Projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er

Fusion du CSA et de la Hadopi au sein de l'Arcom

Cet article organise la fusion entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) au sein de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).

L'article 1 ^er du projet de loi modifie le code de la propriété intellectuelle (CPI) pour permettre la fusion entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) au sein d'un nouveau régulateur, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).

L'article 1 ^er modifie quatre supports législatifs :

ü pour l'essentiel, le code de la propriété intellectuelle (CPI), dans le I du présent article ;

ü de manière beaucoup plus mineure, la loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004 (II) ;

ü et les codes des postes et des communications électroniques (III) et du cinéma et de l'image animée (IV) pour des mesures de coordination.

I. - Une fusion dans la continuité : une large réécriture d'une partie du code de la propriété intellectuelle

A. UN PEU DE LÉGISTIQUE

En termes légistiques, le choix a été fait de conserver les dispositions concernant le champ de l'ancienne Hadopi, soit les actions de lutte contre le piratage, de prévention et de sensibilisation, dans le CPI , alors que l'essentiel des missions de l'Arcom demeurera dans la loi du 3 septembre 1986, dont l'adaptation fait l'objet d'articles suivants du projet de loi.

L'article 1 ^er procède pour opérer la fusion à la modification et à la renumérotation de 22 articles au sein du titre III « Prévention, procédures et sanctions » du livre III « Dispositions générales relatives au droit d'auteur, aux droits voisins et droits des producteurs de bases de données » du CPI.

Le tableau suivant permet d'établir une correspondance entre la numérotation actuelle et la numérotation proposée et de visualiser la structure envisagée pour la section 3 du code précité.

Correspondance des articles

Ancienne numérotation	Nouvelle numérotation
Section 3 : Autorité de Régulation de la communication audiovisuelle et numérique ( remplace : Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet )
Sous-section 1 : Compétences et organisation en matière de protection du droit d'auteur et des droits voisins ( remplace : Compétences, composition et organisation )
L. 331-12	L. 331-12
L. 331-13	L. 331-13
L. 331-21	L. 331-14
L. 331-21-1	L. 331-15
L. 331-22	L. 331-16
Sous-section 2 (sans changement) : Mission d'encouragement au développement de l'offre légale et d'observation de l'utilisation licite et illicite d'oeuvres et d'objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques
L. 331-23	L. 331-17
Sous-section 3 (sans changement) : Mission de protection des oeuvres et objets auxquels est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin
	Paragraphe 1 (nouveau) : Envoi de recommandations aux abonnés
L. 331-24	L. 331-18
L. 331-25	L. 331-19
L. 331-27	L. 331-20
L. 331-28	L. 331-21
L. 331-29	L. 331-22
L. 331-30	L. 331-23
	Paragraphe 2 (nouveau) : Caractérisation des atteintes aux droits
L. 331-24	L. 331-24
L. 331-25	L. 331-25
	Paragraphe 3 (nouveau) : Lutte contre les sites miroirs
L. 331-26	L. 331-26
Sous-section 4 (sans changement) : Mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres et des objets protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin
L. 331-31	L. 331-27
L. 331-32	L. 331-28
L. 331-33	L. 331-29
L. 331-34	L. 331-30
L. 331-35	L. 331-31
L. 331-36	L. 331-32
L. 331-37	L. 331-33

Articles abrogés : L. 331-14, L. 331-15, L. 331-16, L. 331-17, L. 331-18, L. 331-19, L. 331-20 et L. 331-26.

Article modifié sans renumérotation : L. 342-3-1.

L'article procède également à un très grand nombre de coordinations destinées à prendre en compte le changement de dénomination de la Hadopi en Arcom, ainsi que les renvois d'articles dans leur nouvelle numérotation.

B. UNE ÉVOLUTION DES MISSIONS EN LIEN AVEC LA PROTECTION DES DROITS D'AUTEUR

1. La fin de la structure administrative de la Hadopi

Le collège de la Hadopi serait supprimé, et ses missions exercées par le nouveau collège de l'Arcom. En conséquence, le projet de loi propose d'abroger les articles L. 331-14 à L. 331-20 et de les remplacer par d'autres dispositions.

