ne relèvent pas du service public en France »57(*). Il a également accueilli favorablement, en séance, l'extension du régime aux bailleurs sociaux initialement exclus du champ d'application de l'article 1er du fait de l'existence d'un agrément et non d'une désignation directe en application de l'article L. 422-5 du code de la construction et de l'habilitation : « je sais que les dirigeants mettent en place ce principe de neutralité et qu'ils l'appliquent. Je sais aussi que s'il existe plusieurs types d'organismes - publics, parapublics et privés -, tous ont une mission de service public : construire et gérer le logement social »58(*).

b) La prise en compte des modalités d'exécution contractuelles du service public

Le II de l'article 1er tend à viser les modalités d'exécution contractuelles du service public. Pour ce faire, il renvoie aux « contrat[s] de la commande publique, au sens de l'article L. 2 du code de la commande publique » dès lors qu'ils ont pour objet, en tout ou partie, l'exécution d'un service public. Compte tenu du renvoi opéré, seraient ainsi concernés les contrats de la commande publique comme « les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières ».

Cette définition englobe donc tous les contrats de la commande publique régis par le code de la commande publique mais également l'ensemble des contrats de la commande publique régis totalement ou partiellement par des textes spéciaux, dès lors qu'ils ont pour objet, en tout ou partie, l'exécution d'un service public.

c) Les modalités d'exécution exclues

Le découpage du champ du projet de loi opéré par le Gouvernement avait pour objet d'exclure certaines modalités d'exécution du service public qui échappent au principe de neutralité en l'état actuel de la jurisprudence.

La première catégorie exclue correspond aux services publics assurés par des entités qui sont habilitées par la loi sans pour autant que celle-ci leur confie directement l'exécution desdits services publics. C'est notamment le cas des écoles libres et de certains établissements de santé gérés par des organismes religieux. Cette analyse est partagée par le Conseil d'État qui relève, dans son avis, que « le champ ainsi retenu vise à ne pas remettre en cause des restrictions à l'application du principe de laïcité du service public aujourd'hui admises par des lois, telles que les dispositions du code de l'éducation relatives aux établissements d'enseignement privé ou celles du code de la santé publique relatives aux établissements de santé privés d'intérêt collectif, ou par la jurisprudence »59(*).

Délimitation du champ de l'article 1er

Lorsqu'une catégorie d'organisme privé, même désignée par la loi, est soumise à une habilitation de l'autorité publique, il est exclu du champ d'application du I de l'article 1er. La loi ou le règlement en pareil cas n'a pas manifesté la volonté que soit confié systématiquement à tout organisme remplissant le même objet l'exécution d'une mission de service public.

C'est le cas des établissements de santé privés d'intérêt collectif (ESPIC), prévus par la loi n° 2009-879 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires du 21 juillet 2009 (article L. 6112-3 du code de la santé publique), qui sont soumis à une habilitation donnée par l'agence régionale de santé (ARS) (article L. 633-7, L. 6321-1, L. 6147-7 et L. 6322-1 du code de la santé publique) et ce n'est que lorsqu'un établissement de santé privé obtient cette habilitation qu'il est alors associé au service public. Le code de la santé publique impose déjà aux ESPIC une partie des obligations prévues par l'article 1er du projet de loi puisque, selon l'article L. 6112-1 du code de la santé publique, « le service public hospitalier exerce l'ensemble des missions dévolues aux établissements de santé par le chapitre Ier du présent titre ainsi que l'aide médicale urgente, dans le respect des principes d'égalité d'accès et de prise en charge, de continuité, d'adaptation et de neutralité et conformément aux obligations définies à l'article L. 6112-2 ».

C'est également le cas des établissements d'enseignement privé sous contrat qui sont également écartés de ce dispositif, en ce qu'ils ne ressortissent pas d'une catégorie homogène qui est automatiquement associée au service public, et on ne peut déduire de la loi ou du règlement que le législateur a souhaité associer tout établissement au service public de l'éducation. C'est l'acte par lequel le préfet passe un contrat qui désigne l'établissement comme étant « associé » au service public de l'éducation nationale. En outre, ces établissements ne sauraient être soumis à une obligation de respecter le principe de laïcité en application du principe de la liberté de l'enseignement, principe fondamental reconnu par les lois de la République, et de la protection du caractère propre qui s'attache aux établissements d'enseignement privés et qui est expressément prévue par le code de l'éducation (L. 442-1 du code de l'éducation).

La complexité de la notion de service public conduit nécessairement à laisser de côté des cas dans lesquels le principe s'applique mais ne sont pas couverts par ce texte. Toutefois, les organismes qui ne ressortissent pas de l'application de ce I ne sont pas pour autant exonérés du respect des principes qui s'appliquent à eux à raison de leur participation à l'exécution du service public, principes dégagés par la jurisprudence qui demeure.

Source : Extrait de la réponse de la Direction des libertés publiques
et des affaires juridiques du ministère de l'intérieur

En outre, l'étude d'impact anticipe l'interprétation téléologique du champ de l'article 1er du projet de loi. Elle précise que les modifications législatives qu'il tend à introduire ne sauraient avoir d'effet « a contrario » et n'ont pas pour objet de remettre en cause les obligations que la jurisprudence a dégagées pour les entités qui n'entrent pas dans le champ de l'article 1er. Ainsi, l'étude d'impact précise que « quand bien même [les cas d'exécution exclus du champ de l'article premier] ne ressortissent pas de l'application du I. et du II. [ceux-ci] ne sont pas pour autant exonérés du respect des principes de laïcité et de neutralité qui s'appliquent à eux à raison de leur participation à l'exécution du service public, principes dégagés par la jurisprudence qui doit demeurer »60(*).

2.2. Le contenu des obligations introduites par l'article 1er

Suivant la même logique que les textes qui régissent la fonction publique, l'article 1er tend à dégager des obligations primaires qui s'appliquent aux organismes en charge de l'exécution d'un service public desquelles découlent des obligations secondaires que ces organismes doivent eux-mêmes faire respecter au sein de leurs personnels ou des autres organismes qui exécutent pour eux une partie du service public en cause.

a) Les obligations primaires applicables à l'organisme en charge de l'exécution du service public

Dans la rédaction de l'article premier issue des travaux de l'Assemblée nationale, ces obligations sont identiques, d'une part, pour les organismes de droit public ou de droit privé à qui la loi ou le règlement confie directement l'exécution d'un service public et, d'autre part, pour le titulaire d'un contrat de la commande publique dont l'objet à en tout ou partie l'exécution d'un service public. Ce titulaire peut être une personne morale de droit privé ou, le cas échéant, une personne morale de droit public puisque la jurisprudence reconnait leur droit de soumissionner, sous certaines conditions61(*).

Ces obligations reprennent une partie des obligations que la jurisprudence fait peser indistinctement sur les personnes de droit public ou privé lorsqu'elles sont en charge de l'exécution d'un service public (cf. supra). Il s'agit ici « d'assurer l'égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public ».

b) Les obligations secondaires applicables aux personnels et aux sous-traitants

· Les obligations incombant aux personnels

Dans le but de respecter les obligations primaires précitées, les I et II du présent article 1er imposent aux organismes qu'ils visent, de veiller au respect de certaines obligations incombant à leurs personnels lorsqu'ils sont eux-mêmes en charge de l'exécution de ce service. Il s'agit des salariés ou des personnels sur lesquels il est exercé une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction. Ces dispositions ne tendent donc pas à viser les agents publics qui sont déjà soumis à des obligations proches de celles que le présent article tend à exiger, en application de l'article 25 de la loi « Le Pors » précitée.

Ainsi, afin de respecter leurs propres obligations d'égal accès, de neutralité et de laïcité, les personnes en charge de l'exécution d'un service public devraient veiller à ce que les personnels visés, « s'abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses et traitent de façon égale toutes les personnes ». Cette formulation reprend les termes du troisième alinéa de l'article 25 de la loi « Le Pors », auxquels a été ajoutée, en commission, à l'Assemblée nationale, la référence aux opinions politiques62(*), déjà implicite au deuxième alinéa de l'article 25 précité, qui dispose que le fonctionnaire est tenu à l'obligation de neutralité.

L'utilisation du terme « notamment » implique que la liste d'obligations secondaires fournie n'est pas limitative. À l'Assemblée nationale, ce terme a été supprimé en commission63(*) avant d'être réintroduit, en séance, par un amendement de Laurence Vichnievsky, rapporteur64(*), afin de conserver une formulation proche de celle de l'article 25 précité.

Si l'emploi de ce terme est souvent évité dans la rédaction de la loi, à juste titre, il semble ici nécessaire. D'une part, il permet au législateur d'utiliser les mêmes mots que ceux utilisés à l'article 25 précité et faire clairement comprendre qu'il souhaite y associer les mêmes effets. D'autre part, il permettra aux organismes visés de faire obstacle à l'ensemble des comportements qui ne seraient pas compatibles avec les principes de laïcité et de neutralité du service public ainsi qu'avec le principe d'égal accès. Ces comportements ne se caractérisent pas nécessairement par leur matérialité mais par la seule intention de leurs auteurs. Il est donc particulièrement difficile de les qualifier a priori. Un geste, un signe, un vêtement sans signification particulière peut, du jour au lendemain, constituer un signe de rassemblement ou de reconnaissance si un nombre suffisant de personnes le décident.

En outre, l'emploi du terme « notamment » ne semble pas faire peser de risque pour les personnels concernés puisque leurs employeurs ne pourraient leur imposer, sur le fondement de cet article, que des obligations secondaires « nécessaires à cet effet », c'est à dire au respect de leurs propres obligations d'égal accès, de neutralité et de laïcité. Il ne s'agit pas d'une nouveauté car la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle que « si les dispositions du code du travail ont vocation à s'appliquer aux agents [appartenant à des organismes de droit privé], ces derniers sont toutefois soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu'ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires »65(*). En outre, l'article L. 1321-2-1 du code du travail dispose, depuis sa création par la loi du 8 août 201666(*), que « le règlement intérieur [d'une entreprise] peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l'exercice d'autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché ».

· Les obligations incombant aux sous-traitants

Les I et II du présent article 1er tendent à imposer aux organismes en charge d'un service public qu'ils visent de veiller à ce que les structures à qui ils confient tout ou partie de l'exécution soient elles-mêmes tenues par les mêmes obligations de neutralité, d'égal accès et de laïcité.

Le I applicable aux modalités d'exécution extracontractuelles, tend à prévoir que les organismes qu'ils visent « veille[nt] également à ce que toute autre personne à laquelle il confie, en tout ou partie, l'exécution du service public s'assure du respect de ces obligations [d'égal accès, de neutralité et de laïcité] ».

Le II applicable aux modalités d'exécutions contractuelles, tend à prévoir la même obligation pour les titulaires envers leurs sous-traitants. Suite à l'adoption d'un amendement de séance des rapporteurs, à l'Assemblée nationale67(*), il tend à prévoir, en outre, la transmission de chacun des contrats de sous-traitance à l'acheteur ou à l'autorité concédante dès lors que ce contrat porte sur l'exécution d'un service public. En l'état actuel du droit, cette transmission n'est qu'une option à la décision de l'acheteur public, pour l'ensemble des marchés publics, en application de l'article L. 2193-7 du code de la commande publique.

2.3. La mise en oeuvre des obligations à la charge des organismes visés par l'article premier

Le I de l'article 1er tend à prévoir que « les dispositions réglementaires applicables [aux organismes à qui la loi ou le règlement confie directement l'exécution d'un service public] précisent les modalités de contrôle et de sanction des obligations mentionnées au présent I ». Il semble ici difficile de se passer d'un renvoi à des dispositions réglementaires pour fixer les modalités pratiques de contrôle et de sanction tant les régimes juridiques applicables aux organismes visés par le présent I sont nombreux et divers.

En ce qui concerne les modalités d'exécution contractuelles d'un service public, le II de l'article 1er tend à préciser que « les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n'a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en oeuvre et faire cesser les manquements constatés ». Ce mécanisme permettrait à l'acheteur ou à l'autorité concédante de stipuler toute clause nécessaire, dont des clauses pénales, pour permettre un contrôle effectif. Interrogée par les rapporteures, la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances précise que « si le contrat ne prévoyait pas de clause « laïcité/neutralité » ou que celle-ci ne prévoyait pas les sanctions applicables aux manquements, il serait dans tous les cas possible pour l'acheteur, comme c'est le cas actuellement, de résilier le contrat pour faute grave ; les articles L. 2195-3 (pour les marchés) et L. 3136-3 (pour les concessions) du code de la commande publique disposent en effet que, lorsque le contrat de la commande publique est un contrat administratif, l'acheteur peut le résilier en cas de faute grave du titulaire »68(*).

Les rapporteures appellent de leurs voeux que l'administration accompagne les acheteurs publics en mettant à leur disposition des clauses type sur lesquelles ils pourront s'appuyer pour la rédaction de leurs instruments contractuels.

Enfin, le III de l'article 1er tend à introduire des dispositions transitoires précisant le régime des contrats à venir et des contrats en cours d'exécution. Les dispositions en cause trouveraient à s'appliquer « aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de la date de publication de la présente loi ». Les contrats en cours d'exécution devraient également être modifiés dans un délai de vingt-quatre mois pour tenir compte de ces nouvelles dispositions. Seraient toutefois exemptés les contrats « dont le terme intervient dans les trente-six mois suivant la date de publication de la présente loi ».

3) La position de la commission des lois

La commission des lois constate que les dispositions de l'article 1er n'emporteraient pas de modifications profondes du droit applicable puisqu'elles s'efforcent de reprendre et la teneur et le champ des obligations que la jurisprudence a déjà dégagée. En outre, si l'article 1er a bien pour objet d'inscrire dans la loi que les organismes en charge d'un service public doivent respecter les principes d'égal accès, de neutralité et de laïcité il reviendra toujours au juge de définir quelles activités entrent dans la catégorie des services publics et de contrôler en quoi consistent concrètement les obligations précitées.

Néanmoins, ce texte présente des aspects positifs qui tiennent moins à la nature des obligations qu'il prévoit qu'à la manière dont elles sont mises en oeuvre. La déclinaison des mesures de contrôle et de sanction dans les règlements et les contrats de la commande publique permettra de révéler plus facilement les éventuels manquements. En outre, le rappel des obligations prévues par le présent article au sein de ces contrats conduira, le cas échéant, les acheteurs ou les autorités concédantes à veiller au respect de ces principes à travers les conditions d'exécution qu'ils prévoiront. La présence obligatoire de clauses spécifiques dans les contrats de la commande publique pourra être contrôlée par le préfet ou par le recours de tiers devant le juge administratif.

En conséquence, la commission n'a procédé qu'à deux modifications d'ordre technique. Suivant le souhait du Conseil d'État de « s'inspirer davantage des obligations qui pèsent sur les agents publics en application de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 »69(*), elle a adopté les amendements identiques COM-317 et COM 178 rect. du groupe Rassemblement des démocrates, progressistes et indépendants et du groupe Socialiste, écologiste et républicain. Reprenant les termes mêmes de l'article 25 précité, ils tendent à ce que le présent article 1er précise que les salariés qui exécutent un service public « traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité ».

La commission des lois a également adopté l'amendement COM-177 à l'initiative du groupe Socialiste, Écologiste et Républicain tendant à accélérer la mise en oeuvre des obligations prévues à l'article 1er pour les organismes de droit public ou de droit privé qui exercent une mission de service public en vertu d'un contrat de la commande publique. Les parties disposeraient ainsi d'une année au lieu de deux pour modifier les contrats en cours d'exécution et prendre toutes les mesures nécessaires. Seraient exemptés de cette modification les contrats arrivant à expiration dans les dix-huit mois et non-plus dans les trente-six mois suivant la date de publication de la présente loi.

La commission a adopté l'article 1er ainsi modifié

Article 1er bis A
Prestation de serment des forces de sécurité intérieure
et des agents de l'administration pénitentiaire avant leur prise de fonction

L'article 1er bis A du projet de loi, introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, tend à instaurer une prestation de serment pour les membres des forces de l'ordre et les agents de l'administration pénitentiaire avant leur prise de fonction.

La commission a adopté cet article, en étendant la prestation de serment aux agents de police municipale et en en précisant la rédaction.

Les agents de la fonction publique, et plus spécifiquement les policiers, les gendarmes et les agents de l'administration pénitentiaire, sont astreints à des obligations de neutralité et de respect du principe de laïcité, en vertu de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi « Le Pors ».

À l'initiative d'Éric Diard, l'Assemblée nationale a adopté l'article 1er bis A qui renforcerait la formalisation de l'adhésion aux principes de la République en instituant une prestation de serment des policiers, des gendarmes et des agents de l'administration pénitentiaire avant leur prise de fonction.

1. L'adhésion des fonctionnaires de la police, de la gendarmerie et de l'administration pénitentiaire aux principes de la République

1.1. Des obligations déontologiques pesant sur les fonctionnaires de la police, de la gendarmerie et de l'administration pénitentiaire

Comme l'indique l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi « Le Pors », dans l'exercice de ses fonctions, le fonctionnaire est tenu à l'obligation de neutralité et au respect du principe de laïcité. Il revient au chef de service de veiller au respect de ces principes par les agents placés sous son autorité.

Le code de la sécurité intérieure rappelle ces principes pour les policiers et les gendarmes, qui « ont pour mission d'assurer la défense des institutions et des intérêts nationaux, le respect des lois, le maintien de la paix et de l'ordre publics, la protection des personnes et des biens » et « exercent leurs fonctions avec loyauté, sens de l'honneur et dévouement »70(*). Le code précise également que les policiers sont tenus à l'obligation de neutralité et de loyauté à l'égard des institutions de la République71(*).

Afin de formaliser l'adhésion à ces principes, certains membres des services publics de sécurité prêtent serment. C'est le cas des gendarmes, qui prêtent serment selon la formule suivante : « Je jure d'obéir à mes chefs en tout ce qui concerne le service auquel je suis appelé et, dans l'exercice de mes fonctions, de ne faire usage de la force qui m'est confiée que pour le maintien de l'ordre et l'exécution des lois »72(*). C'est également le cas des agents de l'administration pénitentiaire73(*), dont la formule du serment est la suivante : « Je jure de bien et loyalement remplir mes fonctions et d'observer les devoirs qu'elles m'imposent dans le strict respect des personnes confiées au service public pénitentiaire et de leurs droits. Je m'engage à me conformer à la loi et aux ordres reçus et à ne faire qu'un usage légitime des pouvoirs qui me sont confiés »74(*).

1.2. Des enquêtes administratives destinées à vérifier que le comportement des personnes n'est pas incompatible avec l'exercice des fonctions ou des missions envisagées

Dans les emplois de souveraineté ou liés à la sécurité, des vérifications externes destinées à s'assurer de la compatibilité entre le comportement des personnes et leur emploi s'ajoutent à ces obligations déontologiques.

Pour les emplois publics participant à l'exercice des missions de souveraineté de l'État ou relevant du domaine de la sécurité, les décisions administratives de recrutement, d'affectation, de titularisation, d'agrément ou d'habilitation peuvent être précédées d'enquêtes administratives destinées à vérifier que le comportement des personnes physiques ou morales intéressées n'est pas incompatible avec l'exercice des fonctions ou des missions envisagées75(*).

La loi SILT76(*) a institué un dispositif d'obligation de reclassement ou, à défaut, de radiation des cadres ou de licenciement si le résultat de l'enquête démontre que le comportement du fonctionnaire ou de l'agent contractuel de droit public est incompatible avec l'exercice de ses fonctions77(*).

2. L'article 1er bis A du projet de loi : instituer une prestation de serment des membres des forces de sécurité intérieure et des agents de l'administration pénitentiaire avant leur prise de fonction

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, par l'adoption d'un amendement d'Éric Diard avec deux avis favorables de la commission et du Gouvernement, l'article 1er bis A tend à instituer une prestation de serment des agents de la police nationale, de la gendarmerie nationale et de l'administration pénitentiaire préalablement à leur prise de fonction. À cette occasion, ces personnels devraient déclarer adhérer loyalement et servir avec dignité la République, ses valeurs de liberté, d'égalité et de fraternité et sa Constitution.

L'article traduit ce faisant la proposition n° 31 du rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale chargée de faire la lumière sur les dysfonctionnements ayant conduit aux attaques commises à la préfecture de police de Paris le jeudi 3 octobre 2019, dont le rapporteur était Florent Boudié78(*).

La commission a considéré que l'instauration de cette prestation de serment permettrait de garantir l'adhésion des agents de ces professions aux valeurs républicaines. Cela pourrait également consolider les procédures disciplinaires engagées à l'encontre d'agents présentant des signes de radicalisation. Elle a néanmoins, par l'adoption d'un amendement COM-330 des rapporteures, remplacé le terme « valeurs » par celui de « principes », qui est plus précis juridiquement.

Elle a également, par l'adoption de l'amendement COM-181 de M. Marie, étendu la prestation de serment avant la prise de fonction aux agents de police municipale.

La commission a adopté l'article 1er bis A ainsi modifié.

Article 1er ter
Désignation de référents laïcité dans les administrations publiques

Cet article tend à consacrer au niveau législatif et à généraliser la mise en place des référents laïcité.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Une obligation actuellement prévue par circulaire

La fonction de référent laïcité dans l'administration a été créée il y a près de dix ans. Une circulaire du ministre de l'intérieur du 21 avril 201179(*) a en effet prévu la désignation dans chaque préfecture d'un correspondant laïcité. Ce correspondant local, membre du corps préfectoral, avait vocation à devenir « le référent des élus et des chefs de service de l'État sur l'ensemble des questions liées à l'application du principe de laïcité et notamment de la mise en oeuvre du principe de neutralité du service public à l'égard des opinions religieuses ».

Cette circulaire a servi de point d'appui, suite à un rapport sur l'application du principe de laïcité dans les établissements de santé destiné plus particulièrement à se pencher sur les conditions de fonctionnement des aumôneries80(*), à la création dans les établissements hospitaliers de correspondants chargés des questions de laïcité et de pratique religieuse81(*).

C'est cependant en 2016, après l'introduction parmi les obligations qui s'imposent à tous les agents publics dans l'exercice de leurs fonctions du respect du principe de laïcité et de l'obligation de neutralité82(*), qu'il a été imposé de désigner dans chaque administration un référent « laïcité » « clairement identifié »83(*).

Depuis cette date, l'ensemble des administrations de l'État mais aussi des collectivités territoriales et les établissements relevant du secteur public hospitalier doivent avoir un référent laïcité.

La question de l'articulation entre les fonctions du référent laïcité et celui du référent déontologue, créé parallèlement par la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires84(*), a d'emblée été posée, la circulaire du 15 mars 2017 de la ministre de la fonction publique85(*) indiquant : « Le référent déontologue peut donc exercer, sous réserve des dispositifs que les administrations ont déjà pu mettre en place, des fonctions de référent laïcité » et « Les collectivités territoriales affiliées à un centre de gestion peuvent demander, avec l'accord du président du centre de gestion, à ce que cette fonction soit exercée par le référent déontologue. »

Les différentes administrations des trois versants de la fonction publique se sont saisies de cette possibilité en fonction de leurs enjeux propres, ce qui s'est notamment traduit par une grande variété de profils des référents laïcité, certains étant des fonctionnaires retraités, d'autres des fonctionnaires en poste exerçant cette fonction pour une partie de leur temps, d'autres encore des magistrats. Là où certains sont unique référent désigné, d'autres exercent cette fonction de manière collégiale.

L'Éducation nationale, dont les agents sont particulièrement confrontés aux enjeux pratiques et quotidiens de la laïcité en milieu scolaire, a mis en place en 2018 un dispositif complet pour accompagner ses équipes en matière de laïcité, dont le référent forme la base, puisqu'« au niveau académique, les équipes laïcité et fait religieux sont constituées autour du référent laïcité placé auprès du recteur »86(*).

Source : ministère de l'éducation nationale https://eduscol.education.fr/sites/default/files/styles/sc147x208/public/2020-10/laicite-infographie-1194596-pdf-1614.png?itok=ypMWSV2J

Le recours aux référents laïcité paraît cependant perfectible. En dehors de l'Éducation nationale, la ministre en charge de la fonction publique a indiqué que, notamment pour les collectivités territoriales, le nombre de saisines des référents était faible et les référents trop peu identifiés par les agents. Le travail en réseau des référents apparaît devoir également être développé pour renforcer leur niveau de formation continue, leur réactivité et leur efficacité.

2. Le dispositif introduit par l'Assemblée nationale

L'article portant au niveau législatif l'obligation réglementaire actuelle est issu de deux amendements du Gouvernement adoptés en commission spéciale par l'Assemblée nationale. En séance publique il a été complété par un amendement du rapporteur général, Florent Boudié. Un amendement rédactionnel des rapporteures a également été adopté. Il se compose de deux parties.

Le I de l'article comporte deux éléments.

Son 1° intègre à l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires, qui leur impose explicitement le respect de la laïcité, la mention selon laquelle « le fonctionnaire est formé au principe de laïcité ».

Le 2° prévoit, dans un nouvel article 28 bis inséré au sein de la loi du 13 juillet 1983, l'obligation de désigner un référent laïcité pour toutes les administrations de l'État, des collectivités territoriales ou hospitalières. Il définit ses missions de manière générale en indiquant qu'il est « chargé d'apporter tout conseil utile au respect du principe de laïcité à tout fonctionnaire ou chef de service qui le consulte ». Le référent ne disposerait cependant pas d'un pouvoir décisionnel, celui-ci demeurant de la compétence du chef de service.

L'étendue précise des compétences des référents et leurs modalités de désignation sont renvoyées à un décret en Conseil d'État.

Le II de l'article complète la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale pour intégrer aux missions des centres de gestion, la désignation des référents laïcité. Cette désignation permettrait en pratique la mutualisation d'un référent entre plusieurs collectivités territoriales. Cette mesure existait déjà au niveau réglementaire.

3. La position de la commission

La commission s'interroge sur l'utilité de porter au niveau législatif ce qui est déjà une obligation réglementaire. Néanmoins, le décret prévu en Conseil d'État permettra de préciser les missions et les modalités de désignation des référents et ainsi tant de compléter utilement les dispositifs existants que d'accompagner leur déploiement dans toutes les administrations.

La commission a adopté l'article 1er ter sans modification.

Article 1er quater
Obligations du référent laïcité

Cet article tend à prévoir l'obligation pour les référents laïcité intervenant dans la fonction publique hospitalière de signaler à l'Agence régionale de santé tout manquement à l'obligation de neutralité dont ils pourraient avoir connaissance.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article est issu d'un amendement présenté par plusieurs députés membres du groupe La République en Marche, adopté en séance publique à l'Assemblée nationale.

Il impose aux référents laïcité des établissements relevant du champ de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière87(*) d'alerter l'Agence régionale de santé compétente de tout manquement à l'exigence de neutralité des agents publics desdits établissements dont ils pourraient avoir connaissance dans un délai de quinze jours.

Cette obligation entend surmonter une difficulté soulignée par les députés tenant au manque de réaction des chefs de service compétents et aux réticences au signalement de comportements portant atteinte à l'obligation de neutralité. Le signalement à l'Agence régionale de santé qui exerce la tutelle sur une partie au moins des établissements visés par l'article a pour vocation d'obliger les directeurs d'établissements et chefs de service à prendre les mesures nécessaires pour faire cesser les manquements constatés.

2. La position de la commission

Cette disposition pose de nombreuses difficultés. Dans son dispositif tout d'abord : ni codifiée, ni insérée dans le statut général de la fonction publique, sans définition de ce qu'est la procédure l'alerte - à l'exception de la mise en place d'un délai de quinze jours - et non assortie de sanctions, elle paraît en l'état difficilement applicable.

Le champ du dispositif pose également question. Le fait de cibler uniquement le champ de la fonction publique hospitalière par rapport à la fonction publique territoriale ou à la fonction publique de l'État demande aussi explication. Le rôle même donné à l'Agence régionale de santé suite à l'alerte sera pour sa part dépendant de son pouvoir sur les différents établissements, qui est variable selon qu'il s'agit d'un hôpital public, sur lequel elle dispose d'un pouvoir important, ou d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad) sur lequel elle n'est qu'une des parties à une convention avec le conseil départemental et le préfet.

La nature des missions du référent laïcité enfin, qui est un conseiller des agents, qui le consultent sur la base du volontariat, pourrait se trouver affectée si ceux-ci le voient d'abord comme un contrôleur de leurs actes. L'article fait de plus référence à tout manquement de neutralité et non seulement à un manquement relatif à la laïcité, ce qui outrepasse la compétence des référents telle que définie à l'article 1er ter du projet de loi.

La commission a néanmoins été sensible à la nécessité d'agir plus efficacement face aux manquements à la laïcité à l'hôpital. Elle entend prolonger en séance la discussion sur l'utilité de cet article et sur les mesures que le Gouvernement entend prendre pour lutter contre le séparatisme dans ce secteur particulièrement sensible et extraordinairement sollicité depuis le début de la crise sanitaire.

La commission a adopté l'article 1er quater sans modification.

Article 2
Extension de la procédure du « déféré accéléré » aux actes des collectivités
territoriales portant gravement atteinte au principe de neutralité

L'article 2 du présent de loi étend la procédure de « déféré accéléré », applicable aux actes des collectivités territoriales portant atteinte à une liberté publique ou individuelle, aux actes des collectivités territoriales portant une atteinte grave au principe de neutralité des services publics.

Satisfaite de l'équilibre atteint entre respect de la libre administration des collectivités territoriales et nécessaire lutte contre les entorses à la neutralité des services publics, la commission des lois a adopté l'article en étendant la procédure aux actes des collectivités territoriales portant gravement atteinte au principe de laïcité.

1. L'état du droit

Corollaire du principe constitutionnel de libre administration, le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales a pour but de faire respecter, à l'échelle du territoire, le principe de légalité. En application du dernier alinéa de l'article 72 de la Constitution, la charge de son exercice revient au préfet.

L'histoire du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales est celle de son allègement. Initialement exercé sous la forme d'une tutelle a priori par le préfet, le contrôle de légalité est devenu, à partir du premier acte de décentralisation en 1982, un contrôle a posteriori exercé par le juge administratif, sur déféré du préfet. Les actes des collectivités territoriales sont ainsi exécutoires :

- pour les actes dits « transmissibles »88(*), de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission ;

- pour les actes dits « non transmissibles »89(*), de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés.

Indépendamment de leur régime d'entrée vigueur, le contrôle de légalité est néanmoins exercé sur l'ensemble de ces actes par le préfet. Lorsqu'il en constate l'illégalité, celui-ci peut au surplus assortir son déféré d'une demande de suspension de l'acte : il s'agit, dans l'attente de la décision du juge sur la légalité, de priver d'effet un acte dont l'illégalité potentielle est grave et emporterait des conséquences qui pourraient être difficilement réversibles en cas d'annulation contentieuse.

La procédure selon laquelle le préfet peut demander la suspension de l'acte diffère selon l'objet ou l'effet de l'acte. L'on peut ainsi distinguer trois régimes distincts, définis à l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales :

- les actes « de droit commun » : le préfet peut assortir son déféré d'une demande de suspension, à laquelle il est fait droit dans un délai maximal d'un mois, lorsqu'existe un doute sérieux quant à la légalité de l'acte ;

- les actes ayant un objet spécifique : en matière d'urbanisme, de marchés publics et de délégations de service public, la suspension est effective sur simple demande du préfet (formulée dans les 10 jours de la réception de l'acte), mais à défaut d'une décision du juge des référés dans le mois, l'acte redevient exécutoire ;

- les actes ayant des effets particuliers : pour un acte ayant pour effet de porter une atteinte grave à une liberté publique ou individuelle, la procédure du « déféré accéléré » s'applique : le juge administratif se prononce sur la suspension dans les quarante-huit heures, sa décision étant susceptible d'appel devant le Conseil d'État sous quinzaine.

2. Les dispositions du projet de loi

C'est la dernière de ces procédures que l'article 2 du présent projet de loi tend à étendre aux actes portant une atteinte grave à la neutralité des services publics. Cet article a néanmoins fait l'objet de modifications significatives à l'issue de son examen par le Conseil d'État et l'avis rendu par celui-ci.

2.1. Avant son passage au Conseil d'État, un dispositif irrespectueux de la libre administration des collectivités territoriales

Avant son examen par le Conseil d'État, l'article 2 du présent projet de loi tendait à prévoir des « règles générales applicables en cas de dysfonctionnement d'un service public local ». Ces règles étaient déclinées en deux articles prévoyant des cas de figure différents.

L'article L. 1410-1 A nouveau du code général des collectivités territoriales se serait appliqué aux cas dans lesquels une décision d'une collectivité territoriale, d'un groupement de collectivités ou d'un établissement public local aurait été, aux yeux du préfet, « de nature à porter gravement atteinte au principe de neutralité des services publics ». Dans ce cas, la demande de suspension aurait eu un effet immédiat, l'acte en cause cessant alors de produire ses effets jusqu'à ce que le tribunal administratif ait statué sur la demande du préfet. Cette décision devant intervenir dans un délai maximal de trente jours, le déféré aurait vu son caractère suspensif aboli à l'échéance de ce délai et l'acte serait alors redevenu exécutoire.

L'article L. 1410-1 B nouveau du code général des collectivités territoriales prévoyait la création d'un pouvoir de substitution du préfet en cas de non-respect, par une autorité locale, des mesures d'exécution prescrites par le juge administratif lorsque ladite autorité a méconnu soit le principe de neutralité des services publics, soit son obligation de refuser ou retirer une subvention à une association en application de l'article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations dans sa rédaction proposée par l'article 6 du présent projet de loi90(*).

Ce pouvoir de substitution aurait été exercé à l'issue d'une mise en demeure restée infructueuse et décliné en trois outils distincts à la décision des préfets de département ou de région91(*) :

- la prise, en lieu et place de l'autorité locale, de « toutes les mesures ordonnées » par le juge administratif ;

- l'exercice par le préfet, pour l'exécution des mesures évoquées ci-avant, des prérogatives normalement dévolues à l'autorité locale, « notamment l'autorité hiérarchique sur les agents du service public » ;

- la consignation par l'autorité entre les mains d'un comptable public des sommes nécessaires à l'exécution des mêmes mesures.

La création d'un déféré suspensif et d'un pouvoir de substitution permettait au préfet de disposer d'un très important pouvoir de restriction de la libre administration des collectivités territoriales. Ce projet avait donc suscité l'inquiétude légitime des représentants des élus locaux.

2.2. Après l'avis du Conseil d'État, un dispositif proportionné

Dans son avis sur le présent projet de loi92(*), le Conseil d'État a également émis des réserves sur le dispositif initialement envisagé dans le cadre de l'avant-projet de loi et détaillé ci-avant. Il a en particulier estimé que les dispositions prévues par l'avant-projet de loi « [modifiaient] de façon excessive l'équilibre du contrôle administratif et du respect des lois par les collectivités territoriales. » Il a également relevé que le caractère suspensif du déféré par le préfet de l'acte en cause est prévu dans des matières limitativement énumérées par l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, telles que l'urbanisme, les marchés publics ou les délégations de service public. L'avant-projet ne procédant pas à une énumération analogue, il aurait élargi à l'excès le champ des actes potentiellement concernés.

Le Conseil d'État a en conséquence proposé d'étendre les dispositions du déféré « accéléré », applicables aux actes portant une atteinte grave aux libertés publiques et individuelles, aux actes portant gravement atteinte au principe de neutralité des services publics. L'article 2 du présent projet de loi a retenu cette proposition.

3. La position de la commission des lois : étendre le dispositif aux actes portant gravement atteinte à la laïcité

Si, dans sa rédaction actuelle, le dispositif semble proportionné, il n'épuise pas toutes les questions que peut poser une telle mesure.

Sur un plan technique, la commission des lois a ainsi souligné l'importance de la question des moyens dont s'accompagnera ce dispositif. Le déficit de moyens attribués au contrôle de légalité est documenté et connu de longue date. Dans un rapport d'information de la délégation aux collectivités territoriales de 2012, Jacques Mézard critiquait ainsi la « passoire » que constituait un contrôle de légalité dépourvu de moyens93(*). Comme souvent en matière de contrôle de légalité, les difficultés tiendront donc moins à la robustesse du cadre juridique à disposition des services de l'État qu'à la capacité de ceux-ci à le mettre en oeuvre pleinement.

La commission s'est également montrée attentive aux questions juridiques posées par un tel dispositif. Lors de son audition par les rapporteures, Stéphanie Hennette-Vauchez, professeure de droit public, a relevé que cette disposition revenait à placer sur le même plan le traitement réservé aux libertés publiques et individuelles et celui réservé à un principe d'organisation des services publics. Il a néanmoins semblé qu'une telle difficulté juridique n'était pas insurmontable au regard de l'importance, dans le système normatif français, du principe de neutralité des services publics.

Il a également été souligné lors des auditions conduites par les rapporteures le caractère relativement restreint du champ des actes concernés94(*). La commission a tenu compte de cette observation et adopté l'amendement COM-189 de Didier Marie et des membres du groupe Socialiste, écologiste et républicain tendant à étendre la procédure du déféré accéléré aux actes des collectivités territoriales portant gravement au principe de laïcité.

La commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 2 bis
Neutralité des élus municipaux
dans l'exercice de leurs attributions au nom de l'État

L'article 2 bis du présent projet de loi tend à réaffirmer les obligations de neutralité des élus municipaux lorsqu'ils exercent, dans le cadre de leur mandat, des prérogatives au nom de l'État.

La commission a approuvé le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, qui inscrit dans la loi des obligations largement prévues par la jurisprudence, et l'a adopté sans modification.

1. Une obligation de neutralité des élus locaux limitée aux attributions exercées au nom de l'État, largement reconnue par la jurisprudence

1.1. Dans la majorité de leurs fonctions, les élus locaux ne sont pas soumis à une obligation de neutralité

Aucune obligation législative ou réglementaire n'astreint les élus locaux au respect du principe de neutralité des services publics dans l'exercice de la majorité de leurs fonctions. A contrario, la protection de la liberté d'expression des élus locaux s'étend à l'ensemble de leurs opinions, y compris religieuses.

La jurisprudence judiciaire comme administrative a sanctionné les atteintes à ce principe. La Cour de cassation95(*) a ainsi considéré que le maire ayant privé au cours d'une réunion du conseil municipal une élue de son droit de parole, en raison du port par celle-ci d'un insigne symbolisant son appartenance à la religion chrétienne, avait commis une discrimination, étant entendu que cet insigne n'était facteur d'aucun trouble susceptible de justifier l'exercice par le maire de son pouvoir de police de l'assemblée96(*). À l'occasion de cette décision, la Cour de cassation a également ajouté « qu'aucune disposition législative, nécessaire en vertu de l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme, pour que des restrictions soient apportées à la liberté de manifester sa religion ou ses convictions, ne permet au maire d'une commune, dans le cadre des réunions du conseil municipal, lieu de débats et de confrontations d'idées, d'interdire aux élus de manifester publiquement, notamment par le port d'un insigne, leur appartenance religieuse ».

Dans une décision rendue la même année97(*), le Conseil d'État a formulé un constat similaire. Écartant, au cas d'espèce, « le grief tiré de ce que la présence sur [une liste électorale] d'une personne portant le voile islamique aurait fait obstacle à l'enregistrement de cette liste [en préfecture] en raison de l'atteinte portée à la liberté de conscience, à l'égalité des droits et au droit à la sûreté, au principe de laïcité, à la loi sur la séparation des Églises et de l'État », le Conseil d'État a précisé : « aucune norme constitutionnelle, et notamment pas le principe de laïcité, n'impose que soit exclues du droit de se porter candidates à des élections des personnes qui entendraient, à l'occasion de cette candidature, faire état de leurs convictions religieuses ».

Enfin, il peut être relevé que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) tient compte de la qualité d'élu dans le contrôle qu'elle exerce sur les atteintes à leur liberté d'expression. En premier lieu, elle a rappelé à plusieurs reprises l'importance de la liberté d'expression dans le cadre du débat politique, dans lequel les élus prennent par leurs fonctions une part active. Elle a ainsi jugé que « l'article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d'expression dans le domaine du discours politique ou de questions d'intérêt général »98(*). Il découle de cette protection spécifique du discours politique une vigilance particulière de la Cour sur les atteintes portées à la liberté d'expression des élus dans l'exercice de leur mandat. Dans un arrêt de 201799(*), elle a ainsi jugé que « précieuse pour chacun, la liberté d'expression l'est tout particulièrement pour un élu du peuple ; il représente ses électeurs, signale leurs préoccupations et défend leurs intérêts ». Partant, la Cour avait relevé que « des ingérences dans la liberté d'expression d'un élu du peuple, (...) [lui] commandent (...) de se livrer à un contrôle des plus stricts ». Or, la liberté d'expression s'étend aux opinions religieuses, qui font ainsi l'objet, pour un élu, d'une protection particulière au regard de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales.

Il résulte donc de ce qui précède qu'aucune norme constitutionnelle, conventionnelle ou législative ne fait obstacle à ce que les élus locaux manifestent, lorsqu'ils sont candidats ou dans l'exercice de leur mandat, leurs opinions religieuses. Néanmoins, dans les faits, il est parfois recommandé aux élus locaux de s'abstenir de faire montre de leurs opinions religieuses, notamment pour leur permettre de représenter au mieux la pluralité des croyances de leurs concitoyens100(*). Ces recommandations, qui peuvent constituer des outils utiles pour les élus mais dont l'interprétation peut s'avérer malaisée101(*), relèvent davantage de bonnes pratiques tendant à faciliter l'appréciation par les élus de certaines situations que de prescriptions dotées d'un fondement juridique.

Sur le plan juridique, la liberté d'expression des opinions, même religieuses, des élus locaux fait ainsi obstacle à ce qu'une obligation de neutralité de portée générale leur soit imposée.

Les parlementaires ont récemment été soumis
à certaines obligations de neutralité

Si aucune obligation de neutralité de portée générale ne s'exerce à l'endroit des élus locaux dans l'exercice de leur mandat, les parlementaires ont récemment été soumis au respect, sous certaines conditions, des principes de laïcité et de neutralité.

En ce qui concerne les députés, l'Instruction générale du Bureau (IGB) de l'Assemblée nationale prévoit à son article 9 une obligation de neutralité de la tenue vestimentaire au sein de l'hémicycle. Depuis le 24 janvier 2018, l'article 9 de l'IGB prévoit ainsi que l'expression au sein de l'hémicycle est exclusivement orale, ce qui implique notamment qu'elle ne peut être effectuée via la tenue vestimentaire adoptée par les députés dans l'hémicycle. De cette dernière, il est ainsi précisé qu'elle doit « rester neutre et s'apparenter à une tenue de ville » et qu'elle « ne saurait être le prétexte à la manifestation de l'expression d'une quelconque opinion : est ainsi notamment prohibé le port de tout signe religieux ostensible, d'un uniforme, de logos ou messages commerciaux ou de slogans de nature politique. »

En ce qui concerne les sénateurs, le Règlement du Sénat a été modifié en 2018 pour garantir le respect par ceux-ci du principe de laïcité. L'article 3 de la résolution du 6 juillet 2018102(*) prévoyait ainsi la création au sein du Règlement du Sénat d'un article 91 bis, dont le deuxième alinéa disposait que les sénateurs « exercent leur mandat dans le respect du principe de laïcité et avec assiduité, dignité, probité et intégrité. »

Le Conseil constitutionnel a néanmoins émis une réserve d'interprétation dans sa décision n° 2018-767 DC du 5 juillet 2018 sur cette résolution. Dans son considérant 8, le Conseil a ainsi jugé au sujet de cette obligation que « le règlement du Sénat ne saurait avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte à la liberté d'opinion et de vote des sénateurs. »

Dans son commentaire sur la décision, le Conseil avait ainsi insisté sur les travaux parlementaires, qui manifestaient « l'intention des sénateurs de conférer à cette expression une portée moindre » que celle pouvant être tirée d'une lecture littérale du texte. Il avait ainsi cité les mots de Philippe Bas, qui avait jugé que cette obligation supposait « que, dans notre expression publique au Sénat, nous ne fassions pas preuve de prosélytisme, ce qui me semble aller de soi et se rattache à une forme de neutralité attendue de chacun, sans qu'elle vienne entraver les convictions personnelles des uns et des autres ». Le Conseil avait néanmoins relevé dans son commentaire que, même ainsi entendue, cette obligation s'appliquait à l'expression publique des sénateurs et qu'en outre les dispositions en cause ne précisaient pas quels aspects de l'exercice du mandat parlementaire étaient soumis à l'obligation de respect de la laïcité. Dans ces conditions, il avait choisi de formuler une réserve d'interprétation selon laquelle la disposition en cause « ne saurait avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte à la liberté d'opinion et de vote des sénateurs ».

1.2. Lorsqu'ils exercent leurs attributions au nom de l'État, les élus sont soumis au principe de neutralité des services publics

Les élus municipaux, au premier rang desquels le maire, exercent certaines de leurs attributions au nom de l'État. Ces attributions, dont le régime juridique est prévu aux articles L. 2122-27 à L. 2122-34-1 du code général des collectivités territoriales, comprennent en particulier :

- la publication des lois et règlements (article L. 2122-27 du code général des collectivités territoriales) ;

- la tenue des listes électorales (articles L. 16 et suivants du code électoral) ;

- les fonctions d'officier de l'état civil (article L. 2122-32 du code général des collectivités territoriales) ;

- les fonctions d'officier de police judiciaire (article L. 2122-31 du même code).

Dans l'exercice de ces attributions, le maire ou ses adjoints agissent, selon le cas, sous l'autorité administrative - incarnée par le préfet - ou l'autorité judiciaire - incarnée par le procureur de la République. À titre d'exemple, le préfet dispose ainsi d'un pouvoir hiérarchique sur le maire lorsque celui-ci agit au nom de l'État, en vertu de l'article L. 2131-5 du code général des collectivités territoriales.

En conséquence, lorsque le maire ou ses adjoints exercent leurs attributions au nom de l'État, ils sont pleinement soumis à l'exigence de neutralité - politique comme religieuse - qui s'applique aux agents publics. Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé, dans une décision n° 2013-353 QPC du 18 octobre 2013 relative à la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, que dans l'exercice de leurs fonctions d'officiers de l'état civil et notamment dans la célébration des mariages, le maire ou ses adjoints sont tenus au respect du principe de neutralité et ne peuvent ainsi faire valoir une clause de conscience en la matière. Il a ainsi considéré « qu'en ne permettant pas aux officiers de l'état civil de se prévaloir de leur désaccord avec les dispositions de la loi du 17 mai 2013 pour se soustraire à l'accomplissement des attributions qui leur sont confiées par la loi pour la célébration du mariage, le législateur a entendu assurer l'application de la loi relative au mariage et garantir ainsi le bon fonctionnement et la neutralité du service public de l'état civil »103(*).

En conclusion, si les élus locaux ne sont pas soumis à l'obligation de neutralité dans la majorité de leurs fonctions, ils le sont néanmoins au même titre que les agents publics lorsqu'ils exercent leurs attributions au nom de l'État.

2. Le dispositif proposé : une réaffirmation des obligations définies par la jurisprudence

L'article 2 bis du présent projet de loi procède de l'adoption en séance publique à l'Assemblée nationale d'un amendement n° 1844 rectifié de Yaël Braun-Pivet. Il tend à compléter la partie du code général des collectivités territoriales dédiée aux attributions exercées au nom de l'État104(*) d'un article L. 2122-34-2 prévoyant que « lorsqu'il exerce par délégation des attributions dont le maire est chargé au nom de l'État ou comme officier d'état civil, en application de l'article L. 2122-18, tout membre du conseil municipal est tenu à l'obligation de neutralité ainsi qu'au respect du principe de laïcité ».

L'obligation ainsi créée pour les membres du conseil municipal, désormais « tenus à l'obligation de neutralité ainsi qu'au respect du principe de laïcité » est calquée sur les obligations applicables aux agents publics en vertu de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, qui prévoit que le fonctionnaire « est tenu à l'obligation de neutralité » dans ses fonctions et qu'il « exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité ». Le contenu de cette obligation semble identique à celui déjà retenu par la jurisprudence, notamment constitutionnelle en la matière.

Le champ d'application de cette obligation serait également relativement similaire à celui déjà admis par la jurisprudence. L'article étend néanmoins cette obligation de neutralité à l'ensemble des membres du conseil municipal - non les seuls maire et adjoints - dès lors qu'ils exercent par délégation des attributions du maire au nom de l'État en application de l'article L. 2122-18 du code général des collectivités territoriales.

En conséquence, le principal apport de cet article semble de réaffirmer une obligation déjà admise par la jurisprudence et d'en étendre le champ à l'ensemble des conseillers municipaux, dès lors qu'ils exercent des attributions du maire au nom de l'État.

3. La position de la commission : une réaffirmation bienvenue de règles jurisprudentielles

La commission a approuvé la réaffirmation et la précision des règles dégagées par la jurisprudence.

Alors que, sur le terrain, les élus locaux peuvent s'interroger sur la portée de leurs obligations lorsqu'ils exercent leurs fonctions au nom de l'État, le présent article permet de sécuriser juridiquement leur action. En conséquence, la commission a adopté l'article sans modification.

La commission a adopté l'article 2 bis sans modification.

Article 3
Champ d'application, modalités d'inscription et obligations
découlant du fichier judiciaire national automatisé
des auteurs d'infractions terroristes

L'article 3 du projet de loi tend à étendre le champ d'application du fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes, en inversant les modalités d'inscription dans ce fichier - l'inscription interviendrait désormais de plein droit, y compris pour les personnes mises en examen, sauf décision contraire et spécialement motivée - et en étendant son périmètre aux auteurs d'infractions d'apologie ou de provocation à des actes de terrorisme. En conséquence, l'article créerait un régime différencié de traitement des personnes inscrites dans ce fichier : les auteurs d'infractions matérielles en matière de terrorisme resteraient soumis aux mesures de sûreté actuellement prévues, les autres en étant exemptés.

La commission a adopté cet article, en adoptant un amendement de coordination.

Le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes (FIJAIT) a pour vocation à faciliter l'identification des auteurs d'actes de terrorisme et de prévenir le renouvellement de ces infractions. Il recense les auteurs d'actes de terrorisme et de violations d'interdictions de sortie du territoire, et leur impose des mesures de sûreté consistant en des justifications régulières d'adresse et des déclarations préalables avant tout déplacement à l'étranger.

L'article 3 vise à modifier le champ d'application du FIJAIT. Il tend en premier lieu à étendre l'inscription à ce fichier aux auteurs d'apologie ou de provocation à des actes de terrorismes. Il prévoit en second lieu l'inscription automatique des personnes mises en examen et condamnées pour l'ensemble des inscriptions concernées, sauf décision contraire et spécialement motivée de la juridiction ou du procureur de la République. En conséquence, il adapte les mesures de sûreté imposées aux personnes inscrites au FIJAIT.

1. Le FIJAIT : un fichier visant à prévenir le renouvellement des infractions terroristes et à identifier leurs auteurs

Créé par la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes (FIJAIT) poursuit deux finalités : faciliter l'identification des auteurs d'infractions à caractère terroriste et prévenir le renouvellement de ces mêmes infractions.

1.1. Les modalités d'inscription au FIJAIT

Géré par le Casier judiciaire national, le FIJAIT recense les personnes de 13 ans et plus condamnées ou mises en causes pour des infractions liées à des actes de terrorisme. Sont ainsi inscrits au fichier les personnes ayant commis des infractions :

de terrorisme, prévues par les articles 421-1 à 421-6 du code pénal (participation à un groupement formé ou une entente en vue d'accomplir un acte terroriste ; les atteintes volontaires à la vie, en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur ; l'absence de justification de ressources) à l'exception des infractions visées aux articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du même code (provocation et apologie d'actes terroristes ; extraction, reproduction et transmission de données provoquant à des actes de terrorisme ou en faisant l'apologie pour entraver une procédure de blocage d'un service de communication au public en ligne) ;

prévues aux articles L. 224-1 ou 225-7 du code de la sécurité intérieure (violation des interdictions de sortie du territoire et non restitution de passeport ou de carte nationale d'identité à l'issue de la notification d'une décision d'interdiction de sortie du territoire ; non-respect d'une mesure d'assignation à résidence ; violation des mesures d'interdiction d'entrer en relation avec certaines personnes).

L'inscription au FIJAIT est la conséquence de décisions judiciaires limitativement énumérées par l'article 706-25-4 du code de procédure pénale, à savoir :

- les condamnations, même non définitives, en France ou à l'étranger ;

- les décisions, même non définitives, prononcées contre des mineurs de plus de 13 ans ;

- les décisions d'irresponsabilité pénale pour trouble mental ;

- les mises en examen.

Il revient, selon les cas, à la juridiction, au procureur de la République ou au juge d'instruction de décider de l'inscription de ces décisions dans le fichier. Il est important de souligner qu'à ce jour, aucune inscription au FIJAIT d'une personne mise en examen n'a été prononcée.

Au 31 décembre 2019, 1 339 personnes étaient inscrites au FIJAIT :

- 1 337 pour des infractions à caractère terroriste ;

- 2 pour des infractions de violation des interdictions de sortie du territoire.

Source : Commission des lois, à partir des données transmises par la DACG

1.2. La durée de l'inscription au FIJAIT

La durée d'inscription des personnes au FIJAIT est distincte en fonction du type d'infraction commise105(*).

Dans le cas d'actes de terrorisme, les informations concernant l'auteur de l'infraction sont conservées dans le fichier pour une durée de 20 ans s'il s'agit d'un majeur, et de 10 ans s'il s'agit d'un mineur.

Dans le cas d'infractions liées à une interdiction de sortie du territoire, ou au non-respect d'une mesure d'assignation à résidence ou d'une interdiction d'entrer en relation avec certaines personnes, les données sont conservées pendant 5 ans s'il s'agit d'un majeur et de 3 ans s'il s'agit d'un mineur.

Dans les deux cas, si la personne est incarcérée, ces délais ne commencent à courir qu'à compter de sa libération.

En cas de décision définitive de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement, les données sont retirées du fichier.

1.3. Les conséquences d'une inscription au FIJAIT

Les personnes inscrites au FIJAIT doivent, à titre de mesure de sûreté, se présenter tous les trois mois au commissariat de leur domicile afin de justifier de leur résidence et de signaler tout déménagement. Elles doivent également déclarer tout déplacement à l'étranger quinze jours avant ce déplacement106(*).

De même que pour la durée de conservation des données, la durée de ces obligations diffère en fonction de l'infraction à l'origine de l'inscription de la personne au FIJAIT.

Durée des obligations liées à une inscription au FIJAIT

 

Personne majeure

Personne mineure

Personne ayant commis
des actes de terrorisme

10 ans

5 ans

Personne ayant commis
une infraction liée à
une interdiction de sortie du territoire ou au non-respect d'une mesure d'assignation à résidence ou d'une interdiction d'entrer en relation avec certaines personnes

5 ans

3 ans

Le fait de ne pas respecter ces obligations est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.

Les personnes enregistrées au FIJAIT sont également automatiquement inscrites au fichier des personnes recherchées pendant toute la durée de leurs obligations107(*).

2. L'article 3 du projet de loi : étendre le périmètre du FIJAIT et adapter en conséquence les mesures de sûreté en découlant

2.1. Étendre le champ des personnes inscrites au FIJAIT

L'article 3 de la proposition de loi prévoit en premier lieu d'étendre le champ des infractions concernées par une inscription au FIJAIT et de modifier les modalités d'inscription dans ce fichier.

Le périmètre du FIJAIT serait étendu en y intégrant de nouvelles infractions liées au terrorisme : seraient désormais inscrits au FIJAIT les auteurs d'infractions de provocation et d'apologie d'actes terroristes, d'extraction, de reproduction et de transmission de données provoquant à des actes de terrorisme ou en faisant l'apologie pour entraver une procédure de blocage d'un service de communication au public en ligne.

L'inscription au FIJAIT de personnes majeures interviendrait par ailleurs de plein droit dès lors qu'une décision de justice aurait été prise, sauf décision contraire et spécialement motivée :

- de la juridiction compétente pour les mises en examen et les condamnations, y compris non définitive ;

- du procureur de la République pour les décisions d'irresponsabilité pénale pour trouble mental ou les condamnations ou décisions d'irresponsabilité pénale pour trouble mental prononcées par une juridiction ou une autorité judiciaire étrangère.

Les mineurs demeureraient par principe exclus du fichier, sauf décision expresse de la juridiction ou du procureur de la République.

Le nombre de personnes supplémentaires qui seraient concernées par l'inscription au FIJAIT est, selon les termes de la direction des affaires criminelles et des grâces, « difficilement évaluable » car les chiffres précis des personnes mises en examen ne sont aujourd'hui pas disponibles. Selon le parquet national anti-terroriste, environ 400 personnes sont actuellement mises en examen du chef d'une infraction terroriste.

En ce qui concerne les personnes condamnées pour des infractions d'apologie et de provocation au terrorisme, le nombre annuel de condamnations prononcées est présenté dans le tableau suivant :

Infraction ayant donné lieu à condamnation

2016

2017

2018

2019

Apologie publique d'un acte de terrorisme

421

259

194

171

Apologie publique d'un acte de terrorisme commise au moyen d'un service de communication au public en ligne

74

70

52

41

Provocation directe à un acte de terrorisme

17

15

6

6

Provocation directe à un acte de terrorisme commise au moyen d'un service de communication au public en ligne

14

8

8

10

Total

526

352

260

228

Selon les personnes entendues par les rapporteures, ces extensions du champ du FIJAIT ont pour ambition de lui donner un caractère plus exhaustif et ainsi d'améliorer l'identification des auteurs d'infractions à caractère terroriste.

La commission souscrit totalement à cette volonté. L'extension proposée permettra aux administrations d'avoir connaissance de l'ensemble des décisions pénales en lien avec des activités de terroristes dans le cadre de processus de recrutement ou d'habilitation, d'agrément ou d'autorisation.

La durée de conservation des données d'une personne condamnée pour une infraction d'apologie ou de provocation à des actes de terrorisme serait alignée sur celle des infractions relatives à la violation d'interdictions de sortie du territoire et de non-respect d'une mesure d'assignation à résidence ou d'une interdiction d'entrer en relation avec certaines personnes, ce qui a semblé proportionné à la commission.

2.2. Adapter en conséquence les obligations imposées aux personnes inscrites au FIJAIT

Les infractions d'apologie ou de provocation à des actes de terrorisme constituent des infractions « immatérielles », traditionnellement moins sévèrement punies que les infractions matérielles. Si l'article 3 prévoit d'inscrire leurs auteurs au FIJAIT, il adapte en conséquence les mesures de sûreté qui découlent de cette inscription.

L'article 3 propose ainsi de ne conserver des mesures de sûreté que pour les auteurs d'infractions « matérielles » de terrorisme. Les infractions immatérielles d'apologie ou de provocation à la commission d'actes de terrorisme ne donneraient donc pas lieu aux obligations régulières de déclaration de domicile et de déplacement à l'étranger. Afin de garantir la cohérence du dispositif, serait également supprimée toute mesure de sûreté pour les personnes inscrites au FIJAIT pour une infraction relative aux assignations à résidence ou aux interdictions de sortie du territoire108(*).

Cette modification découle du renversement des modalités d'inscription au FIJAIT. Ce dernier se heurterait sans doute au principe constitutionnel de proportionnalité si l'inscription au fichier entraînait, pour l'ensemble des infractions concernées par l'inscription, des mesures de sûreté s'imposant aux auteurs de ces infractions. En réservant les mesures de sûreté aux infractions matérielles de terrorisme qui sont les infractions les plus graves, la commission a estimé que l'article se conformait aux exigences exprimées par le Conseil constitutionnel dans sa décision relative au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (FIJAIS)109(*). À cette occasion, le Conseil a en effet mis en relation la gravité de la condamnation encourue avec l'imposition de mesures de sûreté, qui constitue un « critère objectif et rationnel de distinction en relation directe avec la finalité du fichier »110(*).

Ce faisant, le texte créerait un régime différencié dans le traitement des personnes inscrites au FIJAIT, qui a semblé justifié à la commission. Celle-ci a donc considéré que les évolutions proposées par l'article 3 garantissaient un équilibre satisfaisant entre les différents principes constitutionnels. Elle s'est bornée à adopter un amendement COM-332 de coordination des rapporteures.

La commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

Article 4
Nouvelle infraction de menaces, violences ou actes d'intimidation
à l'égard d'une personne participant à l'exécution
d'une mission de service public aux fins d'obtention
d'une exemption ou d'une dérogation aux règles régissant ce service

Cet article tend à permettre de sanctionner pénalement les menaces, violences et intimidations ayant pour but d'obtenir une exemption totale, partielle ou une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement d'un service public.

La commission l'a adopté en alourdissant le quantum de peine applicable.

1. Le dispositif proposé

Cet article tend à insérer, dans la section du code pénal relative à la répression de menaces et actes d'intimidation commis contre les personnes exerçant une fonction publique, un nouvel article 433-3-1 créant un délit de séparatisme, caractérisé par des actions destinées à se soustraire à l'application des règles communes en matière de service public. L'intention originelle du Gouvernement était de limiter cette infraction aux actions motivées par la religion, ce que n'a pas admis le Conseil d'Etat.

Le 1° de cet article tend tout d'abord, à préciser, à l'article 433-3 du code pénal, que celui-ci ne trouve pas à s'appliquer aux faits mentionnés à l'article 433-3-1 nouveau. Cette précision est issue d'un amendement des rapporteures adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, et tend à lever une ambiguïté. En effet, l'article 433-3 réprime les actes de menace, violence ou intimidation à l'égard d'un élu, fonctionnaire ou magistrat ou de toute personne dépositaire de l'autorité publique, destinés à obtenir d'elle qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte lié à sa fonction.

La proximité des deux incriminations a été relevée par le Conseil d'État, sans que l'on puisse affirmer que le nouvel article 433-3-1 soit une infraction spéciale d'un cas plus général visé à l'article 433-3. Il a été signalé aux rapporteures que pourrait, par exemple, relever de la nouvelle infraction sans relever de l'article 433-3 le cas où un homme refuse ou exige pour sa femme un médecin hospitalier du même sexe. La nouvelle infraction vise par ailleurs à protéger un nombre de personnes plus réduit que l'article 433-3, puisqu'elle ne vise que les personnes « participant à l'exécution d'une mission de service public ». Le périmètre exact de cette notion ne paraît pas avoir été défini clairement, l'Assemblée nationale ayant indiqué pour sa part que les personnes chargées de l'exécution sont celles qui ne disposent pas d'un pouvoir décisionnel ou contraignant en matière de service public.

Le 1° définit ensuite la nouvelle infraction qui figurerait à l'article 433-3-1 du code pénale.

Son premier alinéa punirait de 5 ans d'emprisonnement et de 7 5000 euros d'amende le fait d'user de menaces, violences ou intimidations, à l'encontre d'une personne chargée de l'exécution d'un service public, afin d'obtenir une exemption ou une application différenciée des règles régissant ce service.

Son deuxième alinéa ferait obligation, suite à un amendement adopté en séance publique par l'Assemblée nationale, aux représentants de l'administration ou à la personne morale à laquelle a été confiée la mission de service public, de porter plainte après avoir recueilli le consentement de la victime lorsqu'elle a connaissance des faits susceptibles de constituer l'infraction.

Le 2° tend à insérer dans le code pénal l'article 433-23-1 destiné à permettre de prononcer une mesure d'interdiction du territoire national à l'encontre d'un étranger qui se serait rendu coupable de l'infraction prévue au 433-3-1.

2. La position de la commission

La commission comprend l'impossibilité de limiter le délit de séparatisme en fonction des convictions de l'auteur de l'acte. Elle constate que le texte proposé est donc particulièrement large et qu'associé à l'idée de séparatisme, il en donne une perception particulièrement étendue. Elle estime néanmoins utile la création d'une nouvelle infraction pour permettre de sanctionner des comportements qui échappent actuellement au droit.

Elle a néanmoins souhaité lever l'ambiguïté que comporte la notion de personne « chargée de l'exécution d'une mission de service public » et a adopté à cette fin l'amendement COM-195 du groupe socialiste, écologiste et républicain précisant que les détenteurs d'un mandat électif font partie des personnes protégées par cet article. En effet, comme l'a indiqué le Conseil d'État, les élus sont à la fois des exécutants de missions de service public pour le compte de l'État et des personnes disposant d'un pouvoir autonome et d'une autorité hiérarchique.

Dans le prolongement de l'obligation faite à l'administration ou à l'établissement de porter plainte dans le cas où un de ces agents est victime de l'infraction visée par cet article, la commission a également adopté l'amendement COM-196 du groupe socialiste, écologiste et républicain tendant à supprimer la nécessité de recueillir l'accord de la victime, estimant que le service public lui-même avait également été mis en cause par l'infraction.

Enfin, elle a adopté l'amendement COM-400 des rapporteures, tendant à aligner le quantum de peines prévues par cet article sur celui de l'article 433-3 qui réprime une infraction proche. La nouvelle infraction serait, en conséquence, punie de dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende.

La commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article 5
Extension du champ du dispositif de signalement destiné aux agents
publics et clarification des mesures conservatoires pouvant être prises
en cas de risque manifeste d'atteinte grave à leur intégrité physique

L'article 5 du projet de loi tend à renforcer la protection des agents publics en étendant le champ des dispositifs de signalement déjà mis en place au sein des administrations publiques pour y intégrer les atteintes volontaires à l'intégrité physique, les menaces et tout acte d'intimidation.

En commission, l'Assemblée nationale a ajouté une disposition prévoyant que dès qu'une collectivité publique est informée de l'existence d'un risque manifeste d'atteinte grave à l'intégrité physique d'un fonctionnaire, elle prend sans délai et à titre conservatoire des mesures d'urgence afin de faire cesser ce risque.

La commission a adopté cet article sans modification.

Le 16 octobre 2020, l'assassinat de Samuel Paty a mis en lumière la nécessité d'un renforcement de la protection des agents publics face aux attaques qu'ils subissent dans l'exercice de leurs fonctions. Bien que d'une portée limitée, l'article 5 du projet de loi constitue l'une des réponses, en facilitant le signalement des actes menaçant la sécurité des agents publics et en clarifiant le recours à des mesures de protection immédiate et à titre conservatoire en cas de risque manifeste d'atteinte grave à leur intégrité physique.

1. La protection fonctionnelle des agents publics, une garantie faiblement mise en oeuvre

1.1. Le champ de la protection fonctionnelle

L'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, applicable aux trois versants de la fonction publique111(*), prévoit que tout agent public, qu'il s'agisse d'un fonctionnaire ou d'un agent contractuel, peut bénéficier d'une protection fonctionnelle accordée par la collectivité publique qui l'emploie. Peuvent également se voir accorder cette protection les ayants-droits des agents publics112(*), les exécutifs des collectivités territoriales113(*) ou encore les collaborateurs occasionnels du service public114(*).

La collectivité publique est tenue d'octroyer la protection fonctionnelle aux agents publics qu'elle emploie dans trois situations :

lorsqu'un agent public est victime d'attaques115(*) sans qu'une faute personnelle puisse lui être imputée ;

lorsque la responsabilité civile d'un agent public est mise en cause du fait d'une faute de service ;

lorsqu'un agent public fait l'objet de poursuites pénales à raison de faits qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle.

Pour bénéficier de la protection fonctionnelle, l'agent public qui estime réunir les conditions mentionnées supra doit formuler une demande écrite auprès de son employeur, accompagnée de la preuve des faits pour lesquels il demande cette protection. La protection fonctionnelle peut aussi être accordée par une collectivité publique sans demande formalisée de l'agent public116(*).

La protection fonctionnelle est en revanche refusée lorsque la matérialité des faits dont l'agent public s'estime victime n'est pas établie ou lorsqu'il n'existe aucun lien entre l'attaque et les fonctions de l'agent.

1.2. Les modalités de mise en oeuvre de la protection fonctionnelle

S'agissant de la mise en oeuvre concrète de la protection fonctionnelle, celle-ci peut prendre des formes diverses et doit être adaptée aux circonstances. Elle recouvre trois grands types d'obligations.

En premier lieu, la protection fonctionnelle impose à l'administration de prendre des mesures de prévention. Ces mesures de prévention peuvent prendre des formes diverses, notamment un entretien personnel avec l'agent, le signalement des faits aux autorités compétentes, une dénonciation au procureur de la République en application de l'article 40 du code de procédure pénale, un changement du numéro de téléphone professionnel ou une surveillance du domicile117(*).

En deuxième lieu, l'administration est tenue de fournir une assistance juridique et judiciaire118(*) aux agents publics bénéficiant de la protection fonctionnelle, afin de leur permettre d'engager une action en justice ou d'organiser leur défense.

Enfin, en troisième lieu, l'administration doit réparer les préjudices subis par les agents publics bénéficiant de la protection fonctionnelle, avant même qu'une action contentieuse ait été engagée contre l'auteur des attaques119(*).

1.3. Les plateformes de signalement : un dispositif récent tendant à rendre plus effective la protection fonctionnelle

L'article 6 quater A de la loi du 13 juillet 1983120(*) a prévu la mise en place obligatoire, avant le 1er mai 2020121(*), d'un dispositif de signalement au sein des administrations, collectivités et établissements publics. Celui-ci permet à tout agent public122(*) qui s'estime victime ou témoin de violences, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d'agissements sexistes, de signaler ces faits à son employeur.

Ces dispositifs de signalement peuvent prendre des formes variées : boîte fonctionnelle dédiée, formulaire sur l'intranet, numéro de téléphone dédié, courrier etc. Ils doivent par ailleurs faire l'objet d'une communication large et régulière afin que tous les agents publics en aient connaissance et puissent le cas échéant les saisir.

Une fois le signalement recueilli, l'agent est ensuite orienté vers les autorités compétentes en matière d'accompagnement, de soutien et de protection des victimes et de traitement des faits signalés.

Toutefois, malgré la mise en place de ces dispositifs et l'augmentation des comportements agressifs envers les agents publics signalés par les organisations syndicales représentatives de la fonction publique, le nombre de protections fonctionnelles octroyées demeure faible. Pour l'année 2018, le ministère de la transformation et de la fonction publiques n'a recensé que 347 demandes ayant conduit à l'octroi de 236 protections fonctionnelles en faveur d'agents publics victimes d'attaques123(*).

2. Une nécessité de renforcer la protection des agents publics prise en compte par le projet de loi et par l'Assemblée nationale

Actuellement, seuls les agents publics qui s'estiment victimes ou les témoins d'actes de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d'agissements sexistes peuvent saisir le dispositif de signalement. L'article 5 du projet de loi avait pour seul objet initial d'étendre son champ pour intégrer les atteintes à l'intégrité physique et les menaces.

En commission, l'Assemblée nationale a étendu ce champ aux actes d'intimidation, avec l'adoption d'un amendement des rapporteures Mme Vichnievsky et M. Boudié124(*).

Elle a également ajouté, à l'initiative des mêmes rapporteures125(*), un alinéa relatif aux mesures conservatoires à prendre en cas de danger immédiat pour le fonctionnaire. L'article 5 a été ainsi complété d'une disposition prévoyant que lorsqu'une collectivité publique est informée de l'existence d'un risque manifeste d'atteinte grave à l'intégrité physique d'un fonctionnaire, elle prend sans délai et à titre conservatoire les mesures d'urgence de nature à faire cesser ce risque et à prévenir la réalisation ou l'aggravation des dommages causés par ces faits.

En séance, la mention que ces mesures pouvaient être mises en oeuvre « sur demande ou non du fonctionnaire » a été supprimée126(*).

3. Un apport législatif limité qui peut néanmoins faciliter la mise en oeuvre de la protection fonctionnelle

L'article 5 présente une évolution limitée par rapport au droit existant, même s'il a été complété par les députés et ne vise plus uniquement à l'élargissement du champ des dispositifs de signalement.

La commission relève en effet que les collectivités publiques peuvent déjà prendre des mesures à titre conservatoire, lorsqu'elles sont informées de l'existence d'un risque grave pesant sur l'un de leurs agents.

La circulaire du 2 novembre 2020 visant à renforcer la protection des agents publics face aux attaques dont ils font l'objet dans le cadre de leurs fonctions prévoit ainsi déjà que la protection fonctionnelle doit être accordée sans délai « lorsque les circonstances et l'urgence le justifient (...) afin de ne pas laisser l'agent public sans défense dans une situation pouvant se traduire par une atteinte grave à son intégrité ». La même circulaire indique que, le cas échéant, la protection fonctionnelle peut être accordée à titre conservatoire. En outre, le juge administratif enjoint régulièrement à l'État, en cas d'urgence et lorsque toutes les conditions d'octroi de la protection fonctionnelle sont remplies, de prendre « toute mesure de nature à assurer la sécurité » d'un agent public127(*).

Pour autant, la commission estime que l'inscription dans la loi de ce dispositif permettrait de faciliter la prise de décision des collectivités publiques et d'accélérer ainsi la mise en oeuvre immédiate de toute mesure utile de protection et de soutien. La disposition a également le mérite d'attirer leur attention sur l'absolue nécessité de réagir très rapidement dans les cas les plus graves, c'est-à-dire en cas de risques manifestes d'atteinte grave à l'intégrité physique d'un de leurs agents.

La commission a adopté l'article 5 sans modification.

CHAPITRE II
DISPOSITIONS RELATIVES AUX ASSOCIATIONS, FONDATIONS ET FONDS DE DOTATION

Article 6
Obligation de souscrire un contrat d'engagement républicain
pour les associations et fondations subventionnées

L'article 6 du projet de loi a pour objet de rendre obligatoire la signature d'un contrat d'engagement républicain pour toute association ou fondation subventionnée.

Souscrivant à l'économie générale de cet article la commission a adopté sept amendements des rapporteures visant à ajuster ses modalités, enrichir son contenu et renforcer son efficacité. Ainsi, elle a notamment imposé aux structures subventionnées de « ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République », réduit à trois mois le délai de restitution de la subvention en cas de retrait et transféré au préfet l'obligation d'informer les autres organismes concourant au financement de la structure litigieuse, alors que le texte adopté par l'Assemblée nationale revenait à mettre cette obligation à la charge des élus locaux.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Le subventionnement des associations est un pouvoir largement discrétionnaire conféré aux autorités publiques. Si elles ne peuvent financer que des activités justifiées par un intérêt général, le droit positif ne permet pas de considérer que le respect des principes républicains figure dans les conditions d'octroi d'une subvention et, surtout, il n'existe aucune obligation de la retirer en cas de méconnaissance de ces principes. Le présent article 6 tend donc à remédier à cette situation.

1. L'octroi des subventions repose sur un pouvoir largement discrétionnaire qui ne garantit pas nécessairement le respect des principes républicains

a) L'attribution d'une subvention publique est discrétionnaire et obéit à plusieurs critères au premier rang desquels figure l'intérêt général

Seules les associations déclarées, estimées au nombre d'1,5 million128(*), disposent de la capacité juridique et peuvent bénéficier de subventions129(*). Cette possibilité concerne a fortiori les associations agréées130(*), mais également les fondations, ainsi que celles de ces structures qui sont reconnues d'utilité publique. Le financement public constitue une part importante des ressources des associations131(*) : 61 % d'entre elles en perçoivent au moins une, d'après l'étude d'impact du présent projet de loi.

La protection constitutionnelle et conventionnelle de la liberté d'association

Les associations, qui se constituent librement et sans autorisation préalable, sont des conventions réunissant au moins deux personnes dans un but non lucratif132(*). Elles peuvent être rendue publiques sous la seule réserve d'une déclaration en préfecture, qui n'est pas obligatoire133(*).

Ce régime libéral issu de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association fait l'objet d'une protection constitutionnelle et conventionnelle au titre de la liberté d'association dont il résulte qu'aucun contrôle de la création d'association n'est possible a priori.

Par sa décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971 sur la loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, le Conseil constitutionnel a érigé la liberté d'association au rang de principe fondamental reconnu par les lois de la République134(*).

Quant à la Cour européenne des droits de l'homme, elle juge qu'aucun refus d'enregistrement ne doit être opposé à la création d'un organisme non lucratif135(*), sauf à méconnaître l'article 11 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui stipule que : « Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association » et que « L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »

Source : commission des lois du Sénat

Les subventions sont définies depuis 2014 par l'article 9-1136(*) de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, venu entériner les critères progressivement dégagés par la jurisprudence administrative. Sont ainsi considérées comme des subventions les « contributions (...) de toute nature »137(*) versées par les autorités administratives ou les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial à un organisme de droit privé qui sont « justifiées par un intérêt général », c'est-à-dire excluant que cette action serve des fins purement privées138(*), et correspondent à un objet défini et mis en oeuvre à l'initiative de l'organisme bénéficiaire139(*).

Dès lors, il est strictement prohibé de verser des subventions pour motifs politiques ou en soutien à un conflit collectif de travail140(*), ou à des associations cultuelles141(*). Sauf à méconnaître les règles de la commande publique, il est également interdit de rémunérer des prestations correspondant à un besoin de l'administration par ce biais.

Les collectivités territoriales voient en outre leur action limitée à la prise en charge de l'intérêt public local142(*), qui implique un lien entre l'action subventionnée et la population locale ou une partie de celle-ci.

En application de ces critères, est illégale la subvention à une association locale dont l'objet est de s'opposer à une opération d'intérêt général en menant des actions violentes causant des troubles à l'ordre public143(*) . À l'inverse, la jurisprudence autorise la subvention d'une association prenant position dans le débat public national sur une pratique interdite en France144(*), dès lors que la commune s'assure que son aide ne finance que des actions d'intérêt local145(*).

Il n'existe en outre aucun droit à une subvention ou à son renouvellement puisqu'elle est « facultative »146(*). Il est donc loisible à la collectivité publique d'opposer un refus, qui ne constitue pas le refus d'un droit147(*), sur le fondement des critères légaux ou de principes républicains.

Au final, la méconnaissance des principes de la République par une association peut se concevoir comme une illustration du défaut d'intérêt général fondant le refus d'une subvention. Il n'en n'est pas forcément de même pour le retrait de la subvention.

b) Le retrait d'une subvention en cas de non-respect de principes républicains est possible dans certaines hypothèses, mais il n'est pas obligatoire

L'administration est tenue de s'assurer que la subvention est bien employée pour l'objet pour la réalisation duquel elle a été attribuée148(*). La loi impose à cet effet différentes mesures de transparence financière aux organismes de droit privé subventionnés149(*). Dans cet esprit, la conclusion d'une convention « définissant l'objet, le montant, les modalités de versement et les conditions d'utilisation de la subvention attribuée » entre l'autorité administrative et l'organisme de droit privé bénéficiaire est obligatoire si le montant annuel de la subvention excède 23 000 euros150(*).

L'article L. 242-2 du code des relations entre le public et l'administration permet à l'administration, sans condition de délai, de « retirer une décision attribuant une subvention151(*) lorsque les conditions mises à son octroi n'ont pas été respectées », ce qui permet le remboursement de la subvention152(*). Mais il ne s'agit que d'une faculté et elle dépend strictement des conditions d'octroi de la subvention, dont la jurisprudence du Conseil d'État impose qu'elles « découlent des normes qui la régissent, qu'elles aient été fixées par la personne publique dans sa décision d'octroi, qu'elles aient fait l'objet d'une convention signée avec le bénéficiaire, ou encore qu'elles découlent implicitement mais nécessairement de l'objet même de la subvention »153(*).

Ainsi, l'absence d'utilisation d'une subvention ou son utilisation pour une autre finalité que celle pour laquelle elle a été octroyée - lorsqu'il s'agit d'une subvention affectée à une action ou une opération particulière - traduit la méconnaissance d'une condition découlant implicitement mais nécessairement de son objet et justifie le retrait, sans compter d'éventuelles conséquences pénales154(*).

En revanche, pour retirer une subvention sur le fondement du non-respect de principes républicains ou des lois et règlements en vigueur, encore faut-il que ces normes découlent expressément des conditions d'octroi de la subvention et soient prévues par la convention ou l'acte unilatéral d'attribution. Or ce n'est que rarement le cas. Le juge administratif estime en effet que l'utilisation d'une subvention en méconnaissance des règles de la commande publique ne justifie pas que son remboursement soit exigé, dès lors que la décision attributive ne faisait pas état de cette condition155(*).

c) Des chartes imposant le respect de principes républicains existent mais manquent de solidité juridique pour fonder le remboursement d'une subvention

Le formulaire unique prévu par la loi pour toute demande de subvention156(*) impose aux associations de déclarer qu'elles respectent les « principes et valeurs » de la « Charte d'engagements réciproques » conclue le 14 février 2014 entre l'État, le mouvement associatif et les collectivités territoriales. Cette charte n'a toutefois pas de fondement juridique autre que le formulaire unique précité dont les collectivités territoriales ne font pas un usage systématique157(*). Or, ce décret ne mentionne pas la charte des engagements réciproques. La portée juridique de cet engagement est donc incertaine, d'autant plus que cette charte recourt à des formulations souvent peu prescriptives158(*), qui donnent difficilement prise à la caractérisation d'un manquement. Il faut donc approuver cette démarche tout en la distinguant du contrat d'engagement républicain.

Certaines collectivités territoriales, voire des services déconcentrés de l'État, ont intégré dans leurs conventions de subventionnement des clauses imposant le respect de principes de la République définis dans des chartes. Ces démarches sont louables, puisqu'elles permettent d'inclure formellement le respect des principes de la République dans les « conditions d'octroi d'une subvention ». Toutefois, elles ne sont pas généralisées sur le territoire national et peuvent être sources d'insécurité juridique pour la collectivité, si certains principes sont imposés à tort.

2. L'objet du projet de loi adopté par l'Assemblée nationale : imposer le refus ou la restitution d'une subvention en cas de manquement aux principes républicains ou d'objet illicite

Le présent article tend à insérer un nouvel article 10-1 à la loi n° 200-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui imposerait à toute association sollicitant ou bénéficiant d'une subvention159(*) - qu'elle soit financière ou en nature - à s'engager, par un « contrat d'engagement républicain » (CER) au respect de principes fondamentaux de la République.

L'Assemblée nationale a modifié son champ d'application à deux titres :

- elle l'a étendu aux fondations, sur la proposition de François Pupponi160(*) et malgré l'avis défavorable du Gouvernement, qui considérait suffisants les contrôles auxquels ces structures sont d'ores et déjà soumises ;

- et elle a réputé cette obligation satisfaite pour les associations agréées d'une part et reconnues d'utilité publique d'autre part, sur proposition du rapporteur en commission et d'Yves Blein, en séance publique.

Le contenu du CER, qui imposerait le respect des principes de liberté, d'égalité, « notamment entre les femmes et les hommes », de fraternité, de dignité de la personne humaine et de sauvegarde de l'ordre public a été modifié par la commission spéciale de l'Assemblée nationale. Le rapporteur, Éric Poulliat, a souhaité imposer le seul « respect de l'ordre public » aux associations signataires et non sa « sauvegarde », considérant cette mention inadaptée et pouvant laisser accroire que l'association serait détentrice d'une forme de pouvoir de police. De plus, la mention de l'égalité homme femme, qui n'était qu'une illustration du principe d'égalité, a été supprimée à l'initiative de Charles de Courson, malgré l'avis défavorable du Gouvernement.

Le respect des « exigences minimales de la vie en société » et des « symboles fondamentaux de la République » ont également été ajoutés à la liste limitative énumérée par la loi, à l'initiative de Marie Guévenoux, en dépit de l'avis défavorable du rapporteur, le Gouvernement ayant émis un avis de sagesse.

Le projet de loi impose aux collectivités publiques de refuser ou de retirer la subvention dans deux hypothèses :

- lorsqu'il est établi que l'association poursuit un objet illicite ;

- ou lorsqu'elle ne respecte pas le CER.

Lorsqu'elle retire la subvention par une décision motivée et après une procédure contradictoire, la collectivité devrait également enjoindre à l'association de restituer la somme versée ou, en cas de subvention en nature, sa valeur monétaire. À l'initiative de Florence Grangus, l'Assemblée nationale a précisé en séance publique que cette restitution devait intervenir dans un délai de six mois, au bénéfice d'un avis de sagesse du Gouvernement et d'un avis favorable du rapporteur.

Afin d'assurer l'application du CER, l'Assemblée nationale a introduit deux mesures nouvelles. Elle a tout d'abord mis à la charge des associations une obligation d'information des membres de l'association, à l'initiative du rapporteur. Initialement individuelle, celle-ci pourrait finalement se faire « par tous moyens », Yves Blein et Éric Poulliat ayant souhaité assouplir cette obligation nouvelle incombant aux associations. L'Assemblée nationale a ensuite adopté un autre amendement du rapporteur enjoignant à la collectivité publique qui retire une subvention en cas manquement au CER ou d'objet illicite d'en informer le préfet et, le cas échéant, les autres financeurs dont elle aurait connaissance.

Enfin, un décret en Conseil d'État préciserait les modalités d'application de l'article.

Lors de son audition, l'institut du droit local alsacien-mosellan a en outre indiqué qu'il n'y avait pas de doute sur l'application du nouveau « contrat d'engagement républicain » aux associations régies par le code civil local du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.

3. La position de la commission : approuver le principe du « contrat d'engagement républicain », l'enrichir et renforcer son efficacité

a) Approuver le principe du « contrat d'engagement républicain » et ajuster son champ d'application

Le « contrat d'engagement républicain » fait débat. Au terme de leurs auditions, les rapporteures estiment que la grande majorité des associations et fondations n'ont pourtant rien à craindre de ce contrat tant il leur est naturel de respecter la loi. Les réticences qui ont pu s'exprimer résultent surtout de l'impression d'une méfiance des pouvoirs publics envers le secteur associatif. Or il n'en n'est rien : il s'agit simplement de lutter ensemble contre les dérives.

Malgré le droit positif qui impose que la subvention soit justifiée par l'intérêt général, et qui rend possible d'imposer le respect de principes de la République en les mentionnant dans une convention ou la décision d'octroi de la subvention, les pratiques divergent sur le territoire. Le pouvoir de l'autorité compétente est largement discrétionnaire et aucune obligation de retrait n'existe. Cela n'est pas souhaitable et crée de l'insécurité juridique.

L'apport de cette mesure est double : les principes de la République limitativement énumérés par la loi feraient désormais légalement partie des conditions d'octroi d'une subvention, ce qui permettrait d'en imposer le refus ou le retrait en cas de manquement, alors qu'aujourd'hui le pouvoir de l'autorité compétente est largement discrétionnaire.

La commission en a approuvé le principe : il semble en effet naturel que la collectivité publique ne finance que des associations ou des fondations qui respectent les principes de la République. Elle en a clarifié les modalités en précisant par l'amendement COM-334 des rapporteures que les structures concernées « souscrivent » au contrat d'engagement républicain. Elle a également approuvé son extension aux fondations, voulue par les députés, étant entendu que ce terme doit s'entendre de toutes les catégories de « fondations » existantes161(*).

Les rapporteures ont en outre estimé que le terme de « contrat » ne constituait pas un obstacle dirimant. Il est ici utilisé dans le sens d'obligations réciproques fixées aux deux parties. L'association qui sollicite une subvention s'engage à respecter les principes républicains, et l'autorité ou l'organisme, si elle accorde la subvention, s'engage à la verser. À défaut de respect de son obligation par l'association, l'autorité accordant la subvention doit la refuser ou la retirer.

Cette obligation ne porte pas atteinte au principe constitutionnel de liberté d'association, car il ne s'agit pas d'une condition préalable à la création d'association ni d'une immixtion excessive de l'administration dans le fonctionnement de l'association. À cet égard, les services du ministère de l'intérieur ont indiqué aux rapporteures que l'extension du « contrat d'engagement républicain » à l'ensemble des associations déclarées n'a pas été envisagée car elle encourrait un fort risque d'atteinte à la liberté d'association.

Elle ne porte pas davantage atteinte à la libre administration des collectivités territoriales garantie par l'article 72 de la Constitution, puisque celle-ci s'exerce « dans les conditions prévues par la loi » ; ce principe constitutionnel justifie en revanche de recourir à la loi, s'agissant d'obligations nouvelles imposées notamment aux collectivités territoriales.

Enfin, à l'initiative de ses rapporteures, la commission a étendu l'exception à la souscription de ce contrat lors d'une demande de subvention, prévue pour les associations agrées ou reconnues d'utilité publique, aux fondations reconnues d'utilité publique (amendement COM-336). Cette exception se justifie par le contrôle approfondi dont ces structures font l'objet au moment de leur agrément ou de leur reconnaissance. D'ailleurs, par cohérence, l'article 7 du présent projet de loi fait du « contrat d'engagement républicain » une condition de l'agrément et de la reconnaissance d'utilité publique. Il faut en outre rappeler que l'exception ne concerne que la souscription formelle au contrat, ces associations étant tenues de le respecter, sous peine de retrait de la subvention.

b) Enrichir le contenu du « contrat d'engagement républicain »

Favorable à l'énumération des principes républicains dans la loi, la commission a rappelé que celle-ci avait un caractère limitatif, reprenant à son compte les observations du Conseil d'État dans son avis162(*). Ces principes de liberté, d'égalité, de fraternité et de dignité de la personne humaine font référence à des principes juridiques de droit interne consacrés par les textes ou la jurisprudence.

À cet égard, face aux craintes des acteurs associatifs émises lors de leurs auditions, les rapporteures rappellent que le projet de décret n'a vocation ni à ajouter des principes supplémentaires ni à les interpréter, mais à les rendre applicables à la vie associative.

Par l'adoption de l'amendement COM-335 des rapporteures, la commission a renforcé la portée du « contrat d'engagement républicain ».

Elle a supprimé, en premier lieu, la référence au respect des « exigences minimales de la vie en société » dont la portée juridique est trop imprécise. Cette notion évoquée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 7 octobre 2010 relative à la loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public163(*) visait à qualifier l'objectif d'intérêt général poursuivi par le législateur en visant un comportement des citoyens dans l'espace public, sans conférer a priori à cette notion une reconnaissance constitutionnelle.

En second lieu, pour éviter toute ambiguïté, la commission a précisé que les symboles de la République s'entendent de ceux mentionnés à l'article 2 de la Constitution et a supprimé, à l'initiative d'Arnaud de Belenet, leur qualification de « fondamentaux » (sous-amendement COM-439). Le respect de ces symboles devra naturellement être concilié avec la liberté d'expression et d'association.

La commission a enrichi, en troisième lieu, l'objet du contrat en prévoyant l'engagement des associations et fondations à « ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République ». Il s'agit de refuser que les collectivités publiques financent des organismes qui contestent l'identité constitutionnelle de la France. Si le principe de laïcité ne s'impose pas à une association dépourvue de mission de service public, il trouve en revanche à s'appliquer aux relations entre l'organisme subventionné et les collectivités publiques. En ce sens, il vise à faire obstacle à ce que l'association se prévale de convictions religieuses pour s'affranchir des règles communes régissant ses relations avec les collectivités publiques, comme le veut la jurisprudence du Conseil constitutionnel164(*). Les élus locaux, entendus par les rapporteures, sont très favorables à la référence au principe de laïcité dans le « contrat d'engagement républicain ».

La commission a également précisé que les associations et fondations subventionnées « s'abstiennent de toute action de nature à constituer une menace pour l'ordre public », ce qui rejoint l'objectif de l'Assemblée nationale tout en permettant de mieux caractériser les situations visées. Il est en effet légitime que les pouvoirs publics puissent retirer une subvention à une association qui se croit autorisée à poursuivre son objet de manière violente.

c) Renforcer son efficacité opérationnelle

La commission a tout d'abord supprimé la précision superfétatoire selon laquelle l'association qui informe ses membres de la souscription au contrat d'engagement républicain leur en communique le contenu (amendement COM-337 des rapporteures). Celui-ci est déterminé par la loi, ce qui garantit son accessibilité. Il reviendra au pouvoir réglementaire de préciser dans le décret en Conseil d'État la nature des informations communiquées.

Outre plusieurs coordinations rendues nécessaires par l'ajout des fondations, la commission a également précisé les conditions de refus et de retrait de la subvention en cas d'objet illicite, en indiquant, comme le veut la jurisprudence, que la licéité de l'association devra être appréciée au regard de son activité et non de son seul objet social (amendement COM-338 rectifié des rapporteures). À cet égard, le refus ou le retrait de la subvention s'exerce, en cas d'objet illicite, sans préjudice des articles 3 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association qui donne compétence au seul judiciaire pour prononcer la dissolution de l'association dans cette hypothèse.

Par le même amendement, la commission a réduit de six à trois mois le délai de restitution de la subvention en cas de retrait.

Enfin, constatant que le texte de l'Assemblée nationale revenait à mettre à la charge des élus locaux l'obligation d'informer les autres financeurs publics en cas de retrait d'une subvention, la commission a transféré cette obligation aux préfets (amendement COM-339). Ce dispositif est en effet plus cohérent puisque le texte prévoit que le préfet sera systématiquement informé du retrait des subventions. En outre, il pourra s'assurer, via le contrôle de légalité, que les collectivités concernées ne subventionnent plus les associations dont l'activité est incompatible avec le « contrat d'engagement républicain ».

Par l'adoption de l'amendement COM-333 des rapporteures, la commission a mis le titre du chapitre II du présent projet de loi en cohérence avec les dispositions qui le composent et qui concernent non seulement les associations, mais aussi les fondations et les fonds de dotation.

La commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 6 bis (supprimé)
Rapport au Parlement sur un fonds de soutien
aux associations et collectivités territoriales
promouvant le contrat d'engagement républicain

L'article 6 bis, introduit à l'initiative de Philippe Vigier par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, tend à la remise par le Gouvernement d'un rapport au Parlement sur la création d'un fonds de soutien aux associations et aux collectivités territoriales promouvant le « contrat d'engagement républicain ».

Conformément à sa position constante, la commission des lois a supprimé l'article 6 bis.

L'article 6 bis, adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale sur la proposition de Philippe Vigier, tend à prévoir la remise au Parlement d'un rapport au Gouvernement sur la création d'un fonds de soutien aux associations et aux collectivités territoriales promouvant le « contrat d'engagement républicain », qui serait dénommé « Promesse républicaine ».

Outre l'absence de portée normative de cette disposition, la commission s'est montrée, suivant sa position constante, défavorable à cette demande de rapport, considérant que le Parlement tient son pouvoir de contrôle de l'action du Gouvernement de la Constitution elle-même. Elle a donc supprimé le présent article 6 bis par un amendement COM-340 des rapporteures.

La commission a supprimé l'article 6 bis.

Article 7
Ajout du contrat d'engagement républicain
aux conditions d'agrément des associations
et de reconnaissance d'utilité publique

L'article 7 vise à ajouter le respect des principes du « contrat d'engagement républicain » aux conditions d'agrément des associations par l'État.

La commission a souscrit à cet ajout bienvenu et l'a complété, à l'initiative des rapporteures, pour faire du contrat d'engagement républicain une condition de la reconnaissance d'utilité publique des associations et des fondations.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

L'agrément est une reconnaissance officielle par laquelle l'autorité administrative reconnaît à une association des compétences ou une responsabilité particulières. Il offre une garantie de qualité de l'activité de l'association et de transparence dans son fonctionnement. Ainsi, certaines associations doivent être agréées pour accueillir certains publics (enfants, personnes âgées ou handicapées) ou agir en justice pour la défense de certains droits.

L'article 25-1 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations définit les conditions pour bénéficier d'un agrément de l'État ou de ses établissements publics :

- répondre à un intérêt général ;

- présenter un mode de fonctionnement démocratique ;

- et respecter des règles de nature à garantir la transparence financière.

Ces trois conditions constituent le « socle commun » des conditions à remplir par les associations qui sollicitent un ou plusieurs agréments. S'y ajoutent, le cas échéant, des critères spécifiques à chaque agrément et liés, par exemple, à l'activité exercée. Toute association qui s'est vu délivrer un agrément est réputée remplir ces conditions pendant cinq ans.

Ces règles s'appliquent également aux associations régies par le code civil local dans la collectivité européenne d'Alsace et le département de la Moselle.

Le présent article 7 ajoute le respect des principes du « contrat d'engagement républicain » créé par le projet de loi, ce qui est bienvenu et permet de garantir le respect des principes républicains par des associations à qui des responsabilités particulières sont confiées et qui ne demandent pas forcément de subventions.

Par cohérence, la commission a adopté un amendement COM-341 des rapporteures faisant du contrat d'engagement républicain une condition de la reconnaissance de l'utilité publique des associations et des fondations. Au surplus, il importe en effet pour respecter le principe d'égalité que cette reconnaissance ne soit accordée que si ces structures se conforment aux principes du contrat d'engagement républicain, dans la mesure où l'article 6 du présent projet de loi répute cette obligation satisfaite au moment où elles demandent une subvention.

La commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8
Renforcement du régime de dissolution administrative
d'associations ou de groupements de fait

L'article 8 modernise le régime de dissolution administrative des associations ou groupements de faits en poursuivant trois objectifs : actualiser et élargir les motifs de dissolution, faciliter la dissolution de ces structures à raison des agissements individuels de leurs membres et conférer au ministre de l'intérieur un pouvoir de suspension.

Favorable au renforcement d'un régime de police administrative qui a fait ses preuves, la commission a adopté cinq amendements visant, outre une clarification rédactionnelle, à supprimer un motif de dissolution inutile, à mieux encadrer le pouvoir de suspension du ministre et à renforcer les sanctions pénales en cas de reconstitution de l'association ou du groupement dissous.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

1. La dissolution administrative d'associations ou de groupements de fait : un outil efficace placé sous le contrôle du juge administratif

1.1. Le régime actuel de dissolution administrative est largement issu de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées

a) Une mesure de police administrative efficace pour lutter contre les atteintes graves à l'ordre public...

La dissolution non volontaire d'une association, qui constitue une atteinte à la liberté d'association, principe constitutionnellement et conventionnellement protégé165(*), ou à d'autres libertés166(*), est permise dans certains cas prévus par la loi.

En cas d'atteinte grave à l'ordre public, l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure, qui reprend la teneur de l'article 1er de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées167(*), institue une procédure de dissolution administrative d'associations ou de groupements de fait pour sept motifs.

Cette mesure de police administrative déroge au droit commun qui veut que la dissolution d'une association soit judiciaire. Elle est en effet prononcée soit par le tribunal judiciaire en application de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association168(*) après constatation de sa nullité absolue, lorsqu'elle paraît « fondée sur une cause ou en vue d'un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes moeurs, ou [lorsqu'elle] aurait pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national et à la forme républicaine du gouvernement »169(*; soit par la juridiction pénale lorsqu'une peine complémentaire est prononcée en cas de commission de certains crimes ou délits. Ces mesures ne concernent toutefois que les associations déclarées.

La dissolution judiciaire d'associations en cas de condamnation pénale

Plusieurs dispositions du code pénal permettent la dissolution d'associations.

En application de l'article 131-39 du code pénal, la dissolution peut être prononcée comme peine complémentaire par la juridiction pénale170(*), en cas de condamnation pour certains crimes ou délits, lorsqu'une association a été créée ou détournée de son objet pour commettre les faits incriminés171(*). Sont par exemple concernées les condamnations pour escroquerie172(*) ou pour organisation d'un groupe de combat173(*). La violation d'une mesure judiciaire de dissolution est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende174(*).

D'après les services de la Chancellerie, une dizaine de peines de dissolution de personnes morales sont prononcées chaque année par les juridictions mais il n'est pas possible de distinguer les associations des autres personnes morales. Depuis 2015, une seule condamnation a été prononcée, en 2020, pour des faits de reconstitution d'une association dissoute sur ce fondement.

L'article 1er de la loi n° 2001-504 du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l'homme et aux libertés fondamentales a également introduit un autre cas de dissolution à l'égard d'associations ayant pour objet de maintenir ou d'exploiter « la sujétion psychologique ou physique » de personnes participant à leurs activités. Ainsi, lorsqu'une association est condamnée pour certaines infractions aussi diverses qu'une atteinte volontaire à la vie175(*)ou pour l'exercice illégal de la médecine176(*), la juridiction pénale dispose de la faculté d'en prononcer la dissolution comme peine complémentaire.

Source : commission des lois du Sénat

En application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure, sont dissous, par décret du Président de la République en conseil des ministres, les associations ou groupements de fait177(*) :

- qui provoquent à des manifestations armées dans la rue ;

- ou qui présentent, par leur forme et leur organisation militaires, le caractère de groupes de combat ou de milices privées ;

- ou qui ont pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national ou d'attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement ;

- ou dont l'activité tend à faire échec aux mesures concernant le rétablissement de la légalité républicaine ;

- ou qui ont pour but soit de rassembler des individus ayant fait l'objet de condamnation du chef de collaboration avec l'ennemi, soit d'exalter cette collaboration ;

- ou qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ;

- ou enfin qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l'étranger.

Le maintien ou la reconstitution d'associations dissoutes en application de ce régime est puni à l'article 431-15 du code pénal de trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende, qui peuvent être assortis de peines complémentaires, telles l'interdiction de droits civiques, l'interdiction de séjour178(*) ou l'interdiction du territoire français ou définitive ou d'une durée de dix ans à l'encontre d'un étranger coupable d'une telle infraction179(*). À cet égard, la dissolution « volontaire » de l'association, lorsqu'elle a pour seul but d'échapper à la sanction pénale en cas de reconstitution, est sans effet sur la décision administrative notamment lorsque l'activité de l'entité s'est maintenue180(*). D'après les informations communiquées aux rapporteures par les services de la Chancellerie, deux condamnations ont été prononcées chaque année sur ce fondement en 2018 et 2017. Aucune de ces condamnations, visant des personnes physiques, n'a toutefois fait l'objet de peines complémentaires.

L'autorité administrative se trouve dans une situation de compétence liée (« sont dissous ») et un seul de ces sept motifs suffit à fonder une dissolution, mais ils peuvent se cumuler. D'après l'étude d'impact du projet de loi181(*), 123 dissolutions ont été prononcées sur ce fondement entre 1936 et 2020, auxquelles il faut ajouter les trois dissolutions intervenues depuis la fin 2020182(*).

Parmi les dissolutions opérées ces dernières années figurent notamment une association dont « l'activité réelle consiste à soutenir des détenus impliqués dans des activités terroristes ainsi qu'à orienter d'autres détenus vers la cause djihadiste »183(*) ; deux groupements de fait constituant une « organisation hiérarchisée » dont les membres étaient recrutés selon des critères d'aptitude physiques en vue de « mener des actions de force en cas d'affrontement »184(*) ; une association dont le but est « d'exalter la collaboration avec l'ennemi » en organisant des camps d'été placés sous la « haute figure de Philippe Pétain »185(*) ; ou encore une association dont le dirigeant prenait des positions « incitant à la haine et à la violence » en glorifiant « la mort en martyr » ou exposant « à la vindicte publique des personnes nommément désignées en désaccord avec ses idées »186(*).

Les services du ministère de l'intérieur, entendus par les rapporteures, estiment que le bilan de la mise en oeuvre de la procédure de dissolution administrative depuis sa création est plutôt positif, dans la mesure où elle a permis de prévenir de manière efficace l'apparition ou la réitération de troubles à l'ordre public et à la sécurité publique, tout en opérant un équilibre avec le respect des libertés publiques.

Romain Rambaud, professeur des universités agrégé de droit public de l'université Grenoble-Alpes, également entendu par les rapporteures, estime d'ailleurs que si l'utilisation de ce dispositif s'est accélérée ces dernières années en raison du risque terroriste et islamiste, elle n'est pas « si exceptionnelle » et permet « à l'État de faire face aux crises ».

Le Président de la République s'est d'ailleurs déjà saisi de cet outil pour dissoudre des associations cultuelles ou à objet cultuel, parfois en complément d'une fermeture administrative d'un lieu de culte187(*). Le rapport de la commission d'enquête sénatoriale sur la radicalisation islamiste188(*) relevait cependant, en 2020, qu'il restait sous-utilisé sur ce terrain, avec seulement 10 associations de ce type dissoutes depuis 2014189(*).

b) ...placée sous le contrôle du juge

Ces mesures sont placées sous le contrôle du juge administratif, statuant notamment en référé190(*), qui apprécie la matérialité des faits et opère un contrôle normal de leur qualification juridique191(*) pour déterminer si les conditions légales permettant la dissolution sont remplies.

Saisi vingt-deux fois de recours contre de tels décrets depuis 1936192(*), le Conseil d'État a confirmé le bien-fondé de l'essentiel des dissolutions et n'en a annulé que cinq, dont seulement trois pour des raisons tenant aux motifs de dissolution.

Le Conseil d'État a jugé à cette occasion que les dispositions de ce régime, en répondant à la « nécessité de sauvegarder l'ordre public », ne portaient pas une atteinte excessive au principe constitutionnel de la liberté d'association, compte tenu de la « gravité des troubles » susceptibles de lui être portés par les associations et groupements visés par l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure, ainsi que des garanties entourant la procédure (motivation et procédure contradictoire préalable à la décision)193(*). Le juge administratif avait pu se prononcer en 2014 sur la constitutionnalité du dispositif eu égard à la nature encore règlementaire de la partie législative du code de la sécurité intérieure créée par une ordonnance non ratifiée194(*). Le Conseil constitutionnel ne s'est toutefois jamais prononcé sur ces dispositions195(*).

Le Conseil État a également jugé que si les dissolutions en cause constituaient une restriction aux libertés de conscience et de religion, d'expression et d'association respectivement garanties par les articles 9, 10 et 11 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales196(*), elle était « justifiée par la gravité des dangers pour l'ordre public et la sécurité publique résultant des activités » du groupement ou de l'association en cause197(*) et « proportionnée au but poursuivi »198(*). Cette convention n'interdit pas, en effet, que des restrictions, qui constituent des « mesures nécessaires, dans une société démocratique », puissent être apportées « par la loi » à ces libertés fondamentales, lorsqu'elles visent notamment à la protection de la sûreté publique, à la défense de l'ordre et la protection des droits d'autrui et à la prévention du crime. Au regard de ces stipulations, le Conseil d'État exerce un contrôle de proportionnalité entre la mesure de dissolution prononcée et les faits qui la motive.

La Cour européenne des droits de l'homme a d'ailleurs validé la position du Conseil d'État par un arrêt récent du 8 octobre 2020199(*) en admettant, dans les cas d'espèce dont elle était saisie, à savoir la dissolution d'organisations d'extrême droite200(*), que le « besoin social impérieux » d'imposer la dissolution pour prévenir les troubles à l'ordre public et y mettre fin était constitué. Elle constate que le Conseil d'État a opéré une juste conciliation entre le respect de la liberté d'association et la sauvegarde de l'ordre public compte tenu d'une part, du « contrôle approfondi de la qualification des faits » et de « l'examen minutieux des éléments constitutifs » du fondement de la dissolution et, d'autre part, de la marge d'appréciation plus large dont disposent les pays lorsqu'il y a usage de la violence à l'égard des personnes. Dès lors, « la mesure de dissolution peut passer pour proportionnée au but poursuivi » et « nécessaire dans une société démocratique ». Elle a conclu, dans l'autre cas201(*), à l'irrecevabilité des requêtes pour abus de droit au sens de l'article 17 de la Convention. Selon elle, l'État a pu valablement considérer que les associations en cause « avaient abusé de leur liberté d'association, en contradiction avec les valeurs de tolérance, de paix sociale et de non-discrimination qui sous-tendent la Convention », et que « les décisions de dissolution ont été prises au regard d'une connaissance approfondie de la situation politique interne ».

1.2. Le autres régimes de police spéciale permettant la dissolution d'associations ou de groupements de fait

En application de l'article 6-1 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, introduit en 2015, sont également dissous les associations et groupements de fait qui « participent à la commission d'actes portant une atteinte grave à l'ordre public ou dont les activités facilitent cette commission ou y incitent ». Cet outil, qui offre pourtant à l'autorité administrative une plus grande marge de manoeuvre que l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure et dont les effets ne cessent pas avec la fin de l'état d'urgence, n'a encore jamais été utilisé.

Le régime spécifique applicable aux associations ou groupements de fait « ayant pour objet le soutien à une association sportive » figurant à l'article L. 332-18 du code du sport202(*) donne la faculté au Premier ministre, après avis de la commission nationale consultative de prévention des violences lors des manifestations sportives, de dissoudre ou de suspendre pendant douze mois maximum de telles structures lorsque leurs membres ont « commis en réunion, en relation ou à l'occasion d'une manifestation sportive, des actes répétés ou un acte d'une particulière gravité et qui sont constitutifs de dégradations de biens, de violence sur des personnes ou d'incitation à la haine ou à la discrimination contre des personnes à raison de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur sexe ou de leur appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».

La participation au maintien ou à la reconstitution d'une association dissoute en application de ces dispositions est punie des mêmes peines que pour les autres associations203(*).

Le Conseil constitutionnel ne s'est jamais prononcé, non plus, sur ce régime dont le Conseil d'État a considéré qu'il ne portait pas d'atteinte excessive à la liberté d'association, compte tenu de la gravité des troubles en cause, ainsi que des motifs susceptibles de conduire au prononcé de la dissolution et de la suspension et des conditions de leur mise en oeuvre204(*). La Cour européenne des droits de l'homme a également jugé que la dissolution d'associations de supporters violents était proportionnée au but poursuivi et « nécessaire dans une société démocratique à la défense de l'ordre et à la prévention du crime »205(*).

2. Le projet de loi : moderniser et renforcer un régime issu d'une loi ancienne

L'article 8 poursuit trois objectifs. En premier lieu, il étend les possibilités de dissolution administrative en modifiant trois des sept motifs de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure :

- au 1°, tout en conservant le motif de la provocation à des manifestations armées, il supprime le critère géographique de déroulement de ces manifestations « dans la rue » et y ajoute la provocation à des « agissements violents à l'encontre des personnes ou des biens » ;

- au 3°, il élargit à l'activité des associations la prise en compte d'une volonté de porter atteinte à l'intégrité du territoire national ou d'attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement, et non plus au seul objet social affiché ;

- enfin, au 6°, il complète la liste des motifs de provocation206(*) à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale ou religieuse - dont l'appréciation serait alignée sur l'article 225-1 du code pénal207(*) - en ajoutant les critères du sexe, de l'orientation sexuelle ou de l'identité de genre, ainsi que la « contribution » à ces mêmes faits « par leurs agissements ».

L'article 8 crée, en deuxième lieu, un nouvel article L. 212-1-1 au sein du même code pour fonder la dissolution administrative d'une association ou d'un groupement de fait sur le comportement d'un ou plusieurs de ses membres :

- lorsque ceux-ci agissent en cette qualité ou que leurs agissements sont directement liés aux activités de la structure ;

- et que les dirigeants de la structure, « bien qu'informés de ces agissements, se sont abstenus de prendre les mesures nécessaires pour les faire cesser, compte tenu des moyens dont ils disposaient ».

L'Assemblée nationale a en outre introduit en séance publique l'interdiction de « fonder, diriger ou administrer » toute association ou groupement pendant trois ans à compter de la dissolution définitive pour le dirigeant de la structure dissoute. Cette disposition, acceptée par le Gouvernement, est issue d'un amendement du rapporteur Éric Poulliat adopté en séance publique.

Enfin l'article 8 ajoute, en troisième et dernier lieu, un nouvel article L. 212-1-2 au sein du code de la sécurité intérieure pour conférer au ministre de l'intérieur le pouvoir de suspendre à titre conservatoire, « en cas d'urgence », « tout ou partie » de l'activité d'une association ou d'un groupement qui ferait l'objet d'une procédure de dissolution pour une durée de trois mois. Le non-respect de cette suspension serait passible d'un an de prison et de 15 000 euros d'amende. Craignant que cette mesure ne soit pas bornée dans le temps, l'Assemblée nationale a précisé qu'elle était renouvelable une fois à l'initiative de Charles de Courson avec l'avis favorable du Gouvernement, ce qui revient à porter sa durée à six mois.

3. La position de la commission : approuver tout en l'ajustant le renforcement d'un régime utile au rétablissement ou au maintien de l'ordre public en cas d'atteintes graves

3.1. Approuver le principe de ce régime de police administrative et la création d'une mesure de suspension en cas d'urgence

La commission s'est montrée favorable au renforcement de ce régime de police administrative qui a fait ses preuves pour rétablir ou maintenir l'ordre public en cas d'atteintes graves.

Elle a considéré, malgré les interrogations légitimes qui peuvent naître sur la proportionnalité de ce régime et que Romain Rambaud, professeur des universités agrégé de droit public de l'université Grenoble-Alpes, a partagé avec les rapporteures, qu'il présentait de solides garanties. En effet, les jurisprudences du Conseil d'État et de la Cour européenne des droits de l'homme affirment qu'il opère une juste conciliation entre sauvegarde de l'ordre public et respect de la liberté d'association. Comme le rappelle d'ailleurs le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, la dissolution « doit répondre à un triple impératif de nécessité, d'adaptation et de proportionnalité »208(*). La procédure prévoit en outre des garanties procédurales : la décision doit être motivée, précédée d'une procédure contradictoire et est susceptible de recours devant le juge administratif, statuant notamment en référé.

Dans sa décision la plus récente, la Cour européenne des droits de l'homme estime d'ailleurs « que grâce à leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays, les autorités de l'État se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur la proportionnalité d'une ingérence destinée à protéger, contre les activités d'une association se livrant à la violence, la société démocratique dont l'ordre est ébranlé »209(*).

Au surplus, la création d'une mesure de suspension conservatoire permet de compléter utilement le dispositif existant, en permettant, en cas d'urgence, à l'autorité administrative d'intervenir pour faire cesser des agissements au cours d'une procédure de dissolution.

Selon les services du ministère de l'intérieur entendus par les rapporteures, plusieurs exemples récents illustrent la nécessité de cette mesure conservatoire. Les rapporteures estiment qu'elle pourrait ainsi permettre de faire cesser, dès le lancement de la procédure contradictoire de dissolution, les agissements particulièrement nuisibles reprochés à la structure. Désireuse de mieux encadrer ce nouveau pouvoir, la commission a précisé par un amendement COM-346 des rapporteures que la suspension ne pourrait excéder trois mois et serait fondée sur un « arrêté motivé » du ministre de l'intérieur.

3.2. Approuver globalement l'extension des motifs de dissolution prévue par le projet de loi

La commission a également souscrit à l'actualisation et l'extension des motifs de dissolution administrative dès lors qu'ils ont pour objet de moderniser le cadre légal qui n'apparaît plus adapté, à plusieurs égards, aux réalités des comportements portant des atteintes graves à l'ordre public.

En premier lieu, la modification proposée du de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure répond à l'évolution constatée des phénomènes de violences, qui, s'ils sont de nature à générer des atteintes fortes aux biens et aux personnes, peuvent se révéler complexes à appréhender dans le cadre de la terminologie actuelle. L'évolution proposée permettrait, par exemple, de fonder une dissolution administrative sur les appels à attaquer un lieu privé dans lequel se déroulent les activités d'un groupement adverse ou celles qui appellent à la destruction d'enseignes privées. Les rapporteures rappellent que les actes visés par ce motif de dissolution administrative sont par nature d'une réelle gravité.

En deuxième lieu, la clarification logique du de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure destinée à prendre en compte les activités « réelles » de l'association pour fonder sa dissolution ne pose pas de difficulté. Elle revient à intégrer dans la loi les acquis de la jurisprudence tant nationale qu'européenne210(*), qui se refuse d'ores et déjà à se limiter au seul objet statutaire.

En troisième et dernier lieu, l'extension du champ du 6° du même article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure pour intégrer le sexe ou l'orientation sexuelle dans le champ des motifs de dissolution pour provocation à la discrimination, la haine ou à la violence est opportune. Cette évolution s'inspire directement des propositions de la commission d'enquête sénatoriale sur la radicalisation islamiste précitée qui, dans son rapport, relevait que cette restriction limitait les possibilités de dissolution en ne permettant pas, par exemple, de viser les associations qui justifient la lapidation des femmes ou la mise à mort des personnes homosexuelles. Par l'adoption de l'amendement COM-343 des rapporteures, la commission a toutefois supprimé la référence à l'identité de genre.

De la même manière, la seconde modification du 6° visant à sanctionner non seulement les agissements traduisant une provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence mais aussi la contribution à ces mêmes faits pour fonder une dissolution constitue une précision utile. Il s'agit de lutter contre tout type d'agissement qui constitue un appui ou une aide dans la commission des actes visés au 6° (financement, mise à disposition de locaux).

S'agissant des associations gestionnaires de lieux de culte qui diffusent un discours fondamentaliste, les rapporteures rappellent les conclusions de la commission d'enquête sénatoriale sur la radicalisation islamiste qui jugeait souhaitable que « soit plus systématiquement étudiée la possibilité de recourir à l'instrument de la dissolution administrative qui, en pratique, apporte une réponse plus durable qu'une simple fermeture temporaire d'un lieu de culte »211(*).

3.3. Faciliter la dissolution des structures litigieuses à raison des agissements individuels de leurs membres

La commission s'est également montrée favorable à faciliter l'imputation des agissements individuels des membres d'une association pour fonder sa dissolution administrative, afin de répondre à des stratégies de contournement mises en place pour éviter la dissolution.

Plusieurs garanties sont prévues pour assurer la proportionnalité du dispositif :

- les agissements doivent avoir été réalisés en qualité de membres de l'association ou être directement liés à ces activités ;

- les dirigeants doivent avoir été informés des agissements individuels en cause ;

- l'obligation de faire cesser les agissements, reposant sur les dirigeants, est une obligation de moyens et non de résultats.

Ainsi, non seulement les dirigeants pourraient démontrer qu'ils ont pris toutes les mesures nécessaires pour faire cesser ces agissements (signalement des faits aux autorités, rappel à l'ordre, condamnation publique des faits, exclusion du membre, etc.), mais l'autorité administrative devrait tenir compte des moyens dont les dirigeants disposaient, et donc a fortiori de leur capacité à les mettre en oeuvre.

Outre l'adoption de l'amendement COM-345 des rapporteures apportant une clarification rédactionnelle, la commission a souscrit à ce dispositif qui s'inspire opportunément de la jurisprudence du Conseil d'État212(*).

Les rapporteures rappellent que ce texte ne vise pas à mettre en place une présomption de responsabilité civile de l'association du fait d'autrui et que les dispositions du code pénal relatives à la responsabilité pénale du fait personnel ne sont pas applicables à la dissolution des associations.

d) Renforcer les sanctions pénales en cas de reconstitution d'association ou de groupement dissous

La commission a toutefois refusé, en adoptant l'amendement COM-344 des rapporteures, que le prononcé de la mesure de dissolution entraîne de plein droit l'interdiction pour le dirigeant d'une association ou d'un groupement dissous de « fonder, diriger ou administrer » une telle structure pendant trois ans. Non seulement cette sanction automatique serait contraire au principe constitutionnel d'individualisation des peines, mais elle serait également inapplicable pour un groupement de fait.

Consciente de la nécessité, mise en évidence par les députés, de renforcer les sanctions pénales en cas de reconstitution ou de maintien de l'association ou du groupement dissous, la commission a complété le dispositif de dissolution, par le même amendement, afin de punir des mêmes peines que celles prévues par le code pénal en cas de reconstitution d'association ou de groupement dissous les structures reconstituées sur le fondement d'une loi étrangère mais qui maintiennent leur activité sur le territoire national. Elle a également créé une peine complémentaire d'interdiction de diriger et administrer une association pendant une durée de trois ans, pouvant être prononcée par la juridiction de jugement saisie du délit de reconstitution ou de maintien de l'association dissoute.

Par cohérence, la commission a également intégré à l'article 8 l'actualisation des références au code de sécurité intérieure figurant à l'article 431-15 du code pénal (amendement COM-342 des rapporteures). 

La commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.

Article 8 bis A (nouveau)
Actualisation du régime de dissolution judiciaire d'association

Introduit par la commission des lois, l'article 8 bis A tend à actualiser le régime de dissolution judiciaire des associations de loi 1901 afin de prendre en compte l'activité de l'association et non son seul objet statutaire.

La commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Introduit par la commission des lois à l'initiative des rapporteures (amendement COM-395), l'article 8 bis A tend à actualiser le régime de dissolution judiciaire des associations régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association.

L'article 3 de cette loi dispose que « toute association fondée sur une cause ou en vue d'un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes moeurs, ou qui aurait pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national et à la forme républicaine du gouvernement, est nulle et de nul effet ». En vertu de l'article 7 de la même loi, la dissolution de l'association est prononcée par le tribunal judiciaire à la requête du ministère public ou de tout tiers intéressé. Le tribunal peut également ordonner la fermeture des locaux et l'interdiction de toute réunion des membres de l'association.

Or, le juge judiciaire apprécie le caractère licite de l'objet au regard de son objet réel et véritable, tel qu'il ressort des activités de l'association ; l'objet statutaire ne constituant qu'un simple indice213(*). Le présent article tend donc opportunément à consacrer cette jurisprudence dans la loi.

La commission a adopté l'article 8 bis A ainsi rédigé.

Article 8 bis (supprimé)
Coordination pénale du régime de dissolution administrative
d'associations ou de groupements de fait

Introduit par l'Assemblée nationale, l'article 8 bis corrige une erreur de référence au régime de dissolution administrative des associations dans le code pénal.

Ayant intégré, par cohérence, cette coordination au sein de l'article 8 du projet de loi, la commission a supprimé cet article.

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative d'un amendement de Christophe Blanchet, sous-amendé par le rapporteur de la commission spéciale Éric Poulliat, l'article 8 bis tend à corriger une erreur de renvoi au régime de dissolution administrative des associations au sein du code pénal. Son article 431-15 faisait en effet référence, non pas à l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure actuellement en vigueur, mais à la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées qui est abrogée. Il convenait donc de corriger cette erreur matérielle.

Par cohérence, la commission a intégré cette coordination pénale au sein de l'article 8 du projet de loi et a donc supprimé, en adoptant l'amendement COM-347 des rapporteures, le présent article.

La commission a supprimé cet article.

Article 9
Renforcement du contrôle de l'État sur les fonds de dotation

L'article 9 vise à accroître le contrôle de l'État sur les fonds de dotation en renforçant la transparence de leur fonctionnement et les pouvoirs de suspension et de saisine de l'autorité judiciaire conférés au préfet.

La commission a souscrit à ses objectifs tout en clarifiant la rédaction du dispositif et en précisant ses garanties.

La commission l'a adopté ainsi modifié.

1. Le régime actuel des fonds de dotation prévoit un contrôle a posteriori de l'autorité administrative qui semble perfectible

1.1. Le régime libéral de création des fonds de dotation vise à développer la philanthropie

Le fonds de dotation, introduit en droit français par l'article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, est une personne morale de droit privé à but non lucratif destinée à collecter et capitaliser les biens et droits de toute nature qui lui sont consentis à titre gratuit de manière irrévocable214(*), dans le but de financer une activité d'intérêt général ou de soutenir celle d'une autre personne morale à but non lucratif. Il peut être créé par une seule personne physique ou morale et, à la différence de la fondation reconnue d'utilité publique215(*), le fonds de dotation se constitue sans contrôle préalable, sur simple déclaration à la préfecture avec dépôt de statuts, consultables par tous.

Les associations cultuelles régies par les prescriptions de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État ne peuvent ni créer un fonds ni en percevoir les revenus puisque ces derniers doivent être utilisés pour la « réalisation d'oeuvres ou de missions d'intérêt général. » Les associations à objet « mixte » régies par la loi du 1er juillet 1901 peuvent en revanche le faire pour leurs activités exercées au titre de l'intérêt général216(*).

Ces structures bénéficient d'un régime fiscal avantageux. Pour eux-mêmes, les fonds de dotation sont exonérés d'impôt sur les sociétés217(*) comme des autres impôts commerciaux218(*), ainsi que de droits de mutation sur les libéralités qui leur sont consenties219(*). De plus, leurs donateurs bénéficient d'une réduction d'impôt220(*).

Les ressources d'un fonds de dotation sont constituées des revenus de ses dotations, des produits des activités autorisées par ses statuts et des produits des rétributions pour service rendu. Il peut accepter des dons et libéralités sans déclaration ni autorisation préalable et faire appel à la générosité publique après autorisation administrative. Il dispose librement de ses ressources dans la limite de son objet social. En revanche, aucun fonds public221(*) ne peut lui être versé, sauf exception accordée par arrêté conjoint des ministres chargés de l'économie et du budget.

Initialement, le fonds de dotation pouvait se constituer sans dotation initiale minimale, mais la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire a imposé une dotation initiale222(*) ne pouvant excéder 30 000 euros, qui a été fixée par décret à 15 000 euros223(*). Cette dotation présente la particularité de pouvoir être consommée si les statuts le prévoient, ce qui laisse subsister la possibilité de fonds de dotation fonctionnant sans dotation.

1.2. L'autorité administrative dispose d'outils juridiques de contrôle de l'activité des fonds de dotation

Le fonds de dotation a, aux termes de la loi, plusieurs obligations : il doit disposer d'un conseil d'administration d'au moins trois personnes, établir chaque année un rapport d'activité, des comptes qui comprennent au moins un bilan et un compte de résultat qui doivent être publiés dans les six mois suivant l'expiration de l'exercice et, enfin, faire appel à un commissaire aux comptes (CAC) si ses ressources dépassent 10 000 euros, ces deux dernières obligations étant prévues sous peine de sanctions pénales224(*). À cet égard, un devoir d'alerte incombe au CAC lorsqu'il relève « des faits de nature à compromettre la continuité de l'activité » : après une procédure contradictoire, il peut en informer l'autorité administrative.

Le fonds de dotation est soumis au contrôle de l'autorité administrative - le préfet du département - qui se veut assez souple225(*). Elle est destinataire chaque année du rapport d'activité et des comptes annuels du fonds de dotation ainsi que, le cas échéant, du rapport du CAC dans un délai de six mois fixé par décret226(*). Le préfet peut, pour le seul rapport d'activité, mettre le fonds en demeure de se conformer à ces obligations dans un délai d'un mois sans que cela ne soit toutefois assorti d'aucune sanction.

Elle dispose également d'un pouvoir de surveillance générale pour s'assurer de la « régularité du fonctionnement du fonds de dotation ». À cet effet, elle est habilitée à se faire communiquer tout document et à procéder à toute investigation utile.

Le préfet dispose de deux outils plus intrusifs - non cumulatifs - en cas de difficulté sérieuse dans le fonctionnement du fonds. En premier lieu, dans l'hypothèse de « dysfonctionnements graves227(*) affectant la réalisation de l'objet du fonds de dotation », le préfet peut suspendre son activité pendant six mois maximum après mise en demeure restée infructueuse. Cette décision, motivée, est publiée au Journal officiel. En second lieu, lorsque « la mission d'intérêt général n'est plus assurée », il peut également saisir l'autorité judiciaire aux fins de dissolution du fonds de dotation.

Dysfonctionnements graves susceptibles de justifier
la suspension de l'activité d'un fonds de dotation

Constituent des dysfonctionnements graves, dès lors qu'ils affectent la réalisation de l'objet du fonds de dotation :

a) La violation des règles de gestion financière prévues au titre Ier du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation ;

b) La violation des dispositions du VI de l'article 140 de la loi du 4 août 2008 susvisée et du titre II du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation relatives à l'établissement et à la publicité des comptes annuels, et à la mission du commissaire aux comptes ;

c) Le fait, pour le fonds de dotation, de disposer ou de consommer tout ou partie de la dotation en capital dont il bénéficie dans le cas où les statuts n'autorisent pas à consommer cette dotation, et, dans le cas où les statuts prévoient cette possibilité, le fait de disposer ou de consommer tout ou partie de la dotation en violation des conditions fixées par les clauses statutaires ou pour une cause étrangère à la réalisation des oeuvres ou des missions d'intérêt général prévues au premier alinéa du I de l'article 140 de la loi du 4 août 2008 susvisée ;

d) La consommation par un fonds de dotation à durée déterminée de sa dotation au-delà du terme statutaire d'activité du fonds, en violation des dispositions de l'article 15 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation ;

e) Le fait, pour le fonds de dotation, de ne pas avoir adressé les rapports d'activité à l'autorité administrative ou d'avoir adressé des rapports d'activité incomplets, durant deux exercices consécutifs, malgré la mise en demeure qui lui a été faite en application de l'article 8 du présent décret ;

f) Le fait, pour le fonds de dotation, de n'avoir pas respecté l'obligation de disposer de la dotation initiale prévue au III de l'article 140 de la loi du 4 août 2008 susvisée.

Source : article 9 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation.

1.3. Dans la pratique, le contrôle des fonds de dotation est perfectible

En 2019, 1 800 fonds de dotation étaient en activité, soit 60 % des 2 989 créations enregistrées depuis 2008228(*). La même année, 368 fonds ont été créés, contre 306 en 2016, 313 en 2017 et 308 en 2018229(*). Selon l'étude d'impact, le total de leurs actifs est estimé entre 1,3 et 1,6 milliard d'euros en 2016230(*).

D'après les services du ministère de l'intérieur entendus par les rapporteures, certains fonds de dotation poursuivent en pratique un objet différent de celui qu'ils ont déclaré à la préfecture et qui n'a pu être contrôlé qu'a minima par les services compétents, le législateur ayant écarté toute procédure d'autorisation préalable.

En outre, le contrôle ne portant que sur la formulation de l'objet, celle-ci peut ne pas correspondre aux objectifs réels de la structure en création. Des fonds peuvent ainsi aisément dissimuler une activité qui se révèle en tout ou partie à but lucratif ou encore cultuelle, en vue de financer la construction de lieux de culte, notamment avec des financements issus de l'étranger.

Les représentants du centre français des fondations et fonds de dotation ont toutefois indiqué ne pas avoir connaissance de tels manquements.

2. Le projet de loi : renforcer la transparence et le contrôle des fonds de dotation

L'article 9 du présent projet de loi a deux objets. Il inscrit tout d'abord dans la loi le délai de six mois dans lequel le fonds doit transmettre certains documents (rapport d'activité, comptes annuels et, le cas échéant, rapport du CAC) à l'autorité administrative et apporte diverses modifications rédactionnelles à l'article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

Il renforce ensuite les pouvoirs de suspension du préfet en élargissant ses motifs, sa durée et en permettant son cumul avec la saisine de l'autorité judiciaire en vue de la dissolution du fonds.

Ainsi, compétence serait donnée au préfet de s'assurer, outre de la « régularité du fonctionnement » du fonds, de la conformité de son objet aux dispositions légales. Cette nouvelle rédaction résultant d'une recommandation du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi doit lui permettre de vérifier que l'objet et les activités relèvent bien d'une oeuvre ou d'une mission d'intérêt général, sans but lucratif, ni objet cultuel.

La non transmission des documents obligatoires constituerait également un motif nouveau de suspension du fonds sur décision du préfet, après mise en demeure infructueuse et jusqu'à la transmission effective des documents.