2. De nouvelles priorités

Le projet de loi n'engage pas une révolution, mais une intégration de la Hadopi à périmètre presque inchangé, assortie d'évolutions des missions déjà exercées et de deux nouvelles compétences .

Les missions de la nouvelle Autorité en matière de piratage évolueraient peu par rapport à celles de la Hadopi. En particulier, l'encouragement au développement de l'offre légale et la fonction de régulation et de veille dans les domaines techniques (1° et 3° de l'actuel article L. 313-13, respectivement 2° et 3° du nouvel article L. 331-12 du CPI) seraient identiques.

Cependant, la nouvelle rédaction présente deux divergences essentielles :

Ø Une mission de protection des oeuvres étendue et symboliquement placée en première position

Alors qu'elle occupe dans l'actuel article L. 331-13 le 2°, derrière l'encouragement et le développement de l'offre légale , la mission de protection des oeuvres se trouverait placée en première position (1°). Cette interversion marque symboliquement le primat d'une réorientation des priorités du nouvel établissement vers une protection renforcée des droits d'auteurs, dans un contexte où la Hadopi est parfois décriée pour son manque d'efficacité due au primat des mesures pédagogiques.

Le champ d'intervention serait par ailleurs étendu et précisé. Il couvrirait dorénavant les droits sportifs, suivant une procédure définie par l'article 3 du présent projet de loi pour l'article L. 333-10 du code du sport. Ces mêmes droits seraient également inclus au 2° au titre de la mission d'encouragement.

Au titre de cette mission, l'Autorité aurait compétence pour mener des actions de sensibilisation, notamment auprès des publics scolaires.

Ø Un accent mis sur le « droit souple »

Le dernier alinéa de l'article L. 331-12 établit une liste d'initiatives que l'Autorité serait en mesure de prendre, sans pouvoir contraignant, dans une logique propre au monde du numérique de « soft law » ou « droit souple », très développé ces dernières années ^{4 ( * )} . L'Autorité dispose d'un ensemble de mesures (« guides de bonnes pratiques », « modèles de clause », « codes de conduite » etc..) visant :

- d'une part, à améliorer l'information du public sur les actions de sécurisation figurant à l'article L. 331-19 (voir infra ) ;

- d'autre part, à promouvoir la signature d'accords volontaires destinés à remédier à la violation des droits d'auteur et des droits voisins en ligne dans ses domaines de compétence. Ces accords ont une utilité particulière dans le cadre de l'établissement des « listes noires » de sites contrefaisants (voir infra ) .

À l'opposé, les relations seraient inchangées avec les pouvoirs publics. En effet, les dispositions de l'article L. 331-13 abrogé du CPI, qui permettent au Gouvernement et au Parlement de saisir la Hadopi et à cette dernière de formuler des recommandations d'évolutions législatives, existent déjà, et ne seraient pas modifiées dans le cas de la nouvelle Autorité, qui resterait soumise à l'article 18 de la loi précitée de 1986.

3. Une timide évolution de la réponse graduée

Le mécanisme de réponse graduée constitue actuellement le principal outil à la disposition de l'Hadopi pour lutter contre le piratage ^{5 ( * )} .

Ainsi, en 2019, 619 687 premières recommandations ont été adressées, 208 104 deuxièmes et 4 210 troisièmes, pour 1 748 transmissions au Procureur de la République.

Source : Hadopi

Ces dernières années, les saisines au titre de la réponse graduée ont connu une forte baisse, passant de plus de 20 millions en 2016 à 8 millions en 2019 .

Selon le dernier « Baromètre de la réponse graduée ^{6 ( * )} » publié en 2019, la moitié des personnes dites « sensibilisées » à la réponse graduée, qu'elles aient reçu elles-mêmes ou l'un de leurs proches une mise en demeure, privilégie l'offre légale. Cette procédure essentiellement pédagogique s'avère efficace, puisque dans 70 % des cas, aucune réitération des faits n'est plus constatée.

Cependant, la réponse graduée souffre de deux limites majeures :

Ø elle ne concerne que le piratage de « pair à pair », devenu marginal et supplanté par d'autres usages moins susceptibles d'être détectés, comme le streaming ;

Ø les suites judiciaires pour les contrevenants sont extrêmement rares en raison principalement de l'encombrement des tribunaux.