Le présent article 9 assouplirait, parallèlement, le critère de suspension en cas de dysfonctionnements, en supprimant l'exigence de gravité ; et élargirait cette faculté à deux autres hypothèses : en cas d'objet du fonds non conforme aux dispositions légales ou d'activité incompatible avec une mission d'intérêt général. La suspension interviendrait alors pour une durée de six mois renouvelable deux fois, soit dix-huit mois au total.

Enfin, la faculté de saisine de l'autorité judiciaire aux fins de dissolution du fonds deviendrait autonome et cumulative avec, le cas échéant, une décision administrative de suspension.

3. La position de la commission : souscrire au dispositif tout en renforçant ses garanties

Favorable au renforcement du contrôle de l'État sur le fonctionnement des fonds de dotation, la commission des lois a adopté cinq amendements de ses rapporteures visant à améliorer le dispositif.

Elle a tout d'abord approuvé les modifications apportées au régime de transmission du rapport d'activité et des comptes annuels au préfet, considérant qu'il relevait bien de la loi de définir ces obligations. Outre plusieurs modifications rédactionnelles, elle a prévu la transmission à l'autorité administrative du rapport du commissaire aux comptes lorsque sa nomination est prévue par la loi (amendement COM-372). Elle a toutefois supprimé, par le même amendement, la précision selon laquelle le rapport d'activité est soumis à l'approbation du conseil d'administration du fonds, qui relève du domaine réglementaire.

Souscrivant au renforcement des pouvoirs de suspension du préfet lorsque le fonds de dotation manque à ses obligations, la commission en a précisé les garanties procédurales. Elle a prévu la saisine du juge judiciaire au bout de douze mois de suspension du fonds par le préfet lorsqu'il a usé de cette faculté en l'absence de transmission des documents prévus par la loi (amendement COM-373). L'absence de transmission des documents au terme d'un certain délai, qui peut marquer une volonté de dissimulation, justifie une procédure de dissolution. Dans ce cas, il convient de s'en remettre au juge.

La commission a également prévu que la suspension ne pouvait intervenir qu'après une mise en demeure restée sans effet pendant deux mois, alors que le texte adopté par l'Assemblée nationale ne mentionnait aucun délai, et imposé la publication des décisions de suspension et de sa levée au Journal officiel dans un délai d'un mois (amendement COM-374).

Elle a également limité à douze mois la durée maximale de suspension du fonds et non dix-huit comme le souhaitait le Gouvernement (amendement COM-376), car cette durée semblait excessive.

Enfin la commission a clarifié le caractère alternatif et non cumulatif des quatre hypothèses dans lesquelles l'autorité administrative pourrait intervenir, et précisé que la saisine de l'autorité judiciaire aux fins de dissolution du fonds de dotation est une possibilité ouverte au préfet : il pourra de manière cumulative suspendre et saisir le juge en même temps mais ce choix relève de sa libre appréciation ; il pourra aussi bien en rester à la suspension (amendement COM-375).

La commission a adopté l'article 9 ainsi modifié.

Article 10
Renforcement du contrôle fiscal
des organismes sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux

L'article 10 du projet de loi vise à renforcer le pouvoir de contrôle de l'administration fiscale afin qu'elle puisse s'assurer du bien-fondé de la délivrance des reçus fiscaux par les organismes, c'est-à-dire que leurs activités effectives entrent bien dans les prévisions des dispositifs de mécénat.

La commission a adopté cet article, en reportant son entrée en vigueur au 1er janvier 2022.

En application des articles 200 et 238 bis, les particuliers231(*) ou les entreprises peuvent déduire de leur impôt sur le revenu ou de leur impôt sur les sociétés les sommes qu'ils donnent en faveur de certains organismes sans but lucratif. Un mécanisme de mécénat similaire existe en matière d'impôt sur la fortune immobilière en application de l'article 978 du code général des impôts. Un financement public est en quelque sorte « fléché » sur des organismes choisis par les contribuables, qui sont ainsi incités à accorder des dons plus élevés en anticipant la déduction accordée.

Cette dépense fiscale représente chaque année de manière cumulée 2,3 milliards d'euros. Elle bénéficie à de très nombreux organismes sans but lucratif, notamment les associations ou fondations reconnues d'utilité publique, les organismes d'intérêt général exerçant dans des secteurs déterminés par la loi232(*) ou encore les associations cultuelles.

1. Des pouvoirs de contrôle de l'administration actuellement très limités

Aucun contrôle a priori n'est effectué pour vérifier que les organismes qui reçoivent les dons et versements relèvent bien du régime du mécénat233(*) et sont habilités à délivrer des reçus fiscaux pour que les particuliers puissent procéder à la déduction de leur impôt sur le revenu. Ces entités émettent les documents justificatifs sous leur propre responsabilité.

Lorsqu'un organisme délivre sciemment des reçus permettant à un contribuable d'obtenir indûment une réduction d'impôt, il encourt, en application de l'article 1740 A du code général des impôts, une amende dont le taux est égal à celui de la réduction d'impôt en cause et l'assiette est constituée par les sommes indûment mentionnées sur les documents délivrés au contribuable. Cette amende n'est que très rarement appliquée selon la direction générale des finances publiques (DGFiP), faute de données déclaratives permettant à l'administration fiscale d'identifier les organismes délivrant des reçus fiscaux234(*).

Par ailleurs, sauf lorsqu'une association est soumise aux impôts commerciaux ou soupçonnée d'exercer une activité lucrative - cas dans lesquels l'administration fiscale peut alors procéder à une vérification de comptabilité -, celle-ci ne peut en l'état du droit que vérifier l'adéquation du montant inscrit sur le reçu fiscal et la somme effectivement reçue. Ce contrôle spécifique - et très restreint - n'existe que depuis le 1er janvier 2018235(*) et est encadré par l'article L. 14 A du livre des procédures fiscales. Dans ce cadre, les associations doivent présenter à l'administration fiscale « les documents et pièces de toute nature » permettant de justifier des dons effectués. Ces documents et pièces varient selon les obligations comptables auxquelles sont soumis les organismes contrôlés236(*). Les délais de conservation de ces pièces justificatives ont été fixés à six années, pour l'ensemble des dons et versements effectués.

La seule hypothèse dans laquelle l'administration peut être actuellement amenée à se prononcer sur l'éligibilité d'un organisme au régime du mécénat est lorsque celui-ci en fait lui-même la demande, dans le cadre d'une procédure de rescrit spécifique, régie par l'article L. 80 C du livre des procédures fiscales. Ce rescrit « mécénat » est couramment utilisé. Il représente un tiers du total des rescrits délivrés chaque année par l'administration fiscale. En 2019, 6 755 demandes de rescrits « mécénat » ont été recensées par le réseau de la DGFiP. Sur les 5 405 demandes recevables instruites, 70 % ont donné lieu à des rescrits confirmant l'application du régime tandis que 30 % ont conclu que les conditions d'application du régime n'étaient pas remplies237(*).

Depuis 2010, la DGFiP a délivré environ 35 000 rescrits confirmant l'application du régime du mécénat. Toutefois un rescrit favorable n'est valable que tant que l'association respecte le cadre qui était le sien au moment de la demande.

2. La proposition du Gouvernement : habiliter l'administration fiscale à contrôler l'éligibilité des organismes sans but lucratif à délivrer des reçus fiscaux

L'article 10 du projet de loi transformerait en profondeur la nature du contrôle de l'article L. 14 A du livre des procédures fiscales pour en faire un contrôle de l'ensemble des conditions que doit satisfaire l'organisme bénéficiaire des dons pour que ceux-ci ouvrent droit aux réductions d'impôt, prévues par les articles 200, 238 bis et 978 du code général des impôts.

Dans ce cadre, l'administration fiscale pourrait vérifier :

- que l'organisme mène bien une activité d'intérêt général, c'est-à-dire qu'elle n'est pas lucrative, qu'elle ne bénéficie pas à un nombre restreint de personnes et que sa gestion est désintéressée ;

- qu'il exerce une activité présentant l'un des caractères fixés par les articles 200 et 238 bis du code général des impôts (« philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ») ou qu'il correspond à l'une des catégories visées (par exemple, une association cultuelle238(*)).

En cas de contrôle concluant à l'inéligibilité, l'organisme ne pourrait plus émettre des reçus sans encourir l'amende prévue à l'article 1740 A du code général des impôts.

Se conformant à l'avis du Conseil d'État, le Gouvernement a également relevé au niveau législatif, dans un article L. 14 B, les garanties offertes à l'organisme ainsi contrôlé qui figurent aujourd'hui à l'article R. 14. A-1 et suivants du livre des procédures fiscales. Il s'agit de garanties procédurales assurant le respect du contradictoire : envoi d'un avis préalable précisant les années soumises au contrôle et mentionnant expressément la faculté de se faire assister par un conseil de son choix ; notification des conclusions motivées du contrôle au maximum six mois après la présentation de l'ensemble des documents et pièces ; impossibilité de refaire un contrôle pour la même période. Plutôt que de mentionner le délai de trente jours avant lequel l'administration ne peut appliquer l'amende prévue à l'article 1740 A du code général des impôts, le projet de loi fait mention, de manière plus explicite, du recours hiérarchique ouvert pendant cette durée.

Initialement inscrit à l'article L. 14 A239(*) du livre des procédures fiscales, la durée maximum de la procédure de contrôle - six mois sous peine de nullité - a été fusionnée avec le délai pour présenter les conclusions du contrôle par un amendement des rapporteurs en séance240(*). Il s'agit d'une clarification.

3. La position de la commission : un renforcement du contrôle bienvenu, même si le lien avec le projet de loi interroge

Le Haut Conseil pour la vie associative, dans son avis du 2 décembre 2020, s'est interrogé sur le lien de cet article, et des articles 11 et 12 qui le complètent, avec le projet de loi confortant le respect des principes de la République. Il semble en effet que l'article 10 corresponde plutôt à une demande formulée depuis des années par la Cour des comptes241(*) et la DGFiP.

Les rapporteures ont considéré cette évolution légitime compte tenu de l'importance de la dépense fiscale générée par ce dispositif et que le contrôle ainsi opéré permettrait de ne plus allouer de financement public à des organismes concourant au séparatisme qui émettraient des reçus, alors même qu'ils n'entreraient pas dans le champ de la loi. Même marginale, cette hypothèse doit être prise en compte et l'article 10 est ainsi en cohérence avec l'article 6 du projet de loi qui prévoit une procédure de retrait de subvention.

Les rapporteures, à l'instar du rapporteur pour avis de la commission des finances, ont estimé suffisantes les garanties mises en place dans le cadre du contrôle. Elles sont mutandis mutandi celles d'une vérification de comptabilité, étant précisé que le contrôle de l'article L. 14 A n'aboutirait pas à un rappel d'impôts, mais au constat de l'éligibilité ou non d'un organisme au régime du mécénat - comme dans un rescrit « mécénat - et, le cas échéant, en cas de démonstration par l'administration que l'organisme a délivré sciemment des reçus, à l'application de l'amende prévue à l'article 1740 A du code général des impôts.

Un recours hiérarchique est ouvert en cas de désaccord sur les conclusions du contrôle, ce qui garantit à l'organisme contrôlé la faculté d'être entendu et d'obtenir de la part de l'administration une réponse écrite à ses observations. En cas de désaccord persistant, la saisine du tribunal administratif reste toujours possible.

Quant aux craintes de certaines associations de voir ainsi l'administration avoir accès à l'identité de leurs donateurs - qui peut revêtir un caractère hautement personnel, voire sensible, ainsi que l'a rappelé la CNIL dans le cadre de la saisine de l'association Anticor242(*) -, les rapporteures soulignent que la nouvelle rédaction de l'article L. 14 A ne change rien à l'existant. L'administration fiscale peut déjà avoir connaissance du nom des donateurs dans le cadre des recoupements ponctuels auxquels elle procède lors d'un contrôle de la cohérence des reçus fiscaux. Ces recoupements doivent être strictement limités aux seuls besoins du contrôle. Par ailleurs, toutes les informations recueillies dans le cadre de contrôles fiscaux sont couvertes par le secret, en application de l'article L. 103 du livre des procédures fiscales.

La commission a adopté l'amendement COM-406 présenté par le rapporteur pour avis de la commission des finances pour reporter au 1er janvier 2022 l'entrée en vigueur du contrôle renforcé, afin de laisser aux associations le temps de s'organiser, et le cas échéant, de solliciter un rescrit « mécénat ».

La commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Article 11
Création d'une obligation déclarative à la charge des organismes
sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux et soumission des entreprises
à l'obligation de se faire remettre un reçu fiscal

L'article 11 du projet de loi vise à faire remonter à l'administration fiscale l'identité de tous les organismes délivrant des reçus fiscaux dans le cadre du mécénat et à connaître le montant global annuel des dons inscrits sur ces reçus et le nombre de ceux-ci, en créant une obligation déclarative annuelle à la charge des organismes sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux.

Afin d'avoir une vision complète, il crée parallèlement l'obligation pour les entreprises d'être en mesure de présenter un reçu fiscal pour obtenir une réduction d'impôts, à l'instar de ce qui existe déjà pour les particuliers.

L'Assemblée nationale a renforcé la sanction encourue par l'organisme qui ne se soumettrait pas à la nouvelle obligation déclarative en prévoyant une amende de 1 500 en cas de récidive.

La commission a adopté cet article en décalant d'un an l'entrée en vigueur de l'obligation déclarative des organismes compte tenu des délais nécessaires à la finalisation d'un portail de déclaration par internet.

Actuellement, la direction générale des finances publiques (DGFiP) n'a pas connaissance de l'identité ni du nombre d'organismes délivrant des reçus fiscaux, à défaut d'obligation déclarative en ce sens. En l'état du droit, elle ne serait donc pas en mesure de pouvoir conduire le contrôle d'éligibilité mis en place par l'article 10 du projet de loi.

L'article 11 vise à remédier à cette situation en créant une obligation pour les organismes sans but lucratif de déclarer annuellement à l'administration fiscale, dans les trois mois de la clôture de leur exercice, le montant global des dons reçus et le nombre de reçus fiscaux délivrés au cours de celui-ci. Cette obligation serait applicable aux dons et versements reçus à compter du 1er janvier 2021 ou au titre des exercices ouverts à compter de cette date.

Parallèlement, afin que ces données soient complètes, l'article ferait obligation aux entreprises, à compter du 1er janvier 2022, d'être en mesure de présenter un reçu fiscal pour bénéficier de la réduction d'impôt, ce qui les placerait à égalité avec les particuliers déjà soumis à cette obligation.

En séance, l'Assemblée nationale a, par adoption d'un amendement des rapporteurs243(*), souhaité punir plus sévèrement le non-respect de l'obligation déclarative en cas de récidive. L'amende encourue serait portée à 1 500 euros, au lieu de 150. Ne seraient concernés que les organismes qui persisteraient à ne pas déposer de déclaration pour la deuxième année consécutive.

La commission des lois a approuvé l'article 11 qui complète utilement l'article 10 et donnerait à l'administration fiscale les outils pour orienter utilement ses contrôles. Elle a adopté l'amendement COM-407 du rapporteur pour avis de la commission des finances pour décaler d'un an l'entrée en vigueur de l'obligation déclarative des organismes sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux, considérant que ce délai supplémentaire était nécessaire pour que l'administration assure la mise à disposition aux associations d'un portail de déclaration par internet opérationnel.

La commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.

Article 12
Élargissement des cas de suspension des avantages fiscaux
des organismes ayant fait l'objet d'une condamnation définitive

L'article 12 du projet de loi tend à élargir la liste des infractions pour lesquelles une condamnation définitive prive un organisme des avantages fiscaux, en y intégrant les actes de terrorisme, les deux nouveaux délits de diffusion de données identifiantes et de séparatisme, ainsi que le blanchiment et le recel.

L'Assemblée nationale y a ajouté le délit d'entrave à l'interruption légale de grossesse.

La commission a complété le mécanisme de suspension des avantages fiscaux en cas de condamnation définitive pour faire intervenir l'administration fiscale afin d'en renforcer l'effectivité. Elle a également supprimé la mention du délit d'entrave à l'interruption légale de grossesse, la considérant inutile et sans rapport avec l'article 12.

L'article 1378 octies du code général des impôts a été créé par la loi de finances pour 2010244(*), à l'initiative de l'ancien sénateur Adrien Gouteyron245(*), pour garantir la confiance des donateurs et assurer une orientation des dons conforme à l'intérêt général, grâce à une plus grande transparence des comptes des associations d'intérêt général, un contrôle régulier de la Cour des comptes dans le cadre de la vérification du bon usage des réductions d'impôt et des sanctions effectives lorsque des cas de mauvaise gestion sont avérés.

1. Un dispositif de suspension automatique des avantages fiscaux jamais appliqué

L'article 1378 octies du code général des impôts prévoit notamment que lorsqu'un organisme bénéficiant de dons246(*), soumis au contrôle de la Cour des comptes, est définitivement condamné pour abus de confiance ou escroquerie, les dons, legs et versements effectués à son profit ne peuvent plus, à compter du quinzième jour qui suit la condamnation, ouvrir droit à l'avenir au bénéfice d'un avantage fiscal. Cette suspension est automatique et ne fait semble-t-il pas l'objet d'une information particulière à l'organisme.

À l'expiration d'un délai de trois ans suivant sa condamnation définitive, l'organisme peut saisir le ministre chargé du budget d'une demande tendant au rétablissement du bénéfice des avantages fiscaux en cas de dons, legs et versements. Celui-ci peut rétablir le bénéfice des avantages fiscaux après avis conforme de la Cour des comptes247(*).

Cette disposition ne semble avoir jamais été mise en oeuvre depuis sa création. Il n'existe aucune donnée sur son application, ni de statistique sur les décisions de justice d'un degré de précision suffisant pour identifier les éventuelles condamnations pénales d'organismes sans but lucratif pour escroquerie ou abus de confiance248(*).

2. La proposition du Gouvernement : une extension du dispositif « dont la portée ne peut être que symbolique »

Ce sont les termes du Conseil d'État qui s'interroge avec raison sur l'effet utile de l'extension d'une disposition qui n'a reçu aucune application connue depuis sa création.

L'article 12 du projet de loi met tout d'abord à jour les renvois au code des juridictions financières opérés au sein de l'article 1378 octies qui n'avaient pas été modifiés depuis la recodification entrée en vigueur le 1er juillet 2017249(*), preuve s'il en est que cette disposition n'était pas utilisée.

Il ajoute à la liste des infractions entraînant la perte des avantages fiscaux en cas de condamnation définitive les actes de terrorisme, les deux nouveaux délits de diffusion de données identifiantes (article 18 du projet de loi) et de séparatisme (article 4), ainsi que le blanchiment et le recel.

En séance, avec un avis défavorable de la commission spéciale et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a intégré dans cette liste l'entrave à l'interruption légale de grossesse250(*).

3. La position de la commission : conforter le mécanisme de suspension des avantages fiscaux

Prenant en considération la volonté du Gouvernement de mettre effectivement en oeuvre ce dispositif, les rapporteures ont souhaité le conforter en prévoyant une notification de la suspension des avantages fiscaux par l'administration fiscale. À ce jour, à aucun moment l'organisme n'est en effet officiellement informé de la suspension de ses avantages fiscaux. Celle-ci est un effet induit de la condamnation pénale devenue définitive.

La commission a adopté leur amendement COM-398 en conséquence : il prévoit que la suspension des avantages fiscaux est notifiée par l'administration fiscale, cette décision pouvant être soumise au contrôle de légalité du juge administratif, ce qui réintroduit des garanties pour l'association. Cette nouvelle procédure formaliserait la coordination entre les ministères de la justice et de l'économie et des finances, ce dernier devant être informé des décisions de condamnations devenues définitives.

La commission des lois a également adopté les amendements COM-348 de ses rapporteures, COM-408 du rapporteur pour avis de la commission des finances et COM-160 rectifié de M. de Belenet, visant à supprimer la référence au délit d'entrave à l'interruption volontaire de grossesse (IVG), qui semble inutile puisque les associations dont l'objet est de contester le droit à l'avortement qui se rendraient coupables de délit d'entrave à l'IVG ne sont par principe pas éligibles au régime fiscal du mécénat, et à garder sa cohérence à l'article 12.

La commission a adopté l'article 12 ainsi modifié.

Article 12 bis A (nouveau)
Mise à disposition de biens immobiliers saisis lors de procédures pénales à des associations, fondations ou organismes
concourant aux objectifs de la politique d'aide au logement

Cet article, introduit par la commission, tend à permettre à l'État de confier à des associations, des fondations reconnues d'utilité publique ou des organismes concourant aux objectifs de la politique d'aide au logement la gestion de biens immeubles dont il est devenu propriétaire à l'occasion d'une instance pénale.

Cet article est issu de l'adoption par la commission d'un amendement COM-127 rect. présenté par Nathalie Delattre et plusieurs de ses collègues. Il reprend le texte d'un article251(*) adopté par l'Assemblée nationale et le Sénat à l'occasion de l'examen de la proposition de loi visant à améliorer la trésorerie des associations, lui-même issu d'une recommandation formulée dès 2014 par le Haut conseil pour la vie associative.

Cette proposition de loi, adoptée en deuxième lecture à l'Assemblée nationale et transmise au Sénat le 28 novembre 2019, a déjà servi de source d'inspiration au texte du présent projet de loi. En effet l'article 32 qui proposait l'exemption du droit de préemption des biens immeubles faisant l'objet de donations entre vifs au profit des organisations religieuses et associatives en mesure de recevoir des libéralités figurait dans son texte initial252(*). Supprimé lors de l'examen de la proposition de loi en première lecture au Sénat, cette suppression a été confirmée lors de la deuxième lecture à l'Assemblée nationale. C'est donc logiquement que la commission spéciale de l'Assemblée nationale a supprimé à nouveau cette disposition, lors de son examen du projet.

La mesure proposée par l'amendement de COM-127 rect. est pour sa part consensuelle et avait été adoptée conforme par le Sénat dans le cadre de l'examen de la proposition de loi précitée.

Au cours d'une instance pénale, l'État peut devenir propriétaire d'un bien immobilier qui a été confisqué ou saisi, en tant que produit ou instrument d'une infraction.

L'État peut utiliser ou louer cet actif mais il procède le plus souvent, par facilité, à sa vente, alors que le droit de l'Union européenne autorise les États à utiliser les biens confisqués à des fins d'intérêt public ou social. L'Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (Agrasc), établissement public administratif, est plus particulièrement chargée de la gestion de ces biens.

Il est proposé d'autoriser l'Agrasc à mettre les biens immobiliers dont la gestion lui est confiée à la disposition :

- d'associations dont l'activité entre entièrement dans le champ visé par le b du 1 de l'article 200 du code général des impôts, c'est-à-dire des associations d'intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;

- d'associations ou de fondations reconnues d'utilité publique ;

- d'organismes qui concourent aux objectifs de la politique d'aide au logement désignés à l'article L. 365-2 du code de la construction et de l'habitat ; il s'agit principalement des sociétés foncières ayant pour objet la construction, l'acquisition et la rénovation de logements à destination des personnes en difficulté.

Il reviendra au Gouvernement de préciser par la voie réglementaire les modalités de cette mise à disposition.

Cette disposition a déjà été intégrée par le Sénat à la proposition de loi améliorant l'efficacité de la justice de proximité et de la réponse pénale253(*) et a été retenue par la commission mixte paritaire réunie pour examiner les dispositions restant en discussion de ce texte. En fonction de l'issue de la lecture des conclusions de cette commission mixte paritaire prévue le 1er avril prochain au Sénat, il conviendra de supprimer cette disposition pendant la suite de la navette.

La commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Article 12 bis
Contrôle des financements étrangers
des associations dites « loi de 1901 »

L'article 12 bis tend à prévoir l'obligation pour certaines associations régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association de tenir un état comptable séparé des ressources et avantages en provenance de l'étranger. Des sanctions pénales seraient applicables dans le cas où cette obligation ne serait pas respectée.

Favorable à son principe, la commission a tenu à renforcer la portée de cette obligation nouvelle en sanctionnant le non-respect de l'obligation de publication des comptes existante.

Initialement limitées aux seules associations régies par les dispositions de la loi du 9 décembre 1905, les dispositions du présent projet de loi relatives au contrôle du financement étranger des associations ont été étendues aux associations régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association lors de son examen à l'Assemblée nationale.

Eu égard à la diversité des associations dites « loi de 1901 » et à la nécessaire préservation de la liberté d'association, les dispositions relatives au contrôle du financement étranger de celles-ci ont néanmoins fait l'objet de garanties spécifiques.

1. Prévoir un contrôle proportionné des financements étrangers des associations « loi de 1901 »

1.1. La problématique absence de contrôle de la provenance des financements des associations régies par la loi de 1901

Les associations disposent pour leur fonctionnement de ressources en nature (usage d'un local, etc.) et financières. La capacité d'une association d'accéder à diverses sources de financement est liée au régime juridique auquel elle est soumise. À titre d'exemple, les associations bénéficiant d'une reconnaissance d'utilité publique bénéficient, en contrepartie d'obligations et de contraintes juridiques renforcées, de modalités de financement plus étendues et peuvent ainsi recevoir dons et legs.

En conséquence, le contrôle des modalités de financement varie en fonction de leur statut, en particulier en fonction du montant des ressources dont elles disposent. Ainsi, les associations percevant plus de 153 000 euros de subventions publiques254(*) ou de dons255(*) sont soumises à une triple obligation :

- établir des comptes annuels comprenant un bilan, un compte de résultat et une annexe ;

- nommer au moins un commissaire aux comptes et, au besoin, un suppléant ;

- assurer la publicité de leurs comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes.

Il n'existe donc aucune obligation particulière, pour les associations concernées par de telles obligations, portant sur le contrôle de la nature ou de la provenance des financements ainsi perçus.

Si le régime juridique des associations régies par la loi de 1901 se caractérise par le nécessaire respect du principe de liberté d'association, il est dommageable qu'un contrôle plus resserré ne soit pas effectué sur des associations qui, compte tenu de leur financement par des capitaux venant de l'étranger, présentent des risques pour l'ordre public. Le secteur associatif n'est en effet pas exempt de risques, notamment en ce qui concerne le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

Certaines activités du secteur associatif
posent des risques de financement du terrorisme

Selon l'analyse nationale des risques publiée en septembre 2019 par le Conseil d'orientation de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme256(*), certaines des activités du secteur associatif posent un risque particulier au titre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

Naturellement, toutes les associations ne sont pas égales face à ce risque et la plupart ne posent aucune difficulté. Comme le précise l'analyse nationale des risques, « la très grande majorité des acteurs du secteur associatif ne présente pas un caractère attractif pour les criminels ou pour les organisations terroristes du fait de leur objet social parfois très spécifique et sans aucun lien avec une activité criminelle ou de leur caractère très local ».

Si, globalement, « la menace tant en matière de blanchiment que de financement du terrorisme est donc faible » dans le secteur associatif, « cette menace peut se révéler élevée en ce qui concerne le financement du terrorisme pour certaines associations :

« - des associations implantées en périphérie de grandes agglomérations et ayant un objet culturel, cultuel ou socio-éducatif, qui peuvent être exposées à une menace de financement de la radicalisation ;

« - des associations ayant un objet humanitaire et dont les opérations ou flux financiers sont dirigés vers des zones à risque où opèrent des groupes terroristes (Proche-Orient, bande sahélo-saharienne, Afghanistan, etc.), qui peuvent être détournées ou instrumentalisées aux fins de financer des actions à caractère terroriste à l'étranger ;

« - des associations opérant dans une zone de conflit ou en lien avec d'autres associations présentes dans une telle zone. »

Les types de financement concernés sont également relativement bien identifiés. L'analyse nationale des risques précise ainsi que s'agissant du secteur associatif, « le mode de financement repose sur des dons provenant de particuliers et sur des subventions publiques accordées dans le cadre de l'activité officielle de l'association », mais également que « l'association peut également, plus ponctuellement, bénéficier de financements provenant de l'étranger ».

Alors que les associations cultuelles voient leurs obligations financières et comptables renforcées par le présent projet de loi, il paraît nécessaire, par cohérence, de procéder à un renforcement concomitant de celles des associations « loi de 1901 », en particulier en matière de contrôle des financements étrangers.

1.2. Le dispositif adopté à l'Assemblée nationale prévoit un contrôle proportionné des financements étrangers

C'est à cette difficulté que l'Assemblée nationale a entendu répondre en adoptant un amendement n° 2170 en séance publique des rapporteurs Sacha Houlié et Florent Boudié, créant l'article 12 bis du présent projet de loi.

Cet article tend ainsi à créer au sein de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association un article 6 bis visant à instaurer des obligations spécifiques en matière de contrôle des financements étrangers à certaines associations. Le champ des associations concernées serait défini par référence aux associations déjà soumises aux obligations de publication et de certification des comptes mentionnées ci-avant : il ne s'agirait que des seules associations qui perçoivent plus de 153 000 euros annuels de dons.

Lorsque celles-ci bénéficient directement ou indirectement d'avantages ou de ressources versés en numéraire ou consentis en nature par un État étranger, par une personne morale étrangère, par tout dispositif juridique de droit étranger comparable à une fiducie ou par une personne physique non résidente en France, elles seraient ainsi contraintes de tenir un état séparé des avantages et ressources ainsi perçus dans l'établissement de leurs comptes.

Tant par la nature - relativement souple - de l'obligation créée que par le champ des associations concernées par cette obligation - limité aux associations de grande taille - le dispositif adopté à l'Assemblée nationale paraît proportionné et respectueux du principe de libre administration.

Au titre du II de l'article 6 bis ainsi créé, l'ensemble des associations et personnes concourant indirectement à de tels financements en provenance de l'étranger, lorsqu'elles sont de droit français, seraient tenues d'assurer la certification de leurs comptes, à partir d'un seuil de ressources défini par décret en Conseil d'État. Le même II prévoit au demeurant le champ de ces structures « satellites » par référence à celui défini à l'article 35 du présent projet de loi.

Le III de l'article prévoit les sanctions pénales applicables :

- une amende de 3 750 euros, qui pourrait être portée au quart du montant sur lequel a porté l'infraction, serait applicable en cas de non-respect des obligations prévues ;

- une peine complémentaire de confiscation de la valeur des avantages et ressources concernés pourrait également être appliquée dans les conditions prévues à l'article 131-21 du code pénal ;

- enfin, un dirigeant, administrateur ou fiduciaire dont la structure aurait concouru indirectement au financement étranger d'une association sans procéder à la certification des comptes de ladite structure pourrait être sanctionné à hauteur de 9 000 euros d'amende.

2. La position de la commission : garantir l'opérationnalité du dispositif

La commission a approuvé le régime juridique posé par l'article 12 bis du présent projet de loi. Elle a néanmoins souhaité le compléter, afin de s'assurer que ses dispositions relatives à la tenue d'un état séparé des comptes pour les financements étrangers trouvent pleinement à s'appliquer.

En effet, le défaut de publication des comptes et du rapport du commissaire aux comptes n'est pas, à l'heure actuelle, sanctionné : il en résulte un vide juridique. Afin de garantir la solidité juridique du dispositif, la commission a adopté un amendement COM-349, sur proposition des rapporteures, prévoyant que le non-respect de l'obligation de publicité des comptes soit sanctionné au même titre que le non-respect de l'obligation de certification des comptes. Elle a ainsi entendu permettre un contrôle efficace de l'état des comptes des associations visées.

La commission a adopté l'article 12 bis ainsi modifié.

Article 12 ter
Contrôle des financements étrangers des fonds de dotation

L'article 12 ter, ajouté à l'Assemblée nationale, tend à soumettre les fonds de dotation à des mesures de transparence et de contrôle des financements en provenance de l'étranger.

La commission a procédé à la réécriture de cet article afin de garantir sa bonne insertion dans le cadre juridique applicable aux fonds de dotation.

Ajoutées en séance publique à l'Assemblée nationale, les mesures prévues par l'article 12 ter du présent projet de loi prévoient un contrôle étendu mais mal calibré juridiquement des fonds de dotation.

1. Le contrôle des financements étrangers des fonds de dotation est aujourd'hui inexistant

Les fonds de dotation sont des personnes morales de droit privé à but non lucratif qui reçoivent et gèrent, en les capitalisant, des biens et droits et utilisent les revenus de la capitalisation ainsi réalisée « en vue de la réalisation d'une oeuvre ou d'une mission d'intérêt général » ou les redistribuent « pour assister une personne morale à but non lucratif dans l'accomplissement de ses oeuvres et de ses missions d'intérêt général ».

Créés par l'article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, les fonds de dotation avaient pour modèle le régime particulièrement souple des « endowment funds » américains257(*). Christine Lagarde, alors ministre de l'économie, des finances et de l'industrie avait ainsi jugé que, « simple et facile à créer comme l'association, fiable et attractif comme la fondation »258(*), le fonds de dotation devait combler un vide juridique caractéristique du cadre français de la philanthropie et développer le financement des associations et oeuvres caritatives.

Plus de dix ans après, le succès de cet instrument dans le financement de la philanthropie doit toutefois être largement tempéré. S'il s'en crée annuellement plus de 300259(*), une part importante de fonds de dotation260(*) sont de fait inactifs.

Cet outil juridique peut néanmoins poser de sérieuses difficultés en termes de financements étrangers d'activités à visée politique sur le territoire national.

Le nombre élevé et croissant de ces structures, dont les activités ne sont pas toujours précisément connues, fait de surcroît obstacle à un contrôle efficace par l'autorité administrative. Dans un rapport de 2018, la Cour des comptes observait ainsi « que, d'une manière générale, les services de l'État sont très souvent dépassés par la croissance du nombre de fondations et de fonds de dotation, et peinent à assurer complètement leur mission de surveillance et de contrôle, alors que celle-ci vise précisément à sécuriser ce secteur appelé à recevoir les dons des entreprises et des particuliers ».261(*)

Dans ces conditions, le renforcement du contrôle des financements étrangers perçus par le tissu associatif serait imparfait s'il ne prévoyait pas un contrôle spécifique des fonds de dotation. Un tel contrôle apparaît d'autant plus impérieux que les fonds de dotation peuvent être utilisés pour favoriser l'opacification des liens financiers entre certains acteurs. La suspension récente du fonds de dotation « Passerelles », qui finançait la construction de mosquées par la prise de parts dans des sociétés civiles immobilières à partir de fonds issus du fonds gouvernemental qatari « Qatar Charity » a démontré la nécessité d'une vigilance accrue sur ces montages juridiques.

2. Les dispositions du projet de loi : un dispositif très contraignant

L'article 12 ter a été ajouté en séance publique à l'Assemblée nationale262(*). Il tend à calquer les dispositions prévues à l'article 35 du projet de loi aux fonds de dotation en dotant l'autorité administrative de moyens d'information et d'action sur les financements étrangers perçus par des fonds de dotation.

D'une part, ceux-ci seraient tenus de déclarer les avantages et ressources perçus de l'étranger, selon les mêmes modalités que celles prévues à l'article 19-3 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État tel qu'il résulterait des dispositions de l'article 35 du présent projet de loi. Cette obligation de déclaration s'accompagnerait d'obligations relatives à la certification de comptes.

D'autre part, l'autorité administrative serait dotée d'un droit d'opposition s'exerçant dans des conditions analogues à celles prévues au même article 35 du présent projet de loi.

3. La position de la commission : garantir une information efficace des pouvoirs publics et assurer la proportionnalité du dispositif.

Tel qu'il résulte des délibérations de l'Assemblée nationale, le dispositif du présent article semble disproportionné au regard des objectifs qu'il poursuit. En effet, le dispositif de l'article 35 du présent projet de loi, particulièrement contraignant, se justifie par le caractère spécifique des associations cultuelles. Particulièrement sensibles, ces associations requièrent une attention particulière des pouvoirs publics et un dispositif adapté.

Dans ces conditions, l'extension pure et simple des obligations nouvellement créées pour ces associations aux fonds de dotation semble à la fois disproportionnée et inefficace :

disproportionnée, eu égard à la sensibilité et au risque moindres que représentent les fonds de dotation ;

inefficace, car l'extension d'une telle obligation aux fonds de dotation pourrait diluer les moyens de l'État alloués à la réalisation de ces contrôles et in fine affaiblir la portée du dispositif, tant pour les fonds de dotation que pour les associations visées par l'article 35.

Dans ces conditions, il a paru préférable à la commission d'adopter un amendement COM-377, sur proposition des rapporteures, tendant à rapprocher le régime de contrôle du financement étranger des fonds de dotation sur le régime créé par l'article 12 bis du présent projet de loi, pour les associations dites « loi de 1901 ». Celui-ci prévoit à titre principal la tenue d'un état séparé des comptes distinguant les financements étrangers des autres sources de financement de la structure.

Ce régime permettrait ainsi la pleine information de l'autorité administrative tout en assurant la proportionnalité du dispositif. Parallèlement, les modifications apportées à l'article 9 du projet de loi permettraient d'inclure parmi les motifs de suspension d'un fonds de dotation le non-respect des obligations ainsi créées.

La commission a adopté l'article 12 ter ainsi modifié.

Article 12 quater
Registre électronique des associations
de droit local d'Alsace-Moselle

L'article 12 quater tend à imposer la tenue sous forme électronique du registre des associations régies par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.

L'article 12 quinquies renvoie notamment à un arrêté la date d'entrée en vigueur de ce dispositif.

Par cohérence, la commission a réuni à l'article 12 quater les dispositions de ces deux articles introduits par l'Assemblée nationale, et fixé dans la loi la date d'entrée en vigueur maximale du registre électronique au 1er janvier 2023.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative de Raphaël Schellenberger, l'article 12 quater tend à imposer la tenue sous forme électronique du registre des associations régies par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle en modifiant son article 21.

L'article 105 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice en avait acté le principe, qui ne demeurait qu'une possibilité, alors que le présent article en ferait une obligation.

Parallèlement, l'Assemblée nationale a adopté un article 12 quinquies à l'initiative de Ludovic Mendès qui renvoie au pouvoir réglementaire la date à laquelle le registre est tenu sous forme électronique.

Interrogé par les rapporteures, le ministère de la justice a indiqué être pleinement attentif au déploiement de ce registre numérisé qui serait géré par l'Établissement public d'exploitation du livre foncier informatisé d'Alsace-Moselle (EPELFI), fort de son expérience informatique en matière de publicité foncière locale. Les magistrats et greffiers des juridictions alsaciennes et mosellanes disposent d'ailleurs déjà d'un outil informatique développé par l'EPELFI à cet effet. Compte tenu des développements informatiques nécessaires, le registre numérique définitif devrait être opérationnel en 2022.

Fidèle à la position du Sénat exprimée en 2019, la commission a largement approuvé le principe de cet article. Elle a, par cohérence, intégré au présent article 12 quater les dispositions prévues à l'article 12 quinquies en adoptant l'amendement COM-396 des rapporteures. Il renvoie à un arrêté les modalités du registre et rappelle qu'il est tenu par le greffe du tribunal judiciaire sous le contrôle du juge.

Par le même amendement, la commission a fixé dans la loi la date d'entrée en vigueur maximale du registre électronique au 1er janvier 2023, le seul renvoi au pouvoir réglementaire présentant un risque d'incompétence négative du législateur.

La commission a adopté l'article 12 quater ainsi modifié.

Article 12 quinquies (supprimé)
Renvoi au pouvoir réglementaire de la date d'entrée en vigueur du registre électronique des associations de droit local

L'article 12 quinquies rappelle que le registre des associations inscrites régies par le code civil local est tenu par le greffe du tribunal judiciaire sous le contrôle du juge. Il renvoie également au pouvoir réglementaire la date à laquelle le registre est tenu sous forme électronique.

Par cohérence, la commission a réuni à l'article 12 quater toutes les dispositions concernant ce registre en les modifiant.

La commission a supprimé cet article.

L'article 12 quinquies introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de Ludovic Mendès rappelle que le registre des associations inscrites dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle est tenu par le greffe du tribunal judiciaire sous le contrôle du juge.

Il renvoie également au pouvoir réglementaire la date à laquelle le registre est tenu sous forme électronique.

La commission a adopté un amendement COM-397 de coordination avec l'intégration, par cohérence, du contenu de l'article 12 quinquies au sein de l'article 12 quater du présent projet de loi tout en modifiant ses dispositions.

La commission a supprimé l'article 12 quinquies.

CHAPITRE III
DISPOSITIONS RELATIVES AU RESPECT DES DROITS
DES PERSONNES ET À L'ÉGALITÉ ENTRE LES FEMMES
ET LES HOMMES

Le titre du présent chapitre, initialement relatif au respect des droits des personnes, a été amendé en commission par l'Assemblée nationale pour y intégrer l'égalité entre les femmes et les hommes dans le but de renforcer la cohérence entre l'intitulé du chapitre et le contenu des articles y figurant263(*).

Article 13 (Supprimé)
Rétablissement d'un mécanisme de prélèvement
en cas de loi étrangère ne connaissant aucun mécanisme réservataire
et renforcement de l'obligation d'information des notaires
sur l'action en réduction des libéralités excessives

L'article 13 du projet de loi vise à rétablir un droit de prélèvement compensatoire sur les biens situés en France au profit d'enfants qui ne bénéficieraient pas d'une réserve successorale en application d'une loi étrangère. Ses effets seraient réservés aux cas où soit le défunt, soit l'un de ses enfants est ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou y réside habituellement.

L'article 13 tend également à renforcer l'obligation d'information des notaires lors du règlement de la succession vis-à-vis d'un héritier réservataire dont les droits seraient susceptibles d'être atteints par les libéralités consenties par le défunt.

À l'initiative de ses rapporteures, la commission a supprimé cet article, considérant que le droit existant permettait déjà de protéger les femmes contre les lois étrangères ou les testaments manifestement discriminatoires et que ses effets seraient beaucoup plus larges que l'objectif que s'est assigné le Gouvernement de protéger les femmes contre les règles successorales étrangères qui les lèsent.

L'article 13 du projet de loi est un article de principe qui fait l'objet d'une attention particulière de la part du garde des Sceaux car « quand une loi étrangère a vocation à s'appliquer et permet à des parents de déshériter leurs filles, c'est totalement contraire à nos valeurs »264(*).

Le Gouvernement a choisi de créer un indicateur permettant d'en vérifier l'effectivité en mesurant « le nombre d'enfant déshérités » censé baisser du fait de l'entrée en vigueur de cette disposition265(*). Il est d'ores et déjà possible de douter de sa faisabilité dans la mesure où la Chancellerie ne dispose d'aucune statistique, l'essentiel des successions étant réglées à l'amiable, devant les notaires qui ne recueillent pas de données266(*).

1. Le système de réserve héréditaire français et ses limites en droit international privé

1.1. Présentation de la réserve héréditaire

La réserve héréditaire trouve ses racines dans le droit romain et est une institution ancienne du droit successoral français. Depuis la dernière réforme de 2006, elle consiste à réserver une quotité du patrimoine du défunt à ses descendants, et à défaut de descendants, à son conjoint survivant267(*). En application de l'article 913 du code civil, la portion du patrimoine successoral dont le défunt ne peut disposer ni par donation, ni par testament, varie selon le nombre de ses enfants. Elle représente ainsi la moitié des biens du disposant, s'il ne laisse à son décès qu'un enfant ; les deux tiers, s'il laisse deux enfants; et les trois quarts, s'il en laisse trois ou plus. Si, à défaut de descendant, le défunt laisse un conjoint survivant, non divorcé, la réserve héréditaire correspond alors à un quart de ses biens.

La réserve héréditaire n'est pas une spécificité française. Elle existe dans la plupart des droits de tradition civiliste.

Source : Rapport du groupe de travail sur la réserve héréditaire
remis au garde des Sceaux le 13 décembre 2019

La réserve héréditaire est régulièrement critiquée : elle porterait atteinte à la liberté individuelle et la propriété privée ; elle empêcherait la circulation de capital ou le développement de la philanthropie268(*) ; ou encore elle ne prendrait pas en compte les évolutions de la société, en particulier les familles recomposées. Le groupe de travail sur la réserve héréditaire missionné par Nicole Belloubet, alors garde des Sceaux, pour en réexaminer la pertinence269(*) a toutefois conclu que « la réserve héréditaire des descendants [devait] être fermement maintenue en son principe »270(*).

Il est à noter que le mécanisme de la réserve héréditaire n'empêche pas une répartition du patrimoine inégalitaire entre les enfants et même différenciée selon leurs sexes. Ainsi les sociologues Céline Bessière et Sibylle Gollac271(*) relèvent que « dès qu'il y a suffisamment de patrimoine et des enfants de genres différents, les biens sont en priorité donnés aux fils, quand les filles reçoivent des compensations en argent »272(*) ; or, selon leur analyse, les parts en nature ont souvent plus de valeur que celles en argent. Les chercheuses ont ainsi observé, en se fondant sur les enquêtes « Histoire de vie et Patrimoine » de l'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) et leurs propres recherches de terrain, que « les hommes et, en particulier, les premiers des fils, reçoivent plus fréquemment des entreprises, des logements, des terres, des valeurs mobilières et des donations anticipées ».

1.2. Le jeu de la réserve héréditaire en cas d'application d'une loi étrangère

Dans le cadre d'une succession internationale, les règles de conflit de loi peuvent imposer au juge français d'appliquer une loi étrangère qui ne connait pas de mécanisme de réserve héréditaire et permet à un défunt d'exhéréder intégralement ses enfants ou une partie d'entre eux.

Le règlement européen « successions »

Le règlement européen « successions » du 4 juillet 2012273(*) pose les règles désignant quel est le juge compétent et quelle loi est applicable pour régler une succession internationale ou transfrontière, c'est-à-dire présentant un élément d'extranéité. Il est entré en vigueur le 17 août 2015.

Il a consacré le principe de l'unité de la loi successorale et la possibilité pour la personne décédée dont la succession est ouverte274(*) de choisir la loi applicable à sa succession par testament. Le règlement européen met ainsi fin au régime scissionniste qui préexistait en France, selon lequel les successions mobilières étaient soumises à la loi du dernier domicile du défunt et les successions immobilières à la loi de situation des immeubles.

Le juge compétent statue sur l'ensemble de la succession, quels que soient les biens (mobiliers ou immobiliers) concernés ou le pays où ils se situent. Toutefois, lorsque la masse successorale comprend des biens situés dans un État tiers, la juridiction saisie peut, à la demande d'une des parties, décider de ne pas statuer sur l'un ou plusieurs de ces biens si l'on peut s'attendre à ce que la décision qu'elle rendrait sur les biens en question ne soit pas reconnue ou, le cas échéant, ne soit pas déclarée exécutoire dans cet Etat (article 12 du règlement).

Le juge français est désormais en principe compétent si le défunt avait sa résidence habituelle en France (article 4). Néanmoins, si sa résidence habituelle n'était pas située dans un Etat membre de l'Union européenne, le juge français peut quand même se trouver compétent si des biens successoraux sont situés en France et si le défunt était de nationalité française ou a eu sa résidence habituelle en France dans les cinq années précédant la saisine de la juridiction (article 10)275(*).

Une fois sa compétence vérifiée, il appartient au juge de rechercher quelle est la loi applicable à la succession qui peut être la loi soit d'un Etat membre de l'Union européenne, soit d'un pays tiers. Elle est là encore désignée par les règles de conflit établies par le règlement européen. Il s'agit en principe de la loi de la dernière résidence habituelle du défunt (article 21.1), ou exceptionnellement, selon les circonstances, de la loi qui présenterait des liens manifestement plus étroits avec le défunt (article 21.2).

Par dérogation à ce principe, le défunt a la faculté de désigner, de son vivant, dans un testament, la loi applicable à sa succession. Il ne peut s'agir que de la loi du pays dont il possède la nationalité (article 22).

Commission des lois sur la base des réponses de la DACS

Pendant longtemps, la loi du 14 juillet 1819 relative à l'abolition du droit d'aubaine et de détraction276(*) a protégé les héritiers français en faisant obstacle à l'application de la loi étrangère défavorable et en instaurant à leur profit un droit de prélèvement du montant de la réserve sur les biens situés en France. Par décision du 5 août 2011277(*), le Conseil constitutionnel a jugé cette disposition inconstitutionnelle, considérant que la différence de traitement qu'elle opérait entre héritiers français et étrangers n'était pas en rapport direct avec l'objet de la loi, à savoir protéger la réserve héréditaire et l'égalité entre héritiers garanties par la loi française.

À la suite de l'abrogation de cette disposition, la question s'est posée de savoir si le juge français pouvait écarter de lui-même l'application d'une loi étrangère ne reconnaissant pas la réserve héréditaire ou un testament au nom de la défense de l'ordre public international français.

Par deux arrêts du 27 septembre 2017278(*), la Cour de cassation a jugé qu'« une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n'est pas en soi contraire à l'ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d'espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels », c'est-à-dire si les descendants se trouvent en situation de précarité économique ou de besoin. Ainsi, la réserve héréditaire ne rentre dans l'ordre public international français que dans sa dimension alimentaire.

2. Une volonté de mieux protéger les femmes en imposant le mécanisme de la réserve héréditaire dans certaines successions internationales

Le Gouvernement souhaite « mettre fin à l'application de règles successorales étrangères sur notre territoire qui lèsent les femmes »279(*), sans toutefois présenter quelle est l'ampleur du phénomène. La Chancellerie ne dispose en effet pas de chiffres permettant de déterminer combien de personnes seraient victimes d'exhérédation pour des raisons discriminatoires tenant à leur sexe, l'essentiel des successions étant réglées hors des tribunaux par les notaires.

L' article 13 du projet de loi comprend deux dispositifs.

2.1. Recréer un droit de prélèvement dans le cadre des successions internationales (article 913 du code civil)

L'article 13 du projet de loi vise à rétablir un droit de prélèvement compensatoire sur les biens situés en France au profit de tous les enfants
- quelle que soit leur nationalité pour ne pas encourir l'inconstitutionnalité déjà jugée en 2011 - venant à une succession qui serait soumise à une loi étrangère ne permettant aucun mécanisme réservataire. Il confèrerait ainsi à la réserve héréditaire le caractère d'une règle d'ordre public international français permettant d'écarter l'application de la loi étrangère, sans plus s'attacher à la situation économique de l'héritier réservataire.

Pour que le mécanisme de l'article 13 trouve à s'appliquer dans le cadre d'une succession internationale, cela supposerait la réunion d'un certain nombre d'éléments résultant à la fois des règles de droit international privé et de l'article lui-même :

- en amont, la compétence d'un juge français, conformément au règlement européen « successions », qui serait susceptible de faire appliquer le prélèvement compensatoire en cas de contentieux ;

- une loi étrangère applicable à la succession selon les règles de conflits du règlement européen, permettant de déshériter intégralement un enfant ou réduire sa part de succession en l'absence de tout « mécanisme réservataire protecteur »280(*). L'existence d'un tel mécanisme, même moins favorable au système français, ne permettrait pas de demander l'application de l'article 13 conformément au règlement européen « successions »281(*) ;

- le fait que le défunt ou l'un de ses enfants soit ressortissant d'un État membre de l'Union européenne ou y réside habituellement ;

l'existence de biens, mobiliers ou immobiliers, sur le territoire français, d'une valeur suffisante pour exercer le droit de prélèvement compensatoire ;

- enfin, l'exercice effectif de leurs droits par les héritiers lésés qui pourraient préférer y renoncer au nom de la paix des familles.

Une fois ces nombreuses conditions réunies, l'article 13 permettrait de faire échapper la succession à l'application de la loi étrangère en se fondant sur l'exception d'ordre public international, prévue par l'article 35 du règlement européen « successions » qui autorise un juge à écarter une loi étrangère applicable à la succession si celle-ci est « manifestement contraire à l'ordre public international du for » 282(*).

2.2. Renforcer l'obligation des notaires d'informer les héritiers réservataires de leur droit d'intenter une action en réduction des libéralités excédentaires (article 921 du code civil)

La protection de la réserve héréditaire est assurée non par la nullité des libéralités excédant la quotité disponible, mais par leur réduction. L'article 920 du code civil dispose ainsi que « les libéralités, directes ou indirectes, qui portent atteinte à la réserve d'un ou plusieurs héritiers, sont réductibles à la quotité disponible lors de l'ouverture de la succession ».

La demande de réduction est une simple faculté offerte aux héritiers réservataires. Ils ont cinq ans pour le faire à compter de l'ouverture de la succession ou deux ans à compter du jour où ils ont eu connaissance de l'atteinte portée à leur réserve283(*) pour exercer l'action.

L'article 13 propose de renforcer l'obligation d'information des notaires en prévoyant une information individuelle des héritiers réservataires dont les droits sont susceptibles d'être affectés par des libéralités du défunt excédant la quotité disponible de leur droit de demander la réduction de ces libéralités.

En séance, deux amendements de précision ont été adoptés par les députés pour décharger les notaires de leur obligation d'information une fois la succession réglée284(*) et pour limiter cette information aux héritiers connus285(*).

L'entrée en vigueur de l'article 13 serait reportée au premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi, suivant ainsi une recommandation du Conseil d'Etat. Il en est prévu l'application en Polynésie française286(*).

3. La position de la commission : supprimer un mécanisme qui semble manquer sa cible

Les rapporteures ne formulent pas de contestations d'ordre juridique pour critiquer le mécanisme de prélèvement compensatoire proposé. Elles sont prêtes à admettre, à l'instar du Conseil d'Etat, que ce dispositif peut entrer dans les prévisions de l'article 35 du règlement européen « successions » - sous réserve bien sûr de l'appréciation de la Cour de justice de l'Union européenne qui pourrait être saisie287(*).

En revanche, elles font les constats suivants :

les femmes sont déjà protégées : lorsque la loi étrangère applicable ou le testament est manifestement discriminatoire à l'égard des filles, un juge français - ou le notaire chargé de la succession - peut d'ores et déjà en écarter l'application comme étant contraire à l'ordre public international français et au principe d'égalité.

Ainsi, une loi successorale étrangère qui accorderait une part double au fils par rapport à la fille selon la règle de la « tafadol » en vigueur dans la plupart des pays de droit musulman, tels que le Maroc, l'Algérie, l'Égypte, serait écartée par le juge au profit de l'application de la loi française. De même, ne serait pas appliquée une loi successorale qui empêcherait un enfant naturel ou adultérin d'hériter ou prévoirait une incapacité successorale fondée sur la non-appartenance à une religion déterminée ;

- le cas plus subtil, évoqué dans l'étude d'impact, d'un testament qui instaurerait une inégalité entre les enfants selon le sexe sans le faire apparaître ainsi clairement, suppose la liberté de tester ; or dans les pays du Maghreb par exemple, c'est généralement la loi, et non le testament, qui règle la succession ;

- les pays identifiés comme ayant une législation qui « ne connait aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants », tout en laissant une grande liberté aux testateurs, sont les pays anglo-saxons, tels que les États-Unis, l'Angleterre, le Canada ou l'Australie, qui ne semblent pas être des pays pratiquant traditionnellement des discriminations vis-à-vis des femmes.

L'article 13 semble donc manquer l'objectif que s'est assigné le Gouvernement (« mettre fin à l'application de règles successorales étrangères sur notre territoire qui lèsent les femmes ») et pourrait avoir des « effets de bord » importants qui n'ont pas été expertisés, en incluant de manière certaine tous les pays de droit anglo-saxon. Il relève d'une position de principe dont le profit effectif au bénéfice des femmes est par ailleurs très incertain.

La commission a suivi ses rapporteures et considéré qu'il serait sans effet réel pour satisfaire à l'objet d'une loi destinée à lutter contre les séparatismes. Elle a adopté l'amendement COM-350 de suppression en conséquence.

La commission a supprimé l'article 13.

Article 14
Prohibition de la délivrance de tout document de séjour
pour un étranger vivant en état de polygamie en France

L'article 14 vise à généraliser l'interdiction de séjour pour l'étranger qui vit en France en situation de polygamie.

Souscrivant à ce principe qui complète utilement le droit positif, la commission a toutefois supprimé la mention selon laquelle le conjoint de l'étranger polygame fait l'objet d'un examen individuel de sa situation, déjà satisfaite par le droit en vigueur.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

1. Le droit en vigueur permet de faire obstacle au séjour des étrangers vivant en France en état de polygamie dans certaines hypothèses

1.1. L'accès et le séjour des étrangers en France fait déjà l'objet de restrictions en cas de polygamie

Le caractère monogamique du mariage est un principe d'ordre public de notre droit288(*) sanctionné par l'annulation du mariage irrégulier et réprimé par l'article 433-20 du code pénal289(*). Il est consacré à l'article 147 du code civil qui dispose qu' « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ». Toutefois, l'article 202-1 du code civil prévoit que les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Il est par exemple possible qu'un étranger conjoint de français se marie avec une seconde épouse à l'étranger, si la loi personnelle des deux époux le permet. À l'inverse, il n'est pas en principe possible à un étranger polygame déjà marié à l'étranger290(*) d'épouser une Française célibataire puisque la loi personnelle de cette dernière le prohibe.

Dès lors, en application du principe de « l'ordre public atténué »291(*), la jurisprudence judiciaire a pu reconnaître des effets au mariage polygamique valablement célébré à l'étranger, considérant que cela ne faisait pas obstacle à l'acquisition de certains droits en France, notamment sociaux292(*), alors même qu'un tel mariage y est interdit. Dans le même esprit, le juge administratif avait considérée illégale la décision d'un préfet refusant à un étranger la possibilité de faire venir, au titre du regroupement familial, sa seconde épouse restée jusqu'alors dans son pays293(*).

Dans ce contexte, la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France dite « loi Pasqua II » a introduit deux dispositions visant à faire obstacle à cette jurisprudence, au nom de la préservation de l'ordre public français, afin de prohiber le séjour de l'étranger vivant en état de polygamie294(*).

Ainsi, l'article L. 314-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile interdit la délivrance d'une carte de résident295(*) à un étranger qui vit en état de polygamie ou à ses conjoints et impose le retrait d'une carte délivrée en violation de ces dispositions. L'article L. 411-7 du même code interdit, dans le même esprit, à un étranger polygame résidant en France avec un premier conjoint, le bénéfice du regroupement familial296(*) à son autre conjoint étranger. Sauf si ce dernier est décédé ou déchu de ses droits parentaux, ses enfants ne bénéficient pas non plus du regroupement familial. En outre, la venue d'un autre conjoint par une autre procédure est refusée. Enfin, l'étranger qui aurait fait venir plus d'un conjoint ou des enfants autres que ceux du premier conjoint ou d'un autre conjoint décédé ou déchu de ses droits parentaux se voit retirer son titre de séjour.

Dans la continuité de la loi « Pasqua II », la loi n° 97-396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions relatives à l'immigration - dite « loi Debré » - a interdit à l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l'étranger qui vit en France en état de polygamie dans trois hypothèses : s'il est le conjoint d'un ressortissant de nationalité française ; le parent d'un enfant vivant en France depuis plus de quinze ans ; ou a des liens personnels et familiaux en France297(*).

Dans ces différentes hypothèses, le préfet se trouve en situation de compétence liée ; il incombe au demandeur ressortissant d'un État qui autorise la polygamie de produire une déclaration sur l'honneur selon laquelle il ne vit pas en France en état de polygamie.

La législation a en outre été complétée pour refuser l'admission exceptionnelle298(*) au séjour ou déroger, mais dans certains cas seulement, aux exceptions à l'éloignement du territoire français299(*) lorsque l'étranger vit en état de polygamie en France. De même, en application de l'article 21-4 du code civil, la « situation effective de polygamie » est constitutive du défaut d'assimilation faisant obstacle à l'acquisition de la nationalité française à raison du mariage pour un conjoint étranger de Français300(*).

Le Conseil constitutionnel admet traditionnellement des restrictions d'ordre public à l'entrée et au séjour des étrangers au motif « qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national »301(*). Saisi a priori sur la constitutionnalité des lois de 1993 et 1997, il a jugé que l'interdiction de la polygamie devait s'interpréter « comme n'étant applicable qu'aux étrangers vivant en France dans cet état » et que « le législateur, en posant cette condition en vue de l'objectif d'intérêt général qu'il s'est assigné, n'a méconnu aucun principe ni droit de valeur constitutionnelle »302(*). Il a en outre précisé que, s'agissant de la constatation d'une situation objective, il ne saurait être opéré, pour l'application de cette disposition, de différence entre les hommes et les femmes, en dépit de l'argumentaire des requérants, qui faisaient valoir que l'état de polygamie ne saurait être opposé aux femmes303(*).

De façon implicite, le Conseil constitutionnel a considéré que les conditions d'une vie familiale normale qui prévalent en France excluent la polygamie, ce qui justifie les diverses restrictions au séjour applicables aux étrangers qui vivent en France dans cet état.

Depuis, le Conseil d'État juge de manière constante que les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui protègent le droit au respect de la vie privée et familiale ne peuvent être utilement invoquées par les personnes vivant en situation de polygamie304(*).

Les rapporteures rappellent en tout état de cause que la décision de refus ou de retrait de document de séjour peut, le cas échéant, être contestée devant le juge administratif. Au surplus, cette prohibition de la polygamie ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de reconduire la personne intéressée dans un pays où elle pourrait être exposée à la peine de mort ou à des traitements contraires au principe de dignité de la personne humaine, en application de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

1.1. L'arsenal juridique demeure incomplet et le nombre de personnes concernées reste élevé

En dépit de ces mesures, le nombre de personnes concernées par cette situation reste encore trop élevé, même s'il s'agit d'un phénomène en grande partie caché. En témoigne la difficulté à trouver des chiffres fiables.

Le Gouvernement se réfère dans l'étude d'impact à une étude de 2006 de la commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), selon laquelle 180 000 personnes seraient concernées en France par la polygamie305(*). En effet, aucune statistique publique n'est disponible sur ce phénomène malgré le fait que la polygamie constitue un motif de refus ou de retrait de certains documents de séjour depuis 1993.

Conformément à la réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel, cette prohibition ne s'applique que pour les situations de polygamie en France. Elle ne s'applique pas, non plus, lorsqu'une convention internationale a été signée par la France et prévoit d'autres dispositions, conformément à l'article 55 de la Constitution qui fait primer les traités sur la loi nationale. L'étude d'impact du présent projet de loi mentionne à cet égard les ressortissants algériens qui, dans certains cas, voient leur situation régie par l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968306(*).

De plus, cette réserve de polygamie n'a pas été reprise à l'occasion de la création ultérieure de cartes de séjour temporaire ou pluriannuelle liés à des motifs non familiaux figurant aux sections 2 et 3 du chapitres III du livre III du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (carte de séjour temporaire, immigration professionnelle, études, stages ou visiteurs).

2. Le projet de loi tend à généraliser la prohibition de la polygamie à tous les documents de séjour

À l'initiative de Nicole Dubré-Chirat, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté un amendement réécrivant formellement le présent article 14 pour se référer aux articles issus de la nouvelle codification du CESEDA307(*) qui entrera en vigueur le 1er mai 2021.

Il tend à généraliser à la prohibition de la polygamie à toutes les hypothèses de séjour des étrangers en France en insérant un nouvel article « balai » L. 412-6 en tête du chapitre sur les conditions générales de séjour en France, au sein d'une section intitulée « Réserves liées à l'ordre public et à la polygamie ». Cet article disposerait qu'« aucun document de séjour ne peut être délivré à un étranger qui vit en France en état de polygamie » et que « tout document de séjour détenu par un étranger dans une telle situation est retiré ».

Cette disposition « miroir » de l'article L. 412-5 du même code qui fait de la menace pour l'ordre public un obstacle à la délivrance ou au renouvellement d'un document de séjour a pour effet non seulement d'inclure les catégories de carte de séjour qui ne faisait jusqu'alors l'objet d'aucune réserve, mais également les hypothèses jusqu'à présent exclues pour la mention « vie privée et familiale ».

Outre les coordinations requises aux articles mentionnant aujourd'hui la situation de polygamie de l'étranger308(*), l'article 14 étend également les cas dans lesquels l'autorité administrative peut déroger aux exceptions à l'éloignement du territoire français. Outre le cas des étrangers menacés de mort ou de traitements contraires au principe de dignité de la personne humaine qui ne peuvent être éloignés, seul l'étranger309(*) dont l'état de santé nécessite une prise en charge dont le défaut pourrait avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité pour lui pourrait encore échapper à une obligation de quitter le territoire français ou une expulsion310(*).

Sur le fond, l'Assemblée nationale a modifié le texte à l'initiative de Nicole Dubré-Chirat, rapporteure, avec les avis favorables du Gouvernement, en commission spéciale puis en séance publique, pour prévoir que la situation du conjoint d'un étranger en situation de polygamie faisait l'objet d'un « examen individuel » et enjoindre à l'autorité administrative de tenir compte, pour statuer sur son droit au séjour, du « caractère non consenti de la situation de polygamie ».

3. La position de la commission : approuver le dispositif en supprimant des mentions inutiles

Souscrivant à la généralisation de la prohibition de la polygamie pour l'accès et le séjour des étrangers en France, la commission des lois a relevé avec satisfaction que le texte proposé par le Gouvernement intégrait définitivement dans la loi la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel en 1993 et 1997. Jusqu'alors la loi visait « l'étranger qui vit en situation de polygamie » ; elle viserait à l'avenir expressément « l'étranger qui vit en France en situation de polygamie ».

Par l'adoption de l'amendement COM-307 de Jacky Deromedi, la commission des lois a toutefois supprimé la précision ajoutée par l'Assemblée nationale selon laquelle la situation du conjoint d'un étranger polygame fait l'objet d'un examen individuel, en prenant notamment en compte le « caractère non consenti de la situation de polygamie ». Tout étranger a d'ores et déjà droit à l'examen individuel de sa situation.