En dépit de ces éléments, le choix a été fait de conserver la réponse graduée et de l'adapter à la marge , notamment en raison de ses vertus pédagogiques et de l'attachement des représentants des ayants droit. La procédure serait dorénavant définie aux articles L. 331-18 à L. 331-23 du CPI.

Le traitement de la procédure de réponse graduée est actuellement exercé au sein du collège de la Hadopi par la commission de protection des droits (CPD) , composée de trois magistrats.

Cette fonction serait désormais exercée par un des deux membres nommés par le vice-président du Conseil d'État et par le premier président de la Cour de cassation, suivant la nouvelle composition du collège de l'Arcom telle qu'elle résulte de la rédaction proposée à l'article 5 du projet de loi pour l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986. Concrètement, le collège se réunirait hors présence de ces deux membres pour déterminer lequel exercerait les fonctions de titulaire et de suppléant, l'ordre étant inversé à la moitié du mandat, soit au bout de 3 ans.

Ce membre reprendrait une partie des fonctions dévolues à la commission de protection des droits en matière de réponse graduée, mais sans s'y substituer pleinement . Il s'agit plutôt d'un « partage des tâches » entre lui et le collège de l'Arcom.

En dehors de ce changement, la procédure en elle-même ne connaitrait que des évolutions limitées :

• les saisines adressées au titre de la procédure de réponse graduée seraient adressées à l'Autorité et à ses agents assermentés (article L. 331-14), et ne seraient plus réservées aux organisations représentatives, mais élargies aux ayants droit sur la base d'un constat d'huissier (L. 331-18). Les faits devraient remonter à six mois maximum, délai porté à 12 mois dans le cas d'une saisine du Procureur de la République ;

• il serait possible de solliciter des opérateurs de communication électronique non plus l'adresse électronique, disposition interprétée de manière étroite, mais « la ou les adresses électroniques dont ils disposent » ;

• l'Autorité, et non pas le membre désigné, adresse la première recommandation à l'usager suspecté d'une pratique illégale, sous son timbre et pour son compte. Cette lettre serait complétée et enrichie. Y figureraient dorénavant explicitement la liste des oeuvres pour lesquelles a été constaté le manquement ^{7 ( * )} , ainsi qu'un moyen postal ou électronique de joindre l'Autorité, ce qui supprime la possibilité, par nature chronophage, de joindre la Hadopi par téléphone.

4. La supervision de l'exception handicap confiée à l'Arcom

Le 7° de l'article L. 122-5 du CPI offre à certaines personnes morales ou à certains organismes la possibilité d'élaborer des versions adaptées des oeuvres pour les publics handicapés. Cette « exception handicap » permet, dans la mesure où il n'existe pas d'édition commerciale répondant au besoin du bénéficiaire de l'exception :

- de produire des oeuvres (faire lire par une personne, effectuer une carte en relief, etc.), sans avoir à obtenir l'autorisation des ayants droit ;

- aux organismes agréés par le ministère de la culture de demander aux éditeurs les fichiers numériques des oeuvres imprimées dont la date de dépôt légal est inférieure à dix ans, et des oeuvres numériques sans limitation de date en vue de réaliser et communiquer des éditions adaptées à leurs publics handicapés.

Les demandes des organismes agréés auprès des éditeurs transitent par la Bibliothèque nationale de France (BnF). Ainsi, le décret du 6 février 2009 lui a confié la mission d'organiser les transferts et le stockage sécurisés des fichiers numériques des oeuvres imprimées demandés par les organismes d'adaptation agréés et déposés par les éditeurs. La BnF a mis en place en juin 2010 la plateforme PLATON pour traiter les demandes.

Il serait confié à l'Arcom avec l'article L. 331-30 une mission générale de supervision de ce dispositif, afin notamment de s'assurer que les éditeurs respectent leurs obligations de dépôt des fichiers numériques. L'Arcom aurait la possibilité de rendre publique la liste des éditeurs contrevenants.

5. Des dispositions peu utiles supprimées

a) La fin du label accordé aux sites respectueux des droits d'auteur, un dispositif qui n'a pas fait ses preuves

La Hadopi a pour mission d'attribuer un « label » aux sites qui désirent mettre en avant le caractère légal de leur offre .