Enfin, les rapporteures rappellent que cette prohibition ne s'appliquerait pas aux hypothèses dans lesquelles la France est partie à une convention internationale autorisant un étranger à séjourner ou résider en France en situation de polygamie. Par cohérence, il serait donc opportun de renégocier ces conventions.

La commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 14 bis A (nouveau)
Renforcement de la répression du délit de polygamie

Introduit par la commission des lois, l'article 14 bis A tend à renforcer les sanctions pénales applicables au délit de polygamie.

La commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Introduit par la commission des lois à l'initiative de Valérie Boyer (amendement COM-78), le présent article additionnel 14 bis A tend à renforcer les sanctions pénales applicables au délit de polygamie prévu à l'article 433-20 du code pénal.

Cet article prévoit que « le fait, pour une personne engagée dans les liens du mariage, d'en contracter un autre avant la dissolution du précédent, est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende ». Est en outre puni des mêmes peines l'officier public ayant célébré ce mariage en connaissant l'existence du précédent.

Favorable au renforcement des peines pour un comportement qui n'a pas sa place sur le territoire français, la commission a modifié l'article 433-20 du code pénal en vue de relever de un à deux d'emprisonnement et de 45 000 à 75 000 euros d'amende la sanction du délit de polygamie.

La commission a adopté l'article 14 bis A ainsi rédigé.

Article 14 bis (supprimé)
Renouvellement automatique du titre de séjour
d'un étranger victime de pratiques de polygamie

L'article 14 bis introduit par l'Assemblée nationale prévoit le renouvellement automatique du titre de séjour d'un étranger reconnu comme ayant été « victime de pratiques de polygamie ».

Considérant l'automaticité de cette disposition inopportune, la commission a supprimé cet article.

Introduit par la commission spéciale de l'Assemblée nationale à l'initiative de Marie-Georges Buffet, malgré les réserves du Gouvernement, l'article 14 bis concerne le renouvellement d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » délivrée à l'étranger conjoint de français.

Comme cela existe déjà pour les victimes de violences conjugales, l'article 14 bis neutralise la condition tenant au maintien de la vie commune avec le conjoint français lorsque l'étranger a été « victime de pratiques de polygamie ». Dans ce cas, l'autorité administrative ne pourrait procéder au retrait du titre et devrait en accorder le renouvellement. Il modifie à cet effet l'article L. 313-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).

Considérant que ce dispositif aurait pour effet de conférer un renouvellement automatique de titre de séjour inopportun, la commission a adopté l'amendement COM-351 des rapporteures supprimant cet article.

Deux autres arguments militaient également pour la suppression de cet article : il ne concerne que les étrangers conjoints de français ; or, la loi personnelle de ces derniers ne leur permet pas de contracter un mariage polygamique, à moins qu'ils disposent d'une autre nationalité et l'aient contracté avant leur naturalisation. Enfin, d'un point de vue technique et contrairement aux articles du projet de loi qui modifient le CESEDA, aucune coordination n'avait été faite par l'Assemblée nationale dans le nouveau code qui entre en vigueur le 1er mai 2021, ce qui revenait à l'abrogation pure et simple du dispositif à cette date - si tant est qu'il ait pu entrer en vigueur avant.

La commission a supprimé l'article 14 bis.

Article 15
Limitation du droit à réversion
à un seul conjoint non divorcé

L'article 15 tend à limiter le droit à réversion à un seul conjoint non divorcé.

Souscrivant à ce dispositif destiné à assurer l'égalité entre les femmes et les hommes et à faire prévaloir l'ordre public français, la commission a adopté cet article sans modification.

1. Aucune disposition du droit positif ne permet de faire obstacle au versement de la pension de réversion à plusieurs conjoints non divorcés

La pension de réversion correspond à une partie de la retraite dont bénéficie ou aurait pu bénéficier l'assuré décédé et qui est versée, si les conditions sont remplies, à son conjoint survivant, en application des articles L. 353-1 et suivants du code de la sécurité sociale. Elle est également versée aux conjoints divorcés au prorata de la durée respective de chaque mariage (article L. 353-1 du même code). Comme toutes les prestations de vieillesse sauf exception311(*), elle est exportable et versée au lieu de résidence du bénéficiaire, en France ou à l'étranger.

Aujourd'hui, malgré le principe d'ordre public de monogamie du mariage figurant à l'article 147 du code civil, la jurisprudence admet des effets sociaux aux situations de polygamie légalement contractées à l'étranger en application du principe de l' « ordre public atténué »312(*). En effet, aucun texte ne fait obstacle à la répartition d'une pension de réversion entre plusieurs conjoints survivants non divorcés de l'assuré décédé.

Cette situation est identifiée depuis les années 1970. Ainsi, après avoir jugé en 1973 que la caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV) était fondée à refuser le droit à réversion à la seconde épouse d'un assuré décédé en situation de bigamie313(*), la Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence à partir de 2003314(*) pour étendre le droit à réversion lorsque le mariage polygame a été conclu en conformité avec la législation d'origine315(*) au motif que « l'ordre public français ne fait pas obstacle à l'acquisition de droits en France sur le fondement d'une situation créée sans fraude à l'étranger en conformité avec la loi ayant compétence en vertu du droit international privé »316(*). Dans ce cas, l'ordre public est « atténué » et « ne s'oppose pas à ce qu'un mariage bigamique produise certains effets en France »317(*).

Aux termes d'une jurisprudence qui semble stabilisée318(*), le statut de conjoint survivant et, en conséquence, le droit à pension de réversion, ne peuvent être refusés que si la nullité du mariage a été prononcée par le juge319(*) et son caractère non putatif reconnu par ce dernier320(*).

En effet, en application de l'article 201 du code civil, un mariage nul contracté de bonne foi par l'un des époux produit ses effets en faveur de cet époux, il est déclaré putatif par le juge321(*). Ne pas reconnaître de droit à réversion à cet époux de bonne foi constituerait en outre une violation de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er de son protocole additionnel n° 1322(*).

Les caisses de retraite doivent donc reconnaître la validité de tout mariage non annulé et partager le montant de la retraite de réversion entre toutes les épouses. Aucun versement supplémentaire à ce qu'aurait touché une épouse ou un époux en situation de monogamie n'est toutefois effectué. Dans la pratique, la direction de la sécurité sociale a indiqué lors de son audition par les rapporteures qu'un montant global était versé au pays étranger qui se chargeait d'opérer le partage selon ses propres règles. Les statistiques établies par la caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV) ne distinguent pas les bénéficiaires des pensions de réversion selon que le conjoint décédé a été ou non en situation de polygamie.

2. Le projet de loi tend à limiter le droit à réversion à un seul conjoint hors divorces

L'article 15 introduirait un nouvel article L. 161-23-1 A dans le code de la sécurité sociale interdisant le versement fractionné d'une pension de réversion entre plusieurs conjoints survivants non divorcés d'un assuré décédé. Cette règle a vocation à s'appliquer à l'ensemble des régimes de retraite de base ou complémentaires légaux ou rendus légalement obligatoires.

À l'avenir, lorsqu'au décès de l'assuré, plusieurs conjoints survivants coexistent, le droit à pension de réversion serait attribué en totalité au conjoint dont la date de mariage est la plus ancienne et qui a contracté mariage en situation de monogamie, comme l'a précisé l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative de Nicole Dubré-Chirat, rapporteure, que le mariage ait été contracté en France ou à l'étranger. La pension de réversion serait alors versée pour toute la durée du mariage.

Il en serait de même du conjoint divorcé s'étant marié en situation de monogamie, en partage avec le conjoint survivant et les éventuels autres conjoints divorcés. Le projet de loi initial ne prévoyait d'octroyer un droit à réversion au conjoint divorcé qu'au titre de la durée du mariage au cours de laquelle l'assuré décédé n'avait pas d'autre conjoint et en proportion de cette durée. Par l'adoption d'un amendement de la rapporteure en séance publique, l'Assemblée nationale a garanti au conjoint divorcé qui s'est marié en situation de monogamie un droit à réversion pour toute la durée de son mariage et non seulement pour la période de monogamie, rétablissant ainsi l'égalité de traitement entre tous les conjoints survivants mariés en situation de monogamie.

Enfin, l'application de cette règle générale serait toujours écartée en cas de mariage déclaré nul mais contracté de bonne foi par un conjoint tenu dans l'ignorance de la situation de polygamie de l'assuré décédé au moment du mariage. Dans cette hypothèse, la pension de réversion serait partagée entre les conjoints survivants selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État. D'après la direction de la sécurité sociale, il est envisagé de reprendre des modalités analogues à celles existantes pour le partage entre conjoints survivants et conjoints divorcés, moyennant une adaptation prenant en compte les périodes de chevauchement de mariage.

Ces dispositions s'appliqueraient seulement pour l'avenir aux pensions de réversion prenant effet à compter de la publication de la présente loi.

3. La position de la commission : approuver un dispositif qui vise à protéger les femmes et à faire prévaloir l'ordre public français

La commission a souscrit à ce dispositif qui s'inscrit dans la continuité de l'article 14 du projet de loi et vise à protéger les femmes ainsi qu'à faire prévaloir l'ordre public français.

Comme l'indique le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, le Conseil constitutionnel ayant jugé que le droit à pension de réversion n'était pas garanti dans toutes les situations familiales323(*), « le fait de ne pas reconnaître les effets de certaines unions, notamment polygamiques, au titre de la pension de réversion, aux fins de permettre l'application du principe à valeur constitutionnelle d'égalité entre les femmes et les hommes ne se heurte à aucun obstacle constitutionnel »324(*). De même, ces dispositions poursuivant un but légitime de protection des femmes, elles ne sont pas de nature à constituer, par elles-mêmes, une discrimination325(*) ou une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale326(*) au sens de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

La prise en compte des conjoints de bonne foi dont le mariage est déclaré putatif - obligation conventionnelle - et la garantie de prestations sociales universelles pour les conjoints qui n'auront plus droit à la pension de réversion forment également les conditions d'un régime proportionné au but poursuivi. De même, les précisions apportées par l'Assemblée nationale visant à garantir, comme aujourd'hui, le droit à réversion pour les conjoints divorcés qui se sont mariés en situation de monogamie pour toute la durée de leur mariage, est aussi un point important.

Enfin, les conditions d'entrée en vigueur pour l'avenir ont également été approuvées par la commission. S'agissant des mariages régulièrement contractés à l'étranger, le dispositif ne porte pas, au vu du motif d'intérêt général poursuivi par le législateur d'égalité entre les femmes et les hommes et compte tenu de la nature du droit à une pension de réversion, qui est dérivé du droit de l'assuré décédé, une atteinte excessive à des situations légalement acquises, aux effets qui peuvent en être attendus327(*) ou à des espérances légitimes328(*), qui font l'objet d'une protection constitutionnelle et conventionnelle. La question ne se pose pas, en revanche, pour les mariages polygamiques irrégulièrement contractés.

Au final, si les rapporteures rejoignent les objectifs de l'article 15, elles estiment que son impact ne pourra qu'être minime compte tenu des treize conventions internationales existantes329(*) qui autorisent le versement d'une pension de réversion à plusieurs conjoints survivants non divorcés. En application de l'article 55 de la Constitution, les traités priment en effet sur la loi nationale. Il semble que le Gouvernement souhaite renégocier ces conventions pour que le bénéfice des pensions de réversion soit désormais exclusivement réservé aux épouses des assurés décédés ayant été en situation de monogamie, ce que les rapporteures ne peuvent qu'approuver.

La commission a adopté l'article 15 sans modification.

Article 15 bis (nouveau)
Signalement au Parquet des situations de polygamie
par les caisses d'allocations familiales

Introduit par la commission des lois, l'article 15 bis tend à prévoir expressément que les caisses d'allocations familiales avisent le procureur de la République de situations susceptibles de relever du délit de polygamie réprimé à l'article 433-20 du code pénal.

La commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Introduit par la commission des lois à l'initiative de Valérie Boyer (amendement COM-79 rect.), l'article 15 bis prévoit expressément que les caisses d'allocations familiales avisent le Procureur de la République de situations susceptibles de relever du délit de polygamie réprimé à l'article 433-20 du code pénal. Il introduit un nouvel article L. 513-2 à cet effet au sein du code de la sécurité sociale.

Les organismes débiteurs des prestations familiales peuvent en effet détecter des situations de polygamie, constitutives d'une infraction pénale, et contribuer utilement à la lutte contre ce phénomène.

La commission a adopté l'article 15 bis ainsi rédigé.

Article 16
Création d'une interdiction d'établir un certificat
de virginité sanctionnée pénalement

L'article 16 du projet de loi prévoyait à l'origine l'interdiction pour tout professionnel de santé d'établir un certificat aux fins d'attester la virginité d'une personne, cette interdiction étant sanctionnée d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

L'Assemblée nationale a ajouté des dispositions tendant à permettre de poursuivre pour viol ou agression sexuelle, selon qu'il y aurait ou non pénétration, tout examen visant à établir la virginité effectué par une personne qui n'appartiendrait pas au corps médical, ainsi qu'à incriminer toute personne informée de la réalisation d'un tel acte qui ne le dénoncerait pas aux autorités administratives ou judiciaires.

La commission a choisi de supprimer ces dernières dispositions préférant créer un délit spécifique à l'article 16 ter330(*), étant précisé que les tests de virginité peuvent déjà être poursuivis pour viol ou agression sexuelle dès lors que les éléments constitutifs sont réunis.

1. L'établissement de certificats de virginité en France : une pratique peu courante, interdite par le conseil de l'ordre des médecins, mais tolérée

Sous la pression de leur entourage, certaines jeunes filles ou femmes demandent, le plus souvent à des médecins, un certificat de virginité censé établir la non-rupture de leur hymen et donc le fait qu'elles n'auraient jamais eu de relations sexuelles.

En octobre 2018, le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme, ONU-Femmes et l'Organisation mondiale de la santé (OMS) ont appelé à mettre un terme aux tests de virginité331(*), « une pratique médicalement inutile et souvent douloureuse, humiliante et traumatisante ». Selon l'OMS, ces tests dont la tradition existe dans au moins 20 pays, « sont principalement réalisés par des médecins, des agents de police ou des chefs de communauté, dans le but d'évaluer la vertu, l'honneur ou la valeur sociale des femmes et des filles concernées »332(*).

Il n'existe pas de statistiques permettant d'évaluer l'ampleur de ce phénomène en France. En mars 2019, un sondage en ligne effectué par le Quotidien du Médecin et ayant recueilli 431 réponses spontanées, faisait état d'un taux de 29 % de médecins sollicités pour établir un certificat de virginité333(*). La part de ceux qui auraient répondu favorablement à ces demandes n'est pas indiquée. La fédération GAMS334(*) a déclaré pour sa part, lors de son audition par les rapporteures, recevoir très peu de demandes concernant des certificats de virginité335(*), mais être surtout sollicitée pour des reconstructions de l'hymen ou hyménoplasties.

Depuis 2003, le Conseil national de l'ordre des médecins considère que, n'ayant aucune justification médicale et constituant une violation du respect de la personnalité et de l'intimité de la jeune femme (notamment mineure) contrainte par son entourage de s'y soumettre, un tel examen ne relève pas du rôle du médecin et que celui-ci doit refuser à la fois cet examen et la rédaction d'un certificat. Il a fondé cette position sur l'article R. 4127-76 du code de la santé publique qui dispose que « l'exercice de la médecine comporte normalement l'établissement par le médecin, conformément aux constatations médicales qu'il est en mesure de faire, des certificats, attestations et documents dont la production est prescrite par les textes législatifs et réglementaires du code de la santé publique ».

Quant aux médecins qui, sans procéder à un examen, établiraient des certificats pour venir en aide à la jeune fille, ils pourraient contrevenir à l'article R. 4127-28 qui interdit la délivrance d'un certificat de complaisance. Ils pourraient également rentrer dans les prévisions du délit de faux certificat prévu par l'article 441-7 du code pénal, qui est puni d'un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.

Les ordres des sages-femmes et des infirmiers ne semblent pas s'être prononcés aussi officiellement sur l'établissement des certificats de virginité, mais leurs membres sont soumis en la matière aux mêmes obligations déontologiques que les médecins336(*). Leurs représentants, auditionnés par les rapporteures, ont confirmé qu'ils étaient sur la même ligne que le Conseil national de l'ordre des médecins.

Aucun de ces trois ordres ne semble toutefois avoir prononcé de sanction disciplinaire pour la délivrance de certificat de virginité. Et certains professionnels de santé indiquent délivrer, dans certains cas, ces certificats « pour qu'on arrête de [...] harceler [une jeune fille], pour lui sauver la vie, pour la protéger car elle est affaiblie, vulnérable ou menacée dans son intégrité ou sa dignité »337(*).

2. La proposition du Gouvernement : interdire à tous les professionnels de santé l'établissement de certificat de virginité

Le projet de loi initial portait deux dispositions nouvelles destinées à être intégrées dans sa première partie du code de la santé publique, relative à la protection générale de la santé338(*). Ces deux dispositions sont les suivantes :

- un article L. 1110-2-1 posant l'interdiction pour les professionnels de santé d'établir un certificat aux fins d'attester la virginité d'une personne ;

- un article L. 1115-3 prévoyant la peine encourue en cas de violation de cette interdiction. Les peines choisies correspondent à celles pénalisant les faux certificats : un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.

Le Conseil d'État souligne dans son avis que cette interdiction est justifiée au regard du principe à valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation339(*) et de l'interdiction des traitements inhumains et dégradants340(*).

3. L'ajout de l'Assemblée nationale : une disposition pour poursuivre pour viol ou agression sexuelle les examens de virginité effectués par une personne qui n'appartient pas au corps médical

En commission, l'Assemblée nationale a ajouté341(*), contre les avis de la rapporteure et du Gouvernement, un article L. 1115-4 du code de la santé public censé :

- permettre de poursuivre pour viol toute personne non membre d'un corps médical qui réaliserait un examen avec pénétration dans l'objectif d'établir un certificat de virginité ; le texte adopté fait un renvoi à l'article 222-23 du code pénal qui qualifie de viol « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise » et le punit de quinze ans de réclusion criminelle ;

- permettre de poursuivre pour agression sexuelle toute personne non membre d'un corps médical qui réaliserait un examen sans pénétration dans l'objectif d'établir un certificat de virginité ; renvoi est ainsi fait aux articles 222-22 et 222-29 du code pénal pour fixer le quantum des peines ;

- incriminer la non-dénonciation de ces examens en vue d'établir un certificat de virginité par renvoi aux articles 434-1 à 434-4 du code pénal.

En séance, une précision rédactionnelle a été apportée342(*) afin de remplacer la notion d'« examen dans l'objectif d'établir un certificat de virginité » par celle d'« examen visant à établir la virginité de la victime ». Cette modification rédactionnelle est censée permettre la prise en compte de pratiques du type « cérémonie du mouchoir »343(*).

3. La position de la commission : restreindre le dispositif à l'interdiction et la pénalisation des certificats de virginité

3.1. Une interdiction de l'établissement des certificats de virginité justifiée

Sur la proposition de ses rapporteures, la commission a été favorable à l'interdiction de l'établissement des certificats de virginité, considérant que cette interdiction donnait la base légale nécessaire aux médecins, et de manière générale aux professionnels de santé, pour s'opposer à cette pratique particulièrement discriminatoire et attentatoire à l'intimité des jeunes filles. Ainsi la fédération GAMS a-t-elle indiqué : « pour les médecins ayant dû mal à s'y opposer, car ce sont les médecins généralistes de la famille, par exemple, ou par relativisme culturel, c'est une protection pour eux ».

Afin d'aller au bout de cette démarche d'interdiction et lui assurer une effectivité et un effet dissuasif, la commission a également approuvé sa pénalisation, étant précisée que la peine prévue est identique à celle déjà encourue par les médecins lorsqu'ils établissent un faux certificat pour venir en aide à une jeune fille.

Quant à l'argument selon lequel pénaliser la délivrance d'un certificat de virginité empêcherait les professionnels de santé de conseiller ces jeunes filles, il ne semble pas opérant. Rien ne les empêcherait de continuer à les recevoir, à faire de la pédagogie autour du concept de virginité et à signaler aux autorités compétentes celles qu'ils détectent en danger, tout en leur expliquant l'impossibilité absolue de fournir ce document. Lors de sa session de décembre 2020, le Conseil national de l'ordre des médecins a adopté une documentation d'information qui resterait d'actualité, dans laquelle il est rappelé que le médecin garde à l'égard de sa patiente un rôle de protection, qui peut conduire à alerter la cellule de recueil des informations préoccupantes (CRIP) du département si celle-ci est mineure, conformément aux dispositions de l'article 226-14 du code pénal, ou rediriger la patiente majeure vers les professionnels issus des secteurs médico-social et social susceptibles de l'accompagner, selon ses besoins.

3.2. Des dispositions pénales supplémentaires inutiles et inopérantes

Les rapporteures partagent l'intention des initiateurs du nouvel article L. 1115-4 du code de la santé publique qui souhaitent lutter contre les pratiques de certaines personnes, non professionnels de santé, vers lesquelles peuvent se tourner les jeunes filles ou les familles, faute d'obtenir des médecins un certificat de virginité.

Toutefois, l'incrimination par assimilation au viol ou à l'agression sexuelle semble fragile juridiquement344(*), dès lors qu'il n'est pas possible d'incriminer par un tel renvoi un examen en vue de l'établissement d'un certificat de virginité si les éléments constitutifs du viol ou de l'agression sexuelle ne sont pas réunis, c'est-à-dire en l'espèce si la jeune fille est consentante.

A contrario, toute personne qui, afin d'établir la virginité d'une jeune fille, commet un acte de pénétration ou un acte à connotation sexuelle imposé à la victime par violence, contrainte, menace ou surprise commet bien un crime de viol ou un délit d'agression sexuelle en l'état du droit en vigueur, sans qu'il soit nécessaire de prévoir de dispositions spécifiques.

Par ailleurs, ces dispositions s'appliqueraient uniquement aux « non membres du corps médical »345(*). Or si l'examen incriminé est considéré comme illégitime en lui-même, alors la différence de traitement entre les professionnels et les non-professionnels n'est pas fondée et constitue une rupture d'égalité. Une lecture a contrario pourrait même conduire à ne pas pouvoir poursuivre pour viol ou agression sexuelle un médecin qui procéderait à des examens d'ordre gynécologique sans aucun motif médical.

En conséquence, la commission a adopté l'amendement COM-353 de ses rapporteures visant à supprimer les dispositions prévoyant la création d'un nouvel article L. 1115-4 du code de la santé publique.

Afin d'apporter une solution au problème des examens visant à attester la virginité, elle a adopté un amendement créant un délit spécifique à l'article 16 ter346(*).

La commission a également adopté l'amendement COM-233 rectifié de Mme Meunier et du groupe Socialiste, Écologiste et Républicain précisant l'obligation des professionnels de santé d'informer la patiente concernée de l'interdiction de la pratique des certificats de virginité.

La commission a adopté l'article 16 ainsi modifié.

Article 16 bis A
Aggravation des peines encourues en cas d'incitation
ou de contrainte sur une mineure pour qu'elle subisse une excision

L'article 16 bis A du projet de loi vient aggraver les peines encourues par les personnes qui incitent ou contraignent un mineur - le plus souvent une mineure - à subir une mutilation sexuelle.

La commission a approuvé cette aggravation, mais modifié le quantum des peines afin de respecter le principe de proportionnalité.

Les mutilations génitales féminines sont des interventions visant à modifier ou à endommager les parties génitales d'une femme ou d'une enfant, sans raison médicale. Il s'agit le plus souvent d'une excision, c'est-à-dire d'une ablation totale ou partielle de ses organes génitaux externes. Cette pratique, qui s'inscrit dans une logique de maîtrise de la sexualité des femmes par les hommes, a pour but de préserver la virginité de la jeune femme, puis la fidélité de l'épouse347(*).

À l'échelle mondiale, une fille âgée de 15 à 19 ans sur trois a subi une telle mutilation selon les chiffres publiés par l'Organisation mondiale de la santé (OMS) à l'occasion de la 17eme Journée internationale de tolérance zéro à l'égard des mutilations génitales féminines, le 6 février 2021.

Une étude publiée en juillet 2019 dans le Bulletin épidémiologique hebdomadaire édité par Santé publique France348(*), a estimé349(*) le nombre de femmes ayant subi une mutilation génitale féminine vivant en France au milieu des années 2010 à environ 124 000 - soit 0,5 % de l'ensemble de la population féminine française - dont 38 000 femmes nées en France et dont l'un au moins des parents est né dans un pays où se pratique l'excision.

1. Une incrimination spécifique de l'incitation ou de la contrainte à subir une excision

1.1. L'excision relève du droit commun des atteintes volontaires à l'intégrité des personnes entraînant une mutilation

Les mutilations sexuelles féminines peuvent être poursuivies sur deux fondements selon la gravité des atteintes :

- sur le fondement de l'article 222-5 du code pénal qui sanctionne les actes de torture ou de barbarie ayant entraîné une mutilation permanente de trente ans de réclusion criminelle lorsqu'elle a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente ;

- ou sur celui de l'article 222-9 qui punit les violences volontaires ayant entraîné une mutilation permanente de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende. Ces violences constituent également un crime puni de quinze ans de réclusion criminelle lorsqu'elles sont commises sur un mineur de quinze ans et de vingt ans de réclusion criminelle lorsqu'elles sont commises sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur350(*).

Parallèlement aux auteurs de l'infraction, toute personne qui sciemment, « par aide ou assistance, facilité la préparation ou la consommation » de cette infraction, ou qui, « par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir », aurait provoqué à cette infraction ou donné des instructions pour la commettre - ce qui peut notamment concerner les parents - encourt les mêmes peines, conformément aux dispositions du code pénal sur la complicité351(*).

Il est à souligner que le secret professionnel, notamment médical, n'est pas opposable à « celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu'il s'agit d'atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique »352(*).

Il n'existe pas de statistiques de condamnation disponibles, car celles-ci ne distinguent pas les excisions des autres mutilations prévues par ces infractions353(*).

1.2. Les incitations à l'excision des mineures, non suivies d'effet, ont fait l'objet d'une incrimination spécifique

L'article 227-24-1 du code pénal incrimine de manière spécifique le fait de faire à un mineur des offres ou des promesses ou de lui proposer des dons, présents ou avantages quelconques, ou d'user contre lui de pressions ou de contraintes de toute nature, afin qu'il se soumette à une mutilation sexuelle lorsque cette mutilation n'a pas été réalisée. Il incrimine également le fait d'inciter directement autrui à commettre une mutilation sexuelle sur la personne d'un mineur, lorsque cette mutilation n'a pas été réalisée. Ces délits sont punis de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.

Cet article a été introduit par la loi du 5 août 2013354(*) pour rendre la législation française conforme à la convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, signée à Istanbul le 11 mai 2011 et ratifiée par la France le 4 juillet 2014. L'article 38 de cette convention demande en effet aux États parties de prendre les mesures législatives pour ériger en infractions pénales, lorsqu'elles sont commises intentionnellement non seulement « l'excision, l'infibulation ou toute autre mutilation de la totalité ou partie des labia majora, labia minora ou clitoris d'une femme », mais également « le fait d'inciter ou de contraindre une fille à subir [ces actes] ou de lui fournir les moyens à cette fin ».

2. Une volonté des députés de mieux protéger les jeunes filles contre l'excision en aggravant les peines encourues

L'Assemblée nationale a adopté en séance un amendement355(*) aggravant les peines encourues en cas d'incitation ou de contrainte exercée sur une mineure pour qu'elle subisse une mutilation sexuelle.

Le quantum serait augmenté de cinq à dix ans pour l'emprisonnement et de 75 000 euros à 150 000 euros pour l'amende.

La commission spéciale avait émis un avis défavorable, considérant le quantum des peines trop élevé et le Gouvernement un avis de sagesse en raison de la portée symbolique d'une telle mesure.

3. La position de la commission : conforter l'aggravation des peines encourues en choisissant un quantum plus proportionné

La disposition adoptée par les députés présente l'inconvénient de punir le délit d'incitation ou la contrainte exercée sur une mineure pour qu'elle subisse une mutilation sexuelle, qui suppose que la mutilation sexuelle n'a pas été réalisée avec la même gravité que les violences volontaires ayant effectivement entraîné une mutilation ou une infirmité permanente, en application de l'article 222-9 du code pénal.

À l'initiative des rapporteures, la commission a adopté l'amendement COM-354 qui, sans remettre en cause le principe d'une aggravation de peine, réduit le quantum à sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende afin de rendre l'échelle des peines plus cohérente.

La commission a adopté l'article 16 bis A ainsi modifié.

Article 16 ter A (Supprimé)
Sensibilisation des personnels enseignants à l'excision

L'article 16 ter A du projet de loi, inséré en séance par les députés, tend à ajouter les mutilations sexuelles féminines au sein du programme de sensibilisation des personnels enseignants aux violences sexuelles et sexistes.

Considérant cette disposition d'ordre réglementaire et satisfaite par le texte en vigueur, la commission a supprimé cet article.

Introduit en séance par l'adoption356(*) d'un amendement de Mme Aurore Bergé et plusieurs députés du groupe La République En Marche357(*), l'article 16 ter A se contente d'apporter une précision superfétatoire quant à l'étendue du programme de sensibilisation aux violences sexuelles et sexistes des personnels enseignants prévu à l'article L. 121-1 du code de l'éducation. Ajoutée par la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes358(*), l'obligation de sensibilisation aux violences sexuelles et sexistes peut en effet d'ores et déjà inclure un volet consacré aux mutilations sexuelles féminines.

La commission des lois a donc adopté l'amendement COM-355 de suppression présenté par ses rapporteures, qui ont toutefois rappelé l'importance de la formation des intervenants en milieu scolaire
- enseignants, infirmières, assistances sociales, etc. -, pour permettre une détection des situations à risques et venir en aide aux jeunes filles concernées.

La commission a supprimé l'article 16 ter A.

Article 16 ter B (Supprimé)
Intégration d'un module de sensibilisation aux violences sexuelles
et sexistes et aux mutilations sexuelles féminines
dans les séances d'éducation à la sexualité

Introduit en séance par l'Assemblée nationale, l'article 16 ter B du projet de loi vise à modifier l'article L. 312-16 du code de l'éducation pour ajouter aux programmes d'éducation sexuelle un module de sensibilisation consacré aux violences sexuelles et sexistes et aux mutilations sexuelles féminines.

Considérant l'objet de cet article déjà satisfait par le droit en vigueur, la commission l'a supprimé.

Comme le précédent article, l'article 16 ter B résulte de l'adoption359(*) en séance d'un amendement de Mme Aurore Bergé et plusieurs députés du groupe La République En Marche360(*).

Cet ajout fait double emploi avec l'article L. 312-17-1361(*) du code de l'éducation qui dispose qu'« une information consacrée à l'égalité entre les hommes et les femmes, à la lutte contre les préjugés sexistes et à la lutte contre les violences faites aux femmes et les violences commises au sein du couple est dispensée à tous les stades de la scolarité ».

Compte tenu de cette redondance, la commission a adopté l'amendement COM-356 de suppression de ses rapporteures, sans toutefois mettre en cause l'absolue nécessité de l'éducation pour prévenir les mutilations sexuelles féminines.

La commission a supprimé l'article 16 ter B.

Article 16 ter
Pénalisation de l'incitation et de la contrainte
à se soumettre à un examen visant à attester la virginité
et du fait de procéder à un tel examen

Ajouté en commission par l'Assemblée nationale, l'article 16 ter du projet de loi vise à incriminer de manière spécifique l'incitation ou la contrainte à se soumettre à un examen en vue de l'établissement d'un certificat de virginité.

En séance, les députés ont aligné sa rédaction sur celle du délit préexistant d'incitation ou contrainte à se soumettre à une mutilation sexuelle et la peine encourue a été modifiée.

La commission a modifié la rédaction retenue pour qualifier le test de virginité d' « examen visant à attester la virginité », afin de ne pas limiter l'incrimination aux seuls examens tendant à l'obtention d'un certificat de virginité. Elle a également doublé la peine d'emprisonnement encourue lorsqu'il s'agit d'un mineur.

Enfin, la commission a ajouté un dispositif créant un délit spécifique pour incriminer la réalisation d'un examen en vue d'attester la virginité d'une personne, même réalisé avec son accord, sachant qu'en cas d'examen imposé par violence, contrainte, menace ou surprise, les faits peuvent être poursuivis pour viol ou agression sexuelle et, s'il s'agit d'un mineur de quinze ans, pour atteinte sexuelle.

L'article 16 ter ne figurait pas dans le projet de loi initial. Il vise à compléter l'article 16, qui tend à interdire l'établissement des certificats de virginité, en pénalisant en amont leurs « commanditaires », c'est-à-dire ceux qui sont à l'origine de la demande de certificat de virginité, généralement les parents, le futur mari ou sa famille.

1. Le souhait des députés de sanctionner spécifiquement les « commanditaires » de certificats de virginité

L'article a été introduit en commission à l'Assemblée nationale par l'adoption d'un amendement de M. Eliaou et les députés du groupe La République En Marche362(*), avec un avis de sagesse du Gouvernement.

Il tendait initialement à punir d'un an d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende « le fait d'inciter ou de contraindre une personne à solliciter un certificat de virginité par menace, violence, abus d'autorité ou abus de pouvoir », cette peine étant portée à deux ans d'emprisonnement et 60 000 euros d'amende lorsque l'incitation ou la contrainte sont exercées sur un mineur. L'infraction ainsi créée s'inspirait directement du délit de dissimulation forcée du visage363(*) et avait vocation à être placée à sa suite dans le chapitre du code pénal consacré aux atteintes à la dignité de la personne.

En séance364(*), avec l'assentiment de la commission spéciale et du Gouvernement, la rédaction de l'article a été alignée sur celle qui existe en matière d'incitation ou de contrainte à subir une mutilation sexuelle, pour mieux qualifier l'incitation et la contrainte, en reprenant les termes d'« offres ou promesses, dons, présents ou avantages quelconques » et de « pressions ou contraintes de toute nature »365(*). Les amendes encourues ont été réduites à 15 000 euros lorsque la personne est majeure et à 30 000 euros lorsqu'elle est mineure, en cohérence avec l'échelle des peines. La peine d'emprisonnement a, elle, été maintenue à un an dans les deux cas, sans gradation selon l'âge de la victime.

2. La position de la commission : conforter la sanction des « commanditaires » et créer un délit spécifique pour interdire les tests de virginité

La commission a souhaité conserver cet article additionnel pour avoir la possibilité de poursuivre les personnes de l'entourage des jeunes filles qui les conduisent - par promesse ou par contrainte - à accepter de se soumettre à des examens ou à demander des certificats attentatoires à leur intimité et à leur dignité.

À l'initiative de ses rapporteures, elle a adopté l'amendement COM-357 qui a pour objet :

- de remplacer la notion d'« examen en vue de l'établissement d'un certificat de virginité » par la notion plus large d'« examen visant à attester sa virginité » afin d'inclure des pratiques qui ne tendent pas à l'obtention d'un certificat, comme la « cérémonie du mouchoir »366(*) ;

- de rétablir une gradation des peines selon que le délit a été causé à une victime mineure ou majeure, en portant la peine d'emprisonnement à deux ans lorsque la victime est mineure, les députés ayant doublé le montant de l'amende, mais pas la durée de l'emprisonnement, en cas de minorité de la victime.

Cet amendement vise également à créer un délit spécifique pour sanctionner la réalisation d'un examen en vue d'attester la virginité même lorsqu'il est réalisé avec son accord et ne peut alors être poursuivi pour viol ou agression sexuelle. Il apparaît en effet, comme l'a relevé la représentante du Conseil national de l'ordre des médecins entendue par les rapporteures, que les demandes de tests de virginité ne sont « pas systématiquement guidées par une pression que subit la jeune femme, qui peut être personnellement fortement convaincue ou obéir de son plein gré à une "norme sociale" ». L'incrimination serait encourue quelle que soit la qualité professionnelle de celui qui examine la jeune fille aux fins d'attester sa virginité. Cela n'empêcherait pas les médecins de vérifier si l'hymen d'une victime d'agressions sexuelles a été rompu, l'examen visant alors à attester des violences subies.

La création de ce nouveau délit, puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende lorsqu'il est commis sur une femme adulte, et de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsque la victime est mineure, permettrait de compléter l'arsenal pour lutter contre les pratiques visant à vérifier la virginité des filles, sans donner foi à leur parole, et à les soumettre à des examens qui portent atteinte à leur dignité et leur intimité. Le droit français se conformerait ainsi à la demande du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme, de l'ONU-Femmes et de l'OMS d'interdire les tests de virginité.

La commission a adopté l'article 16 ter ainsi modifié.

Article 17
Clarification de la procédure de signalement
au procureur de la République des mariages forcés
et frauduleux par l'officier de l'état civil

L'article 17 du projet de loi tend à clarifier les conditions dans lesquelles un officier de l'état civil est appelé à conduire un entretien individuel avec chaque futur époux pour vérifier que le mariage envisagé n'est ni forcé ni frauduleux. En cas de doute persistant, il serait par ailleurs tenu de saisir le procureur de la République, là où l'article 63 du code civil ne prévoit actuellement qu'une simple possibilité.

En séance, les députés ont ajouté deux précisions : l'exclusion expresse des dénonciations anonymes comme fondement suffisant pour demander des entretiens individuels aux futurs époux et l'existence d'un document unique commun pour conduire ces entretiens.

La commission a ajouté une disposition pour organiser la constitution d'un fichier national des oppositions à mariage interrogeable par les officiers d'état civil afin d'empêcher tout « tourisme matrimonial ». Elle a apporté les coordinations nécessaires pour faire référence aux entretiens individuels en cas de mariage célébré à l'étranger. Elle a également apporté une clarification rédactionnelle et supprimé la mention d'un document unique commun, qui est d'ordre réglementaire.

L'article 17 du projet de loi est présenté par le Gouvernement comme un dispositif de renforcement de la lutte contre les mariages forcés. Il semble constituer une disposition clé puisque le Gouvernement l'a choisi comme l'un des huit indicateurs permettant de suivre l'effectivité de la future loi367(*).

Sa portée semble toutefois limitée puisqu'il ne fait que clarifier les cas de recours par les officiers de l'état civil aux entretiens individuels des futurs époux - qu'ils conduisent déjà - et de rendre obligatoire le signalement au procureur de la République en cas de doute persistant à l'issue de ces entretiens, qui n'est actuellement qu'une possibilité, mais est largement appliquée selon l'Association des maires de France (AMF).

Le phénomène des mariages frauduleux ou forcés est très difficile à évaluer, compte-tenu de leur caractère clandestin et de l'absence fréquente de saisine des juridictions. S'agissant des mariages forcés, il n'existe pas de statistiques nationales, notamment parce que les données chiffrées relatives aux nombres d'oppositions à mariage, d'oppositions à la transcription d'un mariage et d'annulations de mariage ne distinguent pas selon qu'il s'agit de mariages forcés ou de mariages frauduleux ou affectés d'un autre vice du consentement368(*). Selon la Chancellerie, il y aurait 15 à 20 annulations de mariages par an pour ce motif, mais certaines associations indiquent que 70 000 jeunes filles seraient concernées.

1. La procédure de signalement au parquet, un mécanisme qui repose sur les officiers de l'état civil et leurs délégués

L'article 63 du code civil prévoit que la publication des bans en vue du mariage est subordonnée à la remise d'un dossier comprenant un certain nombre de pièces369(*) ainsi qu'à l'audition commune des futurs époux. Cette audition n'est toutefois conduite que lorsqu'elle est possible et jugée nécessaire pour vérifier si le futur mariage n'encourt pas une nullité370(*), soit parce que le consentement au mariage ferait défaut, dans l'hypothèse d'un mariage dit blanc, simulé ou frauduleux371(*), soit parce que le consentement ne serait pas libre, dans l'hypothèse d'un mariage forcé372(*).

Depuis 2003373(*), « l'officier de l'état civil, s'il l'estime nécessaire, demande à s'entretenir séparément avec l'un ou l'autre des futurs époux ».

La réalisation de l'audition comme des entretiens séparés peuvent être délégués à des fonctionnaires titulaires chargés de l'état civil ou, lorsque le mariage est célébré à l'étranger, aux fonctionnaires de la chancellerie ou aux consuls honoraires de nationalité française compétents.

Lorsqu'à la suite de l'audition ou des entretiens, il existe « des indices sérieux » laissant présumer que le mariage envisagé est frauduleux ou forcé, l'officier de l'état civil peut saisir sans délai le procureur de la République et en informe les intéressés. Cette saisine doit être fondée sur un faisceau convergent d'indices suspects. S'agissant d'un mariage soupçonné d'être uniquement motivé par l'acquisition d'un titre de séjour, le signalement ne peut reposer sur le seul caractère irrégulier du séjour d'un des futurs époux. Cette question a été tranchée par le Conseil constitutionnel374(*).

Une fois saisi, le procureur de la République dispose de quinze jours pour décider :

- soit de laisser procéder au mariage, option qui semble, selon les témoignages d'élus recueillis par les rapporteures, représenter de nombreux cas. Lorsque le procureur de la République prend la décision de laisser célébrer le mariage, cette décision s'impose alors à l'officier de l'état civil ;

- soit de former opposition au mariage, s'il résulte des éléments du dossier transmis par l'officier de l'état civil la preuve manifeste que le consentement de l'un des époux fait défaut. L'officier de l'état civil ne peut alors célébrer le mariage sous peine de 3 000 euros d'amende375(*). En application de l'article 176 du code civil376(*), cette opposition formée par le ministère public ne cesse de produire effet que sur décision judiciaire de mainlevée377(*) ;

- soit de surseoir à la célébration du mariage lorsque les éléments recueillis par l'officier de l'état civil nécessitent d'être complétés par une enquête. Ce sursis ne peut excéder un mois et est renouvelable une fois, par décision spécialement motivée, ce qui nécessite une réaction rapide des services d'enquête. À l'issue de l'enquête, le procureur de la République doit prendre la décision d'autoriser le mariage ou d'y faire opposition.

Afin de garantir le respect du principe constitutionnel de la liberté du mariage, les décisions du procureur de la République, sursis ou opposition, peuvent faire l'objet d'un recours devant le président du tribunal judiciaire, puis la cour d'appel, chacune de ces juridictions devant se prononcer dans un délai de dix jours.

2. Une évolution limitée du droit positif proposée par le Gouvernement et peu retouchée par l'Assemblée nationale

Selon les termes du Conseil d'Etat, l'article 17 propose « une évolution limitée du droit positif »378(*) :

- en listant les éléments sur lequel peut se fonder l'officier d'état civil pour demander des entretiens individuels séparés : pièces du dossier de mariage, éléments recueillis lors de l'audition commune ou encore « éléments circonstanciés extérieurs reçus » ; ce dernier point constituerait le principal apport de la disposition en permettant à l'officier de l'état civil de prendre en compte les « signalements » des associations qui viennent en aide aux femmes379(*) ;

- en obligeant l'officier d'état civil à saisir le procureur de la République s'il persiste un doute sérieux ; il ne s'agit en l'état du droit que d'une simple faculté.

En séance, les députés ont adopté deux amendements :

- un amendement excluant les dénonciations qui seraient anonymes, pour ne « pas autoriser une culture de la délation »380(*) ; cet amendement adopté avec un avis favorable de la commission spéciale et de sagesse du Gouvernement, imposerait ainsi aux personnes de l'entourage familial ou amical d'une jeune fille menacée de mariage forcé soit d'accepter de prendre le risque de représailles en alertant elles-mêmes, en dévoilant leur identité, l'officier de l'état civil, soit de le faire via une association ;

- un amendement précisant que l'entretien individuel se fait selon un document unique commun à toutes les collectivités381(*).

3. La position de la commission : renforcer les procédures d'opposition en créant un fichier national consultable par les officiers d'état civil

Comme le souligne l'Association des maires de France, au-delà des difficultés pour les officiers de l'état civil de réussir à détecter un mariage frauduleux ou forcé, « le problème résidait et résidera en la capacité, pour les procureurs, de disposer des services d'enquête disponibles pour leur permettre d'obtenir les informations nécessaires à leur décision »382(*). Trop souvent, les procureurs saisis laissent célébrer le mariage faute de pouvoir mobiliser les services d'enquête rapidement. Ce constat semble cependant devoir être nuancé selon les territoires, ainsi que l'ont exposé les représentants de la Conférence nationale des procureurs de la République aux rapporteures, soulignant la forte mobilisation de leurs parquets en la matière et leur travail avec les maires dans le cadre de la justice de proximité.

Afin d'améliorer le dispositif de prévention des mariages frauduleux et forcés, les rapporteures ont souhaité permettre aux officiers de l'état civil d'interroger une base de données recensant l'ensemble des décisions d'opposition et de sursis prononcées par le parquet, afin d'éviter que des futurs époux n'ayant pu se marier dans une commune, ne tentent leur chance dans une autre commune. La commission a adopté l'amendement COM-359 de ses rapporteures en conséquence.

La commission a accepté de conserver le principe de non-anonymat. Elle a considéré que l'identification des témoins permettrait de conforter le dossier d'opposition, tout en reconnaissant que l'anonymat peut dans certaines situations protéger du risque de représailles les personnes de bonne volonté souhaitant empêcher la célébration d'un mariage forcé. Il appartiendrait alors au parquet d'être particulièrement vigilant pour protéger ces personnes.

En revanche, la commission a supprimé le renvoi à un document unique commun à toutes les collectivités pour réaliser les entretiens individuels. C'est notamment l'objet de l'amendement de clarification COM-358 qu'elle a adopté. Cette précision est en effet de niveau réglementaire : il semble inopportun de faire référence dans le code civil à une pratique administrative déjà existante et qui, de plus, pour être efficace doit conserver sa confidentialité383(*).

La commission a enfin adopté un amendement COM-360 des rapporteures afin de faire apparaître expressément la possibilité pour l'officier de l'état civil ou l'autorité diplomatique ou consulaire de conduire des entretiens individuels au sein des dispositions relatives aux mariages célébrés à l'étranger, notamment en cas de délivrance d'un certificat de capacité à mariage ou de transcription. C'est une part importante des oppositions prononcées. Le parquet de Nantes, compétent pour contrôler les actes établis par le Service central d'état civil ou par les ambassades et consulats français à l'étranger, a ainsi prononcé en 2019, 547 oppositions à mariage (soit 52 % de taux d'opposition) et 408 oppositions à la transcription d'un mariage célébré à l'étranger (soit 80 % de taux d'opposition à transcription)384(*).

La commission a adopté l'article 17 ainsi modifié.

CHAPITRE IV
DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE
CONTRE LES DISCOURS DE HAINE
ET LES CONTENUS ILLICITES EN LIGNE

Article 18
Sanction de la divulgation d'informations permettant d'identifier
ou de localiser une personne dans le but de l'exposer à un risque immédiat d'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique ou psychique, ou aux biens

Cet article tend à protéger toute personne contre la divulgation malveillante de données personnelles et prévoit des peines renforcées lorsque cette divulgation touche les personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public ou titulaire d'un mandat électif public.

La commission l'a adopté en le complétant afin que les journalistes puissent bénéficier dans ce cadre des garanties de la loi sur la liberté de la presse et qu'une peine aggravée soit prévue lorsqu'ils sont victimes d'une telle infraction.

1. Le dispositif initial

La divulgation malveillante de données personnelles est un phénomène qui s'est accru avec le développement des réseaux sociaux. Plusieurs tentatives pour prendre en compte ce phénomène ont vu le jour, dont la nouvelle rédaction de l'article 226-4-1 du code pénal issu de la loi du 30 juillet 2020385(*) qui réprime le fait « de faire usage d'une ou plusieurs données de toute nature permettant de l'identifier en vue de troubler [la tranquillité d'une personne] ou de porter atteinte à son honneur et à sa considération ». Conçue dans le cadre de la répression des violences faites aux femmes, cette infraction ne permet cependant pas de judiciariser l'ensemble des cas dans lesquels des données identifiantes sont diffusées dans l'intention de nuire. L'assassinat du professeur Samuel Paty a récemment et tragiquement illustré ce point.

Cet article prévoit donc une protection la plus large possible contre ce type d'agissements, appréhendé de la manière la plus objective possible. Il insère au sein du code pénal un nouvel article 223-1-1 qui réprime le fait de révéler, diffuser ou transmettre des informations permettant d'identifier ou de localiser une personne « aux fins de l'exposer, elle ou les membres de sa famille, à un risque direct d'atteinte ou aux biens ». Cette infraction est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

Ces peines seraient aggravées - et ainsi portées à 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende - lorsque les faits sont commis à l'encontre soit d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou titulaire d'un mandat électif public, soit d'une personne mineure.

À l'initiative de ses rapporteurs, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a introduit l'exigence que le risque d'atteinte soit direct et qu'il ne puisse avoir été ignoré par l'auteur. Ceci introduit un élément subjectif dans la caractérisation de l'infraction.

2. La position de la commission

La commission partage pleinement l'objectif de cet article ; elle est convaincue de sa nécessité et de son efficacité juridique.

À l'initiative des rapporteures, elle a néanmoins souhaité que les journalistes puissent, dans le cadre des poursuites fondées sur cette infraction, bénéficier des garanties procédurales prévues par la loi du 19 juillet 1881 garantissant la liberté de la presse (amendement COM-403).

À l'initiative de René-Paul Savary, elle a également souhaité que les peines renforcées s'appliquent dans les cas où la victime est un journaliste détenteur de la carte de presse (amendement COM-116 rect. bis).

La commission a adopté l'article 18 ainsi modifié.

Article 18 bis A
Possibilité d'action en justice
des associations de défense des fonctionnaires

Cet article tend à permettre aux associations dûment déclarées dont l'objet est de protéger et conseiller les fonctionnaires, de pouvoir se constituer parties civiles lors d'actions en justice concernant les atteintes volontaires à la vie ou à l'intégrité de la personne, les agressions et autres atteintes, l'enlèvement et la séquestration ou la diffusion d'images portant atteinte à l'intégrité physique et psychique.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article est issu de l'adoption en séance publique à l'Assemblée nationale de trois amendements identiques déposés par plusieurs députés et sous-amendés par les rapporteures.

Il tend à insérer dans le code de procédure pénale, à la suite des vingt-quatre cas déjà prévus permettant à des associations d'exercer les droits reconnus à la partie civile dans certains contentieux, un article 2-25 afin de permettre à des associations d'agir en ce qui concerne les atteintes à la vie, à l'intégrité, les agressions et autres atteintes visant les agents chargés d'une mission de service public.

Comme pour les autres articles ayant un objet similaire déjà inscrits dans le code de procédure pénale, les associations habilitées à exercer ce droit doivent répondre à un double critère :

- d'une part, une durée d'existence d'au moins cinq ans à la date des faits ;

- d'autre part, comporter dans leur objet statutaire la lutte contre les violences, injures, diffamations, harcèlement moral, discours de haine ou la divulgation d'information dont sont victimes les agents chargés d'une mission de service public.

Ces critères de durée et le caractère précis, explicite et donc restrictif de l'objet qui doit figurer au sein des statuts de l'association, sont liés au caractère dérogatoire de cette procédure par rapport au principe qui impose d'avoir qualité pour agir en justice et donc d'avoir soi-même subi un préjudice.

Le développement de la possibilité pour des associations de se substituer à la victime pour exercer les droits reconnus à la partie civile est lié à la volonté d'aider les victimes à faire valoir leur droit et de mieux réprimer certaines infractions. Il s'agit en l'occurrence de mieux protéger les agents chargés d'une mission de service public en lien avec les protections prévues par le projet de loi et notamment le nouvel article 222-33-1 du code pénal.

2. La position de la commission

Tout en s'interrogeant sur le nombre et la nature des associations qui pourront exercer le droit visé par cet article, la seule association citée étant l'Autonome de solidarité laïque, ensemble associatif intervenant auprès des personnels de l'Éducation nationale, la commission a estimé cette mesure pertinente pour accompagner les agents victimes d'infractions dans l'exercice ou à l'occasion de leurs fonctions.

La commission a adopté l'article 18 bis A sans modification.

Article 18 bis
Circonstance aggravante lorsque certains délits de presse
sont commis par une personne dépositaire de l'autorité publique
ou chargée d'une mission de service public

Cet article tend à faire de la qualité de dépositaire de l'autorité publique ou chargé d'une mission de service public une circonstance aggravante pour les infractions de provocation, négationnisme et insulte.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article est issu de l'adoption par la commission d'amendements identiques des rapporteures et des membres du groupe La République en Marche.

Il tend à compléter l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse par une circonstance aggravante lorsque des provocations à la haine, à la violence ou à la discrimination, à raison notamment de l'origine, de la religion, de la nation, ou à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap, sont commises par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa mission.

La même circonstance aggravante est introduite aux articles 24 bis, qui réprime le négationnisme de génocide et de crimes contre l'humanité, et 33 de cette même loi qui concerne les injures en raison notamment de l'origine, de la religion, de la nation, du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap.

La peine encourue, d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, serait alors portée à trois ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende.

2. La position de la commission

Comme l'indique le rapport de la commission spéciale de l'Assemblée nationale il « s'agit, notamment à la suite de plusieurs affaires marquantes, de rappeler le devoir d'exemplarité de ces personnes et de renforcer le lien de confiance qui les unit aux citoyens français ». C'est en fait une mesure de circonstance, qui ne se rattache qu'imparfaitement à la lutte contre le séparatisme.

La commission a néanmoins relevé que la mise en oeuvre de sanctions renforcées pour les personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées de l'exécution d'un service public est déjà prévue pour d'autres infractions du code pénal, notamment l'article 432-7 du code pénal en matière de discriminations, avec le même quantum de peines. La nouvelle circonstance aggravante s'inscrivant dans la logique du droit existant, la commission ne l'a en conséquence pas remise en cause.

La commission a adopté l'article 18 bis sans modification.

Article 19
Lutte contre les « sites miroirs » contournant des décisions de justice
ordonnant le blocage et le déréférencement de contenus haineux

L'article 19 du projet de loi vise à renforcer les moyens de lutte contre les « sites miroirs » reproduisant des contenus haineux déjà jugés illicites par une décision exécutoire : il permet à l'autorité administrative de demander aux intermédiaires techniques (fournisseurs d'accès à internet et hébergeurs) d'en bloquer l'accès.

La commission a approuvé ces dispositions au bénéfice de précisions indispensables pour assurer leur constitutionnalité et préserver la liberté de communication (définition de la notion de contenu « équivalent » ; compensation des surcoûts incombant aux intermédiaires techniques ; possibilité pour l'éditeur du site bloqué de présenter ses observations à l'administration).

1. L'obligation pour les intermédiaires techniques de répondre aux demandes « ciblées et temporaires » de l'autorité judiciaire

En l'état du droit, la loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004386(*), qui transpose en France la directive « e-commerce » du 8 juin 2003, prévoit pour les fournisseurs d'accès à internet387(*) (FAI) et les hébergeurs388(*) un régime de responsabilité spécifique389(*) à raison des contenus à la diffusion desquels ils contribuent.

Ce régime juridique protecteur est destiné à éviter que l'engagement trop systématique de leur responsabilité soit un frein à la libre expression sur internet des citoyens qui dépendent d'eux pour échanger.

À ce titre, le droit européen et la LCEN interdisent de soumettre les intermédiaires techniques à une obligation générale de surveillance des informations qu'ils stockent ou de recherche des activités illicites. Ces intermédiaires restent toutefois soumis à l'obligation de répondre à des demandes « ciblées et temporaires [de l'] autorité judiciaire » (7 du I de l'article 6 de la LCEN).

Le droit en vigueur ménage ainsi plusieurs possibilités de blocage de l'accès à des contenus illicites sur internet, majoritairement décidées par le juge judiciaire. Les blocages dits « administratifs », plus rapides, sont aujourd'hui réservés aux situations d'illicéité les plus manifestes de sites faisant l'apologie du terrorisme ou pédopornographiques, et coexistent avec des régimes procéduraux accélérés sous contrôle du juge (jugements rendus selon la procédure accélérée au fond, en référé, voire sur requête).

Les dispositifs juridiques de blocage de contenus illicites sur internet

a. « Référé internet » et référés spécifiques : des blocages ciblés sous le contrôle du juge judiciaire

Le blocage judiciaire de contenus illicites est expressément prévu par la LCEN : « l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête [à tout hébergeur] ou, à défaut, [à tout fournisseur d'accès à internet] toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne » (8 du I de l'article 6).

Ce « référé internet » relève de la compétence du juge civil qui peut l'ordonner à l'égard de tout type de contenu susceptible de causer un dommage à un tiers ; compte tenu de l'interdiction de mettre une obligation de surveillance générale à la charge des intermédiaires techniques, la mesure prescrite doit demeurer limitée dans son étendue matérielle et dans le temps.

Le législateur a instauré un principe de subsidiarité, dont la jurisprudence a inégalement tenu compte à ce jour : alors que certaines juridictions en font application stricte, pour la Cour de cassation, « la prescription de ces mesures n'est pas subordonnée à la mise en cause préalable des prestataires d'hébergement ».

Distinct du référé de droit commun (article 809 du code de procédure civile), ce « référé internet » coexiste également avec d'autres référés spécifiques : le référé « droit d'auteur » (dans le domaine de la lutte contre la contrefaçon de droits d'auteur ou de droits voisins, en application de l'article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle), le référé spécial de la loi du 29 juillet 1881 (permettant l'arrêt d'un site internet en cas de trouble manifestement illicite résultant de messages constituant des infractions de presse particulièrement graves), ainsi que le référé spécial autorisant le blocage d'un site internet provoquant au terrorisme ou en en faisant l'apologie.

b. Le champ étroit du blocage administratif : une exception au contrôle du juge justifiée par l'extrême gravité et l'évidence des infractions combattues

La LCEN autorise l'administration à ordonner directement aux intermédiaires techniques le blocage de certains sites véhiculant des contenus de nature terroriste ou pédopornographique (article 6-1).

Cette exception au contrôle préalable par un juge des atteintes à la liberté d'expression est possible, exceptionnellement390(*), en raison du caractère particulièrement grave et d'évidence de l'illicéité alléguée.

L'administration responsable de l'émission et du suivi de ces notifications est l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication (OCLCTIC).

À ce titre, le blocage administratif est soumis à des conditions et garanties particulières :

- un principe de subsidiarité : l'autorité administrative doit d'abord demander aux éditeurs de service internet ou aux hébergeurs le retrait de ces contenus, en en informant simultanément les fournisseurs d'accès internet (FAI)391(*) ; c'est en l'absence de retrait de ces contenus dans un délai de 24 heures qu'elle peut notifier la liste des adresses des contenus incriminés aux FAI, qui « doivent alors empêcher sans délai l'accès à ces adresses » ;

- un contrôle administratif indépendant : une personnalité qualifiée, désignée en son sein par la Commission nationale de l'informatique et des libertés, « s'assure de la régularité des demandes de retrait et des conditions d'établissement, de mise à jour, de communication et d'utilisation de la liste [liste des adresses des contenus incriminés]» et peut, à tout moment, recommander à l'autorité administrative d'y mettre fin, voire saisir la juridiction administrative si l'autorité administrative ne suit pas cette recommandation.

c. Le blocage mixte, ordonné sur décision de l'autorité judiciaire sollicitée par l'autorité administrative

De création récente, ces dispositifs de blocage « mixtes » ont un caractère sectoriel :

- le référé « jeux en ligne », instauré en 2010, permet au président de l'Autorité de régulation des jeux en ligne, après avoir enjoint, en vain, les hébergeurs de prendre toute mesure propre à empêcher l'accès à un site de jeux ou de paris en ligne illégal, de demander au président du Tribunal judiciaire de Paris d'ordonner aux FAI, en la forme des référés, l'arrêt de l'accès à ce site ainsi que « toute mesure destinée à faire cesser le référencement du site » de l'opérateur par un moteur de recherche ou un annuaire ;

- le référé « services d'investissement en ligne », ouvert depuis 2016 au bénéfice du président de l'Autorité des marchés financiers à l'égard des sites d'investissement en ligne illégaux, est identique au référé « jeux en ligne », à l'exception de la possibilité de demander le déréférencement de ces sites ;

- le référé « consommation », permet, depuis 2014, à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de saisir le président du Tribunal judiciaire de Paris, en référé ou sur requête, afin qu'il ordonne aux hébergeurs ou aux FAI « toutes mesures proportionnées propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage causé par le contenu d'un service de communication au public en ligne ».

- dernier en date, et introduit à l'initiative de la sénatrice Marie Mercier à l'article 24 de la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales, un référé autorise désormais le Conseil supérieur de l'audiovisuel à obtenir le blocage de sites « permettant à des mineurs d'avoir accès à un contenu pornographique en violation de l'article 227-24 du code pénal ».

2. Le projet de loi transmis : un nouveau mécanisme de blocage « mixte » pour les sites « miroirs », ordonné par un juge sur demande de l'administration

Le présent article 19 vise à étendre la faculté de procéder au blocage ou au déréférencement de contenus haineux jugés illicites, pour viser en particulier les « sites miroirs » dupliquant des contenus déjà précédemment jugés comme tels.

Il reprend en substance un article déjà adopté lors de la discussion de la proposition de loi dite « Avia », en y intégrant d'ailleurs certaines des améliorations rédactionnelles alors suggérées par le Sénat à l'initiative de son rapporteur, Christophe-André Frassa.

Le mécanisme figurant dans un nouvel article inséré au sein de la LCEN prévoit la nécessité, au préalable, d'une décision de justice exécutoire ayant ordonné toute mesure propre à empêcher l'accès à un service de communication au public en ligne dont le contenu relève des infractions prévues au 7 du I de l'article 6 de la LCEN392(*).

L'autorité administrative (d'elle-même, ou saisie par tout intéressé) peut alors adresser aux intermédiaires techniques (fournisseurs d'accès à internet, mais aussi hébergeurs) une demande aux fins d'empêcher l'accès à tout service de communication au public reprenant un contenu identique ou équivalent à tout ou partie du contenu visé par cette décision de justice.

L'administration peut également saisir les moteurs de recherche d'une demande de déréférencement des adresses électroniques donnant accès à ces sites. Elle a aussi pour tâche d'établir et de tenir à jour une « liste noire » des sites ayant fait l'objet d'une demande de blocage d'accès et de la mettre à disposition des différents acteurs de la chaîne de la publicité en ligne, afin de les sensibiliser à leur rôle dans la valorisation économique qu'ils offrent à ces contenus illicites (logique de « name and shame », ou « mise au pilori »).

La durée de validité des mesures demandées est plafonnée à celle restant à courir pour les mesures ordonnées par la décision de justice.

À défaut d'obtenir le blocage du site après cette demande, l'autorité administrative peut saisir l'autorité judiciaire, en référé ou sur requête, aux mêmes fins.

3. La position de la commission : compléter le dispositif pour s'assurer de son efficacité et de sa constitutionnalité

La commission a approuvé ces dispositions au bénéfice d'une amélioration rédactionnelle (amendement COM-381 des rapporteures) et des précisions indispensables pour renforcer leur efficacité et s'assurer de leur constitutionnalité en préservant la liberté de communication.

Elle a d'abord complété le dispositif afin de renforcer le mécanisme de « liste noire » des sites miroirs tenue par l'autorité administrative, imposant désormais aux acteurs de la publicité numérique de rendre publiques annuellement leurs relations commerciales, le cas échéant, avec un site qui y serait inscrit.

La commission a également précisé la notion de « contenu équivalent », en reprenant les éléments caractéristiques dégagés par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne en la matière393(*) (amendement COM-380 des rapporteures).

Insuffisamment circonscrites, ces dispositions auraient été susceptibles de porter une atteinte disproportionnée à la liberté de communication, constitutionnellement protégée, si elles autorisaient l'administration à demander le blocage de tout contenu n'entretenant qu'un vague lien avec des images ou propos déjà jugés illicites.

La commission a explicitement renvoyé au pouvoir réglementaire la compensation des surcoûts exposés par les intermédiaires techniques sollicités (amendement COM-378 des rapporteures). Ces nouvelles obligations de blocage peuvent en effet avoir un coût pour les intermédiaires techniques (personnel dédié à la réception, au traitement, à l'ajout et au retrait des adresses de pages ou de sites figurant sur listes fournies par l'administration). Or la jurisprudence du Conseil Constitutionnel impose de compenser les opérateurs qui agissent à la demande de la puissance publique pour un motif de sauvegarde de l'ordre public394(*). Une compensation est ainsi déjà prévue pour certaines obligations imposées aux fournisseurs d'accès et liées à la conservation des données de connexion395(*) ou à la lutte contre services illicites de jeux en lignes396(*).

Enfin, la commission a tenu à prévoir le principe d'une information du responsable du service faisant l'objet d'une demande administrative de blocage, uniquement s'il est identifiable (amendement COM-379 des rapporteures).

En effet, faute de respecter les exigences minimales du contradictoire, ce dispositif très efficace de suppression par les intermédiaires techniques des « sites miroirs » sur simple demande de l'administration porterait une atteinte disproportionnée à la liberté de communication, constitutionnellement protégée.

La demande de blocage étant adressée aux hébergeurs ou aux fournisseurs d'accès internet, un éditeur de bonne foi pourrait ainsi ne pas avoir connaissance de la mesure et être, de ce fait, dans l'incapacité de signaler une erreur ou de contester le blocage de contenus qui ne sont ni identiques ni équivalents à des contenus déjà jugés illicites.

La commission a adopté l'article 19 ainsi modifié.

Article 19 bis A
Ajout du négationnisme à la liste
des contenus haineux figurant dans la LCEN

L'article 19 bis A du projet de loi vise à étendre le champ matériel des contenus haineux que les intermédiaires techniques doivent contribuer à combattre en application de la LCEN, en y ajoutant la négation et la banalisation des crimes contre l'Humanité.

Constatant que l'apologie de tels crimes était déjà incluse dans les infractions visées par la LCEN, la commission a pleinement approuvé cet ajout, qu'elle avait déjà elle-même proposé l'an dernier lors de l'examen de la proposition de loi relative à la lutte contre les contenus haineux sur internet. Elle a procédé, à l'article 19 bis, aux coordinations rendues nécessaires par le présent article.

La commission a adopté l'article 19 bis A sans modification.

Article 19 bis B (nouveau)
Transfert au CSA du contrôle du blocage et du déréférencement
administratifs de sites terroristes ou pédopornographiques

L'article 19 bis B du projet de loi vise à transférer au CSA la compétence dévolue à une personnalité qualifiée de la CNIL pour le contrôle du blocage et du déréférencement administratifs des sites terroristes ou pédopornographiques.

Il est issu de l'adoption par la commission d'un amendement présenté par Christophe-André Frassa reprenant une disposition adoptée par les deux assemblées lors de la discussion de la loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet.

L'article 6-1 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) autorise l'administration à ordonner directement aux intermédiaires techniques le blocage de certains sites véhiculant des contenus de nature terroriste ou pédopornographique397(*).

Cette exception au contrôle préalable par un juge des atteintes à la liberté d'expression est possible, exceptionnellement398(*), en raison du caractère particulièrement grave et d'évidence de l'illicéité alléguée.

À ce titre, le blocage administratif est soumis à des conditions et garanties particulières, et notamment un contrôle administratif indépendant : une personnalité qualifiée, désignée en son sein par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), « s'assure de la régularité des demandes de retrait et des conditions d'établissement, de mise à jour, de communication et d'utilisation de la liste [liste des adresses des contenus incriminés]» et peut, à tout moment, recommander à l'autorité administrative d'y mettre fin, voire saisir la juridiction administrative si l'autorité administrative ne suit pas cette recommandation.

Portant sur la période du 2 février au 31 décembre 2019, le 5e rapport d'activité présenté par la personnalité qualifiée de la CNIL, Alexandre Linden, fait état de 18 177 demandes émanant de l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication (OCLCTIC) et visant à restreindre l'accès à des contenus à caractère terroriste ou pédopornographique. Les contenus à caractère pédopornographique représentent 68 % des contrôles opérés. Les demandes se décomposent de la façon suivante :

- 420 demandes de blocage de sites ;

- 11 874 demandes de retrait de contenus ;

- et 5 883 demandes de déréférencement d'adresses.

Cette mission aurait dû être confiée à compter du 1er janvier 2021 à une personnalité qualifiée du Conseil supérieur de l'audiovisuel, mais la disposition qui procédait à ce transfert de compétence dans la loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet a été censurée par le Conseil constitutionnel, pour des raisons de forme.

La commission a adopté l'amendement COM-328 de Christophe-André Frassa visant à réintroduire ces dispositions dans le présent texte.

La commission a adopté l'article 19 bis B ainsi rédigé.

Article 19 bis
Régulation des plateformes numériques

L'article 19 bis du projet de loi, introduit en commission par l'Assemblée nationale à l'initiative de Laetitia Avia et du Gouvernement, vise à instaurer une régulation administrative des grandes plateformes numériques.

Il vise à mettre de nouvelles obligations de moyens en matière de lutte contre la diffusion de certains contenus haineux à la charge des grandes plateformes numériques (réseaux sociaux, moteurs de recherche) dès lors qu'elles sont accessibles en France : obligations de prompte coopération avec les autorités et de transparence, mécanismes de notification des contenus illicites, obligation d'évaluer les risques de diffusion de contenus illicites et obligation de mettre en place des mesures pour les atténuer.

Leur supervision serait désormais confiée au CSA, doté de nouveaux moyens de contrôle et pouvant prononcer des sanctions pécuniaires (jusqu'à 6 % du chiffre d'affaires mondial).

Les rapporteures ont vivement regretté l'extrême fragilité juridique de la méthode suivie par le Gouvernement, qui prétend anticiper et « pré-transposer » en droit français le futur cadre juridique européen issu du « Digital Service Act » alors que ce dernier commence à peine à être négocié, tout en violant la directive « e-commerce » actuellement en vigueur, en espérant parvenir à convaincre la Commission européenne de sa bonne foi.

Prenant acte de ce pari risqué, la commission des lois a néanmoins souhaité améliorer, à l'initiative de ses rapporteures, le dispositif proposé :

- en recentrant la régulation du CSA sur les grands réseaux sociaux vecteurs de haine, et en excluant les encyclopédies en ligne et les moteurs de recherche ;

- en renforçant l'obligation de désigner des « signaleurs de confiance » dont les notifications font l'objet d'un traitement prioritaire ;

- en confiant au CSA la mission d'inciter les plateformes à lutter plus efficacement contre la viralité de certains contenus haineux (en limitant le partage et l'exposition du public à certains contenus illicites qui leurs sont notifiés) et à favoriser l'interopérabilité (afin de fluidifier le passage des utilisateurs de l'une à l'autre pour qu'ils puissent réellement choisir celles ayant les politiques de modération des contenus qui leur conviennent le mieux).

1. La régulation des grandes plateformes : un dispositif ambitieux, une méthode contestable, un risque de fragilité juridique

1.1. La régulation des plateformes par des obligations de moyens

Le texte adopté par l'Assemblée nationale contient un ambitieux dispositif visant à instaurer une régulation administrative des grandes plateformes numériques.

L'article 19 bis leur imposerait ainsi de nouvelles obligations de moyens en matière de lutte contre la diffusion de certains contenus haineux :

- prompte coopération avec les autorités (mise en oeuvre des injonctions administratives et judiciaires, identification des utilisateurs, conservation des preuves, établissement d'une personne physique servant de point de contact aux sollicitations des autorités publiques) ;

transparence des règles relatives à la modération des contenus mais aussi obligation d'informer le public sur les moyens humains et techniques qui y sont consacrés ;

- mise en place de mécanismes de notification, de contre-notification et de recours (permettant de signaler les contenus illicites repérés par les utilisateurs, mais aussi de contester les décisions de retrait ou de maintien de contenus) ;

évaluation des risques « systémiques » de diffusion de contenus illicites et mise en place des mesures générales adaptées pour les atténuer.

Les plateformes numériques concernées seraient celles reposant « sur le classement, le référencement ou le partage de contenus », c'est-à-dire les plateformes de partage d'images, de texte ou de vidéos (réseaux sociaux) et les moteurs de recherche, sans que soient exclus expressément à ce stade certains sites d'échanges marchands (comme par exemple les places de marché ou les sites de cagnotte en ligne) ou communautaire à but non lucratif (forums, blogs, encyclopédies en ligne).

Toutefois, seules les plateformes ayant une activité importante sur le territoire français (mesurée par un seuil minimal de connexions399(*)) seraient soumises à cette régulation et ce, quel que soit leur lieu d'établissement, ce qui confère une portée extraterritoriale à la régulation.

La liste des contenus haineux illicites contre lesquels ces plateformes devront lutter est fixée par référence à la LCEN, sous réserve de quelques ajustements.

Sont ainsi concernés les injures aggravées, apologies de certains crimes, provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence, le harcèlement sexuel, l'exposition de mineurs à des messages violents ou pornographiques, la traite des êtres humains, le proxénétisme, la pédopornographie et la provocation au terrorisme (infractions visées, par référence, au 7 du I de l'article 6 de la LCEN qui prévoit la mise en place de dispositifs de notification par les hébergeurs au titre de leur devoir de coopération dans la lutte contre certains contenus illégaux). À ces infractions sont ajoutés les injures à caractère discriminatoire (troisième et quatrième alinéas de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881) et le négationnisme (article 24 bis de la même loi)400(*).

Types de contenus haineux concernés par les obligations
imposées aux plateformes dans le cadre de leur régulation
(Comparaison entre la proposition de loi « Avia » et le projet de loi transmis)

Fondement textuel

Description de l'infraction

PPL Avia : Texte initial

PPL
Avia : Texte définitif adopté par l'AN

PJL
transmis

Infractions de presse
(loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse)

Cinquième alinéa de l'article 24

Apologie de certains crimes (atteinte volontaire à la vie, atteinte volontaire à l'intégrité de la personne, agression sexuelle, vol aggravé, extorsion, destruction, dégradation ou détérioration volontaire dangereuse pour les personnes), des crimes de guerre, des crimes contre l'Humanité, des crimes de réduction en esclavage ou d'exploitation d'une personne réduite en esclavage ou des crimes et délits de collaboration avec l'ennemi, y compris si ces crimes n'ont pas donné lieu à la condamnation de leurs auteurs

OUI

OUI

OUI

Sixième alinéa de l'article 24

Cris ou chants séditieux

OUI

NON

NON

Septième alinéa de l'article 24

Provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou
de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion

NON

OUI

OUI

Huitième alinéa de l'article 24

Provocation à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap ou ayant provoqué, à l'égard des mêmes personnes, aux discriminations prévues par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal

NON

OUI

OUI

Article 24 bis

Contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité

NON

OUI

OUI

Troisième alinéa de l'article 33

Injure commise par les mêmes moyens envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée

OUI

OUI

OUI

Quatrième alinéa de l'article 33

Injure commise dans les mêmes conditions envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap

OUI

OUI

OUI

Infractions relevant du droit pénal général
(code pénal)

Article 222-33

Harcèlement sexuel

NON

OUI

OUI

Article 225-4-1

Traite des êtres humains

NON

NON

OUI

Articles 225-5
et 225-6

Proxénétisme

NON

NON

OUI

Article 227-23

Captation, enregistrement, transmission, offre, mise à disposition, diffusion, importation ou exportation, acquisition ou détention d'image pornographique d'un mineur ; consultation habituelle ou en contrepartie d'un paiement d'un service de communication au public en ligne mettant à disposition des images pornographiques de mineurs

NON

OUI

OUI

Article 227-24

Fabrication, transport, diffusion ou commerce de message violent, incitant au terrorisme, à des jeux dangereux ou pornographique susceptible d'être vu ou perçu par un mineur

NON

OUI
message porno-
graphique

OUI

NON
autre message

Article 421-2-5

Provocation directe à des actes de terrorisme ou apologie publique de ces actes

NON

OUI

OUI

La supervision des opérateurs de plateforme en ligne serait désormais confiée au CSA, chargé de veiller au respect de leurs obligations en prenant en compte de façon proportionnée les caractéristiques de chacun des services et l'adéquation des moyens mis en oeuvre par l'opérateur avec ces caractéristiques.

L'autorité serait aussi dotée de nouveaux moyens de contrôle renforcés, ayant accès aux principes de fonctionnement des outils automatisés de modération, tels que les algorithmes, ainsi qu'aux informations et indicateurs chiffrés permettant d'évaluer les politiques de modération des plateformes. En outre, un accès aux informations des plateformes nécessaires à ses missions pourra se faire soit via une interface de programmation applicative dédiée (« API ») mise à disposition par la plateforme, soit par une collecte automatisée de données publiquement accessibles.

En cas de manquement, le CSA serait doté de sanctions dissuasives : après mise en demeure d'un opérateur de se conformer à ses obligations dans un délai qu'il déterminera, il peut prononcer une sanction pécuniaire plafonnée à 20 millions d'euros ou 6 % du chiffre d'affaires annuel mondial total de l'exercice précédent (cette sanction sera plafonnée à 1 % du chiffre d'affaires annuel mondial total de l'exercice précédent en cas de refus de communiquer des informations). Le CSA pourra rendre publiques les mises en demeure et sanctions qu'il prononce.

Enfin, l'article 19 bis fixe une date de fin de vigueur anticipée de ses dispositions, au 31 décembre 2023, que le Gouvernement justifie par la nécessité de ne pas empiéter sur l'adoption à venir du « Digital Services Act » (« DSA »), auquel le droit national devra nécessairement être conforme.

1.2. Un pari audacieux mais juridiquement risqué

Très volumineux, et présentant avec le projet de loi initial un lien très indirect, l'article 19 bis a été introduit en cours de discussion à l'Assemblée nationale, sans étude d'impact, ni avis du Conseil d'État, ce que les rapporteures regrettent vivement, considérant les enjeux considérables des innovations proposées pour la liberté d'expression en ligne de nos concitoyens et leur insertion incertaine dans le droit européen.

L'article 19 bis reprend une large part des dispositions figurant au chapitre II de la proposition de loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet : celles instaurant une régulation administrative des grandes plateformes, et qui avaient pleinement reçu l'approbation du Sénat401(*).

Le Gouvernement s'inspire en outre du futur cadre juridique européen issu du « DSA » (ou « Législation sur les services numériques ») qu'il prétend ainsi anticiper et « pré-transposer » dans notre droit national402(*), alors que ce texte commence à peine à être négocié.

Les rapporteures prennent acte du pari que fait le Gouvernement sur la solidité juridique de ce dispositif et ne peuvent que regretter l'extrême fragilité de la méthode ainsi suivie, dès lors que la compatibilité du projet de loi avec le cadre juridique européen actuel reste très incertaine.

La dérogation à la directive « e-commerce »
et sa justification par le Gouvernement

Le Gouvernement reconnaît lui-même qu'en conférant une portée extraterritoriale à la régulation qu'il instaure, l'article 19 bis de ce projet de loi déroge à la directive « e-commerce »403(*) actuellement en vigueur, et en particulier écarte l'application du principe du « pays d'origine » : en l'état du droit, en effet, la possibilité pour un État membre de réglementer lui-même l'activité d'un prestataire donné établi dans un autre État membre ne peut être admise qu'en cas de carence ou d'insuffisance de cet État, après lui avoir préalablement et en vain demandé de prendre des mesures, et une fois opérée la notification auprès de la Commission.

Interrogé par les rapporteures, le Gouvernement, pour justifier sa position, a avancé que cette procédure n'était pas adaptée à la régulation d'entreprises établies pour l'essentiel dans des pays, comme l'Irlande, qui n'ont pas adopté de législation en matière de haine en ligne. Rappelant les précédents que constitueraient les lois allemande (NetzDG) et autrichienne en matière de lutte contre la haine en ligne, et mettant en avant l'urgence de la situation (dont témoignent certains actes terroristes récents), le Gouvernement se prévaut de la procédure d'urgence prévue par la directive « e-commerce » (qui impose seulement une notification à l'État d'établissement et à la Commission européenne, sans passer par un constat de carence).

Il est donc à craindre que les actes réglementaires d'application de l'article 19 bis (décret fixant les seuils, modalités d'application des obligations de moyens) et les décisions du CSA (lignes directrices, contrôles et sanctions) soient rapidement contestés et considérablement fragilisés par cette éventuelle contrariété au droit européen.

2. Les apports de la commission des lois : recentrer la mission du régulateur sur les grands réseaux sociaux et compléter sa boite à outils

Prenant acte de ce pari risqué, la commission des lois ne s'est pas résolue à supprimer l'ensemble de ces dispositions, déjà adoptées, en substance, par le Sénat et a plutôt tenté d'améliorer le dispositif proposé.

La commission a d'abord recentré les nouvelles missions du Conseil supérieur de l'audiovisuel sur la régulation des grands réseaux sociaux vecteurs de haine, en excluant les encyclopédies en ligne (amendement COM-384) et les moteurs de recherche (amendement COM-383) en raison de leurs différences radicales de fonctionnement par rapport à ces derniers.

Concernant d'abord les moteurs de recherche, ni le projet de règlement européen « DSA » (que cet article prétend « pré-transposer ») ni l'actuelle loi allemande « NetzDG » ne les incluent en l'état dans leur périmètre. Par leur fonctionnement technique, leur finalité et leur effet sur la viralité d'un contenu, ils se distinguent nettement des réseaux sociaux :

- la hiérarchisation des contenus affichés par les moteurs n'a pas un caractère social (l'utilisateur n'a pas de possibilité directe d'y poster du contenu, de partager ou d'y réagir pour en augmenter l'audience) ;

- les caractéristiques techniques des moteurs de recherche rendent généralement impossible de contacter les auteurs des sites (les contenus sont référencés automatiquement et non publiés à la demande) ;

- enfin, il reste techniquement difficile de désindexer un seul propos haineux précis (un commentaire ou une image sur la page d'un média, d'un forum ou d'un site de débat participatif) sans rendre inaccessible tout le reste et donc tous les autres contenus pourtant licites, multipliant ainsi les risques de « sur-blocage ».

Concernant, d'autre part, les encyclopédies en ligne (comme Wikipedia), les obligations envisagées risquaient de poser des obstacles insurmontables à des sites à but non lucratif aux moyens plus modestes.

Si le dispositif proposé semble particulièrement bienvenu pour réguler les réseaux sociaux dont le modèle économique repose sur l'économie de l'attention, la viralité et la valorisation des données personnelles de leurs utilisateurs, une plateforme comme Wikipédia repose pour l'essentiel sur le travail de millions de contributeurs bénévoles. Comme ses représentants l'ont expliqué lors de leur audition, elle n'est absolument pas confrontée aux mêmes problèmes de diffusion massive de la haine en ligne que les grands réseaux sociaux. Les obligations complexes imposées par le texte (notification, contre-notification) semblent ainsi particulièrement mal adaptées à son organisation (collaborative) et à son fonctionnement technique (modération interne et rapide et possibilité de modification des contenus par tous les utilisateurs eux-mêmes).

Par comparaison, les encyclopédies en ligne sont d'ailleurs déjà explicitement exclues du statut de « fournisseur de services de partage de contenus en ligne » par la directive de 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique.

La commission a ensuite souhaité renforcer l'obligation pour les plateformes de désigner des « signaleurs de confiance », dont les notifications font l'objet d'un traitement prioritaire (amendement COM-387). Cette obligation figure bien dans le projet de règlement européen « DSA », et de nombreuses plateformes ont déjà, en pratique, mis en place des procédures techniques prévoyant un traitement accéléré des plaintes et des signalements provenant de certaines entités publiques (comme PHAROS) ou privées (associations de lutte contre la haine ou les discriminations sur internet).

À l'initiative de Christophe-André Frassa, ancien rapporteur de la loi relative à la lutte contre les contenus haineux sur internet, la commission a réintroduit dans ce texte les dispositions déjà votées par le Sénat visant à conférer au CSA, au titre de sa nouvelle mission de régulation des plateformes, une mission plus souple d'encouragement (amendement COM-329) pour :

- pousser les plateformes à mettre en place des outils de partage d'information dans un format ouvert sur les contenus haineux illicites (bases de données de « hash » d'images illicites, bonnes pratiques de modération, listes noires d'adresses de sites illicites, etc.) ;

- les inciter à lutter plus efficacement contre la « viralité » de certains contenus haineux en limitant le partage et l'exposition du public aux certains contenus illicites qui leurs sont notifiés ;

- et favoriser l'interopérabilité des grandes plateformes (afin de fluidifier le passage des utilisateurs de l'une à l'autre pour qu'ils puissent réellement choisir celles ayant les politiques de modération des contenus qui leur conviennent le mieux).

Outre des amendements de coordination (COM-382) ou de précision (COM-385) de ses rapporteures, la commission a modifié à la marge les mécanismes de notification imposés aux plateformes afin de ménager une exception d'ordre public permettant de déroger à l'obligation d'informer l'auteur de contenus haineux retirés, et ce pour préserver l'efficacité de certaines investigations en cours (amendement COM-236 de Christophe-André Frassa, reprenant une disposition adoptée par le Sénat lors de la discussion de la proposition de loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet).

La commission a enfin fixé l'entrée en vigueur de l'article 19 bis trois mois après la publication du décret pris pour son application (décret qui fixera les seuils de connexions depuis la France au-delà desquels les plateformes, même étrangères, seront soumises aux nouvelles obligations) (amendement COM-386).

Eu égard à la nouveauté des obligations mises à la charge des plateformes et à l'ampleur des modifications techniques et organisationnelles imposées, il lui a paru raisonnable et nécessaire au respect du principe de sécurité juridique de prévoir ce bref délai d'adaptation : la proposition de loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet laissait d'ailleurs un délai identique de trois mois aux opérateurs pour se mettre en conformité avec ses dispositions.

La commission a adopté l'article 19 bis ainsi modifié.

Article 19 ter A (nouveau)
Compétences de l'observatoire de la haine en ligne

L'article 19 ter A du projet de loi, introduit en commission à l'initiative de Christophe-André Frassa, vise à corriger une référence manquante dans les dispositions définissant les compétences de l'observatoire de la haine en ligne placé sous la responsabilité du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA).

Rare initiative de la loi du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet ayant survécu à la censure du Conseil constitutionnel en juin 2020, l'observatoire de la haine en ligne est un organe administratif placé auprès du CSA qui fixe ses missions et sa composition.

Selon les informations communiquées par le CSA aux rapporteures, cet observatoire a tenu sa première réunion plénière le 23 juillet 2020, en associant des représentants des administrations, des opérateurs, des chercheurs et des associations. Quatre groupes de travail ont été mis en place à compter de l'automne (« Réflexion autour de la notion de contenus haineux : définir et approfondir la notion de contenus haineux » ; « Amélioration de la connaissance du phénomène des contenus haineux » ; « Analyse des mécanismes de diffusion et des moyens de lutte » ; « Prévention, éducation et accompagnement des publics »). Les travaux de l'observatoire devraient donner lieu à des productions (guides, recueils de données, etc.) dans le courant de l'année 2021.

Les propos haineux relevant de la compétence de cet observatoire sont fixés par un renvoi à l'article 1er de la loi du 24 juin 2020 pourtant désormais vidé de son contenu par la censure du Conseil constitutionnel.

La commission a donc adopté l'amendement COM-327 de Christophe-André Frassa pour corriger cette référence erronée, en visant désormais les contenus haineux mentionnés à l'article 6-5 de la LCEN dans sa rédaction issue de la présente loi.

La commission a adopté l'article 19 ter A ainsi rédigé.

Article 19 quater
Sensibilisation des mineurs lors de leur inscription sur une plateforme

L'article 19 quater du projet de loi est issu d'un amendement de séance présenté par les députés du groupe La République en Marche, sous-amendé sur la forme par le Gouvernement.

Il impose aux plateformes sur lesquelles peuvent s'inscrire des mineurs de moins de quinze ans (ce qui requiert le consentement conjoint du mineur et de ses parents lorsque sont traitées des données personnelles), de sensibiliser à cette occasion ces mineurs ainsi que leurs parents à l'utilisation civique et responsable de leurs services, ainsi que de délivrer une information sur les risques juridiques encourus par le mineur et ses parents en cas de diffusion de contenus haineux.

La commission a adopté l'article 19 quater sans modification.

Article 20
Extension des procédures rapides de jugement des délits
à certains délits prévus par la loi du 29 juillet 1881

Cet article introduit une exception à l'interdiction des procédures de jugement rapide pour certains auteurs d'infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse.

La commission a adopté cet article après avoir précisé le champ d'application de cette mesure.

1. Le dispositif proposé

Le code de procédure pénale connaît trois procédures de jugement rapide : la convocation par procès-verbal, la comparution immédiate et la comparution différée (articles 393 à 397). La loi dite « Sécurité et liberté » du 2 février 1981404(*) a précisé que ces mesures, d'ordre général, sont inapplicables aux infractions commises par les mineurs et aux délits de presse qui relèvent d'un droit procédural spécial. Cette disposition est désormais énoncée à l'article 397-6 de ce code.

Le présent article tend à modifier l'article 397-6 pour permettre l'application des mesures de jugement rapide pour certaines des infractions visées par l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté sur la presse lorsque les auteurs ne sont pas journalistes. Seraient concernées :

- la provocation directe, non suivie d'effet, à commettre l'une des infractions suivantes : les atteintes volontaires à la vie, les atteintes volontaires à l'intégrité de la personne et les agressions sexuelles, définies par le livre II du code pénal ; les vols, les extorsions et les destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, définis par le livre III du code pénal (alinéas 1 à 3 de l'article 24) ;

- la provocation à l'un des crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation prévus par le titre Ier du livre IV du code pénal (alinéa 4 de l'article 24) ;

- l'apologie des crimes visés au premier alinéa de l'article 24 (atteintes volontaires à la vie, à l'intégrité physique, etc.), des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité, des crimes de réduction en esclavage ou d'exploitation d'une personne réduite en esclavage ou des crimes et délits de collaboration avec l'ennemi (alinéa 5 de l'article 24) ;

- la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (alinéa 7 de l'article 24) ;

- la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap (alinéa 8 de l'article 24).

À l'initiative de plusieurs députés du groupe La République en Marche, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a étendu la possibilité de recourir au jugement rapide pour les délits visés par l'article 24 bis (négationnisme des crimes contre l'humanité et génocides) et par les troisième et quatrième alinéas de l'article 33 (injure proférée envers les personnes à raison de leur origine, de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion, avérée ou supposée, ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre ou de leur handicap) de la loi du 29 juillet 1881.

Pour l'ensemble de ces infractions c'est donc le droit commun qui s'appliquera en matière de procédure pénale, notamment pour la comparution immédiate qui s'applique uniquement pour des délits punis d'au moins 2 ans de prison et d'au moins 6 mois de prison pour un flagrant délit.

2. La position de la commission

La loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse est en fait la loi qui définit les conditions de la liberté d'expression. Elle ne concerne donc pas uniquement les infractions susceptibles d'être commises par des journalistes.

La distinction entre journalistes et non journalistes est donc artificielle pour les infractions qu'elle contient. La seule distinction véritable est celle prévue par l'article 42 de la loi. Il prévoit le régime dit de « responsabilité en cascade » qui tend à permettre la mise en cause de celui qui détermine le contenu d'une publication avant celle du seul rédacteur.

La multiplication des cas infractions et appels à la haine, notamment sur les réseaux sociaux a montré que l'application d'un régime spécifique à des propos qui sont en fait individuels empêche de faire cesser rapidement l'infraction et d'obtenir rapidement la condamnation des auteurs. La commission partage donc la volonté de faire entrer dans le droit commun le traitement judiciaire de ces infractions.

À la suite des auditions qu'elle a menées, elle a cependant estimé utile d'adopter une rédaction de nature à mieux distinguer ceux qui, relevant du régime de la responsabilité en cascade, doivent continuer à bénéficier de garanties procédurales et ceux qui, seuls responsables de leurs propos relèvent du droit commun. Elle a donc adopté l'amendement COM-404 des rapporteures.

La commission a adopté l'article 20 ainsi modifié.

Article 20 bis (supprimé)
Extension des cas dans lesquels le ministère public peut agir d'office
aux actes diffamatoires envers une personne ou un groupe de personnes
en raison de l'identité de genre

Cet article introduit par la commission spéciale de l'Assemblée nationale tend à procéder à une harmonisation afin que le ministère public puisse poursuivre d'office les propos diffamatoires en raison de l'identité de genre, comme il le peut pour les autre injures et insultes réprimées par la loi de 1881.

La commission l'a supprimé.

1. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté a inclus parmi les provocations à la haine ou à la violence, insultes et injures réprimées par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, celles relatives à l'identité de genre.

Le présent article, introduit par la commission spéciale à l'initiative de plusieurs députés membres du groupe La République en Marche, complète l'article 48 de la loi de 1881 pour prévoir la possibilité pour le ministère public de poursuivre d'office les insultes et injures portant sur l'identité de genre.

Peuvent déjà être poursuivies d'office les injures et insultes proférées pour les autres motifs visés dans la loi de 1881.

2. La position de la commission

Malgré le caractère procédural de cette mesure, la commission a considéré que son adoption dépasse le cadre de ce texte et trouverait plus sa place dans le cadre du futur projet de loi relatif à la justice.

La commission a donc adopté l'amendement COM-401 de suppression présenté par les rapporteures.

La commission a supprimé l'article 20 bis.

Article 20 ter
Extension de la durée de prescription à un an pour l'ensemble des délits prévus à l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse

Cet article introduit par la commission spéciale de l'Assemblée nationale tend à porter de trois mois à un an le délai de prescription de l'ensemble des infractions prévues à l'article de la loi de 1881, durée actuellement prévue pour les infractions les plus graves.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article introduit par la commission spéciale de l'Assemblée nationale à l'initiative de plusieurs membres du groupe Agir ensemble tend à aligner l'ensemble des durées de prescription des infractions prévues par l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

À cette fin, il modifie l'article 65-3 de la loi du 29 juillet 1881. Cet article prévoit des dérogations à l'article 65 de la loi, lequel comporte l'une des principales garanties procédurales, en matière de droit de la presse, à savoir la prescription de l'action après trois mois révolus.

Ne serait donc prescrites qu'au bout d'un an, et avec une plus grande facilité procédurale d'interruption de la prescription, l'ensemble des infractions prévues par l'article 24, là où seules celles relatives aux appels à la discrimination, à la violence ou à la haine figurent actuellement.

Seraient concernées :

- d'une part, les provocations à commettre :

. les atteintes volontaires à la vie, les atteintes volontaires à l'intégrité de la personne et les agressions sexuelles, définies par le livre II du code pénal ;

. les vols, les extorsions et les destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, définis par le livre III du code pénal ;

. l'un des crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation prévus par le titre Ier du livre IV du code pénal ;

- d'autre part, l'apologie des crimes visés par l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881, c'est-à-dire des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité, des crimes de réduction en esclavage ou d'exploitation d'une personne réduite en esclavage ou des crimes et délits de collaboration avec l'ennemi, y compris si ces crimes n'ont pas donné lieu à la condamnation de leurs auteurs ;

- enfin, les cris ou chants séditieux proférés dans les lieux ou réunions publics.

2. La position de la commission

Cet article comporte une évolution importante du droit de la presse, dont les garanties procédurales protègent la liberté d'expression.

Néanmoins l'allongement de la durée de prescription pour les infractions prévues à l'article 24 paraît proportionnée au regard de leur gravité, à la possible exception des cris et chants séditieux dans les manifestations publiques.

La commission a donc approuvé la modification proposée.

La commission a adopté l'article 20 ter sans modification.

TITRE II
GARANTIR LE LIBRE EXERCICE DU CULTE

CHAPITRE IER
RENFORCER LA TRANSPARENCE DES CONDITIONS
DE L'EXERCICE DU CULTE

Section 1
Associations cultuelles
Article 26
Actualisation des règles d'organisation
et de fonctionnement des associations cultuelles

L'article 26 du projet de loi entend moderniser les règles de fonctionnement des associations cultuelles régies par la loi de 1905. Outre une actualisation des exigences tenant à leur composition, il prévoit un nouveau dispositif « anti-putsch » imposant que les statuts associatifs soumettent certains actes importants à la délibération d'un organe collégial (nouvelles adhésions, modification statutaire, cessions et, le cas échéant, recrutement de ministres du culte).

La commission a adopté les simplifications proposées, au prix de la mention désormais explicite dans la loi de l'interdiction pour les associations cultuelles de troubler l'ordre public par leur objet statutaire ou par leurs activités réelles. Approuvant l'instauration d'un dispositif « anti-putsch » pour lutter contre les risques d'entrisme d'éléments radicalisés, elle a toutefois limité la compétence du pouvoir rélementaire à la seule fixation des modalités d'application des nouvelles procédures mentionnées au présent article.

La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État (loi de 1905) fixe l'essentiel des règles d'organisation et de fonctionnement des associations cultuelles par renvoi aux règles générales résultant de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association (loi de 1901) : création par convention entre membres ; licéité de l'objet ; liberté de départ des membres ; capacité juridique et patrimoine ; cas de dissolution ; fusion et scission...

Il en découle notamment que les modalités de constitution des associations cultuelles relèvent ainsi du régime libéral de la déclaration administrative préalable en préfecture.

Toutefois, plusieurs éléments propres aux associations cultuelles obéissent à des règles spéciales fixées par la loi de 1905 :

- leur composition est soumise à des exigences spécifiques (imposant un minimum de membres - de 7 à 25 personnes - fixé en fonction de la taille de la commune où elles ont leur siège) ;

- leurs dirigeants doivent soumettre annuellement au contrôle de leur assemblée générale les actes de gestion financière et d'administration légale des biens ;

- surtout, leur objet obéit à un principe de spécialité exclusive. Créée pour « subvenir aux frais, à l'entretien et à l'exercice public d'un culte » (article 18), l'association ne doit et ne peut être consacrée qu'à des activités en lien avec l'exercice de ce culte405(*) (sous la seule réserve des activités qui se rattachent directement à l'exercice du culte et présentent un caractère strictement accessoire), le respect de cette condition d'exclusivité s'appréciant au regard non seulement des stipulations statutaires de l'association (son objet), mais aussi de ses activités réelles.

L'article 26 du projet de loi conserve l'essentiel de ces dispositions, qui figurent actuellement à l'article 19 de la loi de 1905 (principe de spécialité exclusive, possibilité de retrait des membres, contrôle de l'assemblée générale sur les actes de gestion), sous réserve d'une réécriture formelle (afin de renvoyer à d'autres articles de la loi de 1905 les dispositions étrangères aux règles de fonctionnement des associations cultuelles406(*)).

Il vise, en outre, à moderniser les règles de fonctionnement des associations cultuelles régies par la loi de 1905 :

- en actualisant les exigences tenant à leur composition (suppression des seuils variables en fonction du lieu d'implantation, au profit d'un minimum de sept personnes majeures, domiciliées ou résidant dans la circonscription religieuse définie par les statuts de l'association) ;

- et en imposant désormais que les statuts associatifs soumettent certains actes importants à la délibération d'un organe collégial (nouvelles adhésions, modification statutaire, cessions, et, le cas échéant, recrutement de ministres du culte).

Estimant que ce dispositif « anti-putsch » ne suffira pas, à lui seul, à empêcher l'entrisme d'éléments radicalisés particulièrement déterminés au sein de certaines communautés religieuses, les rapporteures ont néanmoins proposé à la commission d'approuver l'objectif recherché par le projet de loi : protéger les associations contre d'éventuelles prises de contrôle par une minorité, assurer une meilleure information de leurs membres sur la gestion de leur patrimoine immobilier et sur le recrutement de leurs officiants. La plupart des représentants des cultes qu'elles ont reçus en audition ont insisté sur le caractère déjà très collégial des décisions prises actuellement au sein des associations cultuelles.

Les rapporteures se sont toutefois interrogées sur la proportionnalité de l'atteinte ainsi portée aux libertés de culte et d'association, s'étonnant qu'un renvoi à un décret en Conseil d'État permette au pouvoir exécutif de définir lui-même les procédures concernées par cet article, au risque de constituer une délégation indue des compétences qui n'appartiennent, en tout état de cause, qu'au seul législateur.

À leur initiative, la commission a adopté un amendement de précision COM-389 visant à lever l'ambiguïté de la rédaction proposée et à limiter la compétence du pouvoir règlementaire à la seule fixation des modalités d'application de l'article.

La commission a également souhaité consacrer dans la loi l'interdiction pour les associations cultuelles de troubler l'ordre public par leur objet statutaire ou par leurs activités réelles. Cette exigence, pourtant élémentaire afin de lutter contre certaines formes de séparatisme religieux, ne résultait en effet actuellement que de la jurisprudence du Conseil d'État407(*) (amendement COM-388 des rapporteures).

La commission a adopté l'article 26 ainsi modifié.

Article 27
Renforcement du contrôle du caractère cultuel
des associations relevant de la loi de 1905
(déclaration administrative quinquennale)

L'article 27 du projet de loi vise à renforcer le contrôle du caractère cultuel des associations régies par la loi de 1905 en subordonnant le bénéfice des avantages tirés de cette qualité à une déclaration quinquennale et à l'absence d'opposition de l'administration.

Approuvant l'instauration d'une manifestation régulière de volonté, la commission a cependant souhaité introduire plus de souplesse lors du renouvellement des demandes de reconnaissance du caractère cultuel des associations. Elle a ainsi prévu une simple obligation d'information auprès de l'administration, ouvrant la possibilité d'une prolongation automatique par tacite reconduction.

En l'état du droit, les associations cultuelles se constituent librement, suivant le régime libéral de la déclaration préalable commun à toutes les associations. Elles bénéficient de plein droit, sans être obligées d'effectuer d'autres démarches administratives, de certains avantages spécifiques attachés à ce statut.

Les avantages fiscaux et financiers des associations cultuelles

Les associations cultuelles bénéficient d'avantages spécifiques instaurés progressivement par le législateur pour tenir de leur utilité publique particulière :

- Capacité, dès 1905, de recevoir librement des libéralités408(*), avec droits de mutation à titre gratuit pour les dons et legs409(*) ;

- Possibilité de faire bénéficier leurs donateurs de réductions d'impôt410(*) sur le revenu ou les sociétés ;

- Baux emphytéotiques administratifs à objet cultuel sur des immeubles appartenant aux collectivités territoriales411(*) ;

- Emprunts garantis par les communes et départements sous certaines conditions412(*) ;

- Exonération des taxes foncières (pour les locaux affectés à l'exercice public du culte et qui ne sont pas utilisés pour un usage privatif)413(*) ;

- Exonération de taxe sur les transferts de biens mobiliers414(*) ;

- Exonération de taxe d'aménagement (du fait qu'elles gèrent des lieux de culte).

Enfin, les associations cultuelles font partie des « organismes à but non lucratif » qui ne sont pas soumis aux impôts commerciaux (impôts sur les sociétés, contribution économique territoriale, taxe sur la valeur ajoutée).

L'éventuel contrôle par l'administration de la qualité cultuelle d'une association établie sur le fondement de la loi de 1905 intervient donc a posteriori, et seulement dans certains cas :

- soit en cas de contestation par l'administration de la réalité de son caractère cultuel ; c'est notamment le cas lorsque le préfet s'oppose aux libéralités reçues par une association (dont il est informé en application de l'article 910 du code civil) ;

- soit spontanément à la demande de l'association qui cherche à s'assurer de son éligibilité à certains avantages. Une association qui souhaite savoir si elle entre bien dans la catégorie des associations cultuelles peut ainsi demander à l'administration de se prononcer expressément sur sa situation juridique afin de prévenir tout contentieux en la matière (« rescrit administratif » prévu par le V de la loi du 12 mai 2009). Elle peut également interroger les services fiscaux sur la question spécifique de sa capacité à faire bénéficier ses donateurs de certaines déductions d'impôt sur le revenu ou sur les sociétés (« rescrit fiscal » prévu à l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales).

L'article 27 du projet de loi vise à renforcer le contrôle du caractère cultuel des associations régies par la loi de 1905 en subordonnant désormais systématiquement le bénéfice des avantages tirés de leur qualité cultuelle à une déclaration quinquennale spécifique et à l'absence d'opposition de l'administration.

Ce régime, figurant au sein d'un nouvel article 19-1 de la loi de 1905, est plus souple que le régime d'autorisation préalable initialement envisagé par le Gouvernement dans la version du projet de loi soumise au Conseil d'État.

S'ajoutant - sans s'y substituer - à l'obligation de déclaration initiale au titre de la loi de 1901, il impose une déclaration du caractère cultuel des associations souhaitant bénéficier des avantages propres à leur catégorie, et donne au préfet un délai de deux mois suivant la déclaration pour s'y opposer s'il constate que l'association ne remplit pas ou plus les conditions d'objet et de fonctionnement prévues par les articles 18 et 19, ou pour un motif d'ordre public. Le préfet pourra également retirer le bénéfice de ces avantages à tout moment pour ces mêmes motifs, après mise en oeuvre d'une procédure contradictoire.

En l'absence d'opposition, l'association déclarante bénéficiera pour cinq années, renouvelables par nouvelle déclaration au préfet, dans les mêmes conditions, des avantages propres à la catégorie des associations cultuelles

Une entrée en vigueur progressive est prévue à l'article 45 du projet de loi : cette mesure s'appliquera dans un délai d'un an suivant l'entrée en vigueur des dispositions réglementaires nécessaires, sauf pour les associations qui auraient déjà obtenu une décision favorable à l'issue d'une procédure de rescrit, qui doivent pouvoir continuer à en bénéficier pour le reste de sa durée de validité (voir commentaire infra). La procédure de rescrit administratif sera en conséquence supprimée, l'absence d'opposition ayant désormais les mêmes effets juridiques.

La commission des lois a jugé pertinent l'objectif recherché par le Gouvernement, qui souhaite pouvoir ainsi s'assurer qu'une association cultuelle bénéficiant d'importants avantages fiscaux respecte bien les règles de fonctionnement qui s'imposent à elle et ne trouble pas l'ordre public. Il serait inconcevable que la générosité publique et le contribuable financent par ce biais des entreprises séparatistes.

Toutefois, elle a également été sensible aux critiques exprimées par de nombreux représentants des cultes, qui craignent qu'un tel excès de formalisme confine à la suspicion généralisée contre les croyants et nuise à l'activité ou au financement d'associations bien installées et parfaitement respectueuses des lois de la République.

En outre, comme l'ont relevé les rapporteures pendant leurs auditions, il n'est pas établi que les services des préfectures disposent réellement des moyens suffisants pour faire face à l'afflux de dossiers qu'il leur faudra désormais instruire chaque année, eux qui peinent déjà à répondre dans un délai raisonnable aux demandes de rescrits administratifs déposées par les associations cultuelles. Alors que l'étude d'impact évoque un quintuplement des demandes, aucune hausse de moyens correspondante n'a, semble-t-il, été prévue.

La commission a, dès lors, souhaité introduire plus de souplesse lors du renouvellement des demandes des associations dont la qualité cultuelle aura déjà été reconnue pour une première période de cinq ans (amendement COM-390 des rapporteures). Elle a prévu une simple obligation d'information de l'administration au bout de cinq années :

- si, informée de la volonté d'une association de voir la reconnaissance de sa qualité cultuelle prolongée pour cinq nouvelles années, l'administration ne lui répond pas, la prolongation sera automatique par tacite reconduction ;

- si, à l'inverse l'administration souhaite disposer de plus d'informations pour exercer son contrôle, elle peut décider de soumettre à nouveau l'association à la procédure de déclaration, et se réserve ainsi le moyen de former opposition au vu du nouveau dossier qui lui sera soumis.

En outre, soucieuse d'équité procédurale, la commission a choisi d'allonger de 15 jours à un mois le délai de réponse dont doivent bénéficier les associations lorsque le préfet envisage de faire usage de son droit d'opposition à la reconnaissance de leur qualité cultuelle.

Dans la mesure où ces associations devront démontrer, en réponse à l'administration, la réalité et le caractère exclusif de leur objet cultuel, ainsi que leur respect de l'ordre public, la commission a estimé qu'il convenait en effet de leur laisser un délai raisonnable pour collecter et apporter les divers éléments probants.

La commission a adopté l'article 27 ainsi modifié.

Article 28
Ressources des associations cultuelles et nouvelle possibilité
de disposer d'immeubles à fins de revenu

L'article 28 du projet de loi reprend à droit constant, en les modernisant, les différentes sources de financement autorisées pour les associations cultuelles. Il vise également à les autoriser désormais à percevoir les ressources provenant d'immeubles de rapport acquis à titre gratuit, tout en imposant leur plafonnement.

Si la commission a approuvé cette nouvelle source de financement, elle a toutefois supprimé le plafond introduit par les députés, tant pour des motifs de principe (ne pas distinguer les revenus en fonction de leur source financière ou immobilière) qu'en raison des difficultés pratiques de mise en oeuvre concrète d'un tel plafond (liées aux incertitudes des conséquences d'un dépassement sur l'association et les sommes perçues).

Les ressources dont peuvent bénéficier les associations cultuelles restent, pour des raisons historiques, strictement encadrées par la loi de 1905 et par une application rigoureuse du principe de spécialité exclusive qui leur est applicable.

Ainsi, outre les cotisations versées par leurs membres (comme pour les associations de droit commun), les associations cultuelles ne peuvent recevoir que :

- certains dons, comme le produit des quêtes et collectes pour les frais du culte, ainsi que les libéralités testamentaires et entre vifs destinées à l'accomplissement de leur objet ou « grevées de charges pieuses ou cultuelles » ;

- certaines rétributions perçues pour les cérémonies et services religieux, pour la « location des bancs et sièges », pour la fourniture des objets destinés au service des funérailles dans les édifices religieux et à la décoration de ces édifices ;

- et le surplus de recettes d'autres associations constituées pour le même objet.

En revanche, certains modes de financement pourtant ouverts aux autres associations leur sont expressément interdits.

D'une part, le principe de non subventionnement du culte fait obstacle à ce que les associations cultuelles reçoivent des subventions publiques de l'État, des départements et des communes, sauf exception législative expresse l'autorisant, et hors le cas des sommes perçues pour la réparation des édifices affectés au culte public.

D'autre part, le principe de spécialité exclusive, strictement interprété, leur interdit de posséder des immeubles de rapport. Elles ne peuvent ainsi acquérir (ni à titre gratuit ni à titre onéreux) ni posséder d'immeubles dénués de lien strictement nécessaire avec leur objet cultuel. Par conséquent, lorsqu'elles se voient attribuer des biens immeubles par dons ou legs dénués de lien avec leur objet cultuel, elles ne peuvent que s'en séparer, en conservant à titre de ressource le produit de la vente.

L'article 28 du projet de loi reprend à droit constant, au sein d'un nouvel article 19-2 de la loi de 1905, et en les modernisant légèrement, les différentes sources de financement autorisées pour les associations cultuelles.

Il vise en outre à autoriser les associations cultuelles « à posséder et administrer tous immeubles acquis à titre gratuit », et donc à percevoir désormais les ressources provenant d'immeubles de rapport acquis à titre gratuit (par dons ou legs).

Selon le Gouvernement, cette innovation répond à la volonté :

- d'améliorer les ressources propres des associations cultuelles dans un contexte de baisse tendancielle des dons des fidèles et au moment même où le législateur cherche à limiter les financements étrangers qui peuvent être des vecteurs d'ingérences indues ;

- de mettre fin à une différence de traitement avec le régime déjà en vigueur depuis 2014 pour les associations à caractère philanthropique, éducatif ou scientifique415(*) ;

- de rendre plus attractif le statut associatif régi par la loi de 1905 pour inciter à l'y rejoindre les associations participant à l'exercice d'un culte formées sous le seul régime loi de 1901.

En outre, à la suite d'un ajout à l'initiative des députés, un plafond a été introduit pour éviter la constitution d'« associations immobilières ». Les associations cultuelles régies par la loi de 1905 pourraient ainsi posséder et administrer tous immeubles acquis à titre gratuit, si la part des ressources tirées chaque année de ces immeubles dénués de lien avec leur objet cultuel reste inférieure à un plafond de 33 % de leurs ressources annuelles totales.

Après un large débat, la commission des lois a décidé de conserver la nouvelle possibilité pour les associations cultuelles de posséder et administrer désormais tous immeubles acquis à titre gratuit, mais elle a souhaité supprimer le plafond introduit par les députés (amendement COM-279 de Pierre Cuypers).

Plusieurs représentants de cultes avaient justement fait remarquer aux rapporteures lors de leurs auditions qu'il était difficile, voire impossible, d'anticiper la part de leurs ressources que représenteront les revenus d'immeubles de rapport d'une année sur l'autre, alors que les principaux financements restent des dons, très liés à la conjoncture.

Certains membres de la commission ont également mis en avant l'étrangeté qu'il pourrait y avoir à autoriser une association cultuelle à percevoir, sans plafond, les revenus de ses placements financiers alors que ceux tirés de l'administration d'immeubles seraient limités à une part minoritaire de ses ressources totales.

Enfin, la rédaction proposée par les députés restait silencieuse sur les conséquences concrètes d'un dépassement de ce plafond, notamment sur le sort réservé aux ressources excédentaires, sur les obligations de l'association cultuelle en la matière, et sur les éventuelles sanctions qu'elle encourt.

La commission a adopté l'article 28 ainsi modifié.

Article 29
Application aux unions d'associations cultuelles
de certaines des dispositions prévues pour ces associations

L'article 29 du projet de loi vise à étendre aux unions d'associations cultuelles les diverses modifications proposées par le présent projet de loi concernant les associations cultuelles.

La commission a approuvé ces dispositions au bénéfice de l'ajout d'une précision rappelant expressément la possibilité de mutualisation de services au sein des unions d'associations cultuelles afin de les aider à répondre plus facilement aux obligations administratives et comptables renforcées qui leur seront désormais imposées.

La loi de 1905 donne expressément aux associations cultuelles qui le souhaitent la possibilité de se constituer en unions, caractérisées par une administration ou une direction centrale.

Cette forme originale d'organisation est particulièrement utilisée pour structurer certaines instances en charge du culte protestant. Depuis un accord par échange de lettres intervenu en 2001 entre la République Française et le Saint-Siège, le culte catholique romain bénéficie également de la possibilité de constituer des unions entre associations diocésaines.

Les unions sont soumises au principe de spécialité de leur objet (« subvenir aux frais, à l'entretien et à l'exercice public d'un culte ») et aux mêmes règles de constitution que celles exigées des associations cultuelles. Les modalités de fonctionnement sont fixées par renvoi aux dispositions réglementaires prises en la matière pour les unions d'associations relevant de la loi de 1901. À ce titre, les unions d'associations cultuelles ont donc l'obligation de déclarer le titre, l'objet et le siège des associations qui les composent et doivent faire connaitre dans les trois mois les nouvelles associations adhérentes.

Les unions sont en outre soumises aux règles de la loi de 1905 qui régissent les associations cultuelles et concernent les modes spécifiques de financement et le contrôle annuel par l'assemblée générale des actes de gestion financière et d'administration légale des biens de leurs dirigeants.

L'article 29 du projet de loi procède aux coordinations rendues nécessaires par la réécriture de l'article 19 de la loi de 1905 (qui concentre à cet article les dispositions relatives au fonctionnement des associations cultuelles et renvoie à un nouvel article 19-1 celles relatives à leur financement). Il vise en outre à étendre aux unions d'associations cultuelles certaines des modifications proposées par ce texte concernant les associations cultuelles.

Dans la rédaction transmise par l'Assemblée nationale, seraient ainsi rendus applicables aux unions :

- l'article 18 de la loi de 1905, non modifié par le présent projet de loi, qui fixe l'objet exclusif des associations cultuelles ;

- le troisième alinéa de l'article 19 (réécrit par l'article 27 du présent projet de loi), concernant l'obligation de présenter au contrôle de l'assemblée générale et de soumettre à son approbation les actes de gestion financière et d'administration légale des biens accomplis par les directeurs ou administrateurs. N'ont ainsi pas été rendues applicables aux unions les nouvelles dispositions « anti-putsch » (imposant que les statuts des associations cultuelles soumettent certains actes importants à la délibération d'un organe collégial), dans la mesure où, selon les députés, les associations qui les composent doivent déjà les respecter ;

- l'article 19-1 (créé par l'article 27 du présent projet de loi), qui crée une obligation de déclaration quinquennale, auprès du préfet, pour bénéficier des avantages propres à la catégorie des associations cultuelles ;

- l'article 19-2 (créé par l'article 28 du présent projet de loi), qui détermine les modalités de financement des associations cultuelles, et leur ouvrira désormais ainsi la possibilité de posséder des immeubles de rapport acquis à titre gratuit ;

- et l'article 19-3 (créé par l'article 35 du présent projet de loi) qui renforce le contrôle administratif des financements étrangers perçus par les associations cultuelles (obligation de déclaration des financements, au-dessus d'un certain seuil, et pouvoir d'opposition de l'administration, lorsque l'ordre et la sécurité publics le justifient).

La commission a approuvé ces dispositions, au bénéfice de l'amendement COM-306 de Laurence Muller-Bronn, prévoyant expressément la possibilité de mutualisation de services au sein des unions d'associations cultuelles afin de les aider à répondre plus facilement aux exigences de la loi de 1905, désormais renforcées, et en particulier aux nouvelles contraintes administratives et comptables qui leur sont applicables (présentation du bilan et du compte de résultat conformément à un règlement de l'Autorité des normes comptables ; état séparé des ressources provenant de l'étranger ; nécessité de certification des comptes au-delà d'un seuil de ces mêmes ressources ; traité en cas d'apport).

La commission a adopté l'article 29 ainsi modifié.

Section 2
Autres associations organisant l'exercice du culte
Article 30
Renforcement du contrôle des autres modes d'exercice public du culte (réunions sur initiatives individuelles et associations de droit commun)

L'article 30 du projet de loi vise pour l'essentiel à imposer aux associations de droit commun régies uniquement par la loi de 1901, sous peine d'amende, une large partie des contraintes administratives et comptables nouvelles imposées aux associations relevant de la loi de 1905 et désormais renforcées, dès lors que ces associations ont une activité en relation avec l'exercice public d'un culte.

En outre, l'activité concrète des associations et la qualification de leur caractère cultuel ou non, serait désormais soumise au contrôle de l'administration, un pouvoir d'injonction, sous astreinte, étant reconnu au préfet, pour forcer la mise en conformité de statuts.

La commission a approuvé l'imposition d'obligations renforcées pour les associations relevant de la loi de 1901 et ayant des activités cultuelles. Elle a toutefois souhaité exclure de ce nouveau régime celles dans lesquelles l'activité cultuelle n'a qu'un caractère strictement accessoire. Elle a également tenu à caractériser plus précisément les activités cultuelles susceptibles de donner lieu à une injonction préfectorale de mise en conformité des statuts.

1. L'organisation de l'exercice public du culte : des régimes diversement avantageux et contraignants hérités de l'histoire

Dans leur principe, la liberté de conscience et le libre exercice des cultes sont consacrés par l'article 1er de la Constitution et l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

L'exercice public du culte en France416(*) peut ainsi être organisé librement par les fidèles, selon plusieurs modalités concrètes : associations cultuelles régies par la loi de 1905, associations de droit commun régies par la loi de 1901, associations diocésaines propres au culte catholique romain, et réunions publiques tenues sur initiatives individuelles.

Ces différents régimes impliquent des avantages très inégaux et un encadrement par la puissance publique d'intensité variable : leur juxtaposition est le fruit des affrontements historiques et des compromis qui se nouèrent sous la IIIe République entre républicains et catholiques, et qui culminèrent avec la loi de séparation des Églises et de l'État du 9 décembre 1905.

Le refus par l'Église catholique romaine d'appliquer les dispositions relatives aux associations cultuelles de la loi de 1905, qui en faisait à l'époque le seul mode d'organisation légal des activités liées à l'exercice public d'un culte, conduisit rapidement à la recherche de solutions de compromis. Dans cette perspective, la loi du 2 janvier 1907 autorisa également l'exercice public d'un culte selon deux autres modalités :

- par le biais de réunions tenues sur initiatives individuelles dans le cadre de la loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion et dispensées de toute déclaration préalable ;

- et par le biais d'associations relevant du droit commun et régies par la seule loi de 1901. Ce statut les autorise dès lors à avoir, le cas échéant, un objet « mixte », c'est-à-dire autre que purement cultuel (à la différence des associations régies par la loi de 1905), et à mener également des activités sociales, culturelles ou philanthropiques.

Pour mémoire, c'est une troisième voie qu'emprunta la résolution du conflit avec les autorités catholiques, qui acceptèrent de s'organiser dans le cadre d'associations « diocésaines » régies par un accord international (échanges de lettres entre les présidents du conseil Raymond Poincaré puis Aristide Briand et le nonce apostolique, Mgr Bonaventura Ceretti, entre 1921 et 1924) et dotées de statuts-type (dont le Conseil d'État a jugé qu'ils étaient « compatibles » avec la loi de 1905 dans un avis du 13 décembre 1923).

2. Le renforcement par le projet de loi des contraintes imposées aux associations à objet « mixte » relevant de la seule loi de 1901

Faute de pouvoir obliger l'ensemble des modes d'organisation de l'exercice public du culte à adopter la forme de l'association cultuelle régie par la loi de 1905 (en raison de l'atteinte excessive au libre exercice du culte pointé par le Conseil d'État, selon les indications apportées par le ministre de l'intérieur lors de son audition devant la commission417(*)), le projet de loi entend conserver les différents régimes existants, mais les soumettre à la plupart des obligations déjà imposées aux associations cultuelles relevant de la loi de 1905 et renforcées par le présent texte.

L'article 30 du projet de loi modifie ainsi la loi du 2 janvier 1907 (qui a autorisé l'exercice du culte sous d'autres formes que celle des associations cultuelles imposées par la loi de 1905) pour appliquer aux associations à objet mixte relevant de la loi de 1901 :

- certaines obligations actuellement déjà imposées aux associations cultuelles (tenue d'au moins une assemblée générale annuelle et approbation des actes de gestion financière et d'administration ; établissement de comptes annuels normés : bilan, compte de résultats et annexe) ;

- la plupart des obligations nouvelles ou renforcées imposées désormais par le présent projet de loi aux associations cultuelles (tenue d'une liste de lieux de cultes ; état séparé des ressources provenant de l'étranger, certification des comptes et déclaration obligatoire au-delà d'un certain seuil) ;

- et certaines contraintes spécifiques découlant du fait que ces associations régies par la loi de 1901 ont une activité liée à l'exercice d'un culte (comptabilité faisant apparaître séparément les opérations relatives aux activités cultuelles ; certification des comptes dès lors que des reçus fiscaux ont été émis, qu'un montant minimal de subventions publiques a été perçu ou que le budget annuel dépasse un seuil minimal).

En cas de manquement à ces nouvelles obligations, un renvoi à l'article 23 de la loi de 1905 (modifié par l'article 34 du présent projet de loi) permet le prononcé de la peine d'amende de 9 000 euros désormais prévue pour les dirigeants d'associations cultuelles.

En outre, l'activité concrète des associations et la qualification de leur caractère cultuel ou non, serait désormais soumise au contrôle de l'administration : un pouvoir d'injonction, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, est reconnu au préfet pour forcer la mise en conformité de statuts avec les activités réelles de l'association, si celles-ci comportent des activités en relation avec l'exercice public d'un culte.

Enfin, l'article 30 du projet de loi renforce également l'encadrement de l'exercice des cultes organisé par le biais de réunions tenues sur initiatives individuelles418(*).

Obligations à la charge des associations
ayant des activités en relation avec l'exercice public d'un culte
(en souligné figurent les apports du projet de loi)

Nature de l'obligation

Associations cultuelles

Associations « mixtes »

Objet

Avoir pour objet exclusif l'exercice public du culte (articles 18 et 19 de la de la loi de 1905)

X

 

Respecter le principe de spécialité

X

X

Composition

Nombre minimal de membres (article 19 de la loi de 1905 et article 31 du décret de 1906)

X

 

Préciser la circonscription territoriale de son action (article 31 du décret de 1906)

X

 

Fonctionnement

Faire adopter certaines décisions importantes par un organe collégial : clause « anti-putsch » (article 19 de la loi de 1905 modifié par l'article 26 du projet de loi)

X

 

Tenir au moins une assemblée générale annuelle et faire approuver au moins une fois par an ses actes de gestion financière et d'administration légale des biens par l'assemblée générale (article 19 de la loi de 1905 et article 30 du projet de loi)

X

X

Se conformer à une liste limitative de ressources énumérées dans la loi (article 19 de la loi de 1905)

X

 

Obligations administratives et comptables

Établir des comptes annuels normés : bilan, compte de résultats et annexe (article 21 de la loi de 1905 et article 30 du projet de loi)

X

X

Tenir une liste des lieux dans lesquels l'association organise l'exercice du culte (articles 33 et 30 du projet de loi)

X

X

Faire apparaître séparément la comptabilité relative aux activités cultuelles (article 30 du projet de loi)

 

X

Établir dans les comptes annuels un état séparé des ressources provenant de l'étranger (article 33 et 30 du projet de loi)

X

X

Établir un traité d'apport annexé aux comptes (articles 33 du projet de loi)

X

 

Déclarer à l'autorité administrative toute ressource ou tout avantage provenant de l'étranger, à partir d'un seuil défini (articles 35 et 30 du projet de loi)

X

X

Faire certifier les comptes annuels dès lors que des avantages ou ressources provenant de l'étranger ont été déclarés (article 33 et 30 du projet de loi)

X

X

Faire certifier les comptes annuels dès lors que des reçus fiscaux ont été émis, qu'un montant minimal de subventions publiques a été perçu ou que le budget annuel dépasse un seuil minimal (article 30 du projet de loi)

 

X

Source : commission des lois, d'après le ministère de l'intérieur

3. La position de la commission

La commission a tenu à exclure de ce régime d'obligations renforcées les associations relevant de la loi de 1901 dans lesquelles l'activité cultuelle n'a qu'un caractère strictement accessoire (amendement COM-393 rectifié des rapporteures).

En effet, à défaut d'une telle distinction, les charges pesant sur des associations n'ayant que très marginalement des activités cultuelles en raison de leur caractère confessionnel (par exemple, certaines associations caritatives confessionnelles, les scouts confessionnels, les associations de gestion d'établissements privés confessionnels...) seraient excessives au regard de l'objet même de la loi.

Or, dans la pratique, certaines associations très « marginalement cultuelles » se distinguent d'ailleurs très peu des autres associations loi de 1901, et les soumettre à des contraintes disproportionnées par rapport à ces dernières méconnaîtrait le principe d'égalité et la liberté d'association, constitutionnellement protégés.

En outre, et pour répondre aux inquiétudes des acteurs du monde associatif confessionnel, la commission a également caractérisé plus précisément les activités cultuelles susceptibles de donner lieu à une injonction préfectorale de mise en conformité des statuts (ainsi qu'à une astreinte et à l'application des nouvelles contraintes administratives et comptables). Pour ce faire, elle a inscrit dans la loi la définition jurisprudentielle419(*) désormais bien établie de ces activités, qui les définit exclusivement par référence aux lieux de culte et aux ministres du culte. Les autres activités (enseignement religieux, activités culturelles d'inspiration confessionnelle...) ne relèveraient donc pas de l'exercice public d'un culte, au sens de cet article, bien qu'elles puissent naturellement en être l'accessoire.

Enfin, elle a fixé à un mois le délai minimal laissé à l'association qui accomplit des actes en relation avec l'exercice public d'un culte sans que son objet le prévoie, pour se mettre en conformité, à la demande de l'administration (amendement COM-215 de Jean-Pierre Sueur).

La commission a adopté l'article 30 ainsi modifié.

Article 31
Extension aux associations de droit local à objet cultuel d'Alsace-Moselle
de dispositions applicables aux associations cultuelles
et à la police des cultes

L'article 31 du présent projet de loi étend aux associations de droit local à objet cultuel des départements d'Alsace et de la Moselle certaines dispositions applicables aux associations cultuelles et à la police des cultes en droit commun.

La commission a approuvé les extensions proposées et procédé à des coordinations tendant à mettre en cohérence le régime applicable en Alsace-Moselle avec les modifications qu'elle a apportées au régime de la loi de 1905.

1. L'état du droit : l'application du régime concordataire

Fruit du concordat signé le 26 messidor an IX (15 juillet 1801) par le Premier consul Bonaparte et le Pape Pie VII, le régime concordataire, qui a organisé les relations entre les Églises et l'État entre 1802 et 1905, résulte de la loi du 18 germinal an X (8 avril 1802) relative à l'organisation des cultes. Ce régime prévoit en particulier la rémunération sur fonds publics des ministres du culte.

L'article 44 de la loi du 9 décembre 1905 a procédé à l'abrogation de ce régime dans l'ensemble des départements français. Annexés en 1871 par l'Empire allemand, les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle n'ont pas été concernés par cette abrogation. Dans ces trois départements, le régime concordataire a ainsi continué à s'appliquer, les autorités allemandes ayant décidé d'en maintenir l'application420(*).

Lors de la réintégration de ces territoires à la République française en 1918, s'est posée la question de l'application des lois françaises dans les départements concernés. Comme le rappelait Jean-Pierre Michel dans un rapport de 2014, afin d'éviter des effets juridiques excessifs, « les autorités françaises ont préféré, à une introduction brutale de la législation française, une adaptation progressive de certaines matières du droit local dans les trois départements421(*). » L'article 3 de la loi du 17 octobre 1919 relative au régime transitoire de l'Alsace et de la Lorraine a ainsi prévu que le droit antérieurement applicable était maintenu dans ces territoires, sauf l'introduction expresse du droit général.

En matière civile, il a été procédé à cette introduction par la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Néanmoins, l'article 7 de cette loi a prévu le maintien du régime de droit local pour les associations. En d'autres termes, il n'a pas été décidé d'y étendre l'application des lois du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association et du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État. Dans un avis du 24 janvier 1925, le Conseil d'État a confirmé cette interprétation.