Cette mission, qui vise à valoriser les sites « vertueux », n'a cependant pas connu le succès escompté, à la fois en raison de son manque d'attractivité pour les services et de sa lourdeur. De fait, la Hadopi n'a été saisie que de cinq demandes en 2018. Face à ce constat, cette mission serait supprimée à l'article L. 331-14 . Cependant, afin de laisser le champ libre à d'éventuelles initiatives, les missions de l'Arcom au titre de l'encouragement au développement de l'offre légale seraient complétées par celle de développer « des outils visant à renforcer la visibilité de l'offre légale auprès du public » à l'article L. 331-17.

b) Les moyens de sécurisation des sites : un intérêt très faible à l'usage

L'article L. 331-26 confie à la Hadopi la mission, en lien avec les parties prenantes, de définir les critères de labellisation pour des solutions techniques permettant aux usagers de sécuriser leur connexion à internet afin de prévenir le piratage.

À l'usage, cette faculté n'a jamais pu être mise en oeuvre, faute d'intérêt des concepteurs de logiciels. L'article L. 331-26 serait donc supprimé.

C. LES ÉVOLUTIONS DES MISSIONS DES AGENTS DE L'ARCOM DANS LE DOMAINE DE LA LUTTE CONTRE LE PIRATAGE

En plus de ces adaptations limitées, les missions des agents du nouvel Arcom dans le domaine de la protection des droits d'auteur seraient enrichies pour tenir compte en particulier de l'évolution des technologies.

L'actuel article L. 331-21 prévoit que la commission de protection des droits dispose d'agents publics assermentés et habilités dans l'exercice de ses missions de mise en oeuvre de la réponse graduée .

La nouvelle rédaction proposée pour cet article propose de modifier leur compétence, en agissant par trois « cercles concentriques ».

Tout d'abord (I du nouvel article L. 331-14), le champ de leurs interventions serait élargi à l'ensemble des missions de l'Autorité en matière de lutte contre le piratage telles que définies à l'article L. 331-12 du CPI, et non plus limité à la réponse graduée.

Ensuite , dans le cas de la réponse graduée (II de l'article L. 331-21), les saisines pourront être reçues et traitées par l'Autorité et les agents , qui peuvent solliciter auprès des fournisseurs d'accès les adresses électroniques.

Enfin , (III de l'article L. 331-14), dans le cas de l'établissement de la « liste noire » de sites massivement contrefaisants tels que définis au nouvel article L. 331-24 du code précité (voir infra ), les agents bénéficieraient de pouvoirs d'enquête et d'investigations supplémentaires . Sans être tenus pénalement responsables, les agents pourraient adopter des comportements par nature « délictueux », afin de prouver le non-respect des droits d'auteur par le site . En particulier, ils ont la capacité d'user de pseudonymes, de reproduire des oeuvres protégées ou encore d'acquérir et d'étudier les logiciels utilisés pour mettre en oeuvre la contrefaçon. D'une certaine manière, ces agents ont donc la faculté d'agir de manière « illégale » en se faisant passer pour de simples usagers, afin d'apporter la preuve du comportement illicite des services en ligne .

Ces pouvoirs sont identiques à celles accordées aux agents de l'Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel) par l'article 59 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne. La commission, à l'initiative de Elsa Schalck, a également doté les agents de l'Autorité Française de lutte contre le dopage (AFLD) de telles prérogatives à l'occasion de l'examen du projet de loi habilitant le Gouvernement à prendre les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour assurer la conformité du droit interne aux principes du code mondial antidopage et renforcer l'efficacité de la lutte contre le dopage ^{8 ( * )} .

D. LES VRAIES NOVATIONS : LISTES NOIRES ET SITES MIROIRS

En plus des compétences précédemment exercées par la Hadopi et rénovées, le présent projet de loi doterait l'Arcom de deux nouvelles compétences en lien avec la lutte contre le piratage : l'établissement de « listes noires » et la reconnaissance des « sites miroirs ».

1. L'établissement d'une « liste noire » (articles L. 331-24 et L. 331-25)

a) Un mécanisme attendu

L'idée d'établir une « liste noire » des sites massivement contrefaisants est ancienne. Il s'agit en réalité de la première étape d'une politique de répression du piratage visant à assécher les financements de ces sites , et donc l'intérêt pour les pirates de les créer en violation des droits d'auteur.

L'édition 2019 du rapport « Stratégie de lutte contre le piratage des contenus culturels et sportifs » de la Hadopi indique que 76 % du financement des 5 000 sites les plus populaires proposant des oeuvres piratées proviennent de marques réputées.

Des démarches de « droit souple » ont été menées dans le passé, en particulier la signature par les annonceurs, les professionnels de la publicité et les ayants droit, d'une « charte de bonnes pratiques » le 23 mars 2015.

Elle laisse aux parties prenantes la capacité d'établir une liste de sites identifiés comme massivement contrefaisants par leurs URL, ce qui permet aux différents acteurs de la publicité en ligne, sur une base volontaire, de dénouer les éventuels liens commerciaux avec ces sites .

Cependant, comme le mentionne le rapport précité de la Hadopi, les sites ont su s'adapter, en se tournant vers des publicités « dégradées » (pornographie, jeux en ligne), en privilégiant l'usage de monnaies virtuelles ou bien en développant des stratégies de contournement (par la mise en place « d'obfuscateurs », soit des sites intermédiaires en apparence respectables qui renvoient vers les contenus illicites souhaités).

L'usage de la « liste noire » peut diverger suivant deux approches, même si la logique d'assèchement des ressources demeure prioritaire :

Ø d'une part , elle peut être accessible aux seuls acteurs volontaires , principalement ceux du monde de la publicité, qui cherchent alors à rompre leurs liens commerciaux. Tel est le cas par exemple au Royaume-Uni, avec la liste établie par le service spécialisé de la police de Londres qui tient à disposition des partenaires volontaires la liste des sites massivement contrefaisants, et a la capacité de prévenir les autres acteurs de leur éventuelle responsabilité de complice au non-respect des droits d'auteur ;

Ø d'autre part , la liste peut être rendue publique , comme aux États-Unis, dans une logique de « name and shame » qui peut s'avérer utile non seulement pour les intermédiaires publicitaires, mais également pour les internautes qui ne sont pas toujours pleinement conscients du caractère illicite de leur démarche.

L'article L. 331-24 a pour objectif de définir un cadre national pour l'établissement et l'usage de la liste noire. Sa logique emprunte à la fois à l'approche dite « follow the money », mais également de « name and shame ».

Elle s'inscrit également dans un continuum de mesures destinées à lutter contre les sites contrefaisants : l'inscription sur la liste noire, qui n'emporte pas de sanction directe contre le site, doit être vue comme une première étape vers un traitement judiciaire de l'affaire, en application de l'article L. 336-2 du CPI.

b) Le complexe établissement de la liste noire

L'établissement de la liste des sites massivement contrefaisants ne serait plus laissé aux seuls signataires de la charte, mais sera « objectivé » par l'intervention de l'Arcom. Il était en effet juridiquement fragile de laisser aux seuls acteurs privés la capacité d'établir une liste par nature polémique.

L'inscription d'un site sur cette liste obéit à une procédure stricte en six étapes qui garantit le respect du contradictoire.

Elle repose sur l'interaction entre :

ü le rapporteur indépendant nommé par le vice-président du Conseil d'État en application de l'article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986 pour une durée de quatre ans. Ce rapporteur, distinct du collège , a été institué afin de garantir l'impartialité ;

ü le collège de l'Autorité ;

ü les agents de l'Autorité assermentés et habilités en application de l'article L. 331-14 du CPI, dotés pour l'occasion de pouvoirs supplémentaires (voir supra ).

Première étape , le rapporteur initie l'instruction préalable en mandatant les seuls agents habilités et assermentés de l'Autorité. L'identification des sites contrevenants implique nécessairement une connaissance étendue de cet écosystème, ainsi que la participation des ayants droit.

Deuxième étape , les agents assermentés, dotés de pouvoirs propres à la fois issus du présent article, mais également de l'article 19 de la loi du 30 septembre 1986 modifié par l'article 9 du présent projet de loi, ont la faculté de solliciter auprès des titulaires des droits d'auteur et des droits voisins toutes informations relatives aux autorisations d'exploitation consenties et aux notifications adressées aux services de communication au public en ligne.