L'avis du 24 janvier 1925 du Conseil d'État a confirmé l'application
du régime concordataire dans les départements du Bas-Rhin,
du Haut-Rhin et de la Moselle

« Considérant que la loi du 18 germinal an X, qui régissait en France le culte catholique lors de l'annexion de l'Alsace et de la Lorraine à l'empire allemand, est restée en vigueur dans les territoires annexés, conformément à la loi allemande du 9 juin 1871, maintenant, dans ces territoires, la législation française, à l'exception des dispositions d'ordre constitutionnel ; qu'elle y était applicable à l'époque de la réintégration de l'Alsace et de la Lorraine dans l'unité française ; que, d'après l'article 3 de la loi susvisée du 17 octobre 1919, jusqu'à ce qu'il y ait été procédé à l'introduction des lois françaises, dans les conditions prévues par l'article 4 de la même loi, les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle demeurent régis par les dispositions législatives et réglementaires qui y étaient en vigueur au jour de sa promulgation ; qu'en vertu de l'article 7 de la loi du 1er juin 1924, la législation locale des cultes doit continuer à y être appliquée et qu'aucun des textes réglant le régime des cultes dans les autres départements n'a été jusqu'ici introduit dans le Haut-Rhin, le Bas-Rhin et la Moselle ;

« Considérant que la convention passée le 26 messidor an IX entre le Gouvernement français et le pape a été rendue exécutoire comme loi de la République par la loi du 18 germinal an X ; qu'elle y est incorporée, ainsi que les articles organiques du culte catholique avec lesquels, en vertu même de ladite loi, elle forme un ensemble indivisible ; qu'il résulte des pièces jointes au dossier, d'une part, que, pendant la période d'annexion de l'Alsace et de la Lorraine à l'Allemagne, les dispositions de cette convention ont continué à être appliquées, du consentement mutuel du Saint-Siège et de l'Allemagne ; d'une part, qu'après la réincorporation de l'Alsace et de la Lorraine à la France, le Gouvernement français et le Saint-Siège ont été d'accord pour maintenir en vigueur ladite convention et pour exécuter les obligations réciproques et corrélatives qu'elle leur imposait ;

« Est d'avis :

« Que le régime concordataire, tel qu'il résulte de la loi du 18 germinal an X, est en vigueur dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle. »

Le maintien du régime du droit local alsacien-mosellan a été admis par le juge constitutionnel. À l'occasion de l'examen d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a ainsi, dans une décision du 5 août 2011422(*), reconnu l'existence d'un droit local dans les départements d'Alsace et de Moselle comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR)423(*).

En ce qui concerne le cas spécifique des dispositions de droit local relatives à l'organisation des cultes, le juge constitutionnel a également admis l'existence d'un régime distinct dans les départements d'Alsace et de Moselle. Dans une décision en date du 21 février 2013, le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que ni le Constituant de 1946, ni celui de 1958 n'ont « entendu remettre en cause les dispositions législatives ou règlementaires particulières applicables dans plusieurs parties du territoire de la République lors de l'entrée en vigueur de la Constitution et relatives à l'organisation de certains cultes et, notamment, à la rémunération de ministres du culte »424(*).

Il en résulte que le régime concordataire a toujours cours dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin - désormais fusionnés au sein de la nouvelle collectivité européenne d'Alsace - et de la Moselle. Le fonctionnement des associations y est régi par les dispositions des articles 21 à 79-IV du code civil local. Deux régimes distincts y coexistent pour l'organisation des cultes.

Les quatre cultes statutaires que sont le culte catholique, les cultes protestants luthérien425(*) et réformé426(*) et le culte israélite sont « reconnus » : ils s'appuient pour l'exercice de leurs missions sur des établissements publics du culte427(*), dotés de la personnalité morale et soumis au principe de spécialité. Les ministres du culte de ces quatre cultes sont rémunérés par l'État, qui exerce une tutelle sur le fonctionnement des établissements publics du culte.

Les autres cultes prennent généralement la forme d'associations inscrites au registre du tribunal judiciaire428(*). Ces associations, qui doivent compter au moins sept membres, disposent d'une pleine capacité juridique, peuvent recevoir dons et legs, posséder et gérer des biens, et recevoir des subventions publiques. Les cultes statutaires peuvent avoir recours à cette forme associative, en particulier pour celles de leurs activités qui ne sont pas cultuelles. Enfin, il peut être fait recours au régime des associations non inscrites, qui n'ouvrent néanmoins pas à une pleine capacité juridique.

Les dispositions de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État - notamment en matière de police des cultes -, qu'elles soient ou non modifiées par le présent projet de loi, ne sont donc pas applicables en tant que telles dans le cadre du droit local alsacien-mosellan.

2. Les dispositions du projet de loi : l'extension de certaines dispositions applicables aux associations cultuelles dans le droit local alsacien-mosellan

L'article 31 du présent projet de loi procède à l'extension de certaines des dispositions applicables aux associations cultuelles et à la police des cultes aux associations à objet cultuel d'Alsace et de la Moselle.

Outre deux amendements rédactionnels du rapporteur, trois amendements de mise en cohérence ont été adoptés en commission spéciale à l'Assemblée nationale :

- l'amendement n° 1801 du rapporteur, Florent Boudié, visant à rendre applicables les nouvelles mesures prévues à l'article 44 du projet de loi relatives à la fermeture administrative temporaire des lieux de culte ;

- l'amendement n° 1907 du Gouvernement, visant à mettre en cohérence la disposition relative à l'interdiction d'organiser des opérations de vote dans les lieux de culte prévue par l'article avec celle applicable aux associations cultuelles prévue à l'article 40 du projet de loi « afin d'assurer une égalité de traitement sur l'ensemble du territoire français » ;

- l'amendement n° 1894 du Gouvernement, tendant à réécrire dans le code civil local les dispositions rendues applicables aux associations inscrites de droit local à objet cultuel dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, sans renvoyer aux dispositions de la loi du 9 décembre 1905.

Tel qu'il résulte des délibérations de l'Assemblée nationale, le présent article procède ainsi à l'extension en Alsace et en Moselle :

- des dispositions de l'article 26 du présent projet de loi relatives à la gestion financière et administrative des associations cultuelles (alinéa 4) ;

- des dispositions de l'article 35 du présent projet de loi relatives au contrôle des financements étrangers des associations cultuelles (alinéas 5 à 20) ;

- des obligations financières et comptables des associations cultuelles prévues par l'article 33 du présent projet de loi (alinéas 21 à 32) et des sanctions et procédures en cas de non-respect de ces obligations prévues à l'article 34 du présent projet de loi (alinéas 33 et 34) ;

- des dispositions relatives à la mise en conformité de l'association avec son objet cultuel, prévues à l'article 30 du présent projet de loi (alinéas 35 à 38) ;

- des dispositions de l'article 25 de la loi du 9 décembre 1905 relatives aux réunions publiques (alinéas 39 et 40) ;

- de l'interdiction de la tenue de réunions politiques dans les locaux servant habituellement à l'exercice d'un culte, prévue à l'article 26 de la loi du 9 décembre 1905 (alinéas 41 à 43) ;

- des dispositions de l'article 39 du présent projet de loi relatives aux peines applicables à certaines infractions commises dans les lieux de culte ou à leurs abords (alinéas 44 à 46) ;

- des dispositions de l'article 36 de la loi du 9 décembre 1905 relatives à la mise en cause de la responsabilité civile d'une association cultuelle pour la commission de certaines infractions au sein de son édifice cultuel, tel que modifié par l'article 41 du présent projet de loi (alinéa 47) ;

- de la peine d'interdiction de paraître dans les lieux de culte telle qu'elle résulte de l'article 42 du présent projet de loi (alinéa 48) ;

- de l'interdiction temporaire de diriger une association cultuelle pour les personnes condamnées pour des actes de terrorisme prévue à l'article 43 du présent projet de loi (alinéa 49) ;

- de la fermeture administrative temporaire des lieux de culte créée par l'article 44 du présent projet de loi (alinéas 50 à 54).

3. La position de la commission : achever l'harmonisation proposée

La commission a approuvé dans son principe l'extension de ces mesures aux départements en Alsace et en Moselle. Ce faisant, elle rejoint le Conseil d'État, qui dans son avis sur le présent projet de loi, a jugé ces dispositions justifiées et proportionnées et estimé qu'elles « permettront d'éviter que ne s'aggravent les inégalités existant entre ces deux catégories d'associations qui exercent pourtant les mêmes activités ».

Elle a néanmoins souhaité parachever cet effort de coordination en adoptant un amendement COM-399, sur proposition des rapporteures, prévoyant :

- l'extension aux associations inscrites à objet cultuel de l'interdiction de porter, par leur objet statutaire ou par leur activité, atteinte à l'ordre public (article 26) ;

- l'harmonisation de la rédaction des dispositions correspondantes avec celles prévues à l'article 30 ;

- l'harmonisation de la rédaction des dispositions correspondantes au sein de l'article 31 avec celles prévues, en matière de réunions politiques, à l'article 26 de la loi du 9 décembre 1905 ;

- la reprise des dispositions de l'article 39, tel que modifié par l'amendement des rapporteures ;

- l'harmonisation des dispositions de l'article 31 avec celles prévues en la matière à l'article 42 ;

- la reprise des modifications apportées à l'article 43 ;

- la suppression des dispositions prévues aux alinéas 50 à 54 : les dispositions en matière de fermeture des lieux de culte de l'article 44 étant déplacées au sein du code de la sécurité intérieure par un amendement des rapporteures, elles seront applicables en l'état en Alsace-Moselle.

La commission a adopté l'article 31 ainsi modifié.

Article 32 (suppression maintenue)
Exemption du droit de préemption pour les biens immeubles
faisant l'objet d'une donation entre vifs au profit des organisations
religieuses et associatives en mesure de recevoir des libéralités

L'article 32 du présent projet de loi tendait à exempter du droit de préemption les biens immeubles faisant l'objet d'une donation entre vifs au profit des fondations, congrégations, associations ayant la capacité à recevoir des libéralités et dans les départements d'Alsace et de la Moselle, des établissements publics du culte et des associations inscrites de droit local.

Favorable à ce que les collectivités territoriales puissent continuer à exercer leur droit de préemption, la commission des lois a maintenu la suppression de cet article.

1. L'état du droit

L'article L. 213-1-1 du code de l'urbanisme soumet au droit de préemption les biens immeubles faisant l'objet d'une donation entre vifs et énumère limitativement les cas dans lesquels ces biens sont exemptés de ce droit. Ces cas concernent les donations :

- entre ascendants et descendants ;

- entre collatéraux jusqu'au sixième degré ;

- entre époux ou partenaires d'un pacte civil de solidarité ;

- entre une personne et les descendants de son conjoint ou de son partenaire de pacte civil de solidarité, ou entre ces descendants.

Un cinquième cas d'exemption avait été ajouté à cette énumération par l'article 5 de l'ordonnance n° 2015-904 du 23 juillet 2015 portant simplification du régime des associations et des fondations : les donations entre vifs opérées « au profit des fondations, des congrégations, des associations ayant la capacité à recevoir des libéralités et, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, des établissements publics du culte et des associations inscrites de droit local. »

Supprimée par une réécriture globale de l'article L. 213-1-1 du code de l'urbanisme par l'article 113 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, cette disposition avait été rétablie par un amendement du Gouvernement lors de l'examen en première lecture du projet de loi au Sénat du projet de loi relatif à l'égalité et la citoyenneté429(*). L'article 47 de la loi qui en avait résulté avait néanmoins été censuré par le Conseil constitutionnel, ce dernier jugeant dans sa décision n° 2015-745 DC du 26 janvier 2017 que ses dispositions ne présentaient pas de lien, même indirect, avec celles figurant dans le projet de loi initial430(*).

En l'état du droit, les donations de biens immeubles entre vifs au profit de fondations, de congrégations, ou d'associations ayant la capacité de recevoir des libéralités sont donc soumises au droit de préemption.

2. Les dispositions du projet de loi

L'article 32 du présent projet de loi entendait donc restaurer l'exemption du droit de préemption des donations réalisées au profit d'organisations religieuses. Ce faisant, il entendait lever « un frein pour les libéralités consenties au profit de fondations, de congrégations, d'associations ayant la capacité à en recevoir et, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, des établissements publics du culte et des associations inscrites de droit local »431(*), dans l'optique d'une facilitation du financement de ces structures.

Le Conseil d'État a également noté dans son avis l'intérêt pour les associations visées que représentait cet article, qui aurait allégé les obligations des associations « en les dispensant d'effectuer une déclaration d'intention d'aliéner auprès du titulaire du droit de préemption » et en évitant « que la jouissance des immeubles en cause soit retardée par la procédure de préemption et par les éventuels contentieux qui s'en suivent »432(*).

Cette mesure, présentée comme une « contrepartie »433(*) aux obligations renforcées imposées par le présent projet de loi aux cultes, pourrait néanmoins avoir des effets indésirables.

3. Une suppression bienvenue, que la commission des lois a souhaité maintenir

La restauration d'une telle exemption aurait posé deux difficultés. La première aurait tenu à la qualité des personnes juridiques bénéficiant de cette exemption : actuellement réservée à des personnes physiques, elle aurait été ouverte à des personnes morales, fragilisant la cohérence juridique du dispositif et créant un régime d'exception pour ces dernières sans que celui-ci réponde à une impérieuse nécessité.

La seconde aurait tenu à la restriction de l'exercice par les collectivités territoriales de leur droit de préemption. Ce droit est un outil majeur dans les projets d'aménagement des collectivités et il convient de ne pas le restreindre à l'excès, à peine de nuire à la cohérence de ces projets.

Cette disposition, qui figurait au sein de la proposition de loi visant à améliorer la trésorerie des associations, avait été supprimée par le Sénat lors de l'examen de ce texte en première lecture, surpression confirmée à l'Assemblée nationale en seconde lecture.

La suppression en commission spéciale à l'Assemblée nationale de cette exemption au droit de préemption, par 19 amendements identiques dont un du rapporteur434(*), est donc cohérente avec les positions antérieures des assemblées et a recueilli l'accord de la commission des lois.

La commission a maintenu la suppression de l'article 32.

CHAPITRE II
RENFORCER LA PRÉSERVATION DE L'ORDRE PUBLIC

Section 1
Contrôle du financement des cultes
Article 33
Renforcement des obligations administratives
et comptables des associations cultuelles

L'article 33 du projet de loi renforce les obligations des associations cultuelles pour une meilleure transparence.

Ces nouvelles obligations sont de nature comptable (présentation du bilan et du compte de résultat conformément à un règlement de l'Autorité des normes comptables ; état séparé des ressources provenant de l'étranger ; nécessité de certification des comptes au-delà d'un seuil de ces mêmes ressources ; traité en cas d'apport) et administrative (liste des lieux de culte, transmission de documents sur demande de l'autorité préfectorale).

La commission a adopté cet article sans modification.

Les obligations administratives et comptables permettant actuellement d'imposer une certaine transparence aux associations cultuelles sont peu lisibles, de peu d'effet, et résultent de l'application de textes disparates.

L'article 21 de la loi de 1905 prévoit, outre l'obligation de dresser, chaque année, leurs comptes annuels et l'état inventorié de leurs biens meubles et immeubles435(*), celle de déclarer les dons qu'elles collectent via les services de paiement par SMS436(*).

Par ailleurs, les associations cultuelles sont tenues de présenter des comptes annuels à l'appui d'une déclaration de libéralité, d'une demande de rescrit administratif, d'une demande de rescrit fiscal et lorsqu'elles reçoivent pour une année plus de 153 000 euros de dons ouvrant droit à réduction fiscale (dans ce dernier cas, les comptes annuels doivent être certifiés par un commissaire aux comptes et publiés avec le rapport de ce dernier)437(*).

Elles doivent se soumettre aux contrôles de l'inspection générale des finances, de la Cour des comptes lorsqu'elles reçoivent pour une année plus de 153 000 euros de dons ouvrant droit à réduction fiscale, et de l'administration fiscale sur les reçus délivrés pour les dons manuels ouvrant droit à réduction fiscale438(*).

Enfin, en cas de participation à une consolidation (fusion, scission ou apport d'actif), elles doivent mettre à la disposition de leurs membres des comptes annuels (bilan, compte de résultats et annexe), publier le projet d'opération dans les annonces légales et recourir à un commissaire dès lors que la valeur totale de l'ensemble des apports est au moins égale à 1 550 000 euros439(*).

Regrettant un manque de transparence qui, selon l'étude d'impact « ne [permet] pas à l'administration d'avoir une vision claire du mode de fonctionnement de ces associations, qui bénéficient pourtant d'un régime juridique leur donnant notamment droit à des avantages octroyés par la puissance publique », et alors que « les fidèles eux-mêmes ont besoin d'être rassurés sur la destination et l'usage effectif de leurs dons », le Gouvernement souhaite renforcer les obligations des associations cultuelles en la matière.

L'article 33 leur impose de nouvelles obligations de nature comptable (présentation du bilan et du compte de résultat conformément à un règlement de l'Autorité des normes comptables ; état séparé des ressources provenant de l'étranger ; nécessité de certification des comptes au-delà d'un seuil de ces mêmes ressources ; traité en cas d'apport) et administrative (liste des lieux de culte, transmission de documents sur demande de l'autorité préfectorale).

Pour mémoire (cf. commentaire de l'article 30), ces obligations sont également rendues applicables pour la plupart aux associations à objet mixte relevant de la seule de loi de 1901 et qui ont des activités cultuelles.

Bien qu'elle soit consciente du poids que peuvent représenter ces nouvelles obligations pour les associations cultuelles, jusqu'alors soumises à un formalisme plus léger dans leur fonctionnement administratif et comptable, la commission a approuvé ce renforcement indispensable pour assurer la transparence à laquelle les fidèles et les pouvoirs publics peuvent prétendre. Les rapporteures relèvent d'ailleurs que les obligations les plus coûteuses, celles relatives à la certification des comptes, seront soumises à des conditions de seuil auxquelles le Gouvernement s'est dit particulièrement attentif.

La commission a adopté l'article 33 sans modification.

Article 34
Renforcement des sanctions et possibilité d'injonction judiciaire
en cas de méconnaissance des obligations administratives et comptables
des associations cultuelles

L'article 34 du projet de loi adapte et renforce les sanctions en cas de méconnaissance par les associations cultuelles de leurs nouvelles obligations administratives et comptables.

La commission a adopté cet article au bénéfice d'un amendement de coordination visant à prévoir le cas des dirigeants qui auront manqué aux obligations relatives au financement des associations cultuelles.

En l'état du droit, la loi de 1905 prévoit un régime de sanction propre, mais peu dissuasif, en cas de manquements aux dispositions relatives aux règles de constitution, de fonctionnement et de financement des associations cultuelles (contravention de 5e classe, doublée en cas de récidive, punissant les directeurs ou administrateurs fautifs ; possibilité de dissolution judiciaire).

L'article 34 du projet de loi adapte et renforce les sanctions en cas de méconnaissance par les associations cultuelles de leurs nouvelles obligations administratives et comptables. Outre une coordination rédactionnelle, il punit de la même peine les manquements à la nouvelle procédure de déclaration quinquennale (obligatoire pour qu'une association puisse bénéficier des avantages relatifs à la catégorie des associations cultuelles).

Il crée également une nouvelle peine d'amende spécifique, plus sévère (9 000 euros), en cas de manquement aux nouvelles obligations administratives et comptables instaurées par le présent projet de loi (cf. commentaire de l'article 33).

Enfin, il prévoit qu'à la demande de toute personne intéressée, du ministère public ou du préfet, le président du tribunal judiciaire, statuant en référé, puisse enjoindre sous astreinte aux dirigeants de l'association de produire les comptes annuels et les autres documents mentionnés à l'article 21 de la même loi. Le président du tribunal judiciaire pourra, dans les mêmes conditions et à cette même fin, désigner un mandataire chargé d'effectuer ces formalités.

La commission des lois a approuvé ces dispositions, destinées à s'assurer que les associations se conformeront rapidement aux exigences légales lorsque leur méconnaissance aura été constatée par l'administration.

Elle a adopté l'amendement COM-394 de coordination de ses rapporteures visant à prévoir le cas des dirigeants qui auront manqué aux obligations relatives au financement des associations cultuelles figurant désormais à l'article 19-2 de la loi de 1905 (et reprises de l'ancienne rédaction de l'article 19).

La commission a adopté l'article 34 ainsi modifié.

Article 35
Contrôle des financements étrangers des associations cultuelles

L'article 35 du présent projet de loi tend à renforcer le contrôle exercé par l'administration sur les financements étrangers perçus par les associations cultuelles. Ce contrôle serait exercé par le biais d'une déclaration des financements, au-dessus d'un certain seuil, et un pouvoir d'opposition, lorsque l'ordre et la sécurité publics le justifient.

Favorable à son principe et satisfaite de l'équilibre juridique proposé, la commission a adopté l'article sans modification.

1. Le nécessaire contrôle du financement étranger des associations cultuelles

Le financement des associations cultuelles est encadré par l'article 19 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État. Les ressources des associations cultuelles sont ainsi majoritairement constituées des dons et cotisations des fidèles. Ces associations peuvent aussi percevoir, outre le produit de certains avantages fiscaux, des rétributions pour services cultuels, ainsi que des libéralités440(*) depuis la loi n° 1114 du 25 décembre 1942441(*). Elles peuvent enfin recevoir des financements en provenance de l'étranger.

Comme le rappelait un rapport d'information de Nathalie Goulet et André Reichardt de 2016, le financement des cultes est, dans les faits, largement assuré par la communauté des fidèles. Ce rapport estimait ainsi à 80 % la part du financement assurée par les dons de fidèles pour les cultes musulman et catholique442(*), tandis que la taxe sur l'abattage rituel représenterait, selon le consistoire central israélite de France, le tiers environ du financement du culte juif en France.

Minoritaire dans le paysage du financement des cultes, le financement étranger nécessite néanmoins d'être contrôlé eu égard à sa sensibilité. En ce qui concerne le cas spécifique du culte musulman, comme le rappelait le rapport de Nathalie Goulet et André Reichardt précité, « le rôle des États étrangers dans le financement de la construction et l'entretien des mosquées est marginal par rapport au financement par la communauté elle-même ; cependant, la visibilité des mosquées - souvent des mosquées-cathédrales - qui en bénéficient, ainsi que les implications idéologiques que l'on prête à ce type de financements explique la sensibilité politique qu'ils comportent. » Les difficultés posées par le financement étranger des cultes n'affectent néanmoins pas que le seul culte musulman. La construction récente de la cathédrale de la Sainte-Trinité de Paris, située sur le quai Branly, ou celle du temple mormon du Chesnay constituent des exemples récents de financements étrangers, d'origine étatique ou privée, respectivement russes et américains.

Le seul fait pour une association à objet cultuel de percevoir des financements en provenance de l'étranger n'est pas en soi problématique. Certains de ces financements répondent ainsi à un réel besoin et leur contribution à l'exercice du culte par les fidèles ne pose pas de difficulté ; ils peuvent même favoriser le libre exercice du culte. Néanmoins, certains de ces financements poursuivent d'autres visées que l'amélioration des conditions de l'exercice du culte. Comme l'exemple du fonds de dotation « Passerelles » l'a montré443(*), certaines organisations, y compris étatiques ou paraétatiques, utilisent leurs capacités de financement comme le levier de la poursuite d'objectifs politiques, qui peuvent être discutables. Ces financements peuvent ainsi constituer l'instrument de stratégies d'influence ou d'ingérence, justifiant un contrôle légitime des pouvoirs publics.

Or ceux-ci ne disposent pas, à l'heure actuelle, des moyens de ce contrôle, qui semble pourtant revêtir l'importance d'un enjeu de souveraineté. En effet, l'article 19 de la loi du 9 décembre 1905 qui encadre les financements perçus par les associations cultuelles se caractérise par le régime particulièrement libéral de perception des financements qu'il instaure au profit des associations cultuelles. Il pose ainsi, à son dernier alinéa, une seule interdiction : les associations cultuelles et unions d'associations ne peuvent « sous quelque forme que ce soit, recevoir des subventions de l'État, des départements et des communes »444(*). Les pouvoirs publics ne disposent donc pas de moyen efficace pour protéger les associations à objet cultuel - et, partant, les fidèles concernés - de stratégies politiques qui les instrumentaliseraient.

2. Les dispositions du projet de loi

2.1. Un dispositif original d'information et de contrôle des financements étrangers des associations cultuelles

Afin de doter l'administration des instruments nécessaires au contrôle des financements étrangers des associations à objet cultuel, l'article 35 du présent projet de loi créé un article 19-3 au sein de la loi du 9 décembre 1905 tendant à renforcer les obligations de ces associations. Il prévoit pour l'essentiel deux ensembles distincts de dispositions.

En premier lieu, il renforce les obligations des associations concernées sur la transparence des financements en provenance de l'étranger, afin de donner à l'administration une visibilité sur ceux-ci. Il prévoit à titre principal une obligation, pour les associations cultuelles, de déclarer à l'autorité administrative la perception d'avantages ou de ressources « versés en numéraire ou consentis en nature par un État étranger, par une personne morale étrangère, par tout dispositif juridique de droit étranger comparable à une fiducie ou par une personne physique non résidente en France ».

Les avantages et ressources soumis à cette obligation déclarative seraient uniquement ceux dont la valorisation dépasse, y compris cumulés sur un exercice comptable, un seuil défini par décret en Conseil d'État, qui ne serait néanmoins pas inférieur à un montant de 10 000 euros. Inapplicable aux libéralités445(*), le champ de cette obligation est large. Elle s'appliquait, avant l'examen à l'Assemblée nationale, aux apports en fonds propres, aux prêts, aux subventions, aux dons manuels, et aux contributions volontaires. Lors de son examen en commission spéciale à l'Assemblée nationale, la liste des modalités de financement couvertes par l'obligation de déclaration a été enrichie des mécénats de compétences, des prêts de main d'oeuvre, des dépôts, des titres de créance, des échanges, ainsi que des cessions ou transferts de créances446(*). Cette liste, qui n'a pas vocation à être exhaustive, permet de couvrir un champ large de modalités de financement et ainsi d'éviter tout contournement de l'obligation déclarative.

Au demeurant, cette obligation serait étendue, en application du II du nouvel article 19-3 de la loi du 9 décembre 1905, non seulement aux avantages et ressources perçus directement par l'association cultuelle, mais également à l'ensemble de ceux perçus par des organismes - associations, sociétés, entités, fiducies - dont le lien avec l'association cultuelle visée conduirait à considérer que les avantages et ressources concernés bénéficieraient en réalité à celle-ci.

Afin de garantir un contrôle efficace de l'État sur les financements concernés, ces organismes seraient tenus, lorsqu'ils sont de droit français, d'assurer la certification de leurs comptes. Le fait de ne pas respecter cette obligation serait puni d'une amende de 9 000 euros, conformément aux dispositions prévues en la matière à l'article L. 242-8 du code de commerce. D'autres sanctions pénales sont par ailleurs prévues en cas de non-respect des obligations de déclaration créées par l'article, qui serait ainsi passible :

- d'une amende de 3 750 euros, dont le montant pourrait être porté au quart de la somme sur laquelle a porté l'infraction ;

- d'une peine complémentaire de confiscation des avantages et ressources concernés, dans les conditions prévues à l'article 131-21 du code pénal.

En second lieu et en sus de ces obligations, l'article 35 du présent projet de loi tend à octroyer à l'autorité administrative un droit d'opposition. L'autorité administrative pourrait ainsi exercer ce droit « lorsque les agissements de l'association bénéficiaire ou de l'un de ses dirigeants ou administrateurs établissent l'existence d'une menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société ».

2.2. Un dispositif efficace et solide juridiquement

Cette caractérisation a pour objet de garantir la solidité juridique du dispositif en prévenant tout risque conventionnel. Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'Etat a en effet noté que la création de ce droit d'opposition constituait une entrave à la libre circulation des capitaux, prévue à l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Il ressort néanmoins de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) que, conditionnée à l'existence d'une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour porter atteinte à un intérêt fondamental de la société, une telle entrave pour des motifs d'ordre et de sécurité publics est admissible.

La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne
pose des conditions aux entraves à la libre circulation des capitaux

Arrêt du 14 mars 2000, Église de scientologie, C-54/99, points 14 à 17 :

« 14. Il convient de constater qu'une disposition nationale qui subordonne un investissement direct étranger à une autorisation préalable constitue une restriction aux mouvements de capitaux au sens de l'article 73 B, paragraphe 1, du traité (voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 1995, Sanz de Lera e.a., C-163/94, C-165/94 et C-250/94, Rec. p. I-4821, points 24 et 25).

« 15. Une telle disposition demeure une restriction même si, comme dans l'espèce au principal, l'autorisation est réputée acquise un mois après la réception de la demande lorsque l'autorité compétente ne prononce pas l'ajournement de l'opération concernée dans le même délai. De même, il est indifférent que, comme l'affirme en l'espèce le gouvernement français, le non-respect de l'obligation de demander une autorisation préalable ne soit assorti d'aucune sanction.

« 16. La question qui se pose est donc de savoir si l'article 73 D, paragraphe 1, sous b), du traité, en vertu duquel l'article 73 B du traité ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membre de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique, permet une réglementation nationale, telle celle en cause au principal, qui se limite à exiger une autorisation préalable pour les investissements directs étrangers de nature à mettre en cause l'ordre public ou la sécurité publique.

« 17. À cet égard, en premier lieu, si, pour l'essentiel, les États membres restent libres de déterminer, conformément à leurs besoins nationaux, les exigences de l'ordre public et de la sécurité publique, il n'en reste pas moins que, dans le contexte communautaire, et notamment en tant que dérogation au principe fondamental de la libre circulation des capitaux, ces motifs doivent être entendus strictement, de sorte que leur portée ne saurait être déterminée unilatéralement par chacun des États membres sans contrôle des institutions de la Communauté (voir, en ce sens, arrêt du 28 octobre 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, points 26 et 27). Ainsi, l'ordre public et la sécurité publique ne peuvent être invoqués qu'en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société (voir, en ce sens, arrêts Rutili, précité, point 28, et du 19 janvier 1999, Calfa, C-348/96, Rec. p. I-11, point 21). Ces motifs ne sauraient, en outre, être détournés de leur fonction propre pour servir, en fait, à des fins purement économiques (voir, en ce sens, l'arrêt Rutili, précité, point 30). De plus, toute personne frappée par une mesure restrictive fondée sur une telle dérogation doit pouvoir jouir d'une voie de recours (voir, en ce sens, arrêt du 15 octobre 1987, Heylens e.a., 222/86, Rec. p. 4097, points 14 et 15). »

Arrêt du 18 juin 2020, Commission contre Hongrie, C-78-18, point 91 :

« 91. (...) Il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour que, dès lors que les raisons d'ordre public et de sécurité publique mentionnées à l'article 65, paragraphe 1, sous b), TFUE permettent de déroger à une liberté fondamentale prévue par le traité FUE, elles doivent être entendues strictement, motif pour lequel leur portée ne saurait être déterminée unilatéralement par chacun des États membres, sans contrôle des institutions de l'Union. Ainsi, ces raisons ne peuvent être invoquées qu'en présence d'une menace réelle, actuelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société. »

Consulté par les rapporteures, le professeur de droit Emmanuel Tawil a néanmoins alerté sur d'autres aspects de la jurisprudence la CJUE susceptibles de s'avérer contraires aux dispositions prévues par l'article 35 du présent projet de loi. Il a en particulier relevé que, dans le cas de la législation hongroise relative aux obligations de transparence auxquelles sont tenues les associations percevant des fonds de l'étranger, les obligations systématiques ainsi posées aux associations ont été jugées par la Cour « susceptibles d'avoir un effet dissuasif sur la participation de donateurs résidant dans d'autres États membres ou dans des pays tiers au financement des organisations de la société civile relevant du champ d'application de la loi sur la transparence et, de cette manière, d'entraver les activités de ces organisations ainsi que la réalisation des objectifs qu'elles poursuivent ». Elle a en outre estimé que ces obligations étaient « de nature à créer, en Hongrie, un climat de défiance généralisée envers les associations et les fondations en cause ainsi qu'à les stigmatiser ».447(*)

Les rapporteures estiment néanmoins qu'une telle appréciation ne trouverait pas à s'appliquer dans le cas d'espèce pour deux raisons :

- d'une part, les obligations ainsi créées n'ont pas pour objet de stigmatiser les associations visées mais simplement de permettre à l'autorité administrative d'exercer un contrôle sur leurs financements en provenance de l'étranger ;

- d'autre part, ces obligations ne seraient pas appliquées de manière indifférenciée à l'ensemble des associations mais uniquement aux associations cultuelles, dont la situation particulière est déjà reconnue par le droit et dont la sensibilité justifie des mesures spécifiques.

Dans ces conditions, le dispositif ne semble pas poser de risque conventionnel majeur. Dans son avis, le Conseil d'État a également jugé proportionnée l'atteinte portée aux conditions d'exercice du droit de propriété par le dispositif, étant entendu qu'il a déjà admis au contentieux que l'article 910 du code civil permet à l'administration de s'opposer à l'acceptation d'une libéralité par un établissement étranger, notamment lorsque ses activités ou celles de ses dirigeants sont contraires à l'ordre public448(*).

Le dispositif prévu à l'article 35 du présent projet de loi paraît au demeurant à même de garantir la bonne information des services de l'Etat et un contrôle effectif des financements en provenance de l'étranger qu'ils estimeront problématique pour l'ordre et la sécurité publics. Il demeurera naturellement possible, pour des organismes ou entités malveillants de le contourner, en confiant les sommes destinées à l'association cultuelle visée à des personnes physiques résidentes en France. Mais, en visant les avantages ou ressources qui bénéficient « directement ou indirectement » aux associations cultuelles, la rédaction retenue par l'article semble en mesure de faire obstacle à de tels détournements.

En conséquence, satisfaite de l'équilibre juridique atteint par le dispositif, la commission a adopté l'article sans modification.

La commission a adopté l'article 35 sans modification.

Article 36
Déclaration des libéralités perçues par les associations cultuelles
en provenance de l'étranger et droit d'opposition
de l'autorité administrative

L'article 36 du présent projet de loi tend à renforcer le contrôle exercé par les pouvoirs publics sur les libéralités perçues par les associations cultuelles en provenance de l'étranger.

La commission a adopté l'article en apportant une garantie procédurale tenant à la mise en oeuvre d'une procédure contradictoire préalablement à l'exercice par l'administration de son droit d'opposition.

1. La nécessaire extension aux libéralités du contrôle des financements étrangers

Depuis la loi du 25 décembre 1942449(*), les associations cultuelles ont la capacité juridique de percevoir des libéralités. L'article 19 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat dispose ainsi qu'elles peuvent recevoir, « dans les conditions prévues par les trois derniers alinéas de l'article 910 du code civil, les libéralités testamentaires et entre vifs destinées à l'accomplissement de leur objet ou grevées de charges pieuses ou cultuelles. »

Cet avantage constitue l'un des privilèges, pour une association gérant un culte, du statut issu des dispositions de la loi du 9 décembre 1905. À titre de comparaison, les associations dites « mixtes » régies par les dispositions de la loi du 2 janvier 1907 concernant l'exercice public des cultes ne disposent pas de la capacité de recevoir des libéralités. De même, les associations régies par la loi du 1er juillet 1901 ne bénéficient pas d'un tel avantage.

Les associations de loi 1901
disposent d'une capacité encadrée à percevoir des libéralités

Depuis 2014450(*), les associations dites « loi de 1901 » aptes à recevoir des libéralités doivent remplir deux conditions cumulatives :

- être déclarées depuis au moins trois ans ;

- exercer des activités « d'oeuvres ou d'organismes d'intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, notamment à travers les souscriptions ouvertes pour financer l'achat d'objets ou d'oeuvres d'art destinés à rejoindre les collections d'un musée de France accessibles au public, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises »451(*).

Les conditions dans lesquelles les associations cultuelles peuvent ainsi recevoir des libéralités sont prévues au II de l'article 910 du code civil. Celui-ci dispose que les libéralités sont acceptées librement par les associations cultuelles, sauf l'exercice par l'autorité administrative d'un droit d'opposition lorsqu'elle constate « que l'organisme légataire ou donataire ne satisfait pas aux conditions légales exigées pour avoir la capacité juridique à recevoir des libéralités ou qu'il n'est pas apte à utiliser la libéralité conformément à son objet statutaire ».

Par ailleurs, un droit d'opposition similaire est prévu au III du même article 910 du code civil en ce qui concerne les libéralités consenties « à des États étrangers ou à des établissements étrangers habilités par leur droit national à recevoir des libéralités ». Les motifs de l'exercice d'un tel droit d'opposition, qui appartient au ministre de l'intérieur, ont trait au respect des engagements internationaux et à la défense des intérêts fondamentaux de la France, ainsi qu'à la capacité juridique de l'entité en question à recevoir des libéralités, à la nature sectaire452(*) ou contraire à l'ordre public453(*) des activités de celle-ci.

Au regard de la nécessité de mieux contrôler les financements étrangers des associations cultuelles, de la sensibilité de leurs activités et de la préexistence d'un contrôle des flux « sortants », il semble utile de prévoir les modalités d'un contrôle spécifique des libéralités perçues par les associations cultuelles en provenance de l'étranger.

2. Les dispositions du projet de loi

L'article 36 du présent projet de loi prévoit ainsi la création d'un article 910-1 au sein du code civil tendant à permettre à l'autorité administrative de s'opposer à l'acceptation des libéralités perçues par des associations cultuelles en provenance de l'étranger, privant celles-ci d'effet.

Cette opposition serait exercée pour le même motif que celui prévu à l'article 35 du présent projet de loi, soit lorsque les agissements de l'association bénéficiaire ou de l'un de ses dirigeants ou administrateurs établissent l'existence d'une « menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société » ou lorsque les agissements de l'État ou l'organisme étranger consentant la libéralité constituent une menace de la même nature.

La référence à ce motif garantit la pertinence du dispositif, les articles 35 et 36 du présent projet de loi constituant un bloc cohérent d'obligations nouvelles. Par ailleurs, la constitutionnalité et la conventionnalité du dispositif semblent assurées, pour les mêmes raisons que mentionnées ci-dessus au sujet des dispositions de l'article 35 du présent projet de loi.

3. La position de la commission : garantir les droits des associations visées

La commission des lois a jugé pertinente la création d'un tel dispositif. Elle a néanmoins regretté qu'une telle procédure, qui porte une atteinte aux conditions d'exercice du droit de propriété, n'inclue pas explicitement le respect d'une procédure contradictoire. Une telle obligation semble en effet répondre à un double objectif :

- d'une part, de garantie des droits des associations visées : une procédure contradictoire semble nécessaire au regard du pouvoir étendu accordé à l'autorité administrative dans l'exercice de son droit d'opposition ;

- d'autre part, de cohérence juridique : le respect d'une procédure contradictoire préalablement à l'exercice par l'autorité administrative de son droit d'opposition est prévu aux autres articles du projet de loi octroyant à l'administration des prérogatives analogues.

En conséquence, la commission a adopté l'amendement COM-361 sur proposition de ses rapporteures, tendant à prévoir explicitement que le droit d'opposition de l'autorité administrative s'exerce après la mise en oeuvre d'une procédure contradictoire, dont il reviendra au décret en Conseil d'État prévu à l'alinéa 3 de préciser les modalités.

La commission a adopté l'article 36 ainsi modifié.

Article 36 bis
Déclaration de l'intention d'aliéner des locaux cultuels
au profit de personnes étrangères et opposition de l'administration

L'article 36 bis du présent projet de loi prévoit l'obligation de déclarer toute intention d'aliéner, au bénéfice d'un État étranger, d'une personne morale étrangère ou d'une personne physique non résidente en France, un local servant habituellement à l'exercice d'un culte. L'autorité administrative serait au surplus dotée d'un droit d'opposition en cas de menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société.

Convaincue de l'intérêt du dispositif proposé, la commission a adopté l'article en le complétant d'une sanction en cas de non-respect de l'obligation de déclaration.

1. Doter l'administration des moyens de lutter contre des stratégies d'influence

L'achat de lieux de culte figure parmi les instruments de financement dont disposent les États ou organismes étrangers souhaitant exercer une influence sur un culte. Ces stratégies ne sont pas nécessairement dissimulées, certains États disposant ainsi d'une position affirmée en la matière. À titre d'exemple, le ministère marocain des habous et affaires islamiques s'est porté acquéreur, au mois de septembre 2020, de la mosquée d'Angers, suscitant le mécontentement de certains fidèles en désaccord avec cette option.

De telles pratiques sont d'autant plus problématiques qu'elles présentent parfois l'avantage d'une solution rapide à des difficultés de financement de travaux ou de construction d'un lieu de culte. Dans le cas de la mosquée d'Angers, la difficulté à financer les travaux de construction de la mosquée ont ainsi été avancés comme argument par l'association ordonnant les travaux pour accepter la cession de la mosquée au royaume du Maroc, en échange d'un financement par celui-ci des travaux restant à effectuer. Pour ce qui concerne le culte musulman, il peut notamment être recouru à l'instrument du « waqf ». Les « waqf » ou « habous », sont généralement définis comme des fonds immobilisés, qui ne peuvent être ni donnés, ni vendus, et dont les revenus reviennent à l'organisation d'actions charitables, dont l'aumône454(*).

En l'état actuel du droit, aucune disposition n'impose en matière d'urbanisme de révéler l'identité de l'acheteur d'un bien immobilier. Les cas visés ne font certes pas l'objet d'un secret particulier, et peuvent même faire l'objet de discussions diplomatiques. Il n'en reste pas moins que les pouvoirs publics ne disposent d'aucun moyen juridique permettant directement de mettre fin à une opération dont ils constatent qu'elle est problématique. C'est à cette difficulté que l'Assemblée nationale a entendu répondre par l'adoption en séance publique d'un amendement n° 2594 de Jacques Maire.

2. Un dispositif équilibré, que la commission a souhaité renforcer

Le présent article tend ainsi à compléter l'arsenal juridique à disposition de l'État pour mieux contrôler et, au besoin, lutter contre certains financements étrangers qui posent des difficultés eu égard aux visées qu'ils poursuivent.

En premier lieu, il prévoit que « l'aliénation d'un local servant habituellement à l'exercice public d'un culte consentie directement ou indirectement à un État étranger, à une personne morale étrangère ou à une personne physique non résidente en France est subordonnée à une déclaration à l'autorité administrative ». Cette obligation de déclaration permettrait ainsi de disposer de statistiques précises et d'une connaissance fine d'un phénomène qui, s'il n'est pas massif, gagnerait à être mieux quantifié.

En second lieu, l'autorité administrative serait dotée d'un pouvoir d'opposition, après mise en oeuvre d'une procédure contradictoire, lorsque les agissements de l'association qui aliène le local ou de l'un de ses dirigeants ou administrateurs établissent l'existence d'une « menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société » ou lorsque les agissements de l'État ou l'organisme étranger s'en portant acquéreur constituent une menace de la même nature.

Si l'achat par des personnes étrangères de lieux de culte situés sur le territoire national ne représente pas un problème en soi, il est opportun de doter l'administration de moyens de s'opposer à de telles opérations lorsqu'elles poursuivent des stratégies d'influence ou d'ingérence. Au surplus, l'opposition à ces opérations pourrait permettre à l'État de protéger les fidèles concernés, ces projets de rachat ne faisant pas systématiquement l'unanimité sur le terrain.

Favorable au dispositif, la commission des lois a néanmoins souhaité le compléter pour en garantir l'opérationnalité. Dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale, l'article ne prévoyait ainsi aucune mesure de sanction dans le cas où l'obligation de déclaration ne serait pas respectée. La commission a donc souhaité combler ce vide juridique, en prévoyant par un amendement COM-362 adopté sur proposition des rapporteures que le défaut de déclaration pourrait entraîner la nullité de la vente. Cette sanction est alignée sur celle applicable au défaut de déclaration d'intention d'aliéner en matière de droit de préemption au titre de l'article L. 213-2 du code de l'urbanisme.

La commission a adopté l'article 36 bis ainsi modifié.

Article 36 ter
Interdiction des dons en espèces aux associations cultuelles
au-delà d'un seuil de 150 euros

L'article 36 ter du présent projet de loi prévoit l'interdiction des dons en espèces aux associations cultuelles au-delà d'un seuil fixé à 150 euros.

Favorable à son principe, la commission a adopté l'article sans modification.

1. L'absence de visibilité sur les dons en espèces aux associations cultuelles

Les associations cultuelles peuvent percevoir des dons au titre de l'article 19 de la loi du 9 décembre 1905, qui encadre leur financement. Celui-ci prévoit que « les associations pourront recevoir, en outre, des cotisations prévues par l'article 6 de la loi du 1er juillet 1901, le produit des quêtes et collectes pour les frais du culte, percevoir des rétributions : pour les cérémonies et services religieux même par fondation ; pour la location des bancs et sièges ; pour la fourniture des objets destinés au service des funérailles dans les édifices religieux et à la décoration de ces édifices ».

Aucun encadrement des moyens par lesquels ces dons sont effectués n'est néanmoins prévu. Les dons perçus par les associations cultuelles peuvent donc être effectués par tout moyen de financement. Ce régime libéral peut néanmoins poser des difficultés dans le cadre du renforcement des contrôles du financement des associations cultuelles. En effet, les dons en espèces se caractérisent par des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme.

Les transferts financiers en espèces, facteur de risque au titre de la lutte
contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme

Les transferts financiers en espèces sont identifiés comme particulièrement risqués, en raison de leur faible traçabilité, par l'analyse nationale des risques publiée en septembre 2019 par le Conseil d'orientation de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme455(*) :

« Le recours aux espèces, les services de transmission de fonds et le change manuel sont exposés à une menace élevée de blanchiment et de financement du terrorisme, eu égard notamment à leur caractère répandu et à leur évidente accessibilité.

« S'agissant du blanchiment, la menace est spécifiquement élevée dans des secteurs se caractérisant par une forte présence d'espèces (pour les espèces : hôtellerie-restauration, commerces de proximité, etc.). Cette menace est cependant diffuse et transversale, et concerne tant le blanchiment d'infractions telles que le travail dissimulé ou le trafic de stupéfiants que les fraudes fiscales et les escroqueries (comme par exemple les faux héritages invitant à envoyer à des fonds à l'étranger pour frais de dossiers).

« Les espèces et les services basés sur celles-ci sont également très utilisés en matière de financement du terrorisme. Ainsi, la transmission de fonds en espèces et des transmissions physiques via des voyages peuvent servir à convoyer des sommes à destination ou en provenance de zones de conflit et pays limitrophes, notamment via des techniques de fractionnement des opérations en petites sommes afin de contourner les seuils d'identification. Le change manuel a également pu être utilisé à l'étranger, notamment par l'État islamique, afin d'obtenir des espèces ; les mêmes techniques de fractionnement sont alors adoptées. »

Au regard des risques ainsi posés par les transferts en espèces et à la sensibilité des associations cultuelles, il semble pertinent de réguler les moyens de financement dont celles-ci peuvent disposer pour recevoir des dons. C'est l'objectif poursuivi par l'article 36 ter du présent projet de loi. Ajouté en séance publique à l'Assemblée nationale par un amendement n° 1788 rectifié de Jean-Christophe Lagarde, l'article a pour objet d'interdire les dons en espèces au profit des associations cultuelles lorsque ceux-ci dépassent un seuil de 150 euros. Il prévoit ainsi que « tout don de plus de 150 euros consenti à une association cultuelle doit être versé par chèque, virement, prélèvement automatique ou carte bancaire ».

2. La position de la commission : envisager l'amélioration du dispositif proposé

La commission est consciente des risques inhérents au financement des cultes par des espèces. Elle reconnaît toutefois le caractère perfectible du dispositif, qui ne prévoit notamment pas de mesure de sanction dans le cas où l'obligation qu'il pose ne serait pas respectée.

Plus fondamentalement, la commission note que le contrôle du respect de l'obligation ainsi créée serait particulièrement difficile dans les faits. Il existe en effet des seuils de paiements en espèces pour les opérations marchandes. L'article L. 112-6 du code monétaire et financier prévoit ainsi que « ne peut être effectué en espèces ou au moyen de monnaie électronique le paiement d'une dette supérieure à un montant fixé par décret, tenant compte du lieu du domicile fiscal du débiteur, de la finalité professionnelle ou non de l'opération et de la personne au profit de laquelle le paiement est effectué. » Il résulte de ces dispositions l'interdiction des paiements en espèces au-delà d'un seuil de 1 000 euros456(*) lorsque le client a son domicile fiscal en France ou agit pour les besoins d'une activité professionnelle. Ce plafond est porté à 15 000 euros lorsque le client est un touriste et qu'il n'agit pas pour les besoins d'une activité professionnelle457(*). Or, l'on ne perçoit pas clairement comment le contrôle de ces dispositions, ordinairement assuré par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) serait étendu aux associations cultuelles.

Favorable néanmoins à son principe, la commission a adopté l'article, afin de laisser ouvertes les voies de son amélioration.

La commission a adopté l'article 36 ter sans modification.

Article 36 quater (nouveau)
Assujettissement des cagnottes en ligne aux obligations de lutte
contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Ajouté en commission à l'initiative de Nathalie Goulet, l'article 36 quater du présent projet de loi tend à assujettir les cagnottes en ligne aux obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Les entités assujetties au cadre juridique de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) sont limitativement énumérées à l'article L. 561-2 du code monétaire et financier. Elles comprennent des entités financières, telles que les banques ou les compagnies d'assurances, diverses professions du droit et du chiffre tels que les huissiers de justice, les notaires, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires ou encore les commissaires aux comptes, ainsi que plusieurs autres acteurs financiers susceptibles de jouer un rôle dans le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme.

Au sein de ce paysage, le secteur de la collecte de fonds en ligne comprend deux catégories d'acteurs aux obligations distinctes : les plateformes de financement participatif et les « cagnottes » en ligne.

En premier lieu, les plateformes de financement participatif ou de « crowdfunding », « proposent des financements sous forme d'investissements en fonds propres, de prêts ou de dons »458(*) :

- lorsque ces investissements sont réalisés en fonds propres, la plateforme est considérée comme un conseiller en investissement participatif et est assujettie aux obligations de LCB-FT au titre du 6° de l'article L. 561-2 du code monétaire et financier ;

- lorsque ces investissements sont réalisés au moyen de prêts ou de dons, la plateforme agit sous le statut d'intermédiaire en financement participatif et est assujettie au titre du 4°de l'article L. 561-2 précité.

Les plateformes de financement participatif font donc l'objet d'un assujettissement aux obligations de LCB-FT dans le cadre de l'ensemble de leurs activités.

Il n'en va pas de même pour la seconde catégorie d'acteurs constitutive du secteur de la collecte de fonds en ligne, les cagnottes en ligne. Celles-ci ne sont pas soumises aux obligations de LCB-FT dans le cadre de leurs activités. En particulier, elles ne sont pas tenues d'effectuer des déclarations de soupçon sur les opérations qu'elles estiment risquées.

Néanmoins, la différence entre une cagnotte en ligne et une plateforme de financement participatif finançant un investissement au moyen de dons est extrêmement ténue. Comme le rappelait Tracfin dans un rapport de novembre 2018459(*), cette distinction tient à la notion de « projet ». Les plateformes de financement participatif mettent ainsi en ligne des projets, qui se caractérisent par la fixation préalable d'un montant à atteindre par la personne sollicitant le financement. Les financements sur les cagnottes en ligne n'ont pas pour objet le financement de projets mais simplement d'événements, qui ne prévoient pas la fixation d'un montant à atteindre.

Cette distinction fonctionnelle est néanmoins critiquée par Tracfin comme inopérante au regard des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme : « cette différence d'acception n'a pas de réelle portée en matière de risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme. Les intermédiaires en financement participatif et les sites de cagnotte en ligne présentent des risques similaires, en particulier en matière de financement du terrorisme460(*). »

Au regard du risque posé et en cohérence avec le renforcement des prérogatives de Tracfin prévu à l'article 46 du présent projet de loi, la commission a donc, par l'adoption de l'amendement COM-1 de Nathalie Goulet, étendu la catégorie d'intermédiaires en financement participatif aux « personnes qui mettent en relation, au moyen d'un site internet, les porteurs d'un événement ou d'un projet et les personnes finançant, totalement ou partiellement, cet événement ou ce projet ».

Cette modification permet ainsi d'assujettir les cagnottes en ligne au cadre de la LCB-FT pour mettre fin à une inégalité de traitement injustifiée entre des acteurs aux activités similaires et, ce faisant, renforcer les moyens d'action de Tracfin.

La commission a adopté l'article 36 quater ainsi rédigé.

Section 2
Police des cultes
Article 37
Renforcement de certaines sanctions au titre de la police des cultes

Cet article prévoit des peines contraventionnelles de cinquième classe en cas d'infraction à plusieurs dispositions relatives notamment au caractère public du culte et au respect des arrêtés municipaux.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Le dispositif proposé

Le Titre V de la loi du 9 décembre 1905 (articles 25 à 36) concernant la séparation des Églises et de l'État contient les dispositions relatives à la police des cultes. Il se divise en deux parties selon la gravité des infractions visées. Les articles 25 à 28 forment ainsi une première partie dont les sanctions sont fixées par l'article 29. Ils visent :

- le fait de tenir des réunions pour la célébration du culte dans des locaux appartenant ou mis à disposition d'une association cultuelle qui ne seraient pas ouverts au public (article 25) ;

- le fait de tenir des réunions politiques dans les locaux servant habituellement à l'exercice du culte (article 26) ;

- le non-respect des arrêtés régissant les manifestations extérieures d'un culte et les sonneries de cloche (article 27) ;

- le fait d'élever, d'apposer un signe ou un emblème religieux sur un monument public ou un emplacement public (article 28 de la loi du 9 décembre 1905 précitée).

La répression de ces infractions est moins sévère que celle des infractions prévues aux articles 31 à 35, l'article 29 prévoyant actuellement « une peine de police ». Ce même article détermine également les personnes qui peuvent être poursuivies au titre des infractions des articles 25 à 28. Sont passibles des peines prévues ceux qui ont organisé la réunion ou manifestation, ceux qui y ont participé en qualité de ministres du culte et, dans le cas des articles 25 et 26, ceux qui ont fourni le local.

L'article proposé tend d'une part à actualiser le quantum des peines de l'article 29 en prévoyant une contravention de cinquième classe. D'autre part, par coordination avec l'article 40 du projet de loi, qui renforce les sanctions liées à la tenue de réunions politiques dans les lieux de culte et le déplace, les références à l'article 26 sont supprimées.

L'Assemblée nationale a adopté en commission et en séance des amendements rédactionnels.

2. La position de la commission

La commission est favorable à l'actualisation de la police des cultes, dont la désuétude était un signe du peu d'investissement de l'État dans la lutte contre le séparatisme religieux. Elle a jugé adéquat le renforcement proposé des sanctions.

La commission a adopté l'article 37 sans modification.

Article 38
Renforcement des sanctions en cas d'atteinte
à la liberté d'exercer un culte ou de s'abstenir de l'exercer

Cet article renforce les peines prévues par l'article 31 de la loi du 9 décembre 1905 en cas d'atteinte à la liberté d'exercer un culte ou de s'abstenir de l'exercer, en les alignant sur celles prévues par le code pénal pour des infractions similaires.

La commission l'a adopté en le modifiant afin de protéger particulièrement les mineurs ainsi que le conjoint, le partenaire d'un pacte civil de solidarité ou le concubin.

1. Le dispositif proposé

L'article 31 de la loi du 9 décembre 1905 sanctionne les voies de faits, violences, menaces ou pressions destinées à déterminer une personne « à exercer ou à s'abstenir d'exercer un culte, à faire partie ou à cesser de faire partie d'une association cultuelle, à contribuer ou à s'abstenir de contribuer aux frais d'un culte ». Cette entrave à la liberté de conscience est actuellement sanctionnée d'une contravention de la 5ème classe et d'un emprisonnement de six jours à deux mois.

Au regard de l'importance que revêt cette infraction, tant pour protéger la liberté de croire que pour celle de croire autrement ou de ne pas croire, l'actualisation du quantum des peines prévues paraissait particulièrement nécessaire. C'est l'objet principal de cet article.

Le 1° de cet article aligne les peines prévues dans les cas d'exercice de pressions sur celles existant dans le code pénal pour des infractions similaires, comme l'entrave à la liberté de réunion (article 431-1), soit un an de prison et 15 000 euros d'amende.

Sur le modèle de l'article 431-1, le 2° prévoit des peines renforcées dans les cas où l'auteur des faits agit par voie de fait ou violence, soit trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements identiques déposés par plusieurs députés tendant à introduire un 1° bis afin que soient non seulement réprimés les actes qui auront déterminé une personne à adopter un comportement contraire à sa liberté de conscience, mais aussi ceux qui auront été commis « en vue de » la déterminer.

2. La position de la commission

La commission juge particulièrement important cet article qui faisait l'objet d'une préconisation spécifique de la commission d'enquête sur la radicalisation islamiste et les moyens de la combattre : « Renforcer, en particulier, l'infraction d'atteinte à la liberté de conscience, en prévoyant des circonstances aggravantes lorsqu'elle est commise à l'encontre du conjoint ou d'une personne mineure. »

Partageant la nécessité de protéger particulièrement les conjoints et les mineurs, la commission a adopté les amendements identiques COM-363 rect. des rapporteures et COM-310 rect. ter de Nathalie Delattre et de plusieurs de ses collègues. Ces amendements ont été rectifiés afin de prendre en compte la protection des concubins et partenaires de pacte civil de solidarité proposée par l'amendement COM-321 d'Alain Richard et de plusieurs de ses collègues.

La commission a adopté l'article 37 ainsi modifié.

Article 39
Aggravation des peines prévues à l'article 24 de la loi de 1881
lorsque les incitations sont commises dans un lieu de culte

Cet article profondément remanié par l'Assemblée nationale tendait à supprimer l'article 35 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État.

La commission l'a adopté en rétablissant le dispositif de l'article 35 dont il a accru le quantum de peine et qu'il a étendu aux appels à s'exonérer du respect de la règle commune.

1. Le dispositif proposé initialement

L'article 35 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État punit d'une peine allant de trois mois à deux ans d'emprisonnement le fait, pour un ministre du culte, de provoquer soit à résister à l'exécution des lois ou aux actes légaux de l'autorité publique, soit à se soulever ou s'armer contre les autres citoyens.

L'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit plusieurs infractions similaires mais les réprime plus fortement.

Ainsi, paradoxalement, alors que l'article 35 de la loi du 9 décembre 1905 a été initialement conçu pour prendre en compte la responsabilité spécifique du ministre du culte dans les propos qu'il tient lorsqu'il s'adresse à une assemblée réunie dans son lieu de culte, la désuétude de la police des cultes, qui s'est traduite par l'absence de réactualisation du quantum des peines de cet article, aboutit à l'heure actuelle à ce qu'un ministre du culte soit moins sanctionné que toute autre personne qui tiendrait les mêmes propos.

La situation actuelle n'est donc pas satisfaisante dès lors qu'elle prévoit un régime plus favorable pour des infractions commises par un ministre du culte, ce qui ne paraît pas justifié.

Dans son projet de loi initial, le Gouvernement avait donc proposé un nouveau régime de sanctions à trois niveaux, fondé sur l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 et ne distinguant plus entre la responsabilité du ministre du culte et celles d'autres personnes intervenant dans le lieu de culte ou à ses abords. Il prévoyait en effet, dès lors que les infractions sont commises dans les lieux où s'exerce le culte ou aux abords de ceux-ci :

une sanction, renforcée par rapport à celle prévue par l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881, de 7 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende dans le cas des infractions visées aux cinq premiers alinéas de l'article 24 ;

- une peine portée à 3 750 euros pour les contraventions visées au sixième alinéa de l'article 24 ;

- une peine portée à 3 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende pour les délits visés aux septième et huitième alinéas de l'article 24.

2. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale : le refus de mise en place d'un régime spécifique aux lieux de culte

L'Assemblée nationale, par amendement des rapporteurs adopté en commission spéciale, a supprimé le dispositif proposé par le Gouvernement ainsi que l'article 35 de la loi de 1905, pour conserver le seul régime de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881. Ce faisant, elle a fait sienne les critiques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis sur le projet de loi. Ce dernier en effet observé « que les peines prévues par l'article 24 de la loi sur la liberté de la presse sont déjà lourdes, ce qui s'explique par la gravité des comportements en cause. Aussi, s'il est justifié que les ministres du culte ne bénéficient plus, comme c'est le cas actuellement, d'un traitement plus favorable que les autres personnes ayant commis les mêmes infractions, il est permis de se demander si, à l'inverse, le seul fait que l'infraction soit commise dans un lieu de culte ou à ses abords justifie que son auteur, quel qu'il soit, soit puni plus sévèrement. Le Gouvernement invoque l'influence particulière d'un ministre du culte et la perméabilité de son auditoire. Mais d'autres responsables peuvent, dans d'autres domaines, exercer une influence importante sur les personnes destinataires de leurs messages. De plus, l'aggravation des sanctions ne s'appliquerait pas seulement aux propos tenus à l'intérieur du lieu de culte par un ministre du culte : elle s'étendrait à ceux tenus par toute personne, y compris à l'extérieur de ce lieu. Or, ces personnes ne sont pas, par rapport à certains autres responsables qui s'adressent eux aussi à des auditoires sur lesquels ils exercent une forte influence, dans une situation tellement différente qu'elle justifierait la différence de traitement prévue par le projet. En outre, le Conseil d'État n'estime pas souhaitable de multiplier les particularités de la règle pénale en prévoyant, pour des infractions identiques, des sanctions différentes selon la situation de l'auteur de l'infraction ».

2. La position de la commission 

Tout en considérant que les sanctions actuellement prévues par l'article 35 de la loi du 9 décembre 1905 (trois mois à deux ans de prison) sont inadaptées car considérablement inférieures à l'évolution du droit tel qu'il figure à l'article 24 de la loi de 1881, la commission juge que la responsabilité des ministres des cultes est spécifique, ainsi que l'a reconnu le législateur de 1905. Ceci justifie un quantum de peine renforcé, tel qu'initialement prévu par le Gouvernement.

Elle a donc adopté l'amendement COM-402 des rapporteures qui rétablit un régime de responsabilité spécifique du ministre du culte et renforce les peines prévues par l'article 35 de la loi de 1905, comme le proposait la rédaction initialement proposée par le Gouvernement. Il ne retient pas de distinction fondée sur le lieu.

Le dispositif retenu par la commission permet ainsi de conserver un régime de police des cultes cohérent au sein de la loi de 1905, d'actualiser le délit de provocation qu'il vise, et de le compléter par la sanction des appels à s'exonérer du respect de la règle commune, telle que formulée par la proposition de loi constitutionnelle visant à garantir la prééminence des lois de la République adoptée par le Sénat en octobre 2020461(*).

La commission a adopté l'article 39 ainsi modifié.

Article 39 bis
Aggravation des peines encourues en cas de célébration
d'un mariage religieux avant un mariage civil

L'article 39 bis du projet de loi, introduit en séance à l'Assemblée nationale, tend à aggraver la peine d'emprisonnement encourue par un ministre du culte lorsqu'il célèbre, à titre habituel, des cérémonies religieuses de mariage sans que celles-ci ne soient précédées d'un mariage civil.

La peine d'emprisonnement serait alourdie de six mois à un an et une interdiction du territoire français pourrait être prononcée à l'encontre d'un étranger.

Souhaitant conforter la prééminence du mariage civil sur le mariage religieux, la commission a également doublé la peine d'amende encourue par souci de cohérence et adopté l'article ainsi modifié.

L'article 433-21 du code pénal punit de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende le ministre du culte qui procède, de manière habituelle, « aux cérémonies religieuses de mariage sans que ne lui ait été justifié l'acte de mariage préalablement reçu par les officiers de l'état civil ». Depuis 1994, il s'agit d'un délit d'habitude qui suppose une réitération. Ce délit est peu poursuivi compte tenu de son caractère clandestin. D'après la Chancellerie, la dernière condamnation remonte à 2015462(*).

En pratique, il oblige tout ministre du culte de s'assurer, préalablement au mariage religieux, de l'existence d'un mariage civil, notamment en demandant le livret de famille ou le certificat qui est remis par l'officier de l'état civil aux époux justifiant de l'accomplissement des formalités civiles.

Cette disposition est un héritage historique de la Révolution et du code napoléonien qui ont laïcisé le mariage pour en faire une institution civile et confié la tenue des registres de l'état civil aux maires463(*). L'article 433-21 pose le principe que le mariage religieux ne peut être que la répétition devant un ministre du culte du mariage civil qui lui apporte les garanties procédurales nécessaires pour s'assurer du consentement des époux et produit des effets juridiques reconnus par l'Etat.

L'Assemblée nationale a adopté, avec des avis favorables de la commission spéciale et du Gouvernement, un amendement aggravant la peine d'emprisonnement encourue en la portant de six mois à un an et en prévoyant la possibilité de prononcer une interdiction du territoire si le ministre du culte est un étranger464(*).

Les rapporteures soulignent que, compte tenu du faible nombre de condamnations prononcées et de la difficulté à prendre connaissance de ce type d'infractions, cette disposition a surtout une vocation pédagogique. Elle a néanmoins le mérite de réaffirmer la prééminence du mariage civil sur le mariage religieux et participe ainsi à la lutte contre la polygamie et les mariages forcés, ce qui avait déjà été souligné par la commission lors du débat sur la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe465(*).

À leur initiative, la commission a adopté l'amendement COM-364 pour doubler l'amende encourue qui serait de 15 000 euros, au lieu de 7 500 euros actuellement, ce qui est cohérent avec le doublement de la peine d'emprisonnement déjà opérée par l'article 39 bis.

La commission a adopté l'article 39 bis ainsi modifié.

Article 40
Modernisation et renforcement des règles relatives
à l'interdiction de la tenue de réunions politiques
et d'opérations de vote dans des locaux servant à l'exercice d'un culte

Cet article tend à déplacer l'article 26 de la loi du 9 décembre 1905 au sein de ce texte afin de renforcer et de préciser l'interdiction de tenir des réunions politiques dans un lieu de culte.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Le dispositif proposé

L'article 26 de la loi du 9 décembre 1905 interdit de tenir des réunions politiques dans un lieu de culte. La sanction prévue n'est cependant qu'une « peine de police ». Le Gouvernement propose par cet article de renforcer les peines applicables en la matière et de compléter le champ de l'infraction en interdisant également ces réunions dans les dépendances des lieux de culte « qui en constituent un accessoire indissociable » et en y interdisant la distribution de propagande électorale et la tenue d'opérations électorales françaises ou étrangères.