Ils peuvent également s'appuyer sur les constats d'infraction effectués par eux-mêmes et par les agents assermentés désignés par le Centre national du cinéma et de l'image animée (CNC) ou les représentants des auteurs en application de l'article L. 331-2 du présent code.

Troisième étape , le rapporteur reçoit le dossier ainsi constitué sous forme de procès-verbal. S'il estime être en présence d'un site massivement contrefaisant à la lumière de ces constats, il transmet le dossier au président de l'Autorité .

Quatrième étape , le collège de l'Autorité convoque, au minimum 15 jours à l'avance, le représentent du site incriminé, sur la base des informations disponibles sur le site. Si le représentant du site ne se rend pas à la convocation, la procédure se poursuit malgré tout. L'audience est publique.

Cinquième étape , l'Autorité délibère. Les sites inscrits sur la liste ne doivent pas simplement agir occasionnellement en violation de la propriété intellectuelle, mais « de manière grave et répétée », ces deux termes renvoyant à la fois à l'ampleur du catalogue illégalement proposé, mais aussi au caractère systématique dans le temps de l'infraction. La décision, d'inscrire le site sur la liste, notifiée à l'intéressé, est prise pour une durée maximale de 12 mois. Si le site n'a pas modifié sa ligne de conduite pendant ces 12 mois, il appartiendra à l'Arcom d'anticiper une nouvelle procédure pour maintenir l'inscription sur la liste noire.

Sixième étape , le site peut demander à être retiré de la liste, mais doit pour ce faire apporter la preuve de son respect des droits d'auteur et des droits voisins. La procédure est identique à celle permettant le premier examen, avec notamment une audience publique.

Les conséquences de l'inscription sur la liste noire sont doubles.

Ø La liste étant publique, l'inscription d'un site constitue pour les internautes une information permettant de signaler le caractère délictueux de l'activité, dans une logique de « name and shame » qui emprunte au modèle américain .

Néanmoins, l'efficacité de la mesure repose d'une part sur le « civisme » des utilisateurs , qui sont supposés se détourner « naturellement » de solutions qu'ils découvrent illégales, d'autre part de la connaissance qu'ils ont de cette liste et de leur volonté de la consulter. Des dispositions proches sont mises en oeuvre par l'Autorité des marchés financiers (AMF), qui publie et actualise en permanence quatre listes noires thématiques des sites ayant fait l'objet d'une mise en garde, la différence étant que nul n'a intérêt à confier des fonds à un site potentiellement criminel, alors que tel pourrait ne pas être le cas pour le téléchargement d'oeuvres où la sanction est bien moindre et plus incertaine.

Ø Le V de l'article prévoit un mécanisme qui vise non plus l'aval, c'est-à-dire les internautes, mais l'amont, avec les financeurs .

Il est supposé agir suivant deux voies distinctes .

L es signataires des accords visant à lutter contre le piratage en ligne que l'Arcom est chargée de promouvoir en application de ses nouvelles compétences (article L. 331-12) sont invités à « utiliser » ces listes. Sous ce vocable assez peu précis réside la faculté, volontaire , de cesser de collaborer avec ces sites, ce qui pourrait les empêcher de fonctionner.

Au-delà des actions que la signature d'accords est supposée rendre plus aisées, toute personne « en relation commerciale » avec les services cités sur la liste noire, « notamment pour y pratiquer des insertions publicitaires » ou « lui procurer des moyens de paiement de ses prestations » a obligation de rendre publique cette relation , dans un format que devra préciser l'Autorité, et de la mentionner dans son rapport annuel. Il s'agit donc « d'étendre l'opprobre » des sites contrefaisants aux entreprises qui rendent possible l'activité délictueuse en la finançant ou en permettant son existence, ce qui pourrait avoir pour effet de les inciter à cesser toute relation commerciale avec elles.

Aucune autre sanction n'est cependant prévue - il semble en effet juridiquement fragile de sanctionner une entreprise pour une collaboration avec une autre qui ne serait pas également sanctionnée.

Un décret en Conseil d'État devra préciser les conditions d'application de ces dispositions.

2. La lutte contre les sites « miroirs » (article L. 331-26), ou « sites de contournement »

a) L'inefficacité du cadre actuel

Face à un site proposant de manière illégale des contenus couverts par le droit d'auteur, les titulaires des droits ou leurs représentants disposent de deux instruments juridiques :

Ø en application de l'article L. 336-2 du CPI , le président du tribunal judiciaire peut, à la demande des titulaires de droits sur les oeuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, ou des organismes de défense professionnelle, ordonner « toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin ». Cette demande est adressée « à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ». Cette procédure est en pratique la plus utilisée pour lutter contre les sites internet contrefaisants ;

Ø en application du 8. du I de l'article 6 de la LCEN du 21 juin 2004, l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à l'hébergeur et à défaut au fournisseur d'accès, « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne . » Cette voie de recours est cependant moins usitée en matière de droits d'auteur.

La mesure prise sur l'un ou l'autre de ces fondements consiste dans la grande majorité des cas en un déréférencement du site ou bien la fin de son indexation par les moteurs de recherche.

Cependant, ces actions ont fait la preuve de leur insuffisance . En effet, les sites internet peuvent très rapidement changer d'adresse, de nom, se dupliquer, d'où le nom de « site miroir ». Les titulaires des droits se retrouvent démunis et découragés quand, au terme d'une action judiciaire qui a pu s'étaler sur plusieurs mois, le site fermé réapparait quelques jours plus tard. Or la protection de la liberté d'expression contraint fortement l'autorité administrative pour ordonner des mesures de blocage, et l'autorité judiciaire ne peut par nature procéder systématiquement dans l'urgence nécessaire .

Cette question n'est au demeurant pas propre au piratage des oeuvres. Elle a été par exemple évoquée dans le cadre de l'examen de l'article 6 de la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet déposée par la députée Laetitia Avia.

b) Une nouvelle procédure

Le point de départ de la procédure prévue au nouvel article L 331-26 est une décision prise par l'autorité judiciaire , en application de l'article L. 336-2 précité, pour empêcher l'accès à un service de communication au public en ligne , c'est-à-dire un site internet.

Si l'interdiction d'accès est mise en oeuvre, un site miroir peut très rapidement être mis en ligne. La définition en serait « tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision ».

La lutte contre les « sites miroirs » ne se limite pas à la violation des droits d'auteur, mais s'étend également aux contenus dits « haineux ». L'article 19 du projet de loi confortant le respect des principes de la République, comporte ainsi un dispositif proche, qui insère un nouvel article 6-4 à la loi 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, avec une formulation différente.

Art. 6-4. - Lorsqu'une décision judiciaire exécutoire a ordonné toute mesure propre à empêcher l'accès à un service de communication au public en ligne dont le contenu relève des infractions prévues au 7 du I de l'article 6, l'autorité administrative, saisie le cas échéant par toute personne intéressée, peut demander aux personnes mentionnées aux 1 ou 2 du même I, et pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par cette décision judiciaire, d'empêcher l'accès à tout service de communication au public en ligne dont le contenu relève des mêmes infractions et est identique ou équivalent à tout ou partie du contenu du service mentionné par ladite décision. Est considéré comme équivalent un contenu qui demeure en substance inchangé par rapport à celui ayant fait l'objet de la décision judiciaire mentionnée au présent alinéa et dont les différences de formulation par rapport à ce dernier n'impliquent aucune appréciation autonome .

La caractérisation repose sur une part de subjectivité, car il est très rare que le nouveau site soit exactement identique au précédent et reprenne donc « en totalité » le site contrevenant.

Un titulaire des droits au bénéfice duquel a été prise la décision judiciaire initiale - soit par exemple un auteur dont les oeuvres seraient présentes sur le site -, s'il constate la création d'un « site miroir », en informe l'Arcom .

L'Autorité peut alors demander aux fournisseurs d'accès aux services de communication au public en ligne (1 du I de l'article 6 de la loi du 21 juin 2004), soit les fournisseurs d'accès à internet (FAI) , ainsi qu'aux fournisseurs de noms de domaine « d'empêcher l'accès » à ce site. La demande peut également être adressée aux moteurs de recherche, annuaires ou services de référencement.

Il s'agit cependant d'une simple sollicitation , qui n'est assortie d'aucune sanction en cas de refus. Dès lors, deux mesures complémentaires sont prévues afin d'assurer l'effectivité de ces dispositions.