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté à l'initiative de plusieurs députés un amendement tendant à préciser que l'interdiction de la distribution de propagande électorale concerne tant les candidats que les élus.

La sanction prévue est portée à un an de prison et 15 000 euros d'amende. En conséquence, l'article 26 est déplacé de la partie de la police des cultes concernant les contraventions pour être placé dans celle concernant les délits et devenir un article 35-1.

2. La position de la commission

La commission partage pleinement l'objectif de renforcement de cet article qui touche au coeur de la confusion entre le politique et le religieux.

La commission a adopté l'article 40 sans modification.

Article 41
Atténuation de la responsabilité civile des associations cultuelles
à raison des infractions commises dans leurs locaux

L'article 41 vise à atténuer la responsabilité civile des associations cultuelles à raison des infractions commises dans leurs locaux.

La commission a souscrit à cette évolution permettant d'assurer la proportionnalité de ce régime de responsabilité civile du fait d'autrui et a adopté cet article sans modification.

L'article 36 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État prévoit la responsabilité civile de l'association constituée pour l'exercice du culte dans l'immeuble où l'infraction a été commise, en cas de condamnation « par les tribunaux de police ou de police correctionnelle », pour les infractions réprimées en applications des articles 25, 26, 34 et 35 de la même loi. Sont concernées la méconnaissance de la publicité des réunions pour la célébration d'un culte, l'interdiction des réunions politiques dans les locaux servant habituellement à l'exercice d'un culte, l'outrage ou la diffamation public d'une personne chargée d'un service public par un ministre du culte dans les lieux où s'exerce le culte et la provocation directe à résister à l'exécution des lois ou aux actes légaux de l'autorité publique.

Outre la modification du champ d'application des infractions visées, en cohérence avec l'article 40 du projet de loi466(*) et la suppression de références inutiles aux tribunaux, le présent article 41 tend à atténuer les conditions d'engagement de la responsabilité civile de l'association cultuelle. Ainsi, celle-ci ne serait pas engagée si « l'infraction a été commise par une personne non membre de l'association ou n'agissant pas à l'invitation de celle-ci et dans des conditions dont l'association ne pouvait avoir connaissance ».

La commission a souscrit à cette cause d'exonération de responsabilité de l'association, dans l'hypothèse où elle n'a pas de contrôle sur l'activité de la personne qui a commis l'infraction dans ses locaux. Elle a estimé que cette disposition était utile pour assurer la constitutionnalité de ce régime de responsabilité civile du fait d'autrui, conformément à la jurisprudence constitutionnelle qui veut que « l'engagement de la responsabilité d'une personne autre que celle par la faute de laquelle le dommage est arrivé » est possible « à la condition que l'obligation qu'elle crée soit en rapport avec un motif d'intérêt général ou de valeur constitutionnelle et proportionnée à cet objectif » 467(*).

La commission a adopté l'article 41 sans modification.

Article 42
Interdiction de paraître dans les lieux de cultes

Tel que rédigé par l'Assemblée nationale, l'article 42 du projet de loi prévoit le prononcé systématique, sauf décision contraire de la juridiction, d'une peine complémentaire d'interdiction de paraître - qui concernerait plus spécifiquement les lieux de culte - en cas de condamnation pour des infractions relatives à la police des cultes.

La commission a adopté cet article sans modification.

1. La rédaction initiale de l'article 42 du projet de loi : un rappel utile mais n'ajoutant rien au droit en vigueur

L'article 42 du projet de loi, dans sa rédaction initiale, insérait dans la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation de l'Église et de l'État un nouvel article 36-1 permettant aux juridictions de prononcer une peine d'interdiction de paraître pour les délits relatifs à la police des cultes définis au sein du titre V de cette même loi, ainsi que pour les délits d'apologie ou de provocation à des actes de terrorisme468(*) et de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence469(*). Cette peine d'interdiction de paraître aurait été cumulative ou alternative aux peines d'amende ou d'emprisonnement prévues pour les délits susmentionnés.

L'ensemble des délits en question est toutefois puni d'une peine d'emprisonnement. Or, le dernier alinéa de l'article 136-1 du code pénal prévoit que, pour les délits pour lesquels sont encourues des peines d'emprisonnement, la peine d'interdiction de paraître peut être prononcée à la place ou en même temps que l'emprisonnement470(*). L'ensemble des délits mentionnés à l'article 42 encourait donc déjà le prononcé cumulatif d'une peine d'amende, d'une peine d'emprisonnement et d'une peine d'interdiction de paraître.

2. La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale : l'instauration d'une peine complémentaire obligatoire d'interdiction de paraître pour les infractions relatives à la police des cultes

Par l'adoption d'un amendement des rapporteures en commission, l'Assemblée nationale a systématisé le prononcé de la peine complémentaire d'interdiction de paraître pour les délits mentionnés à l'article 42. Par l'adoption d'un amendement en séance publique, les délits en question ont été recentrés sur ceux relatifs à la police des cultes. Comme le soulignait le Gouvernement dans l'objet de son amendement, « une telle peine obligatoire ne peut se justifier que pour les infractions commises dans un lieu particulier dans le but de prévenir une éventuelle récidive ».

La peine d'interdiction de paraître serait ainsi obligatoirement prononcée par la juridiction pour les délits suivants :

Délits concernés par la peine complémentaire obligatoire
d'interdiction de paraître471(*)

Référence

Délit concerné

Peine encourue

Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État

Article 31

Menaces contre un individu afin de le déterminer à exercer ou à s'abstenir d'exercer un culte, à faire partie ou à cesser de faire partie d'une association cultuelle, à contribuer ou à s'abstenir de contribuer aux frais d'un culte

Un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende ;

Trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende lorsque l'auteur des faits agit par voie de fait ou violence

Article 32

Troubles ou désordres empêchant, retardant ou interrompant l'exercice d'un culte

Un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende ;

Trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende lorsque l'auteur des faits agit par voie de fait ou violence

Article 34

Outrage ou diffamation d'un citoyen chargé d'un service public par un ministre du culte dans les lieux où s'exerce ce culte

Un an d'emprisonnement et 3 750 euros d'amende

Article 35-1

Tenue de réunion politique, diffusion de propagande électorale dans les locaux servant habituellement à l'exercice d'un culte, ou dans leurs dépendances qui en constituent un accessoire indispensable ;

Organisation d'opérations de vote dans un local servant habituellement à l'exercice du culte ou utilisé par une association cultuelle

Un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende

Source : commission des lois du Sénat

3. La position de la commission : approuver l'équilibre résultant de la rédaction de l'Assemblée nationale

Si la commission n'était pas convaincue par le caractère déclaratif de l'article 42 dans sa version initiale, la rédaction de l'Assemblée nationale lui paraît satisfaisante.

Elle permettra, en effet, d'obliger le juge à se prononcer sur une peine complémentaire d'interdiction de paraître, dans le respect des principes constitutionnels.

Le Conseil constitutionnel considère, en effet, que les peines complémentaires obligatoires ne méconnaissent pas le principe de l'individualisation des peines tel que garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, dès lors qu'elles sont d'une part expressément prononcées par un juge, et d'autre part que ce dernier a la possibilité d'en écarter l'application en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce472(*).

Centrer cette peine complémentaire obligatoire sur les infractions relatives à la police des cultes apparaît également pertinent puisque le prononcé d'une interdiction de paraître a pour objectif de prévenir une éventuelle récidive. La commission souhaite souligner que le prononcé d'une telle interdiction devra être concilié avec les principes constitutionnels et conventionnels, et notamment la liberté de culte473(*). L'interdiction de paraître pourra donc porter sur un lieu de culte particulier, mais ne pourra pas porter sur l'ensemble des lieux de culte.

La commission a adopté l'article 42 sans modification.

Article 43
Interdiction de diriger ou d'administrer une association cultuelle
en cas de condamnation pour terrorisme

L'article 43 du projet de loi créé une interdiction de diriger ou d'administrer une association cultuelle pendant une durée de dix ans à compter d'une condamnation pour des actes de terrorisme ou pour provocation ou apologie de tels actes.

La peine prévue étant automatique, la commission a considéré que l'article n'était pas constitutionnel en l'état. Elle l'a donc, par l'adoption d'un amendement des rapporteures, entièrement réécrit afin de prévoir que cette peine est systématiquement prononcée par le juge, sauf décision contraire et spécialement motivée. Elle a également réduit la durée de cette peine, pour les infractions relatives à l'apologie ou à la provocation à des actes de terrorisme, à une durée de cinq ans. Elle a, par contre, étendu l'interdiction de diriger ou d'administrer une association aux associations dites « mixtes » et aux associations accueillant des enfants.

Les auteurs d'infractions en matière de terrorisme encourent en tant que peine complémentaire une interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise. Pour les auteurs de crimes en matière de terrorisme, une interdiction de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à titre quelconque une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale est également encourue.

L'article 43 du projet de loi prévoit que les auteurs de ces infractions soient en outre automatiquement interdits de diriger ou d'administrer une association cultuelle pendant une durée de dix ans à compter de laquelle la condamnation est devenue définitive.

1. Les peines complémentaires encourues en cas d'infractions en matière de terrorisme

L'article 422-3 du code pénal prévoit que les personnes physiques coupables d'une infraction en matière de terrorisme encourent plusieurs peines complémentaires. Elles peuvent ainsi être condamnées par la juridiction, outre les peines d'emprisonnement et d'amende encourues, à :

- une interdiction des droits civiques, civils et de famille pour une durée de quinze ans en cas de crime et de dix ans en cas de délit ;

- une interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise pour une durée de dix ans ;

- en cas de crime, une interdiction de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à titre quelconque une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ;

- une interdiction de séjour pour une durée de quinze ans en cas de crime et de dix ans en cas de délit ;

- une interdiction de territoire français à titre définitif ou pour une durée de dix ans au plus si l'auteur de l'infraction est étranger. Cette peine complémentaire est une peine complémentaire obligatoire, sur laquelle la juridiction doit obligatoirement se prononcer et ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée ;

- la confiscation de tout ou partie des biens leur appartenant ou dont elles ont la libre disposition pour les personnes coupables d'actes de terrorisme (ce qui exclut les auteurs d'apologie publique de tels actes, pour lesquels cette peine serait disproportionnée474(*)).

2. L'article 43 du projet de loi : instituer une peine complémentaire obligatoire d'interdiction de diriger ou d'administrer une association cultuelle

L'article 43 du projet de loi prévoit que toute personne condamnée pour une infraction en matière de terrorisme - y compris les infractions « immatérielles » que sont la provocation et l'apologie des actes de terrorisme - ne pourrait diriger ou administrer une association cultuelle pendant une durée de dix ans à compter de la condamnation définitive.

Tel que rédigé, l'article instituerait une peine complémentaire obligatoire, qui ne serait pas prononcée par une juridiction et qui ne pourrait être écartée en fonction des circonstances de l'espèce. Cela apparaît contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui admet la constitutionnalité des peines complémentaires obligatoires sous deux conditions :

- elles doivent être expressément prononcées par un juge ;

- celui-ci peut l'écarter en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce475(*).

Considérant légitime l'objectif poursuivi par l'article 43, qui est d'empêcher que les personnes condamnées pour terrorisme puissent exercer une influence déterminante sur les associations cultuelles, la commission a, par l'adoption de l'amendement COM-365 des rapporteures, entièrement réécrit l'article en :

l'intégrant au sein du code pénal, afin de rassembler au sein d'un même texte l'ensemble des peines complémentaires encourues en cas d'infraction à caractère terroriste ;

prévoyant que cette peine est prononcée par le juge, qui ne peut l'écarter qu'en raison des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ;

réduit la durée maximale de la peine à cinq ans pour les condamnations pour apologie ou provocation à des actes de terrorisme, qui sont des infractions touchant à la liberté d'expression ;

étendu l'interdiction de diriger une association aux associations dites « mixtes », qui sont des associations régies par la loi de 1901 mais ayant pour objet d'assurer l'exercice public d'un culte, et aux associations accueillant des enfants, au nom de l'intérêt supérieur de ces derniers.

La commission a adopté l'article 43 ainsi modifié.

Article 43 bis (nouveau)
Possibilité de retirer la qualité de réfugié
en cas de condamnation pour apologie du terrorisme

Introduit par la commission à l'initiative de Jean-Pierre Grand, l'article 43 bis du projet de loi vise à donner une base juridique au refus ou au retrait du statut de réfugié en cas d'apologie du terrorisme.

L'article L. 711-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) permet le refus ou le retrait du statut de réfugié pour des motifs sérieux de sécurité, par transposition de l'article 14 de la directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 dite « Qualification », concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d'une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection »476(*).

Ainsi, l'article L. 711-6 du CESEDA permet à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) de refuser ou de retirer le statut de réfugié aux personnes :

- pour lesquelles il y a des raisons sérieuses de considérer que leur présence en France constitue une menace grave pour la sûreté de l'État ;

- qui ont été condamnées en dernier ressort en France ou à l'étranger pour un crime, un délit constituant un acte de terrorisme ou puni de 10 ans d'emprisonnement, et dont la présence constitue une menace grave pour la société française.

En application de ces dispositions, le Conseil d'État, dans une décision du 12 février 2021, a confirmé le refus de la révocation du statut de réfugié d'un ressortissant russe d'origine tchétchène condamné pour apologie du terrorisme. Il a en effet constaté que l'apologie publique d'actes de terrorisme, définie par l'article 421-2-5 du code pénal, n'est pas un crime, mais un délit. Ce délit n'étant pas puni de dix ans d'emprisonnement, ni qualifié par la loi pénale d'« acte de terrorisme »477(*), il ne peut fonder le retrait du statut de réfugié.

La commission a donc souhaité, par l'adoption de l'amendement COM-112 de Jean-Pierre Grand, donner une base légale à la possibilité de refus ou de retrait du statut de réfugié en cas de condamnation définitive pour apologie du terrorisme.

La commission a adopté l'article 43 bis ainsi rédigé.

Article 44
Mesure de fermeture administrative,
à caractère temporaire, des lieux de culte

L'article 44 du projet de loi tend à instituer une nouvelle mesure de fermeture administrative des lieux de culte en cas de provocation à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes.

La commission a approuvé sans réserve l'institution de cette nouvelle mesure de fermeture des lieux de culte, qui permettra de prévenir de graves troubles à l'ordre public. Elle a porté la durée maximale de la mesure de fermeture de deux à trois mois et, pour assurer la proportionnalité du dispositif, précisé les raisons pouvant conduire à la fermeture d'un lieu de culte et mieux caractérisé les locaux annexes susceptibles d'être fermés s'il s'avère qu'ils sont utilisés pour faire obstacle à une mesure de fermeture.

La loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme dite loi SILT a intégré dans le droit commun, à titre expérimental, une mesure de fermeture des lieux de culte « aux seules fins de prévenir la commission d'actes de terrorisme ».

Alors que cette mesure a fait ses preuves et que tant l'Assemblée nationale que le Sénat sont désormais en faveur de sa pérennisation, l'article 44 du projet de loi vise à instituer une nouvelle mesure de fermeture des lieux de culte et des locaux annexes en cas de provocation à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes.

1. La fermeture des lieux de culte : une mesure exceptionnelle et encadrée

1.1. Des limites constitutionnelles et conventionnelles

La fermeture des lieux de culte porte une atteinte forte à la liberté de conscience et à son corollaire, le libre exercice du culte. Ceux-ci sont protégés tant par la Constitution, notamment son article 1er478(*), que par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales479(*).

Le cadre constitutionnel et conventionnel autorise l'interdiction de réunions ou manifestations, y compris cultuelles, dès lors que celles-ci sont à l'origine de troubles à l'ordre public et que l'atteinte à la liberté de culte est nécessaire, adaptée et proportionnée. Plus précisément, et comme le souligne le Conseil d'État, l'interdiction d'une réunion ou manifestation est possible dès lors que, d'une part, il existe des risques graves de troubles à l'ordre public et, d'autre part, que ces troubles ne peuvent être prévenus par des mesures de police moins attentatoires aux libertés480(*). Les mesures prises sur cette base ne peuvent toutefois qu'être ponctuelles.

1.2. La fermeture des lieux de culte pendant l'état d'urgence

L'article 8 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence permettait, jusqu'en 2016, au ministre de l'intérieur ou au préfet d'ordonner la fermeture des lieux de réunion, salles de spectacles et débuts de boissons.

La loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste est venue préciser la rédaction de cet article afin de mentionner explicitement la possibilité de fermer les « lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes ».

Entre 2015 et 2019, 19 lieux de culte ont fait l'objet d'une mesure de fermeture sur la base de cette disposition.

1.3. La création en 2017 d'une mesure de fermeture administrative des lieux de culte aux seules fins de prévenir la commission d'actes de terrorisme

La loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme dite loi SILT a créé, au sein du code de la sécurité intérieure, une nouvelle mesure de police administrative permettant la fermeture des lieux de culte, hors état d'urgence. Cette mesure est temporaire. Sans prorogation ou pérennisation législative, elle expirera le 31 juillet 2021.

L'article L. 227-1 du code de la sécurité intérieure permet ainsi au préfet ou, à Paris, au préfet de police, « aux seules fins de prévenir la commission d'actes de terrorisme », de prononcer la fermeture des lieux de culte dans lesquels les propos qui sont tenus, les idées ou théories qui sont diffusées ou les activités qui se déroulent provoquent à la violence, à la haine ou à la discrimination, provoquent à la commission d'actes de terrorisme ou font l'apologie de tels actes.

La durée de la fermeture doit être proportionnée aux circonstances qui l'ont motivée et ne peut excéder six mois. Elle est précédée d'une procédure contradictoire et doit respecter un délai de 48 heures entre sa notification et son entrée en vigueur.

Cette mesure est assortie d'une sanction pénale, l'article L. 227-2 du code de la sécurité intérieure prévoyant que la violation d'une mesure de fermeture d'un lieu de culte prise en application de l'article L. 227-1 est punie d'une peine de six mois d'emprisonnement et de 7 500 € d'amende.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018, a conclu à la conformité à la Constitution de cette mesure. Il a en premier lieu confirmé qu'elle portait atteinte à la liberté de conscience et au libre exercice des cultes. Il a cependant déclaré qu'en instituant une telle mesure, le législateur n'avait pas méconnu l'étendue de sa compétence et avait « assuré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre, d'une part, l'objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, la liberté de conscience et le libre exercice des cultes ».

La mesure de fermeture prévue par la loi SILT a conduit à la fermeture provisoire de huit lieux de culte. Cinq de ces lieux de culte n'ont jamais rouvert. Dans deux autres cas, la mesure de fermeture a conduit à un changement d'association cultuelle gestionnaire du lieu de culte. La fermeture de la mosquée de Pantin, cas le plus récent de fermeture sur la base de la loi SILT, est quant à elle toujours en cours.

Dans son rapport sur le contrôle et le suivi de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, Marc-Philippe Daubresse a indiqué que le recours modéré à la mesure incite à réfléchir à une extension de son champ d'application. Il a ainsi souligné « l'émergence d'un phénomène de déport, certains prédicateurs tendant à privilégier des discours plus subliminaux ou à diffuser leurs théories en dehors des lieux de culte afin d'échapper à des mesures de police administrative »481(*).

2. La création d'une nouvelle mesure de fermeture des lieux de culte qui ne soit plus fondée sur le seul objectif de prévention de la commission des actes de terrorisme

1.1. Un champ des mesures de fermeture existantes excessivement restreint, conduisant à des fermetures sur d'autres bases

L'article L. 227-1 du code de la sécurité intérieure prévoit que les mesures de fermeture des lieux de culte ne peuvent avoir comme objet que la prévention des actes de terrorisme.

Auditionné par la commission, le ministre de l'intérieur a souligné que ses services avaient dénombré 89 lieux de cultes qu'il qualifie de « séparatistes », mais qui ne peuvent aujourd'hui être fermés sur la base de la loi SILT.

Il a ainsi indiqué avoir recours à la législation sur les établissements recevant du public pour aboutir à la fermeture de ces lieux lorsque les discours en leur sein porte une atteinte à l'ordre public. Cette situation n'est, de l'avis général, pas satisfaisante.

La fermeture des lieux de culte sur la base de la police spéciale
relative aux établissements recevant du public

Les lieux de culte sont soumis aux dispositions législatives relatives aux établissements recevant du public. En application de l'article L. 123-4 du code de la construction et de l'habitation, « le maire ou le représentant de l'État dans le département peuvent par arrêté, pris après avis de la commission de sécurité compétente, ordonner la fermeture des établissements recevant du public en infraction avec les règles de sécurité propres à ce type d'établissement, jusqu'à la réalisation des travaux de mise en conformité ». L'inclusion des lieux de culte dans ce régime a été validée par la jurisprudence administrative482(*).

1.2. L'institution d'une nouvelle mesure de fermeture d'un lieu de culte et de ses locaux annexes, en cas de provocation à la haine et à la violence

L'article 44 propose donc de compléter la mesure de fermeture des lieux de cultes visant à prévenir le terrorisme par une nouvelle mesure de fermeture « de droit commun », afin de prévenir des troubles graves à l'ordre public.

Le préfet ou, à Paris, le préfet de police, pourrait prononcer la fermeture temporaire d'un lieu de culte dans lequel les propos tenus, les idées ou théories diffusées ou les activités se déroulant provoquent à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personne ou tendent à justifier ou à encourager cette haine ou cette violence.

Pourrait également faire l'objet d'une mesure de fermeture les « locaux dépendant du lieu de culte [dont] il existe des raisons sérieuses de penser qu'ils seraient utilisés pour faire échec à l'exécution » de la mesure de fermeture du lieu de culte.

La durée de la fermeture du lieu de culte et, le cas échéant, des locaux annexes, qui devrait être proportionnée aux circonstances ayant motivé la fermeture, ne pourrait excéder deux mois.

Les modalités de la procédure et les sanctions en cas de violation seraient alignées sur celles prévues pour la mesure de fermeture des lieux de culte prévue par la loi SILT.

1.3. La position de la commission : préciser le dispositif pour en favoriser la proportionnalité

La commission a considéré que la création d'une nouvelle mesure de fermeture des lieux de culte en cas de provocation à la haine ou à la violence était pertinente, puisqu'elle permet de donner des outils pour lutter contre les phénomènes de « séparatisme » qui contribuent à troubler l'ordre public.

De la même manière, l'extension aux locaux annexes des lieux de culte est opportune et s'inscrit dans la lignée des recommandations de la commission des lois. Elle permettra de faire obstacle aux phénomènes de « transfert » des propos des lieux de cultes à d'autres lieux pour éviter la fermeture des premiers.

La commission a donc accepté sans réserve le principe de la mesure proposée par l'article 44. Afin d'en garantir la proportionnalité, elle a adopté l'amendement COM-366 des rapporteures tendant à préciser les raisons pouvant conduire à la fermeture des lieux de culte : il s'agirait uniquement des propos tenus, des idées ou théories qui sont diffusées et des activités se déroulant, lorsque ceux-ci provoquent à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes. Les autres critères proposés - la justification ou l'encouragement de la haine ou à la violence - ne lui ont en effet pas paru suffisamment précis et risqueraient de conduire à des décisions qui ne seraient pas proportionnées.

Par ce même amendement COM-366, la commission a proposé une caractérisation plus précise des locaux annexes au lieu de culte qu'il sera possible de fermer s'il existe des raisons sérieuses de penser qu'ils seraient utilisés pour faire échec à l'exécution de la mesure de fermeture du lieu de culte. Il s'agirait des locaux gérés, exploités ou financés, directement ou indirectement, par une personne physique ou morale gestionnaire du lieu de culte dont la fermeture a été prononcée, qui accueillent habituellement des réunions publiques. Plusieurs personnes auditionnées l'ont en effet alerté sur le sujet, considérant que la notion de « locaux dépendants » initialement mentionnée par l'article pouvait prêter à confusion.

La commission a également porté la durée maximale de la mesure de fermeture du lieu de culte et des locaux annexes de deux à trois mois, considérant que la durée initialement proposée n'était pas suffisante pour permettre une réorganisation interne faisant obstacle à une réitération des faits condamnables dès la réouverture du lieu (même amendement COM-366).

Enfin, la commission a déplacé cette nouvelle mesure de fermeture au sein du chapitre du code de la sécurité intérieure relatif à la fermeture des lieux de culte, dans le titre relatif à la lutte contre les atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation, afin d'assurer la cohérence de la législation (même amendement COM-366).

La commission a adopté l'article 44 ainsi modifié.

CHAPITRE III
DISPOSITIONS TRANSITOIRES

Article 45
Modalités d'entrée en vigueur du nouveau régime
de déclaration du caractère cultuel d'une association

L'article 45 du projet de loi ménage, à titre transitoire, certaines modalités d'entrée en vigueur pour les nouvelles obligations désormais imposées aux associations cultuelles relevant des régimes de la loi de 1905, de la loi de 1901, ou du régime propre à l'Alsace-Moselle.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Associations cultuelles relevant de la loi de 1905

Concernant les associations cultuelles déjà constituées avant le lendemain de la publication de la présente loi, l'article 45 leur laisse un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur des décrets d'application prévus à ces articles pour :

- modifier les statuts, afin qu'ils soumettent désormais certains actes importants à la délibération d'un organe collégial (dispositions « anti-putsch » introduites au quatrième alinéa de l'article 19 de la loi de 1905) ;

- et effectuer une déclaration administrative préalable pour pouvoir bénéficier des avantages octroyés aux associations cultuelles (nouvel article 19-1 de ladite loi).

Toutefois, celles qui auraient déjà obtenu une décision favorable à l'issue d'une procédure de rescrit administratif ou qui ont bénéficié d'une décision de non-opposition à l'acceptation d'une libéralité ne seraient soumises à ces deux séries de dispositions qu'à compter de l'expiration de la validité de ces décisions administratives (ou à l'issue d'un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur du décret d'application de l'article 19-1, si cette date est plus tardive).

En outre, les associations cultuelles constituées avant le lendemain de la publication de la présente loi devront se conformer à l'obligation de certification des comptes, en cas de financement étranger483(*), au plus tard le 1er janvier suivant le premier exercice comptable complet suivant l'entrée en vigueur du décret d'application.

2. Associations « loi de 1901 » à objet mixte ayant une activité cultuelle

Les associations régies par la seule loi de 1901 à objet « mixte » et ayant une activité cultuelle doivent, dans un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur des décrets d'application (prévus aux articles 19 et 21 de la loi de 1905), se conformer :

- aux obligations de présentation annuelle des actes de gestion financière et d'administration légale des biens à l'assemblée générale (troisième alinéa de l'article 19, rendu applicable par le quatrième alinéa de l'article 4 de la loi du 2 janvier 1907, dans sa rédaction issue de l'article 30 du projet de loi) ;

- et aux nouvelles obligations administratives et comptables (article 4-1 de la loi du 2 janvier 1907, dans sa rédaction issue de l'article 30 du projet de loi).

3. Associations inscrites de droit local à objet cultuel en Alsace-Moselle

Par cohérence, dans les départements d'Alsace et dans le département de la Moselle, les associations inscrites de droit local à objet cultuel constituées avant l'entrée en vigueur de la loi devront se conformer :

- aux obligations de présentation annuelle des actes de gestion financière et d'administration légale des biens à l'assemblée générale (article 79-VI du code civil local créé par l'article 31 du présent projet de loi) au plus tard le 1er janvier suivant le premier exercice comptable complet postérieur à la publication de la loi ;

- aux nouvelles obligations administratives et comptables créées par l'article 79-VIII du code civil local, dans sa rédaction issue de l'article 31 du présent projet de loi, au plus tard au 1er janvier suivant le premier exercice comptable postérieur à l'entrée en vigueur du décret en Conseil d'État prévu pour leur application.

La commission a adopté l'article 45 sans modification.

TITRE III
DISPOSITIONS DIVERSES

Article 46
Extension du droit d'opposition de Tracfin

L'article 46 tend à prévoir l'élargissement du droit d'opposition de la cellule de renseignement financier Tracfin à une série d'opérations.

La commission a adopté l'article en supprimant la restriction de la responsabilité des entités assujetties ajoutée en commission spéciale à l'Assemblée nationale.

1. L'exercice de son droit d'opposition par Tracfin est aujourd'hui générateur de lourdeurs administratives

Tracfin, qui figure parmi les services de renseignement dits « du premier cercle »484(*), constitue la cellule de renseignement financier nationale. Créée en 1990485(*), cette cellule placée auprès du ministre de l'économie et des finances dispose de prérogatives étendues qu'elle mobilise dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT).

Ses prérogatives s'articulent pour l'essentiel autour de deux axes :

- un droit de communication d'informations486(*), qui s'applique en premier lieu aux entités assujetties487(*) au cadre de la LCB-FT488(*), mais également à certaines autorités publiques489(*) ;

- un droit d'opposition.

Ce droit, prévu à l'article L. 561-24 du code monétaire et financier, peut être exercé par Tracfin à l'endroit d'une opération qui n'a pas encore été exécutée par notification à l'entité assujettie en charge de ladite opération. Dans ce cas de figure, « l'opération est reportée d'une durée de dix jours ouvrables à compter du jour d'émission de la notification de cette opposition ». Comme le précise l'étude d'impact du projet de loi, ce délai permet à Tracfin d'élaborer une note d'information qu'il transmet à l'autorité judiciaire, qui peut elle-même saisir les fonds dans ce délai par une ordonnance de saisie pénale. Pendant toute la durée de la procédure, l'entité assujettie en charge de l'exécution de l'opération est tenue au secret : elle ne peut, à peine de sanctions, « porter à la connaissance de quiconque les informations provenant de l'exercice par » Tracfin de son droit d'opposition490(*).

Auditionnée par les rapporteures, Maryvonne Le Brignonen, directeur de Tracfin, a rappelé l'usage parcimonieux qui est fait de cette procédure. Tracfin a ainsi exercé son droit d'opposition à 7 reprises en 2018, 11 en 2019 et 50 en 2020 : cette hausse sur l'année écoulée est néanmoins à replacer dans le contexte de « la mobilisation du service sur la lutte contre la fraude au dispositif de chômage partiel mis en place à l'occasion de de la crise sanitaire »491(*), génératrice d'un surcroît d'activité. En 2019, le droit d'opposition de Tracfin a ainsi été exercé sur 0,011 % du total des déclarations de soupçon émises par les entités assujetties et a représenté 0,29 % des notes de transmissions judiciaires, administratives et en renseignement492(*). Concrètement, ce droit s'exerce dans des conditions spécifiques, en particulier « dans les cas où il existe des risques immédiats de disparition des fonds suspects identifiés (retraits en liquide, transferts vers des pays étrangers peu ou faiblement coopératifs, etc.)493(*). »

Bien qu'elle soit jugée efficace, la procédure d'opposition se caractérise néanmoins par sa lourdeur administrative, tant pour les services de Tracfin que les entités assujetties concernées. Ainsi, Tracfin ne peut exercer son droit d'opposition qu'à l'égard d'une seule opération à la fois ; le service ne peut l'exercer à l'endroit d'un groupe d'opérations liées, ce qui est générateur de difficultés :

pour Tracfin, qui est tenu de lancer la procédure pour chacune des opérations concernées et pour qui la démultiplication des procédures présente un risque de déperdition d'information494(*) ;

pour les entités assujetties concernées, qui doivent effectuer une déclaration de soupçon pour chacune des opérations concernées, ce qui représente un coût de traitement non négligeable.

2. Une simplification administrative bienvenue

L'article 46 du présent projet de loi prévoit ainsi à titre principal la possibilité pour Tracfin d'exercer son droit d'opposition à l'encontre d'un groupe d'opérations liées. Il prévoit que l'opposition formée par Tracfin « peut également s'étendre par anticipation à l'exécution de toute autre opération liée à celle ayant fait l'objet de la déclaration ou de l'information et portant sur les sommes inscrites dans les livres » de l'entité assujettie.

Au-delà des coordinations nécessaires, l'article 46 du présent projet de loi procède à deux autres modifications significatives. En premier lieu, il prévoit une dérogation au principe de confidentialité, pour l'entité assujettie exécutant l'opération, sur l'opposition formée par Tracfin. Tenue au secret sur l'opposition exercée, l'entité assujettie serait autorisée à révéler l'exercice de ce droit, lorsqu'une action en responsabilité civile, commerciale ou pénale est engagée à son endroit, à l'autorité judiciaire. Celle-ci pourrait en demander confirmation à Tracfin. Cette dérogation à la confidentialité du droit d'opposition semble proportionnée et à même de sécuriser le cadre juridique dans lequel évoluent les entités assujetties.

En second lieu, il aménage les conditions de l'engagement de la responsabilité des entités assujetties en prévoyant que lorsqu'une ou plusieurs opérations ne sont pas exécutées consécutivement à l'exercice par Tracfin de son droit d'opposition, « la personne chargée des opérations est dégagée de toute responsabilité ». En d'autres termes, dans le cas où le client de l'entité assujettie ayant reporté l'opération en application du droit d'opposition de Tracfin souhaiterait former une action en responsabilité à l'encontre de l'entité assujettie, celle-ci ne pourrait pas voir sa responsabilité engagée.

Issues d'un amendement en commission spéciale495(*) à l'Assemblée nationale, ces modifications semblent bienvenues en ce qu'elles permettent de sécuriser juridiquement l'action des entités assujetties : celles-ci évolueraient ainsi dans un cadre juridique leur permettant de ne pas être inquiétées lorsqu'elles procèdent à des déclarations de soupçon.

3. Garantir une pleine implication des entités assujetties

Lors de son examen en commission spéciale à l'Assemblée nationale, l'article 46 du présent projet de loi a néanmoins été modifié pour préciser que, lorsque Tracfin exerce son droit d'opposition, les entités assujetties ne sont tenues de procéder au report de l'opération que « sous réserve qu'il soit possible de surseoir à [son] exécution, dans des conditions définies par décret »496(*). Cet ajout entendait répondre à divers cas dans lesquels il ne serait pas possible aux entités assujetties de surseoir à l'exécution d'une opération (paiements par carte bancaire ou par chèque).

Un tel ajout, au sein d'un article visant à sécuriser et favoriser l'exercice par Tracfin de son droit d'opposition en collaboration avec les entités assujetties concernées, semble pour le moins paradoxal. Le cadre juridique préexistant s'étendait déjà à des opérations telles que les paiements par carte bancaire ou par chèque, sans que cela constitue une difficulté particulière. L'ajout de cette précision semble ainsi poser le risque d'une fragilisation du dispositif. Il ne semble pas souhaitable d'en amoindrir la portée dans un article dont la visée est précisément de renforcer ce cadre juridique.

La commission a donc adopté des amendements identiques COM-367 des rapporteures, COM-409 d'Albéric de Montgolfier, rapporteur pour avis de la commission des finances, et COM-2 rect. de Nathalie Goulet tendant à supprimer l'ajout de cette conditionnalité. Elle a ainsi entendu réaffirmer les prérogatives de Tracfin et faciliter l'exercice par celui-ci de son droit d'opposition, en collaboration avec les entités assujetties concernées.

La commission a adopté l'article 46 ainsi modifié.

Article 46 bis (nouveau)
Extension des missions des conseils locaux de sécurité
et de prévention de la délinquance à la prévention de la radicalisation

Introduit en commission à l'initiative de Jean Sol et de plusieurs de ses collègues, l'article 46 bis du présent projet de loi tend à étendre à la prévention de la radicalisation les missions des conseils locaux de sécurité et de prévention de la délinquance.

Le rôle du maire dans la prévention de la délinquance est affirmé et détaillé aux articles L. 132-1 à L. 132-7 du code de la sécurité intérieure. Il comprend notamment la présidence, dans les communes de plus de 10 000 habitants et dans les communes comprenant un quartier prioritaire de la politique de la ville, d'un conseil local de sécurité et de prévention de la délinquance (CLSPD)497(*). Au titre de l'article L. 132-12 du même code, lorsqu'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre « exerce la compétence relative aux dispositifs locaux de prévention de la délinquance », son président peut également présider un conseil intercommunal de sécurité et de prévention de la délinquance (CISPD).

Les CLSPD et CISPD ont pour but de faire dialoguer les acteurs locaux de la prévention de la délinquance. Ils comprennent498(*) :

- le préfet de département et le procureur de la République, ou leurs représentants ;

- le président du conseil départemental, ou son représentant ;

- des représentants des services de l'État désignés par le préfet de département ;

- le cas échéant, le président de l'EPCI à fiscalité propre compétent en matière de dispositifs locaux de prévention de la délinquance et auquel la commune appartient, ou son représentant ;

- des « représentants d'associations, établissements ou organismes oeuvrant notamment dans les domaines de la prévention, de la sécurité, de l'aide aux victimes, du logement, des transports collectifs, de l'action sociale ou des activités économiques, désignés par le président du conseil local de sécurité et de prévention de la délinquance après accord des responsables des organismes dont ils relèvent ».

Leurs attributions sont précisées à l'article D. 132-7 du code de la sécurité intérieure. Ainsi, en tant que « cadre de concertation sur les priorités de la lutte contre l'insécurité et de la prévention de la délinquance dans la commune », le CLSPD ou CISPD dispose de trois attributions distinctes :

- favoriser « l'échange d'informations entre les responsables des institutions et organismes publics et privés concernés et définir des objectifs communs pour la préservation de la sécurité et de la tranquillité publiques » ;

- assurer « l'animation et le suivi du contrat local de sécurité lorsque le maire et le préfet de département, après consultation du procureur de la République et avis du conseil, ont estimé que l'intensité des problèmes de délinquance sur le territoire de la commune justifiait sa conclusion » ;

- être consulté sur « la définition, la mise en oeuvre et l'évaluation des actions de prévention de la délinquance prévues dans le cadre de la contractualisation entre l'État et les collectivités territoriales en matière de politique de la ville ».

Enfin, en fonction de la situation locale, « les compétences du conseil local de sécurité et de prévention de la délinquance (...) peuvent s'étendre aux actions de prévention de la radicalisation définies conjointement avec le représentant de l'État ».

L'article 46 bis du présent projet de loi, introduit en commission à l'initiative de Jean Sol et de plusieurs de ses collègues par l'adoption de l'amendement COM-148 rect., tend à étendre systématiquement les missions des CLSPD et CISPD à la prévention de la radicalisation en modifiant leur dénomination. Au regard du caractère diffus des phénomènes de radicalisation, il semble pleinement pertinent qu'une telle mission ne soit pas exercée en fonction de la situation locale mais par chaque CLSPD ou CISPD.

La commission a adopté l'article 46 bis ainsi rédigé.

TITRE IV
DISPOSITIONS RELATIVES À L'OUTRE-MER

Article 47
Harmonisation du régime des cultes applicables
dans certaines collectivités ultramarines

L'article 47 du présent projet de loi tend à harmoniser le régime des cultes applicables à La Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, en Martinique et en Guadeloupe avec les dispositions applicables dans l'Hexagone au titre de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'État.

La commission a approuvé l'article sans modification.

1. L'état du droit : dans les territoires concernés, un régime proche de celui de la loi de 1905

L'organisation des cultes dans les outre-mer se caractérise par la coexistence de régimes distincts, reflet d'évolutions juridiques et historiques diverses. Ces régimes peuvent néanmoins être classés en deux catégories.

En premier lieu, le principe de séparation des Églises et de l'État ne s'applique pas en Guyane, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises. Dans ces territoires, la relation entre les cultes et les pouvoirs publics est organisée par les décrets dits « Mandel »499(*) des 16 janvier et 6 décembre 1939. Ces décrets accordent aux missions religieuses la personnalité juridique et constituent la base juridique de l'organisation, dans chacun des territoires concernés, des relations entre les cultes et l'État. Ils permettent notamment le financement public des cultes.

Le financement public du culte catholique en Guyane

Le régime applicable aux cultes en Guyane résulte de textes anciens. Son organisation administrative spécifique500(*), dont le régime applicable aux cultes, a été prévue par une ordonnance du 27 août 1828 de Charles X501(*). L'article 36 de cette ordonnance prévoit ainsi que « le gouverneur veille au libre exercice et à la police extérieure du culte, et pourvoit à ce qu'il soit entouré de la dignité convenable »502(*), posant le principe du financement public du culte en Guyane503(*). Ce principe a perduré, le régime concordataire n'étant pas applicable aux colonies, dont la Guyane faisait partie, non plus que la loi du 9 décembre 1905, qui en 1946 n'a pas été rendue applicable à la Guyane. En vertu de ces dispositions, l'État assurait donc le financement du culte catholique504(*) en Guyane jusqu'à la loi du 13 avril 1900.

L'article 33 de cette loi a transféré au budget de la colonie l'ensemble des dépenses civiles, les dépenses de personnel et de matériel nécessaires au culte étant inscrites par décret parmi les dépenses obligatoires à la charge de la colonie505(*). Le département ayant succédé à la colonie, la collectivité territoriale de Guyane, créée en lieu et place du département et de la région de Guyane, a hérité de cette charge financière.

Après avoir échoué à mettre fin à la rémunération de 26 prêtres catholiques en 2014506(*), le conseil départemental de la Guyane a contesté la légalité de ce financement et introduit devant le tribunal administratif un recours indemnitaire à l'encontre de l'État afin d'obtenir réparation du préjudice subi, selon lui, du fait de l'obligation illégalement mise à sa charge de rémunérer les ministres du culte catholique. Ce recours a fait l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité.

Dans sa décision n° 2017-633 QPC du 2 juin 2017, le Conseil constitutionnel a néanmoins écarté le grief tiré de ce que les dispositions en cause seraient contraires au principe de laïcité, en fondant son argumentation sur celle déjà appliquée au cas des dispositions de droit local dans les départements d'Alsace et de Moselle507(*) : les Constituants de 1946 et de 1958 n'ayant pas « entendu remettre en cause les dispositions législatives ou règlementaires particulières applicables dans plusieurs parties du territoire de la République lors de l'entrée en vigueur de la Constitution et relatives à l'organisation de certains cultes et, notamment, à la rémunération de ministres du culte », le principe de laïcité ne fait pas obstacle à ce qu'une telle rémunération existe dans certaines parties du territoire.

Ce faisant, le Conseil a admis la constitutionnalité d'un dispositif qui continue de faire l'objet de contestations périodiques : Éliane Assassi, Pierre Ouzoulias et plusieurs de leurs collègues ont ainsi déposé au Sénat le 6 novembre 2020 une proposition de loi sur le sujet508(*).

En second lieu, d'autres territoires ultramarins sont soumis à un régime proche de celui de la loi du 9 décembre 1905. En Guadeloupe, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, s'applique ainsi le régime défini par le décret du 6 février 1911 modifié déterminant les conditions d'application à la Martinique, à la Guadeloupe et à La Réunion des lois sur la séparation des Églises et de l'État et l'exercice public des cultes.

Ce régime est similaire à celui défini par les lois du 9 décembre 1905 et du 2 janvier 1907. Interrogés par les rapporteures, les services du ministère de l'intérieur ont relevé les faibles différences existant entre les deux régimes. Celles-ci ont trait pour l'essentiel :

- à la possibilité inscrite dans la loi du 9 décembre 1905 de désaffectation des édifices cultuels par arrêté préfectoral, qui n'a pas fait l'objet d'une transposition dans le décret du 6 février 1911 ;

- au nombre minimal de membres composant l'association cultuelle509(*) ;

- à la nationalité des directeurs et administrateurs des associations cultuelles, qui doivent être français aux termes de l'article 21 du décret du 6 février 1911 ;

- aux obligations comptables des associations concernées510(*).

2. Une harmonisation bienvenue, approuvée par la commission

L'article 47 du présent projet de loi tend pour l'essentiel à rendre applicables la loi du 9 décembre 1905 (alinéa 2) et la loi du 2 janvier 1907 (alinéa 9) à la Guadeloupe, la Martinique, La Réunion, Saint-Barthélemy et Saint-Martin. Il procède par cohérence à l'abrogation du décret du 6 février 1911 (alinéa 14), de nature législative, et aux coordinations nécessaires.

Au regard de la faiblesse des différences entre les deux régimes, l'extension de l'application de la loi du 9 décembre 1905 à ces territoires ne semble pas poser des difficultés juridiques majeures. En conséquence, le respect du principe de sécurité juridique ne fait pas obstacle à une telle extension.

Au demeurant, l'harmonisation proposée sera de nature à clarifier le droit applicable dans les territoires concernés et à renforcer la portée du principe de laïcité.

La commission a adopté l'article 47 sans modification.

Article 48 (supprimé)
Application en Polynésie française des dispositions
relatives au prélèvement compensatoire
pour protéger les héritiers réservataires en cas de succession internationale

L'article 48 du projet de loi vise à étendre à la Polynésie française l'application de l'article 13 qui prévoit le rétablissement d'un droit de prélèvement compensatoire sur les biens situés en France au profit d'enfants qui ne bénéficieraient pas d'une réserve successorale en application d'une loi étrangère.

La commission ayant décidé la suppression de l'article 13, elle a par coordination, également supprimé cet article.

L'article 48 a été intégré dans le projet de loi sur avis du Conseil d'État. Le domaine des successions relève en effet de la compétence de l'Etat en application de la loi du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française511(*) et l'article 13 ne deviendrait applicable en Polynésie française que sous réserve d'une mention expresse à cette fin.

La commission ayant supprimé l'article 13, elle a également procédé à la suppression de l'article 48 par adoption d'un amendement COM-368 de ses rapporteures.

La commission a supprimé l'article 48.

Article 49
Adaptation à Mayotte des dispositions du projet de loi
relatives à la polygamie

L'article 49 adapte à Mayotte les dispositions des articles 14 et 15 relatifs à la polygamie, qui n'y est interdite que pour les unions contractées à partir de 2010.

La commission a corrigé une erreur matérielle et a adopté cet article ainsi modifié.

La polygamie est totalement interdite à Mayotte depuis 2010. Cette mesure issue de l'ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 portant dispositions relatives au statut civil de droit local applicable à Mayotte et aux juridictions compétentes pour en connaître ne vaut toutefois que pour les unions contractées à compter de l'entrée en vigueur de l'ordonnance, soit le 5 juin 2010. Dès lors, il convient d'adapter les dispositions des articles 14 et 15 du projet de loi qui concernent la polygamie.

S'agissant du droit des étrangers, le présent article insère donc une exception à la prohibition de la délivrance de tout document de séjour pour les situations de polygamie légalement constituées à Mayotte avant 2010. La commission spéciale de l'Assemblée nationale a en outre assuré, à l'initiative de Sacha Houlié, rapporteur, la coordination de ces dispositions avec la nouvelle codification du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui entre en vigueur le 1er mai 2021.

En matière sociale, l'article 15 de l'ordonnance n° 2002-411 du 27 mars 2002 relative à la protection sanitaire et sociale à Mayotte prévoit aujourd'hui expressément que la pension de réversion est partagée entre tous les conjoints survivants de l'assuré décédé, même non divorcés.

Le présent article rendrait donc ce partage impossible pour les pensions de réversion prenant effet à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, sous réserve que le mariage ait été contracté après l'interdiction totale de la polygamie sur l'île le 5 juin 2010. Cette disposition spécifique préserve donc le droit au partage de la pension de réversion entre conjoints survivants dès lors qu'ils se sont mariés légalement à Mayotte en situation de polygamie. Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État estimait que ce dispositif, « qui a vocation à protéger les droits issus de mariages contractés dans les conditions prévues par la loi française, ne porte pas atteinte au principe d'égalité dès lors qu'il est justifié par une différence de situation »512(*).

La commission a approuvé cet article au bénéfice de l'adoption de l'amendement COM-369 des rapporteures corrigeant une erreur de référence dans le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

La commission a adopté l'article 49 ainsi modifié.

Article 49 bis
Coordination outre-mer de la prohibition de la polygamie
pour l'entrée et le séjour en France

L'article 49 bis rend applicable outre-mer la généralisation de la prohibition de la polygamie pour l'entrée et le séjour en France.

La commission a adopté cet article sans modification.

Introduit par l'Assemblée nationale en commission spéciale à l'initiative du rapporteur, Sacha Houlié, l'article 49 bis assure l'application à Saint-Barthélemy, Saint-Martin, dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie des modifications apportées au futur code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile par l'article 14 du présent projet de loi relatif à la prohibition générale de la polygamie pour l'entrée et le séjour en France.

La commission a adopté l'article 49 bis sans modification.

Article 50
Extension des dispositions relatives à la dissolution administrative
des associations à Wallis-et-Futuna,
en Polynésie française et Nouvelle-Calédonie

L'article 50 vise à étendre outre-mer les modifications du régime de dissolution administrative des associations et groupements de fait en cas de trouble grave à l'ordre public.

La commission a adopté cet article sans modification.

Le présent article vise à étendre à la Polynésie française, à la Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna les modifications apportées au régime de dissolution administrative des associations et groupements de fait régi par le code de sécurité intérieure et modifié par l'article 8 du projet de loi.

La commission a adopté l'article 50 sans modification.

Article 51
Application à Wallis-et-Futuna des dispositions relatives
à l'interdiction et la pénalisation des certificats de virginité

L'article 51 du projet de loi vise à étendre à Wallis-et-Futuna l'application de l'article 16 qui prévoit l'interdiction et la pénalisation de l'établissement de certificats de virginité par les professionnels de santé.

La commission a adopté cet article sans modification.

L'interdiction faite aux professionnels de santé relevant du domaine de la santé, seule une extension à Wallis-et-Futuna a été prévue, la Polynésie Française et la Nouvelle-Calédonie étant compétentes en la matière.

La commission a adopté l'article 51 sans modification.

Article 51 bis (nouveau)
Coordination outre-mer relative au code pénal

Introduit par amendement des rapporteures, l'article 51 bis du projet de loi vise à assurer l'application des dispositions de la présente loi qui modifient le code pénal en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Par adoption de l'amendement COM-370, la commission a apporté la coordination manquante pour permettre l'application des dispositions qui relèvent du code pénal en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, étant précisé que la coordination relative aux dispositions du code de procédure pénale a été prévue à l'article 20 du projet de loi initial.

La commission a adopté l'article 51 bis (nouveau) ainsi rédigé.

Article 52
Extension du contrat d'engagement républicain à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et Nouvelle-Calédonie

L'article 52 vise à étendre outre-mer l'application du contrat d'engagement républicain.

La commission a adopté cet article sans modification.

Le présent article vise à étendre à la Polynésie française, à la Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna l'application du contrat d'engagement républicain prévu à l'article 6 du projet de loi.

La commission a adopté l'article 52 sans modification.

Article 53
Application outre-mer de l'article 19
(lutte contre les « sites miroirs »)

L'article 53 du projet de loi résulte d'un amendement adopté en commission spéciale par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur.

Il permet l'application de l'article 19 du projet de loi, relatif à la lutte contre les sites dits « miroirs » en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna (en adaptant l'article 57 de LCEN relatif à l'application outre-mer de cette loi).

La commission a adopté l'article 53 sans modification.

Article 54
Application outre-mer de l'article 19 bis
(compétences du CSA dans la régulation des plateformes)

L'article 54 du projet de loi résulte d'un amendement adopté en séance par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur.

Il a pour objet de rendre applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française ainsi que dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises les nouvelles dispositions du projet de loi qui confient au CSA le rôle de régulateur des opérateurs de plateforme en ligne dans la lutte contre les contenus haineux illicites (adaptation de l'article 108 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, pour rendre applicable dans les territoires ultramarins susmentionnés les dispositions de cette loi créés ou modifiées par l'article 19 bis).

La commission a adopté l'article 54 sans modification.

Article 55 (supprimé)
Demande de rapport sur la mixité sociale
des établissements privés sous contrat

L'article 55 du projet de loi est une demande de rapport au Gouvernement sur la mixité sociale des établissements d'enseignement privé ayant conclu un contrat d'association avec l'État. Il a été introduit en séance par l'Assemblée nationale.

La commission, fidèle à sa position habituelle, a supprimé cet article.

Cet article a été introduit en séance par l'adoption de deux amendements identiques de membres du groupe La République En Marche513(*), soucieux de disposer d'éléments chiffrés précis permettant d'apprécier la mixité sociale des établissements d'enseignement privé ayant conclu un contrat d'association avec l'État. Ces établissements n'étant pas soumis à sectorisation et étant recherchés par les familles pour des critères culturels ou confessionnel, les auteurs de l'amendement évoquent la crainte de « la recherche d'une forme d'entre soi ».

La commission a supprimé cette demande de rapport, par l'adoption de l'amendement COM-371, considérant conformément à sa position constante qu'il appartenait à l'Assemblée nationale et au Sénat d'exercer directement le pouvoir qu'ils détiennent de l'article 24 de la Constitution.

La commission a supprimé l'article 55.

EXAMEN EN COMMISSION

__________

MERCREDI 17 MARS 2021

PREMIÈRE RÉUNION

M. François-Noël Buffet, président. - Nous examinons le rapport de nos collègues Jacqueline Eustache-Brinio et Dominique Vérien sur le projet de loi confortant le respect des principes de la République ; 450 amendements ont été déposés sur ce texte. Je salue la présence de Stéphane Piednoir, rapporteur pour avis au nom de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, à laquelle les articles relevant de son champ de compétence ont été délégués - Albéric de Montgolfier, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances va nous rejoindre.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - Nous examinons aujourd'hui un texte qui aborde un problème grave pour l'unité de notre pays et l'avenir de notre jeunesse, le « séparatisme » religieux.

Ce terme a une histoire, sur laquelle je ne reviendrai pas, mais il est d'usage récent dans le débat public. Utilisé par le Président de République dans son discours de Mulhouse le 18 février 2020, il désigne la volonté de faire primer les règles de la communauté sur celles de la République, il conteste l'unité de la Nation et du peuple français.

Ce mouvement procède à une double imposture. Il crée de toutes pièces des communautés artificielles en affirmant à des hommes, des femmes et des enfants : « vous êtes à nous » et « voilà comment vous devez vivre votre vie » ; il entend ériger une série de normes arbitrairement définies en normes suprêmes.

Depuis trente ans, la France fait face à un séparatisme qu'elle a mis trop de temps à nommer officiellement, l'islamisme. En prétendant se fonder sur une religion, ce projet politique entend régenter la vie de citoyens de confession musulmane en affichant une distinction constante entre un « eux » fantasmé et un « nous » irréel.

Ce texte marque une prise de conscience nécessaire, que l'on espère salutaire, mais tardive. L'attentat de la préfecture de police a permis enfin de voir que les écosystèmes islamistes qui se sont multipliés sur notre territoire sont l'un des fondements du terrorisme. L'assassinat du professeur Samuel Paty a montré ce mécanisme aux yeux de tous. Mais surtout, il a fallu se rendre compte que l'entrave à l'action violente ne suffit pas ; il faut mener une action de terrain pour préserver la République en vue d'empêcher l'embrigadement, la division, l'assignation à résidence.

Le Gouvernement a bénéficié d'une aide et d'une source précieuse, à savoir les travaux de la commission d'enquête sénatoriale sur le séparatisme islamiste créée en novembre 2019, qu'il n'a d'ailleurs jamais mentionnés. Cette instance faisait suite aux nombreux travaux du Sénat conduits entre autres par nos collègues Nathalie Goulet, Jean-Pierre Sueur, André Reichardt, Catherine Troendlé, Esther Benbassa, Jean-Marie Bockel et Sylvie Goy-Chavent. Elle a pointé la réalité du phénomène et les lieux où s'exerce la pression séparatiste la plus forte : l'école, le sport, la vie associative, les services publics.

Le Gouvernement nous propose des mesures dans ces différents domaines, avec un objet commun : empêcher ceux qui veulent nous diviser de masquer leur activité sous une apparence légale, empêcher le renoncement des institutions et des élus face aux pressions et aux menaces.

Je regrette, pour ma part, que le projet de loi ne nomme pas ce que l'on veut combattre, à savoir le séparatisme islamiste, et qu'une place trop peu visible soit faite à ce contre quoi ce mouvement lutte tout particulièrement, la laïcité, qui est une force émancipatrice des individus depuis 115 ans. Mais je le reconnais, l'intitulé a le mérite de rappeler ce qui nous unit et ce pourquoi nous devons agir ensemble pour le bien commun : les principes de la République.

Je déplore que ce texte ne comprenne pas un volet social, qui aurait permis d'aborder des questions difficiles et nécessaires, notamment en matière de logement.

Dominique Vérien et moi-même avons travaillé ensemble, unies par notre constat commun de la situation et par la volonté d'agir sans stigmatiser, mais avec efficacité.

Mme Dominique Vérien, rapporteure. - L'intitulé du projet de loi fait référence aux principes de la République et à la nécessité de les respecter. Comme l'a indiqué Jacqueline Eustache-Brinio, parmi ces principes figurent la laïcité inscrite à l'article 1er de la Constitution, qui dispose que « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale », ainsi que les éléments constitutifs de notre devise républicaine, inscrite à l'article 2 : « Liberté, Égalité, Fraternité. » La liberté d'opinion, « même religieuse », est également inscrite dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de même que le libre exercice du culte. C'est donc artificiellement que l'on oppose laïcité et liberté du culte, deux principes indissociables.

Le régime des cultes en France est particulier. Il est à la fois strict en théorie et très souple en pratique. Nos nombreuses auditions nous ont amplement donné l'occasion de le comprendre.

En 1905, l'État se sépare des Églises et leur impose un régime associatif particulier destiné notamment à gérer les édifices cultuels. Les cultes protestant et juif respectent la loi, que l'Église catholique refuse jusqu'à ce qu'en 1924 des associations diocésaines soient créées à la suite d'un accord sous forme d'échange de lettres avec le Vatican. Le Conseil d'État a admis la compatibilité de cette forme associative avec la loi de 1905. Dans l'intervalle, la loi de 1907 a considérablement assoupli le dispositif, permettant l'exercice du culte sous la forme d'associations loi de 1901 et de réunions privées. Le projet de loi entend que le régime de 1901 se rapproche désormais le plus possible de celui de 1905, ce qui marque un retour à la logique initiale.

Lors de nos auditions, on a souvent entendu que, en renforçant les contrôles, on impose des contraintes nouvelles à des cultes, des associations et des parents qui ne sont pas séparatistes ; certains dénonçant même un soupçon généralisé. Or tel n'est pas le cas. La loi est la même pour tous et l'Histoire montre que ceux qui la refusent un jour peuvent quelque temps après devenir ses défenseurs ! Surtout, ce niveau de contrainte en ce qui concerne les cultes et les associations ne nous paraît pas de nature à entraver la liberté de culte ou la liberté d'association. Nous avons néanmoins apporté les modifications qui nous ont paru utiles pour ne pas alourdir inutilement les charges administratives, sans nuire pour autant à l'efficacité des contrôles. La commission de la culture nous présentera les dispositions qu'elle propose pour les sujets importants qui la concernent.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - J'en viens maintenant au contenu du texte et à nos amendements.

Je rappelle que le projet de loi est composé de trois titres.

Le titre I, qui tend à « garantir le respect des principes républicains et des exigences minimales de la vie en société », comporte des dispositions relatives au respect des principes d'égalité, de neutralité et de laïcité dans les services publics (articles 1er , 4 et 5) en créant notamment un délit de séparatisme (article 4) destiné à réprimer la pression faite pour obtenir « une exemption totale ou partielle ou une application différenciée » des règles du service public. Il prévoit un contrôle accru du représentant de l'État sur le respect par les services publics locaux du principe de neutralité (article 2), des dispositions relatives au contrôle des associations (articles 6 à 12), des dispositions tendant à lutter contre la polygamie et la sujétion des femmes (articles 13 à 17), la lutte contre la haine en ligne et le renforcement de la lutte contre certains délits de presse (articles 18 à 20).

Le titre II concerne le régime des associations cultuelles de la loi de 1905 et le régime des associations mixtes relevant de la loi de 1901 (articles 26 à 33). Il tend à renforcer le contrôle sur les activités cultuelles, que ce soit par l'intermédiaire de leurs comptes ou par celui de la police des cultes (articles 34 à 44).

Le titre III est composé d'un article unique (article 46) renforçant les pouvoirs de Tracfin en matière d'opposition à des mouvements de fonds.

S'agissant des services publics, l'essentiel du texte réside dans la codification de la jurisprudence et porte peu d'innovations. Il entend inscrire dans la loi le respect des principes de neutralité et de laïcité des personnes chargées d'un service public, quelles que soient les modalités d'organisation de celui-ci.

Par cohérence avec le dispositif envisagé par le Gouvernement et avec les positions antérieures du Sénat, nous vous proposons un amendement prévoyant que ces principes s'appliquent aux intervenants extérieurs dans les écoles, y compris lors des sorties scolaires.

Nous souhaitons également compléter les obligations de neutralité pour les élus locaux en prévoyant qu'ils exercent leur mandat dans le respect du principe de laïcité, sans que cela ait pour objet ou pour effet de porter atteinte à leur liberté d'opinion ou de vote.

Mme Dominique Vérien, rapporteure. - S'agissant des associations, des fondations et des fonds de dotation, nous approuvons le principe du « contrat d'engagement républicain » (article 6) rendu obligatoire pour les associations et fondations qui sollicitent ou bénéficient d'une subvention publique. Nous vous proposons d'en enrichir la portée en imposant aux structures subventionnées de « ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République ». Il s'agit de refuser que des collectivités publiques financent des organismes qui contestent l'identité constitutionnelle de la France.

Nous voulons également renforcer l'efficacité opérationnelle du dispositif en réduisant à trois mois le délai de restitution de la subvention en cas de retrait, et en transférant au préfet l'obligation d'informer les autres organismes concourant au financement de la structure litigieuse, alors que le texte adopté par l'Assemblée nationale met cette obligation à la charge des élus locaux. Enfin, nous vous proposons d'étendre l'exception à la souscription de ce contrat lors d'une demande de subvention aux fondations reconnues d'utilité publique et, par cohérence, de faire du respect des principes du « contrat d'engagement républicain » une condition de la reconnaissance d'utilité publique des associations et fondations.

Lorsque les associations sont la cause d'atteintes graves à l'ordre public, la dissolution administrative constitue un outil qui a fait ses preuves (article 8). Nous vous proposons toutefois d'encadrer davantage le nouveau pouvoir de suspension qui serait conféré au ministre de l'intérieur dans les situations d'urgence, en limitant sa durée à trois mois au lieu de six et en imposant la motivation de l'arrêté de suspension.

Nous refusons toutefois la sanction automatique des dirigeants d'associations dissoutes introduite par les députés et vous proposons d'y substituer un renforcement des mesures réprimant la reconstitution d'une association dissoute sur le fondement d'une loi étrangère, lorsqu'elle maintient son activité sur le territoire national ; et de créer une peine complémentaire d'interdiction de diriger et d'administrer une association pendant une durée de trois ans.

Nous vous proposons également de renforcer les garanties procédurales entourant le pouvoir de suspension du fonds de dotation par l'autorité administrative.

Tout en approuvant l'élargissement du contrôle par l'administration fiscale du dispositif du mécénat (article 10), nous souhaitons, sur l'initiative du rapporteur pour avis de la commission des finances, décaler la mise en oeuvre de ce contrôle et de la nouvelle obligation de déclaration mise à la charge des organismes émettant des reçus fiscaux (article 11) au 1er janvier 2022 afin qu'ils puissent bénéficier d'une plateforme de déclaration en ligne opérationnelle.

Enfin, nous approuvons l'obligation de tenue d'un état séparé des comptes pour les associations loi de 1901, permettant d'identifier dans leur comptabilité les avantages et ressources en provenance de l'étranger (article 12 bis) et nous souhaitons renforcer la portée de cette obligation en sanctionnant plus fermement le non-respect de l'obligation de publication des comptes.

À l'inverse, nous jugeons disproportionnée l'extension aux fonds de dotation des obligations déclaratives prévues pour les associations cultuelles en matière de financements étrangers, et nous vous proposons donc de procéder à l'alignement de leur régime sur celui prévu pour les associations loi de 1901.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - J'en viens aux dispositions relatives au respect des droits des personnes et à l'égalité entre les femmes et les hommes : elles nous paraissent à vrai dire largement déclaratoires et peu efficaces.

Nous vous proposons de supprimer l'article 13, qui tend à rétablir un droit de prélèvement compensatoire sur les biens situés en France lors du règlement d'une succession internationale au profit d'enfants qui ne bénéficieraient pas d'une réserve successorale en application d'une loi étrangère. Cet article, dont l'objectif affiché est de « mettre fin à l'application de règles successorales étrangères sur notre territoire qui lèsent les femmes », relève en effet d'une position de principe dont le profit effectif au bénéfice des femmes est plus qu'incertain. De plus, si une loi étrangère opère une discrimination fondée sur le sexe, le juge ou le notaire français peut d'ores et déjà l'écarter au nom de l'ordre public international français. Cet article aurait de surcroît des « effets de bord », non expertisés par le Gouvernement, lors du règlement de successions régies par des droits anglo-saxons.

À l'article 14, qui prohibe la polygamie pour l'accès et le séjour des étrangers en France, nous vous proposons de supprimer la précision selon laquelle la situation du conjoint d'un étranger polygame fait l'objet d'un examen individuel, celle-ci étant déjà satisfaite par le droit en vigueur. Nous souhaitons supprimer l'article 14 bis introduit par l'Assemblée nationale qui prévoit le renouvellement automatique du titre de séjour d'une personne ayant été victime de polygamie.

Nous sommes favorables à l'interdiction et la pénalisation de l'établissement des certificats de virginité par les professionnels de santé (article 16), qui portent atteinte à la dignité et l'intimité des femmes. Pour rendre le dispositif plus efficace, nous vous proposons de créer un délit spécifique incriminant le fait, pour toute personne, de pratiquer des examens visant à attester la virginité, étant précisé que ce nouveau délit ne s'opposerait pas à l'engagement de poursuites pour viol ou agression sexuelle si les éléments constitutifs étaient réunis (article 16 ter). Ce nouveau délit complèterait utilement le délit d'incitation et de contrainte à se soumettre à un examen de virginité déjà voté par les députés.

À l'article 17, qui prévoit une clarification de la procédure de signalement au procureur de la République en cas de soupçons de mariage forcé ou frauduleux, nous vous proposons de renforcer le dispositif en prévoyant la consultation par les officiers de l'état civil d'une base de données nationale recensant l'ensemble des décisions d'opposition et de sursis prononcées par le parquet préalablement à tout mariage ou transcription. Il s'agit ainsi d'éviter que des futurs époux n'ayant pu se marier dans une commune ne tentent leur chance dans une autre commune ou à l'étranger.

Mme Dominique Vérien, rapporteure. - Deux sujets particulièrement sensibles, la lutte contre la haine en ligne et les délits de presse, sont abordés dans ce texte.

Le texte facilite d'abord la possibilité de blocage, à la demande de l'administration, des « sites miroirs », ces sites de professionnels de la haine qui reproduisent des contenus identiques ou équivalents à ceux qui ont déjà été jugés illicites et se jouent des injonctions judiciaires (article 19). Approuvant cette évolution, qui permettra peut-être enfin au droit de rattraper la technique, nous vous proposerons quelques améliorations complémentaires pour préserver la liberté de communication et, surtout, pour assurer la constitutionnalité de ce dispositif désormais redoutablement efficace - notamment la définition de la notion de contenu « équivalent » ; la compensation des surcoûts incombant aux intermédiaires techniques ; et la possibilité pour l'éditeur d'un site bloqué de présenter ses observations à l'administration.

Le texte introduit également un ambitieux dispositif de régulation administrative des grandes plateformes numériques (article 19 bis). Très volumineux, il a - hélas ! - été introduit en cours de discussion à l'Assemblée nationale, sans étude d'impact ni avis du Conseil d'État. Il reprend une partie de ce qui figurait dans la proposition de loi Avia, largement censurée l'été dernier par le Conseil constitutionnel. Cet article n'en reprend que la partie ayant reçu l'approbation du Sénat, à savoir la régulation. Il vise à mettre à la charge des grandes plateformes de nouvelles obligations de moyens en matière de lutte contre la diffusion de contenus haineux : des obligations de prompte coopération avec les autorités, de transparence, des mécanismes de notification et de recours. Leur supervision serait désormais confiée au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), doté de nouveaux moyens de contrôle et pouvant prononcer des sanctions pécuniaires dissuasives : elles peuvent aller jusqu'à 6 % du chiffre d'affaires mondial.

Il faut malheureusement regretter, encore une fois, l'extrême fragilité juridique de la méthode suivie par les députés. Le Gouvernement prétend anticiper et « pré-transposer » dans notre droit national le futur cadre juridique européen issu du Digital Services Act, alors qu'il commence à peine à être négocié ! Le Gouvernement reconnaît lui-même violer la directive e-commerce actuellement en vigueur, mais espère convaincre la Commission européenne de sa bonne foi. C'est là un pari bien risqué, mais plutôt que de supprimer l'ensemble de ces mesures, nous avons décidé de tenter au moins d'améliorer le dispositif proposé, qui reste très intéressant. Nous vous proposerons ainsi de recentrer la régulation par le CSA sur les grands réseaux sociaux, les véritables vecteurs de la haine en ligne aujourd'hui, en écartant les moteurs de recherche et les encyclopédies en ligne, dont le fonctionnement technique reste bien différent.

Nous souhaitons également renforcer le rôle des « signaleurs de confiance » publics, comme la plateforme Pharos, ou privés, telles les associations de lutte contre les discriminations, dont les notifications font l'objet d'un traitement prioritaire.

Outre l'article 18 tendant à réprimer la diffusion d'informations permettant d'identifier des personnes chargées d'un service public, l'article 20 permet la comparution immédiate pour certaines infractions graves dans le cadre de la loi de 1881 sur la liberté de la presse. Nous considérons que ces dispositions sont nécessaires et adaptées. Afin de préserver les garanties procédurales nécessaires à l'exercice de la profession de journaliste, nous vous proposons que leur soient appliquées les garanties de la loi de 1881.

J'en viens maintenant aux associations cultuelles.

Le projet de loi vise à actualiser et à renforcer les obligations administratives et comptables auxquelles sont soumises ces associations. Cela nous semble indispensable pour permettre à la puissance publique de lutter efficacement contre certaines formes de séparatisme religieux.

À cet égard, nous vous proposerons de consacrer le principe jurisprudentiel interdisant aux associations cultuelles de troubler l'ordre public par leur objet statutaire ou leurs activités effectives. Mais, à l'image de la loi de 1905, il faut garder une approche équilibrée, et nous voulons aussi limiter le risque que des organisations confessionnelles bien établies et parfaitement respectueuses du pacte républicain ne souffrent de façon disproportionnée d'éventuels effets collatéraux, par des complications bureaucratiques ou financières excessives.

En conséquence, nous voulons introduire plus de souplesse lors du renouvellement des demandes de reconnaissance du caractère cultuel des associations (article 27), en prévoyant une simple obligation d'information auprès de l'administration, ce qui ouvre la possibilité d'une prolongation automatique par tacite reconduction pour celles qui ne posent pas problème.

Nous souhaitons également préciser les dispositions relatives aux « immeubles de rapport » (article 28), en conservant la possibilité nouvelle d'acquisitions à titre gratuit, et en prévoyant un mécanisme de lissage sur cinq ans des revenus pris en compte pour l'appréciation du plafond de 33 %.

Surtout, pour apaiser les craintes de certains acteurs confessionnels, il nous paraît important d'exclure du nouveau régime d'obligations renforcées les associations loi de 1901 dans lesquelles l'activité cultuelle n'a qu'un caractère strictement accessoire et occasionnel (article 30). Aux mêmes fins, nous proposons également de caractériser plus précisément les activités cultuelles susceptibles de donner lieu à une injonction préfectorale de mise en conformité des statuts.

Parallèlement à ces assouplissements nécessaires pour prendre en compte la réalité et l'histoire des associations, nous vous proposons, par deux amendements, de renforcer le contrôle des financements des associations cultuelles en provenance de l'étranger.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - J'en viens enfin à la police des cultes.

Les mesures qui y sont relatives se présentent d'abord comme une actualisation bienvenue de mesures utiles, mais tombées en désuétude. Nous souhaitons que la responsabilité spécifique du ministre du culte lorsqu'il appelle à ne pas respecter les lois de la République soit préservée. Nous voulons rétablir l'article 35 de la loi de 1905 en prévoyant un quantum de peine actualisé et renforcé. Nous suggérons des ajustements sur les autres mesures proposées dont nous partageons l'objectif.

Afin de favoriser la constitutionnalité de l'article 43, qui prévoit que toute personne condamnée pour une infraction en matière de terrorisme ne pourrait diriger ou administrer une association cultuelle pendant une durée de dix ans à compter de la condamnation définitive, nous proposons que cette peine soit prononcée par le juge. Nous souhaitons que cette interdiction soit étendue aux associations dites « mixtes » et accueillant des enfants.

Enfin, nous approuvons le principe d'une nouvelle mesure de fermeture administrative des lieux de culte en cas de provocation à la haine ou à la violence, et nous vous proposons de porter sa durée à trois mois, tout en précisant les raisons pouvant conduire à cette mesure de fermeture. Parallèlement, nous souhaitons caractériser davantage les locaux annexes au lieu de culte qu'il sera possible de fermer s'il existe des raisons sérieuses de penser qu'ils seraient utilisés pour faire échec à l'exécution de la mesure de fermeture du lieu de culte.

Mme Dominique Vérien, rapporteure. - En conclusion, nous avons cherché par l'examen attentif des dispositions très diverses que comporte ce texte à aboutir à en renforcer l'efficacité tout en offrant les garanties nécessaires à la protection de l'exercice du culte et des autres libertés.

Ces sujets sont sensibles historiquement, politiquement et personnellement. Les accusations réciproques d'arrière-pensées sont faciles, et nous avons souhaité les éviter. Nous avons voulu nous placer à la hauteur du débat sans faux semblants et pour garantir la protection de tous les citoyens par le respect des principes de la République.

M. Stéphane Piednoir, rapporteur pour avis de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication. - Je vous remercie de m'avoir invité à présenter la position de la commission de la culture sur plusieurs articles de ce texte. La commission des lois nous a délégué les articles 1er bis, 4 bis, 19 ter, et le chapitre V relatif à l'éducation et aux sports, soit les articles 21 à 25 bis.

Les travaux de la commission d'enquête sur la radicalisation islamiste dont Jacqueline Eustache-Brinio était rapporteure ont montré l'importance de renforcer les actions dans le domaine de l'école et du sport face à la menace d'un séparatisme.

Les articles délégués à la commission de la culture concernent quatre domaines principaux : l'instruction en famille (IEF), la lutte contre les « écoles clandestines », les écoles privées et le sport. Curieusement, l'école publique et l'université ne sont pas évoquées. Aussi, la commission de la culture a adopté des amendements pour pallier ce manque.

Permettez-moi de brosser à grands traits la position de la commission de la culture.

En ce qui concerne l'article 21 relatif à l'instruction en famille, nous avons décidé de le supprimer. En effet, il porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'enseigner, en souhaitant instaurer un régime d'autorisation. Nous pensons que les objectifs du Gouvernement, en matière de lutte contre le séparatisme, peuvent être atteints en conservant le principe de la déclaration et en le modifiant à la marge : prise en compte de l'enfance en danger, interdiction d'instruire à domicile pour une personne inscrite au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (Fijais) ou condamnée pour crimes et délits à caractère terroriste, possibilité pour le recteur d'un entretien avec la famille au moment de la déclaration d'instruction en famille, présentation succincte de l'organisation de l'IEF lors de la déclaration, ou encore interdiction du recours à l'IEF en cas d'absence de déclaration ou de fraude.

Nous avons également souhaité préciser que le recours à l'IEF devient impossible pour une famille dont l'enfant est découvert dans une école de fait.

Le texte présente des avancées intéressantes pour rendre plus effectives les écoles hors contrat déviantes : la fermeture administrative. En effet, aujourd'hui, entre la mise en demeure de re-scolariser un enfant dans une autre école et la fermeture définitive de l'école privée qui ne respecte pas les lois de la République, plusieurs années peuvent s'écouler. Or, certaines familles continuent à envoyer leurs enfants dans la même école tant que celle-ci n'est pas définitivement fermée.

Notre commission s'est également intéressée à l'université. Il nous a semblé important de préciser que la mise à disposition de locaux est soumise à la signature du contrat d'engagement républicain par les associations. Nous avons également adopté le principe visant à interdire les activités cultuelles dans les lieux d'enseignement - nous poursuivons nos travaux de rédaction en la matière.

Enfin, nous avons travaillé à la rédaction d'un amendement visant à interdire les comportements de nature à perturber par des actions de prosélytisme ou de propagande les activités d'enseignement et de recherche, la tenue de conférences ou de débats autorisés par le président d'université ou le directeur de l'établissement, ou de troubler le bon fonctionnement du service public. Là encore, des ajustements de rédaction sont en cours.

En ce qui concerne l'école publique, il nous a semblé important de lutter contre les contestations de l'éducation physique et sportive (EPS) pour des motifs religieux via des certificats médicaux de complaisance.

En matière de formation des enseignants, nous avons précisé que celle-ci devait porter non seulement sur les principes de la laïcité, mais également sur sa déclinaison concrète à l'école.

Concernant les dispositions relatives au sport, nos modifications sont nombreuses. Le texte ne faisait aucune différence entre les associations affiliées à une fédération et celles qui ne sont pas affiliées. Nous avons également précisé le rôle du préfet : il lui reviendra de suspendre et de retirer l'agrément.

Nous avons également précisé les conséquences de ce retrait en matière d'accès aux subventions et aux équipements sportifs. Dans ce cadre, il nous a semblé important de renforcer l'information par le préfet du maire et du président de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) en cas de retrait d'agrément. Enfin, il est indispensable que l'avis du Comité national olympique et sportif français (Cnosf) soit recueilli lors de la genèse du contrat d'engagement républicain. Les associations sportives se posent de nombreuses questions sur le contenu de ce contrat. Or, elles ne semblent pas avoir été consultées.

Telles sont les positions de la commission de la culture sur les articles que vous nous avez délégués.

M. Albéric de Montgolfier, rapporteur pour avis de la commission des finances. - La commission des finances s'est saisie pour avis des articles 10, 11, 12 et 46 qui ont trait à son champ de compétences. Ces articles n'entretiennent parfois qu'un lien ténu avec la lutte contre les séparatismes et le respect des principes de la République. Nous profitons, en quelque sorte, de ce texte pour réviser le droit fiscal des organismes sans but lucratif.

Les articles 10 à 12 concernent l'encadrement des avantages fiscaux attribués aux associations. Les associations, les fondations et les fonds de dotation peuvent bénéficier du régime du mécénat, qui permet aux contribuables de profiter de réductions d'impôt au titre de leurs dons et versements aux organismes sans but lucratif. En l'état actuel du droit, le seul contrôle que l'administration peut effectuer sur ce point est un contrôle de concordance. L'administration fiscale vérifie très simplement que les montants inscrits sur les reçus fiscaux délivrés par l'organisme correspondent bien aux montants perçus. Les contrôles sont donc plus que limités. Je rappelle que cela représente une dépense fiscale importante : 1,5 milliard d'euros pour 5,5 millions de foyers bénéficiaires, concernant l'impôt sur le revenu ; et 800 000 euros pour 77 000 entreprises, concernant l'impôt sur les sociétés.

L'article 10 du projet de loi modifie donc le livre des procédures fiscales pour instaurer une nouvelle procédure de contrôle, celle du contrôle de l'éligibilité de l'organisme au régime du mécénat. Je me suis attaché à vérifier que les garanties octroyées aux organismes lors de ce contrôle étaient bien similaires à celles qui sont prévues pour les autres contrôles - c'est bien le cas. Si cette nouvelle procédure de contrôle est nécessaire, elle ne doit pas pour autant faire peser de trop lourdes contraintes sur les associations, en particulier sur les plus petites d'entre elles. Ce point d'équilibre m'a guidé dans l'examen des différents articles.

C'est la raison pour laquelle la commission des finances a adopté un amendement visant à reporter l'entrée en vigueur de cette disposition au 1er janvier 2022. En effet, les organismes sans but lucratif, afin de se prémunir de toute sanction lors d'un éventuel contrôle, vont avoir recours à la procédure du rescrit mécénat, consistant à demander par avance à l'administration fiscale s'ils sont éligibles aux dons. Le recours au rescrit pourrait être d'autant plus massif que, comme la Cour des comptes l'a souligné dans un référé, la doctrine fiscale relative aux conditions d'éligibilité d'un organisme au régime du mécénat n'est pas tout à fait stabilisée ; il y a un vrai risque d'engorgement.

Nous proposons donc de laisser un délai supplémentaire aux organismes et associations à but non lucratif, mais aussi à l'administration fiscale pour affiner sa doctrine et traiter les rescrits mécénat.

L'article 11 crée une obligation pour les organismes sans but lucratif de déclarer chaque année à l'administration fiscale le montant global des dons et des versements. Cette nouvelle déclaration permet de mieux cibler les contrôles et de mieux connaître les dépenses. Elle comporte toutefois un risque d'alourdissement administratif pour l'ensemble des organismes, notamment les petites structures.

Il faudra veiller à ce que cette déclaration se fasse par le biais d'une plateforme numérique simplifiée. Lors des auditions, on nous a parlé d'une mise en place « progressive ». Un délai d'adaptation, repoussant du 1er janvier 2021 au 1er janvier 2022 la date à partir de laquelle les dons et versements seront soumis à cette nouvelle obligation, doit permettre à la direction générale des finances publiques (DGFiP) de mettre en service un tel portail.

L'article 12 élargit la liste des infractions susceptibles d'entraîner la suspension des avantages fiscaux au titre des dons, versements et legs en cas de condamnation pénale définitive d'un organisme sans but lucratif. En l'état actuel du droit, la suspension des avantages fiscaux n'est prévue qu'en cas de condamnation pour abus de confiance ou escroquerie. Les nouvelles infractions concernées comprennent à la fois des infractions faisant peser une menace grave sur la société - le terrorisme ou l'usage de menaces à l'égard d'un agent public - et des infractions de nature économique, comme le blanchiment d'argent ou le recel.

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement ajoutant le délit d'entrave à l'interruption volontaire de grossesse à cette liste. La commission des finances a adopté un amendement identique à celui qui est proposé par Mmes les rapporteures, visant à supprimer cette infraction de la liste.

De manière générale, l'effectivité de l'article 12 me paraît très limitée. Ce dispositif est peu connu. Chaque année, le nombre de condamnations pour l'ensemble des crimes et délits est inférieur à 100.

L'article 46 concerne le droit d'opposition de Tracfin. Lorsqu'un professionnel assujetti aux obligations signale à Tracfin une opération douteuse, ce service peut exercer son pouvoir d'opposition et demander à ce que l'opération soit bloquée pendant 10 jours. Ce délai doit permettre à l'autorité judiciaire de bloquer les fonds, avec des obligations très fortes de confidentialité. Ce pouvoir d'opposition, Tracfin l'utilise avec parcimonie : il a usé de cette prérogative à 93 reprises entre 2013 et 2019. Le droit d'opposition n'est donc activé qu'en cas de risque d'évasion des fonds et des capitaux, ou de risque de dissipation des fonds.

En l'état du droit, Tracfin ne peut exercer son droit d'opposition que sur une seule opération, après une déclaration de soupçon. Pour renforcer son efficacité, l'article 46 prévoit d'étendre cette possibilité à d'autres opérations. Les députés ont souhaité ajouter que les assujettis ne pouvaient bloquer l'opération que sous réserve de possibilité. Après avoir écouté la directrice de Tracfin, la commission des finances a décidé de simplifier les choses en revenant sur la modification apportée par l'Assemblée nationale. Je crois que Mmes les rapporteures ont déposé un amendement identique.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Le 2 octobre 2020, le Président de la République a rappelé aux Mureaux que la République était « à la fois un ordre et une promesse ». Quinze jours plus tard, Samuel Paty était assassiné.

Dans ce texte déséquilibré, nous ne retrouvons pas des thèmes qui, pourtant, devraient nourrir cette promesse républicaine, comme la mixité sociale, la mixité scolaire, le logement, l'accès aux services publics. Pour nous, le combat laïque et le combat social sont indissociables ; ce n'est pas le cas de ce projet de loi.

Le texte, qui veut s'attaquer à l'islamisme, englobe un grand nombre d'acteurs - cultes, écoles, fédérations sportives, associations -, mais dans un esprit de défiance et de suspicion. D'autres mesures relèvent de l'affichage, car nous ne savons pas si elles seront efficaces ou même applicables.

Notre groupe souhaite rééquilibrer ce texte. Une part de ce rééquilibrage n'est techniquement pas possible, en raison de l'article 45 de la Constitution. En revanche, les dispositions qui nous paraissent inutiles ou disproportionnées feront l'objet d'amendements.

Sur les dispositions relatives au service public, dans le chapitre Ier du titre Ier, nous portons un regard globalement positif. Pour autant, nous souhaitons réaffirmer le rôle des référents laïcité, de l'Observatoire de la laïcité, compléter la charte des élus locaux, mieux protéger ces derniers, ainsi que les enseignants.

Concernant les associations, dans le chapitre II, si nous ne sommes pas opposés à l'encadrement, nous ne partageons pas l'idée d'un contrat d'engagement républicain, et nous proposons plutôt de renforcer la charte des obligations mutuelles qui existe déjà.

Le chapitre III est consacré à la dignité des personnes et à l'égalité entre les femmes et les hommes. Nous soutenons l'interdiction des certificats de virginité et des mariages forcés, et nous proposons de renforcer certaines mesures.

Nous sommes plus sévères sur la rédaction du chapitre IV, concernant les discours de haine et les contenus illicites. Nous avons constaté la reprise, parfois intégrale, et laborieuse, de dispositions de la loi Avia, déjà contestées par le Sénat et le Conseil constitutionnel. Nous souhaitons également protéger la liberté d'information et proposons la suppression d'articles problématiques.

Je souligne de nouveau le problème posé par la coexistence de l'article 18 et de l'article 24 qui traitent de sujets voisins et ne pourront pas éternellement cohabiter dans notre législation. Un jour, il nous faudra choisir lequel des deux textes doit s'appliquer.

Concernant l'éducation, nous sommes favorables au renforcement des contrôles et donc au maintien de l'article 21, dont la commission a décidé la suppression. Nous approuvons la décision de passer du régime de la déclaration à celui de l'autorisation, et nous souhaitons étendre ce régime aux écoles hors contrat.

Enfin, nous soutenons l'idée que l'État n'a pas à organiser les cultes. Dans cette idée, nous proposons un certain nombre d'amendements visant à supprimer des contraintes disproportionnées et simplifier les démarches des associations cultuelles.

Un dernier point concernant l'organisation de nos travaux : nos collègues rapporteures ont déposé très récemment des amendements ; dans le cadre des travaux du groupe de travail visant à moderniser nos méthodes de travail, il a été souligné que les rapporteurs doivent respecter un certain délai - je regrette que nous soyons mis dans une situation qui ne rend pas simple l'examen de ce texte touffu.

M. François-Noël Buffet, président. - Sur ce dernier point, un amendement des rapporteures de la commission des lois a été déposé hier après-midi, pour modifier l'intitulé d'un titre. Sinon, tous les autres amendements des rapporteures ont été déposés en début de semaine.

Mme Esther Benbassa. - Nous sommes en désaccord avec beaucoup de points soulevés. Nous déplorons que ce texte repose, pour l'essentiel, sur des dispositions à caractère répressif. Plus d'un tiers des articles vise à renforcer les dispositifs de contrôle et près d'un quart définit des peines d'emprisonnement.

Nous regrettons également la prééminence des dispositions ajoutant des contraintes et des sanctions supplémentaires, tout comme l'absence de dispositions relatives à la mixité sociale, ainsi qu'à la lutte contre les relégations et les discriminations. Ces derniers points sont le terreau sur lequel prospèrent des idéologies radicales amenant au séparatisme.

Le texte prévoit des interdictions et des sanctions qui sont tellement vastes et hors de proportion que l'on aurait des difficultés à les appliquer. On risque surtout un renforcement global du contrôle de l'ordre social.

Face à ces faux débats qui appauvrissent le texte, nous devons plutôt rappeler notre profond attachement à la laïcité et à la liberté de conscience, qui sont les deux piliers de la République. La loi de 1905 donne le droit de croire ou de ne pas croire, elle donne le droit à la différence dans la communauté de la République, et je déplore que la laïcité puisse être utilisée pour exclure une partie des citoyens de la communauté nationale, à savoir les musulmans.

Il y a un problème au niveau des mots. Quand nous parlons de catholicisme, christianisme, judaïsme, ces termes n'indiquent pas le fanatisme, à la différence de l'islamisme. Nous aurions pu utiliser d'autres mots, et parler, par exemple, d'un « islam sectaire ».

Il faut encadrer les associations cultuelles, puisque l'islam n'est pas compris historiquement dans le champ du Concordat ni de la loi de 1905. Ce passage de 1901 à 1905 pour les associations n'est donc pas une mauvaise chose.

Mais le renforcement du pouvoir de contrôle de l'autorité administrative aux dépens de l'autorité judiciaire risque, à court terme, de déstabiliser l'équilibre de la séparation des Églises et de l'État.

L'État possède déjà des moyens pour lutter contre les dérives sectaires et l'apologie de la violence. Je me demande pourquoi il ne parvient pas à appliquer la laïcité telle qu'elle existe. L'ajout de nouveaux textes affaiblit la laïcité.

Face à la crise économique et sociale que nous vivons, il semble inopportun de monopoliser notre temps législatif sur un texte de restriction des libertés des cultes et de suspicion à l'encontre des associations cultuelles.

Une dernière question pour conclure : que fait-on en Alsace-Moselle où les religions sont encore sous le régime concordataire ?

M. Philippe Bas. - Dans ce texte éclectique, on trouve des dispositions de nature très différente. Il est assez difficile de prendre parti sur ce texte de manière globale.

Néanmoins, j'aborde ce débat avec un préjugé favorable, du fait des rapports qui nous ont été présentés. Tout doit être fait pour donner un coup d'arrêt à l'entreprise de subversion de la République, qui caractérise l'islamisme ou le salafisme, selon le terme que l'on voudra utiliser. Tout doit être fait, mais dans le respect des principes fondamentaux de la République dont nous sommes les héritiers et parmi lesquels figurent la liberté de conscience, la liberté d'opinion - y compris religieuse, aux termes de l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen -, la liberté d'association et la liberté de réunion.

Il ne faut créer de contraintes nouvelles applicables à tous les Français que si celles-ci sont réellement utiles au combat républicain. Il s'agit d'apprécier la portée réelle des dispositions de ce texte. Nous ne devons pas adopter, de manière naïve, des dispositions qui constitueraient des tigres de papier ou des coups d'épée dans l'eau.

La voie qui nous est ouverte est étroite. Cette voie a été ouverte par le Sénat lui-même. Il faut, à cet égard, nous replonger dans le rapport présenté au nom de la commission d'enquête par notre collègue Jacqueline Eustache-Brinio, qui exerce une sorte de droit de suite. Ce rapport a ouvert la voie à beaucoup de dispositions de ce texte. Il prévoit d'aligner les statuts légaux et fiscaux découlant de la loi de 1901 et ceux de la loi de 1905, ainsi que de mettre en place un régime de déclaration des apports de ressources étrangères pour les associations ayant une activité au moins partiellement cultuelle.

Il indique également que l'action des pouvoirs publics doit s'orienter vers une actualisation de la police des cultes - et je remercie les rapporteures de l'avoir pris en compte en rétablissant l'article central de la loi de 1905 que le Gouvernement entendait supprimer, à savoir l'article 35, dont je suppose que le garde des sceaux a maintenant pris connaissance. Cette actualisation doit permettre de mieux réprimer les réunions publiques au sein des lieux de culte quand elles ont un caractère politique ; l'exercice contraint du culte sur des fidèles qui ne voudraient plus l'être ; les atteintes à la liberté conscience ; ou encore, l'incitation directe, par un ministre du culte, à résister à l'exécution des lois.

Dans ce rapport, il est écrit que la réponse des pouvoirs publics ne doit surtout pas consister à peser sur l'organisation du culte musulman. La République ne peut dicter à des millions de musulmans le contenu de leur foi ni les modalités de leur culte. Elle ne peut pas non plus, de sa propre volonté, transformer l'islam en Église, ce qui serait incompatible avec cette religion n'ayant pas d'évêque ni de diocèse ni d'unité doctrinale garantie par une hiérarchie religieuse.

En revanche, la République est en droit et même en devoir d'exiger deux choses : la première, c'est le respect des règles de la vie en société en France, mais aussi dans une entreprise, une association ou un hôpital ; la seconde, c'est la condamnation sans ambiguïté de tout appel à la haine, à la violence ou au crime. Ces deux points sont bien repris dans les rapports présentés.

Il faut inciter nos compatriotes musulmans à se structurer, à poser clairement les frontières qui séparent la religion de la subversion. C'est, bien sûr, une tâche difficile, déjà engagée par plusieurs gouvernements ; tous se sont heurtés à la réalité des pratiques.

Dans ce texte, il n'est pas difficile d'apporter un soutien de principe à des dispositions concernant l'équité dans les héritages, l'attribution des pensions de retraite pour les veuves dans le cadre de familles polygames, les droits d'entrée de séjour des polygames, les mariages forcés, les certificats de virginité, les règles en matière d'excision. De même, il n'est pas difficile d'approuver l'effort d'incitation à la migration de la loi de 1901 vers la loi de 1905 pour les associations organisant des cultes.

Quatre améliorations importantes ont été prévues par nos différents rapporteurs : l'assouplissement des obligations déclaratives ; l'école à la maison, qui est une liberté, et dont on ne voit pas pourquoi elle serait remise en cause à la faveur de ce texte ; le rétablissement de l'article 35 ; et enfin, la prise en compte des contraintes exercées sur un certain nombre d'organismes à but lucratif.

M. André Reichardt. - Le projet de loi initial ne me paraissait pas de nature à lutter contre le séparatisme. Il était silencieux sur toute une série de dispositions, notamment la question de l'opacité des financements liés au halal et au hajj.

Pour autant, ce texte a introduit des contraintes nouvelles pour tous les cultes. Je me félicite, après avoir entendu les différents rapporteurs, que des atténuations aient pu être apportées.

Nous - parlementaires alsaciens - sommes attentifs au maintien de notre spécificité locale. Pour répondre à Mme Benbassa, il serait souhaitable de ne rien y toucher. J'attire également l'attention de Stéphane Piednoir sur la nécessité, concernant l'enseignement supérieur et la recherche, de ne pas toucher à ce qui fonctionne dans notre région à l'heure actuelle - je pense, en particulier, à nos facultés d'enseignement théologique.

M. Philippe Bonnecarrère. - Je tiens à remercier les rapporteures pour leur travail. Il est probable que l'on ne sorte pas indemne d'une immersion dans un tel sujet.

Ce texte comprend des choses intéressantes. Celles-ci donnent-elles pour autant un bon texte ? Je suis très dubitatif, au regard de l'objet de ce texte : la lutte contre l'islamisme radical ou le séparatisme. Si, demain, ces dispositions sont appliquées, considérerez-vous que les difficultés de la société française seront résolues ? J'en doute fortement.

La notion de loi est liée à une idée d'universalité. On n'a jamais fait de loi pour une minorité. D'un point de vue structurel, nous sommes devant un texte conçu pour viser une fraction de la société. Il nous conduit à aborder des sujets qui ne sont pas nécessaires. Se plonger dans la neutralité des élus locaux, par exemple, m'étonne beaucoup. Je ne vois pas pourquoi nous devrions renoncer à la Sainte-Geneviève des gendarmes ou à la Saint-Michel des parachutistes.

De même, j'incite à la prudence sur les contrats d'engagement républicain. Notre société a-t-elle à ce point peu confiance en elle pour devoir rappeler son identité constitutionnelle et demander aux gens de prêter serment sur un contrat d'engagement ? J'ai le sentiment que cette partie du texte est plutôt révélatrice de notre défiance généralisée.

Un point important concerne également les obligations administratives et comptables pour les associations cultuelles. Entre la liberté de conscience et la volonté pour l'État de participer à l'organisation des cultes, l'espèce d'entre-deux - ou d'« en même temps » - me laisse perplexe. Cela pose un vrai sujet : la place de la vie spirituelle dans la société. La rédaction proposée, à cet égard, me semble problématique.

J'ai aussi le sentiment que ce texte alimente une sorte d'individualisation de la société. Je ne suis pas certain que nous allions dans la bonne direction.

Mme Nathalie Goulet. - Je partage ce que vient de dire M. Philippe Bonnecarrère. Je souhaite ajouter deux points. Dans la partie relative aux associations, le Sénat s'est penché, au moins à trois reprises, dont une fois en 2016, sur la question de la transparence financière et comptable. Le Sénat avait même adopté une disposition pour aligner les obligations des associations de la loi de 1901 à objet cultuel sur celles des associations de la loi 1905, validée par l'Assemblée nationale mais le Conseil constitutionnel avait considéré à l'époque qu'il s'agissait d'un cavalier législatif.

Ce texte règle donc enfin des problèmes évidents depuis longtemps. Je suis favorable également à l'ensemble des dispositions de transparence que réclame Tracfin.

J'ajoute que l'on ne règle pas des problèmes en créant de l'inégalité devant la loi. Les dispositifs s'appliquent à tous, et ce texte s'avère dirigé contre nos concitoyens de confession musulmane. Nous ne trouvons rien dans ce texte sur la formation des ministres du culte ni sur la prévention. Quant aux déclarations sur l'honneur d'engagement républicain, elles me font penser aux serments révolutionnaires ; je ne crois pas aux déclarations, je crois aux actes.

Mme Françoise Gatel. - Je ne perçois pas spontanément la ligne directrice de ce texte. On trouve un balayage de thématiques autour d'une réaffirmation de la laïcité.

Il y a eu un glissement entre l'objectif initial, fixé par le Président de la République aux Mureaux, faisant le constat d'une instrumentalisation d'une religion à des fins de conquête politique, et le projet de loi que nous avons sous les yeux. Il était délicat de donner l'impression de culpabiliser ou de cibler des personnes pratiquant une religion. Nous avons un problème de positionnement et d'explication.

Nous sommes en train d'aseptiser ce qui fait l'histoire de notre pays, en reléguant dans la sphère privée tout ce qui relève de la société et du vivre-ensemble. Je ne suis pas sûre que les outils proposés permettent de répondre à l'objectif initial. Il y a, dans notre pays, des gens qui sont des soldats, des missionnaires d'une idéologie voulant fracturer notre société.

Je suis favorable à la fermeture administrative pour les écoles privées hors contrat. Aujourd'hui, quand des dérives sont constatées, on fait valoir des obligations en matière sanitaire. La République doit s'affirmer clairement. Il existe, dans la loi votée au Sénat sur les écoles privées hors contrat, une disposition qui oblige le directeur, l'inspecteur et le préfet à donner aux parents la consigne de scolariser leurs enfants ailleurs.

Concernant l'enseignement privé à domicile, nous ne pouvons pas accepter le glissement vers un principe d'autorisation, alors que nous avons refusé cette proposition au précédent gouvernement. L'essentiel concerne plutôt l'exigence du contrôle, la formation des corps d'inspecteurs et la solidité des arguments juridiques.

Mme Maryse Carrère. - Proposer un texte qui touche au respect des principes de la République est toujours un exercice délicat, tant nous en attendons beaucoup. Le respect de la laïcité se heurte toujours à notre volonté de respecter les libertés individuelles. Ce texte reste au milieu du gué ; cela a conduit notre groupe à déposer des amendements pour l'enrichir.

Le texte présente de nombreuses dispositions qu'il convient bien sûr de soutenir ; je pense à l'élargissement de l'obligation de neutralité dans les services publics, aux mesures visant à mieux contrôler le financement étranger des associations cultuelles. Nous approuvons également la volonté de lutter contre les certificats de virginité et tout ce qui touche à la dignité de la femme, la régulation des écoles hors contrat ou encore la protection fonctionnelle des agents.

Néanmoins, des doutes subsistent sur la capacité à répondre à la crise républicaine que nous connaissons. Certaines dispositions seront difficilement applicables, par exemple le contrôle des associations. Nous émettons aussi des réserves sur l'exploitation des biens immobiliers par les associations actuelles.

Si, comme le rappelait Ferdinand Buisson, « le premier devoir d'une République est de faire des républicains », nous regrettons l'absence d'un véritable volet éducatif dans ce texte. On s'est beaucoup focalisé sur l'IEF et, à mon sens, il est nécessaire de garantir la République avant de la décréter davantage ; en se battant pour l'égalité des chances, en luttant contre la fracture territoriale, autant de sujets sur lesquels ce texte reste muet.

M. Jean-Pierre Sueur. - Ce texte sert-il à quelque chose ? La commission, dans ses différentes composantes, a exprimé un scepticisme dont il faut peut-être tirer quelques leçons. On peut se demander en quoi ces dispositions, qui s'imposeraient dans tous les domaines, à tous les cultes et toutes les associations, sont nécessaires, utiles et efficaces dans la lutte contre la radicalisation.

Nous avons présenté, il y a quelques années, un rapport sur la radicalisation, avec Nathalie Goulet et André Reichardt. Il reste, je crois, très utile. Dans la lutte contre la radicalisation, nous avons connu beaucoup d'impostures ; les stages, bien rémunérés, pour que des gens, après avoir vu trois vidéos, changent d'avis ; cela ne marche pas comme ça. Si l'on veut traiter ce problème, il y a sans doute des mesures à mettre en oeuvre, mais on ne les trouve pas dans ce texte.

Pourquoi ce texte alors ? Si la commission des lois ne peut pas répondre, c'est un vrai problème.

Sur la question de l'école à la maison, le texte actuel ne l'empêche absolument pas. Je me demande au nom de quoi nous allons priver les enfants du bienfait de l'école. Pour le vivre-ensemble, pour la connaissance et pour les idées républicaines, l'école est infiniment précieuse. Bien sûr, il peut y avoir des cas où d'autres solutions s'imposent ; ces cas sont bien listés dans le texte ; peut-être faut-il compléter, mais ne faisons pas comme s'il allait de soi de priver les enfants de la liberté d'apprendre à l'école.

L'autre point que je souhaite aborder concerne les cultes. Il s'agit de revenir à trois idées simples. Premièrement, la liberté de culte est totale. Deuxièmement, il ne revient pas à l'État d'organiser les cultes ; à cet égard, il y a beaucoup d'articles dans ce texte où la volonté d'organisation se manifeste. Troisièmement, l'État doit, de manière absolue, veiller à l'application de la loi partout ; autrement dit, s'il se trouve, dans l'exercice du culte, des paroles, des propos, des actes qui sont contraires à la loi, l'État doit intervenir.

En partant de ces trois principes, certaines dispositions de ce texte sont sans doute utiles, d'autres le semblent moins.

On parle tout le temps de la loi de 1881, de celle de 1901 et de celle de 1905. On pourrait se demander pourquoi ces textes sont toujours en vigueur ; c'est parce qu'ils sont bien faits. Plus de 1,3 million d'associations relèvent de la loi de 1901. J'ai bien compris le souhait de nos ministres que les associations cultuelles glissent vers la loi de 1905, et que cette démarche soit volontaire de leur part. Mais on se demande comment et pourquoi, en alourdissant les contraintes de la loi de 1905, ces associations auront la volonté d'y adhérer.

M. Thani Mohamed Soilihi. - Sur ces sujets sensibles de laïcité, il n'est jamais évident de développer des avis. Les objectifs recherchés par ce texte sont louables. Le vivre-ensemble à la française doit être protégé, et la lutte contre le terrorisme bénéficier de notre soutien.

Je dois redire ici ma reconnaissance à l'égard du législateur du début du XXe siècle. Quelle clairvoyance, dans ce pays où dominait l'héritage judéo-chrétien, d'avoir inventé des règles pour le vivre-ensemble ! Je serai éternellement reconnaissant à cette clairvoyance. C'est la raison pour laquelle je dois dire au législateur du XXIe siècle de faire attention aux confusions et aux amalgames, de considérer que l'écrasante majorité de nos concitoyens musulmans ne demande rien et vit dans le respect des valeurs de notre République.

Faisons attention aux équilibres qui, au fil des siècles, se sont construits dans notre pays, notamment dans certains territoires comme ceux de l'outre-mer. Attention à ne pas déséquilibrer ce qui fonctionne ; tel est le message que je souhaite faire passer.

M. Alain Richard. - La question est de savoir si nous partageons un diagnostic. Constatons-nous aujourd'hui qu'une fraction de la population de culture musulmane dont les modes de vie et les conceptions de la vie en société s'écartent durablement des principes de la République, menace l'évolution de la société française ?

Nous sommes très nombreux à constater cette réalité, dont la manière dont s'est nouée l'affaire Samuel Paty est un symptôme. Comment la circulation d'une forme de malédiction émise par quelques personnes représentatives d'une fraction des parents d'élèves, relayée sur les réseaux sociaux, a-t-elle abouti à ce dont nous avons le souvenir ?

Nous n'avons pas eu de difficultés dans le passé à nous entendre sur la notion de secte et sur le risque de dérives contraires à nos exigences de la vie en société. Je pense que nous sommes aujourd'hui devant un phénomène de même nature.

On peut bien sûr critiquer les dispositions du texte et considérer qu'elles ne visent pas absolument juste. Il est très difficile de modifier par l'outil législatif des comportements dans la société et des conceptions. Faut-il pour autant renoncer à le faire ? À ceux qui expriment des doutes, j'ai envie de dire : « Trouvez mieux, mais ne niez pas le problème ! »

Il me semble que l'on peut agir en matière de réseaux sociaux, de culte, d'éducation, au sein des associations pour encadrer la vie sociale. Ce texte est sûrement imparfait, mais la mise à l'écart ou l'expression dédaigneuse de tous les manques du texte n'est que la première partie de notre travail. La deuxième reste à faire.

M. Jean-Yves Leconte. - Le projet politique islamiste ne touchant pas que notre pays, il est illusoire d'imaginer que nous pourrons trouver une réponse strictement française.

Par ailleurs, de nombreuses dispositions existantes permettent le respect des principes et des lois de la République, mais ne sont pas mises en oeuvre. Est-il donc nécessaire de réinventer ce qui existe depuis 116 ans ?

Si ces questions sont un peu plus sensibles en France, c'est parce qu'il est douloureux de constater que, de manière militante, certains de nos concitoyens veulent s'inscrire en opposition avec ce qui constitue le caractère propre de notre communauté nationale. Pour autant, il ne faut pas remettre en cause ce caractère propre.

Le texte qui nous est soumis revisite la manière de faire vivre un certain nombre de libertés : la liberté de culte, la liberté associative, la liberté d'expression, la liberté d'administration des collectivités locales. Nous ne devons pas nous protéger en attaquant nos principes. Ce serait au mieux inutile, au pire dangereux.

Il faut faire vivre les promesses républicaines au quotidien en s'appuyant en particulier sur la loi relative à l'égalité et à la citoyenneté. Or il a parfois fallu deux ou trois ans avant que les décrets d'application de dispositions qui font vivre la République ne soient publiés. Est-ce normal ? Il faut également renforcer le rôle de l'école.

Enfin, deux forces dangereuses et préoccupantes pour la communauté nationale se développent. Le numérique, qui nous fait vivre dans des bulles individuelles ou algorithmiques, peut parfois conduire à l'existence de plusieurs sociétés dans la communauté nationale. Le trafic de drogues, qui a parfois des liens avec le séparatisme islamiste, entraîne le développement de sociétés parallèles à la République.

Mme Brigitte Lherbier. - Pour ma part, j'insisterai sur la protection des femmes et des filles. J'ai toujours été profondément touchée lorsqu'il m'est arrivé d'apprendre que l'une de nos étudiantes ne reviendrait pas à l'université parce qu'elle avait été mariée par ruse ou par force pendant les vacances. Ce texte servira aussi à les protéger.

Ainsi, je suis favorable à la fermeture administrative des écoles hors contrat quand y sont enseignées des idées extrémistes ou discriminatoires, à condition qu'un contrôle ait été effectué. Pour cela, il faut écouter les enfants, individuellement.

La formation des ministres du culte a été évoquée. Un diplôme universitaire a été mis en place, qui a rencontré beaucoup de succès. Le problème, c'est que ces formations ne sont pas forcément reconnues par les pairs. En prison, les aumôniers formés ne sont pas ceux qui sont demandés par les prisonniers, qui les trouvent un peu trop proches de l'administration par exemple.

Ce texte n'est à mon sens pas idéal, mais il constituera une avancée pour la protection des femmes et des filles.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - Conformément au vade-mecum sur l'application des irrecevabilités en application de l'article 45 de la Constitution, adopté par la Conférence des présidents, il nous revient d'arrêter le périmètre indicatif du projet de loi.

Sont susceptibles de présenter un lien, même indirect, avec le texte déposé les dispositions relatives à l'application des principes de laïcité et de neutralité aux organismes et aux personnes participant à l'exécution d'un service public ; aux contrôles des actes des collectivités au regard du principe de neutralité du service public ; aux conditions d'inscription au fichier des auteurs d'infractions terroristes ; à la protection des agents chargés du service public contre les menaces violences ou intimidations destinées à se soustraire aux règles régissant le fonctionnement d'un service public ; à l'encadrement des subventions accordées par les collectivités publiques aux associations, à leur agrément par l'État, à leur dissolution administrative ; au contrôle des fonds de dotation et de la mise en oeuvre du régime fiscal des dons et du mécénat ; à la lutte contre les violences faites aux femmes pour des motifs religieux ou contre l'inégalité entre les femmes et les hommes ; à la protection des héritiers réservataires ; au refus de délivrance ou d'octroi ainsi qu'au retrait des titres de séjour ou d'une carte de résident pour cause de polygamie et à l'éloignement pour le même motif.

Mme Dominique Vérien, rapporteure. - Sont également susceptibles de présenter un lien avec le texte les dispositions relatives aux conditions ouvrant le bénéfice d'une pension de réversion ; à l'interdiction des certificats de virginité ; à la lutte contre les mariages frauduleux et les mariages forcés ; à la répression pénale des atteintes à la vie privée ou de la diffusion illicite d'informations et données privées ; au blocage administratif et judiciaire des sites internet pour des motifs de lutte contre la haine en ligne ; aux procédures de jugement des délits de presse ; à l'instruction en famille, aux établissements d'enseignement privés, aux écoles de fait, à l'université, au renforcement du respect des principes de la République à l'école publique et dans le milieu sportif ; aux règles d'organisation, de fonctionnement et de financement des associations ayant pour objet l'organisation d'un culte, ainsi qu'à leur contrôle administratif ; au régime local applicable en Alsace-Moselle ; à la police des cultes, à la responsabilité civile des associations cultuelles en cas d'infraction pénale commise dans leurs locaux et à la fermeture des lieux de culte ; au droit d'opposition de Tracfin ; à l'application de ces dispositions dans les outre-mer.

M. Alain Richard. - Quel est le cadre en matière d'université ?

M. Stéphane Piednoir, rapporteur pour avis -Nous avons souhaité apporter des précisions concernant les activités cultuelles à l'intérieur des lieux d'enseignement qui comprend les universités. Un amendement portant sur ce sujet a donc été déposé.

Mme Dominique Vérien, rapporteure. - L'université est vue sous l'angle du service public qu'elle rend.

M. Jean-Pierre Sueur. - Je suis souvent intervenu sur la question de l'irrecevabilité au titre de l'article 45. J'ai toujours été contre cet encadrement, l'annonce de cet encadrement par les rapporteurs et le fait qu'il leur soit imposé. Le président du Sénat m'a indiqué hier soir qu'il revenait au président de la commission de décider de nous donner lecture ou non de ce pensum. La Constitution s'applique à tout le monde, on ne peut plus ignorer son article 45, cette lecture est donc absurde.

Avec cette liste, je comprends que tout amendement de toute nature sur l'université est recevable. En revanche, ce n'est pas clair sur d'autres sujets. Qu'on nous laisse donc exercer notre droit d'amendement !

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Le périmètre du texte étant extraordinairement précis, il doit nous être communiqué avant l'examen des amendements.

L'article 45 prévoit que tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis. Nous devrions donc décider si nous approuvons le périmètre qui vient de nous être lu, car un grand nombre de dispositions qui peuvent avoir un lien indirect avec l'objet du texte pourraient, d'après ce qui vient de nous être indiqué, ne pas être recevables. Or il n'existe pas de procédure de recours.

M. François-Noël Buffet, président. - Je rappelle que la communication des rapporteures sur ce point se fonde sur le vade-mecum établi par la Conférence des présidents et que le texte qui vous a été lu a été envoyé par mail hier soir à l'ensemble des membres de la commission.

M. Alain Richard. - L'article 45 de la Constitution est appliqué d'office par le Conseil constitutionnel. La pratique retenue vise simplement à rappeler une exigence de méthode et de concentration sur l'objet du texte. Pour dire les choses sobrement, c'est une disposition « anti-improvisation ». Cette jurisprudence nous est maintenant bien connue et expliquée de façon pédagogique par le Conseil constitutionnel. Elle ne comporte pas de marge d'évolution.

Je vous mets donc en garde sur la question de l'université. Le projet de loi, tel qu'il a été déposé par le Gouvernement, ne comprend pas de disposition concernant les activités au sein de l'université et la réglementation qui pourrait s'y appliquer. Les dispositions que vous souhaitez introduire sont donc irrecevables.

M. Stéphane Piednoir, rapporteur pour avis. - Je ne partage pas cette analyse. Le texte vise à conforter le respect des principes de la République. La commission de la culture a souhaité y introduire des dispositions qui concernent le respect de ces principes à l'université. Pour autant, nous n'ouvrons pas en grand le champ des amendements sur l'université. Si les amendements ne sont pas en lien avec l'esprit du texte, même s'ils concernent l'université, ils seront jugés irrecevables, comme tous les autres.

M. François-Noël Buffet, président. - Afin de lever toute ambiguïté, je vous propose de modifier comme suit notre communication sur le périmètre en précisant qu'il comporte les dispositions relatives « à l'instruction en famille, aux établissements d'enseignement privés, aux écoles de fait, ainsi qu'au renforcement du respect des principes de la République à l'école publique et à l'université » afin d'éviter toute difficulté.

EXAMEN DES ARTICLES

Intitulé du titre Ier

TITRE IER : GARANTIR LE RESPECT DES PRINCIPES RÉPUBLICAINS
ET DES EXIGENCES MINIMALES DE LA VIE EN SOCIÉTÉ

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - L'amendement COM-410 vise à modifier l'intitulé du titre Ier et à remplacer les mots « principes républicains » par les mots : « principes de la République ».

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - L'Assemblée nationale a ajouté dans l'intitulé du titre Ier une référence aux « exigences minimales de la vie en société ». Or il ne s'agit pas de dispenser des cours de bonne conduite en société ! L'amendement COM-235 vise à revenir à l'intitulé initial du texte.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - L'amendement COM-28 vise également à modifier l'intitulé du titre Ier et à faire référence au respect de la laïcité. Nous ne souhaitons pas modifier cet intitulé, car la laïcité est l'un des principes dont nous souhaitons garantir le respect, mais pas le seul.

La commission émet un avis défavorable sur les amendements COM-235 et COM-28.

L'amendement COM-410 est adopté ; les amendements COM-235 et COM-28 deviennent sans objet.

Article additionnel avant l'article 1er

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - L'amendement COM-9 vise à inscrire dans l'article 1er de la loi de 1905 le principe selon lequel la République garantit la « libre pratique » des cultes. Cet article a une portée symbolique très particulière, il fait de l'État le garant de la liberté de culte. De façon générale, y apporter des modifications cosmétiques serait de pure forme.

La commission demande donc le retrait de cet amendement ; à défaut, elle émettra un avis défavorable.

Mme Nathalie Goulet. - Je le maintiens.

L'amendement COM-9 n'est pas adopté.

Article 1er

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - L'amendement COM-405 entend à étendre le champ de l'article 1er à toute personne qui participe à l'activité d'enseignement public, afin que les accompagnateurs de sorties scolaires, notamment, ne puissent manifester leurs opinions politiques ou religieuses. Il vise à assurer la neutralité religieuse des personnes concourant au service public de l'éducation.

M. Didier Marie. - Nous considérons que les collaborateurs occasionnels du service public participent à l'exercice d'une mission de service public. Pour autant, ils sont non pas des agents publics, mais des usagers du service public. Nous sommes donc contre cet amendement.

M. Alain Marc. - Je suis pour cet amendement. J'aimerais toutefois savoir quelles sont les modalités de manifestation d'une opinion politique ou religieuse ? Des signes ostentatoires ou pas ? Des propos ?

M. Jean-Pierre Sueur. - Le voile est-il un signe religieux ? Votre amendement signifie-t-il que les personnes en question ne doivent pas porter de voile, auquel cas le voile serait considéré comme un signe religieux ?

Doit-on désormais interdire aux personnes qui font le ménage au Sénat le matin entre six et huit heures de porter un voile en vertu du principe que vous posez ?

Mme Valérie Boyer. - J'ai déposé un amendement COM-59 prévoyant que les collaborateurs occasionnels du service public doivent observer une neutralité religieuse et politique. Cette disposition est demandée depuis longtemps par nos concitoyens.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - L'objet de cet amendement, ce sont non pas les signes ostentatoires, mais le fait de manifester une opinion politique ou religieuse. Si cet amendement est adopté, le parent qui porte une croix autour du cou, par exemple, ne pourra pas accompagner une sortie scolaire. Il faut donc être très vigilant. Nous sommes, pour notre part, défavorables à ce qu'il ne soit pas possible pour un certain nombre de parents d'accompagner les sorties scolaires.

M. Loïc Hervé. - De manière générale, je vais me poser la même question sur l'ensemble du texte : en quoi tel article ou tel amendement conforte-t-il les principes de la République ou permet-il de lutter contre le séparatisme ? Existe-t-il aujourd'hui dans notre pays un risque de séparatisme nécessitant que l'on conforte les principes républicains ? Le contrat social, au niveau national ou local, est-il en danger ? J'aimerais que l'on reparle des éléments de diagnostic avant de retenir la rédaction qui nous est proposée, à laquelle je suis hostile.

M. Alain Richard. - Le point de départ de ce texte est le sentiment qu'il est nécessaire de faire obstacle à la pression et à l'action d'un milieu spécifique au sein de la population musulmane. On évoque à mon sens de manière un peu trop complaisante le caractère extrêmement minoritaire de cette composante. Il suffit de lire les témoignages des enseignants qui se heurtent aux propos agressifs de leurs élèves de 11 ou 12 ans lorsqu'ils évoquent des sujets qui sont contraires aux croyances de cette partie des musulmans français pour savoir qu'il ne s'agit pas d'une petite minorité. Un tiers ou un cinquième de la population de culture musulmane en France est concerné.

S'en prendre au port du foulard a-t-il un rapport avec l'objet de notre texte, qui est de faire obstacle à la pression interne à la société française visant à fermer une partie de ce public aux valeurs de la République ? Il me semble que la réponse est non. Nous affaiblissons la portée de notre texte en faisant cela.

Mme Nathalie Goulet. - Si l'on interdit aux mères voilées d'accompagner les sorties scolaires, il ne faudra pas s'étonner ensuite si les parents inscrivent leurs enfants dans des écoles confessionnelles.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - Cet amendement tend à reprendre les règles imposées aux fonctionnaires.

Je précise par ailleurs que les parents ont déjà interdiction de porter des signes religieux dans le cadre des activités au sein de l'école. La logique doit être la même sur tout le temps scolaire. Une même mère qui accompagnerait une sortie scolaire pourrait porter un signe quelconque, mais elle ne le pourrait pas lorsqu'elle viendrait faire de la pâte à modeler dans l'école ? Il s'agit d'appliquer les règles imposées par l'éducation nationale durant tout le temps scolaire, y compris aux accompagnants. Il faut aller au bout de la démarche.

M. Éric Kerrouche. - Si l'on se réfère à l'avis du Conseil d'État, les collaborateurs occasionnels ne sont pas une catégorie juridique, dont les membres seraient soumis à l'exigence de neutralité religieuse. Je ne vois pas pourquoi on limiterait la liberté des parents de manifester leur opinion religieuse en l'absence d'atteinte à l'ordre public et au bon fonctionnement du service.

Cet amendement va poser de multiples difficultés. Il est fait pour une partie de la population, mais il aura des répercussions sur les autres. Il tend à proposer une définition maximaliste du temps scolaire hors de l'école. Il y a une différence entre « dans l'école » et « hors l'école ».

Mme Éliane Assassi. - Cet amendement est stigmatisant pour les femmes. Chacun sait en effet que ce sont essentiellement les femmes qui accompagnent les sorties scolaires. Au-delà, cet amendement me semble aller à l'encontre des objectifs du texte. Que signifient les termes« Les personnes qui participent aux activités liées à l'enseignement » ? Nous devons poursuivre nos débats sur ce sujet. En l'état, nous ne pouvons accepter cet amendement.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Les juridictions ont eu l'occasion de se pencher sur ce sujet. Dans un avis de décembre 2013, le Conseil d'État a bien précisé que, aux termes de la loi de 2004, les parents accompagnateurs ne sont pas soumis au principe de neutralité. Pour autant, le chef d'établissement n'est pas dépourvu de capacités d'agir dès lors qu'il y a prosélytisme. Il faut donc en rester au texte existant.

M. Didier Marie. - J'attire votre attention sur les effets en cascade de l'adoption d'un tel amendement. Pour des raisons historiques, un certain nombre de structures à vocation religieuse se sont vu confier des missions de service public, notamment dans les hôpitaux ou les prisons. Dans ce cas, seules sont prévues une interdiction de toute forme de prosélytisme et une obligation de traitement égal de tous les usagers. Ces dispositions pourraient être remises en cause si cet amendement était adopté.

Par ailleurs, qu'en serait-il de l'exercice des missions de service public par les aumôniers dans les prisons ou les soeurs dans les maisons de santé ? Faudrait-il leur appliquer les mêmes principes ?

Mme Valérie Boyer. - Combien de personnes devront-elles être décapitées avant que nous réagissions ? À Marseille, dans de nombreuses écoles publiques, il n'y a plus une seule mère qui ne porte pas de signe religieux ostentatoire. C'est un signal de différenciation entre les hommes et les femmes et de division du monde entre les pudiques et les impudiques.

Si nous ne parvenons pas à faire en sorte que la loi protège ceux qui veulent lutter contre ce que l'on appelle improprement le séparatisme, je me demande à quoi nous servons aujourd'hui ! Inscrire cette disposition dans la loi permettra de protéger tout le monde : les enseignants, mais aussi celles qui se plient aux règles des quartiers parce qu'elles ne peuvent pas résister à la pression.

M. Philippe Bas. - Je voterai cet amendement.

J'ai l'impression que nous avons des discussions autour des amendements, non sur les amendements. Le premier alinéa de l'amendement prévoit que les personnes qui accompagnent une sortie scolaire ne doivent pas prendre parti sur une opinion religieuse ou une opinion politique. L'alinéa suivant indique que ces personnes s'abstiennent de manifester leurs opinions politiques ou religieuses. Ces personnes peuvent-elles porter des signes religieux ? Ce n'est pas ce qui est écrit !

Le débat que nous avons a trait en réalité au port de signes religieux. Je me demande s'il n'est pas décalé par rapport à la rédaction précise de cet amendement, qui ne suscite pas d'opposition de ma part, malgré les hésitations que j'ai pu avoir.

Mme Françoise Gatel. - Je vous avoue être embarrassée sur cette question. Soit on considère que ces personnes sont des collaborateurs occasionnels n'étant soumis à aucun lien de subordination avec l'école ou la commune et qu'elles ne sont pas soumises aux obligations imposées aux fonctionnaires ; soit on considère que les sorties scolaires sont bien organisées par et sous la responsabilité de l'école et qu'elles font partie du temps scolaire.

J'ajoute que l'on ne peut pas laisser à un directeur, et encore moins à un enseignant, la responsabilité de gérer cette question, au risque de les placer en très grande difficulté.

Enfin, le fait que les mères dont nous parlons inscrivent leurs enfants dans les écoles publiques de la République est un signe d'intégration et parfois de courage dans certains quartiers où la pression est très forte.

Je ne suis pas certaine de contribuer à la réflexion, mais je suis sûre que les interventions des uns et des autres m'aideront à prendre une décision.

Mme Cécile Cukierman. - On a tous des convictions, qu'on peut défendre parfois avec intransigeance, mais évitons la démesure et l'exagération. Oui, un acte grave a été commis à l'automne : un enseignant a été décapité. Un, pas plusieurs.

Le débat sur l'accompagnement des sorties scolaires ne saurait être clos par un simple amendement, le sujet étant complexe. Si l'on pense que c'est en interdisant les signes ostentatoires que l'on va combattre l'intégrisme et empêcher des actes terroristes comme celui qui a été commis à l'automne, on se trompe. Pour combattre l'intégrisme, il faut faire preuve de plus de volontarisme.

Mme Esther Benbassa. - Je pensais que ce texte serait davantage intégrateur. Pour ma part, je pense que permettre à ces mères d'accompagner leurs enfants lors des sorties scolaires est une façon d'ouvrir la voie de la République à leurs enfants. Je ne sais pas pourquoi on se focalise sur cette question, alors que ces personnes ne sont pas des fonctionnaires. Le voile n'a jamais été en soi un signe de salafisme ou d'intégrisme. On peut le porter par pudeur, par tradition familiale ou parce qu'on est une simple pratiquante. Arrêtons ce débat, qui est très toxique.

M. Jean-Pierre Sueur. - Je partage l'état d'esprit d'Esther Benbassa.

Selon Philippe Bas, le second alinéa de cet amendement signifierait « articuler une opinion ». Or le verbe le plus important, c'est « manifester » une opinion. On peut manifester autrement que par la parole.

Par ailleurs, personne n'a répondu à la question de savoir si le voile est un signe religieux. Selon le coran, il n'en est pas un. On peut considérer qu'il l'est devenu.

Il m'est arrivé lors de la visite d'une délégation tunisienne au Sénat de signaler à ses membres que le fait qu'une femme porte le voile dans l'hémicycle du Sénat nous posait problème. Les hommes de la délégation m'ont répondu que si cette femme ne pouvait pas participer à la visite, ils partiraient. J'ai donc poursuivi cette visite, car j'ai pensé qu'il serait désastreux d'avoir une attitude négative.

Mme Valérie Boyer. - Je partage l'intention des rapporteures et je voterai cet amendement. Cependant, je comprends aussi que sa rédaction soit sujette à interprétation. Je rappelle donc que j'ai déposé un amendement COM-59, qui, lui, ne se prête à aucune interprétation, car il vise à donner à toute personne qui participe, à titre bénévole ou non, à l'exécution d'une mission du service public de l'éducation nationale le statut de collaborateur occasionnel du service public de l'éducation nationale.

M. Alain Richard. - Mme la rapporteure pourrait-elle nous confirmer si elle partage l'interprétation de Philippe Bas et si, en votant cet amendement, on interdirait de façon systématique le port du voile aux personnes accompagnant une sortie scolaire ? Il serait fâcheux que nous ayons ce même débat en séance publique sans mesurer les conséquences de notre vote.

Mme Dominique Vérien, rapporteure. - Ma position a évolué. On pourrait penser qu'il est dommage d'empêcher des mamans voilées d'accompagner des sorties scolaires. Mais pourquoi l'éducation nationale demande-t-elle la neutralité à l'intérieur de ses murs, y compris aux intervenants extérieurs ? Parce qu'il faut préserver les enfants, qui sont en construction et doivent être entourés du maximum de neutralité, afin que leur volonté ne soit pas influencée.

En 2019, le Conseil d'État a déclaré que la neutralité était requise pour les personnes assimilables à des enseignants. La question n'est pas de savoir s'il y a un toit au-dessus de la tête ou non lors d'une activité scolaire. Toute activité encadrée devrait être soumise à la neutralité, quel que soit l'encadrant, parce qu'elle apporte une vraie protection. Pourquoi la retirer quand il n'y a pas de toit ?

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - Pour cet amendement, nous avons repris les termes exacts de l'article 25 de la loi dite « Le Pors » de 1983 qui interdit le port du voile aux agents publics. C'est clair.

M. Éric Kerrouche. - Je fais miens les propos de Cécile Cukierman. Ne tombons pas dans les caricatures réciproques. L'assassinat de Samuel Paty est un drame. Ne faisons pas croire que ceux qui s'opposent à cet amendement seraient capables d'accepter toutes les dérives intégristes. Cet amendement COM-405 est superfétatoire. Il remet en cause l'équilibre qui avait été acquis sur la catégorie fonctionnelle de collaborateur occasionnel. Vu sa rédaction, la parole sera donc donnée au juge pour en déterminer le sens. Ce n'est pas le rôle du législateur de lancer la balle chaude, en attendant l'avis du juge. Avec sa rédaction imprécise, c'est un mauvais amendement.

M. François-Noël Buffet, président. - Je mets donc cet amendement aux voix.

L'amendement COM-405 n'est pas adopté.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - L'amendement COM-4 porte sur la définition du collaborateur occasionnel. Nous avons souvent eu ce débat au Sénat. Avis défavorable.

L'amendement COM-4 n'est pas adopté.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - Nous souhaitons maintenir le mot « notamment » que l'amendement COM-117 rectifié supprime. Il est important. Avis défavorable.

L'amendement COM-117 rectifié n'est pas adopté.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - Avis défavorable à l'amendement COM-46 qui ajoute une référence aux opinions philosophiques, même si nous pouvons le comprendre sur le fond. Cette mention n'est pas explicitement faite dans les dispositions qui s'appliquent aux fonctionnaires et la rupture de symétrie pourrait conduire à des interprétations a contrario.

Avis également défavorable à l'amendement COM-176. Le principe de neutralité rappelé par la Cour de cassation recouvre évidemment la neutralité politique, sans quoi elle se confondrait largement avec le seul principe de laïcité. De plus, le Conseil d'État a rappelé que les services publics exécutés par des entreprises privées devaient répondre aux mêmes règles que celles applicables aux personnes publiques.

M. Didier Marie. - Je reviens sur l'amendement COM-176. L'article consacre la jurisprudence dans la loi. Il y a des difficultés puisque l'on retrouve des rédactions divergentes entre le régime applicable aux salariés qui exercent une mission de service public et celui qui est applicable aux agents relevant de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Pourtant, le principe de neutralité impose d'ores et déjà l'obligation de ne pas manifester ses opinions.

L'amendement COM-46 n'est pas adopté, non plus que l'amendement COM-176.

Mme Jacqueline Eustache-Brinio, rapporteure. - Avis favorable aux amendements identiques COM-317 et COM-178 rectifié.

Les amendements COM-317 et COM-178 rectifié sont adoptés.