D'une part, dans une logique de « droit souple », l'Arcom va chercher à faire entrer en relation préalablement à toute procédure avec les ayants droit et les fournisseurs d'accès afin de leur faire adopter un « accord type » prévoyant des mesures d'informations réciproques, par exemple, la communication des décisions judiciaires portant sur tel ou tel contenu. L'accord doit permettre « d ' engager » (là encore, sans possibilité de sanction ) les fournisseurs d'accès à bloquer ou déréférencer les sites incriminés. Le bénéfice attendu de ces accords est la réactivité , mais il repose entièrement sur la « bonne volonté » des entreprises.

D'autre part, et si les précédentes étapes n'ont pas permis le blocage du site, l'autorité judiciaire est saisie par les ayants droit pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l'accès au contenu. On retrouve la fonction du juge judiciaire, seul à même de limiter en dernier ressort la liberté d'expression que constitue un site internet .

Deux remarques peuvent être faites sur cette procédure.

D'une part, il n'est pas du pouvoir du régulateur d'ordonner le blocage , car il ne saurait se substituer à la justice. Dès lors, il est simplement en mesure de solliciter les prestataires, sans que ces derniers soient tenus d'obtempérer .

La procédure est donc spécifique ; il ne s'agit :

- ni d'un blocage judiciaire décidé par le juge dans le cadre du référé « internet » prévu par le 8 du I de l'article 6 de la LCEN ou de l'article L. 336-2 du CPI (voir supra ) ;

- ni de son exception, qui consiste en un pouvoir propre donné à l'administration , comme dans le cas du blocage administratif prévu à l'article 6-1 de la LCEN pour les contenus d'extrême gravité (terrorisme, pédopornographie), qui fait l'objet d'un strict principe de subsidiarité (d'abord l'hébergeur, puis le fournisseur d'accès) ;

- mais d'un blocage dit « mixte », sur un modèle proche de celui retenu pour les sites de paris en ligne ou d'investissements illégaux, pour lesquels le Président d'une autorité administrative demande à l'autorité judiciaire d'ordonner le blocage d'un site aux intermédiaires techniques, face au refus des personnes en cause de cesser leur activité délictueuse.

D'autre part, les deux nouvelles procédures introduites par le présent article, constitution d'une liste noire et lutte contre les sites miroirs, ont vocation à s'insérer dans une succession de réponses à la piraterie en ligne :

ü l'inscription sur une liste noire devrait chronologiquement constituer la première réponse, avec ses conséquences éventuelles et espérées d'assèchement des ressources.

ü elle pourrait être suivie d'une décision judiciaire en application de l'article L. 336-2, elle-même accélérée par la présence du site sur la « liste noire ».

ü enfin, et si nécessaire, la fermeture des sites « miroirs » a vocation à rendre plus effective la décision judiciaire.

Cette succession repose cependant sur la coopération volontaire des prestataires des sites contrefaisants, qu'il n'est pas prévu de sanctionner.

II. - La position de la commission : plus de clarté et d'efficacité pour l'Arcom

A. UNE FUSION BIENVENUE

La commission approuve pleinement la création du grand régulateur des contenus que l'Arcom est appelée à devenir .

En ce qui concerne la fusion, elle souhaite faire part de deux séries de remarques :

- d'une part, des moyens significatifs doivent lui être rapidement alloués et garantis pour les années à venir. Les secteurs dans lesquels l'Arcom sera appelée à exercer ses missions requièrent des compétences techniques et juridiques poussées, pour permettre un contrôle et un dialogue avec des entités richement dotées en la matière. Ces garanties doivent être apportées dès le prochain projet de loi de finances ;

- d'autre part, il convient de mener une transition harmonieuse pour les personnels des deux entités fusionnés. En particulier les compétences unanimement reconnues aux salariés de la Hadopi doivent pouvoir être pleinement mises à profit par l'Arcom.

Si ces deux conditions sont réunies, le nouveau régulateur sera à même de mener à bien les nombreuses missions qui lui sont confiées par la loi de 1986 et dorénavant par le CPI.

B. RENFORCER LE NOUVEAU RÉGULATEUR

La commission a cherché à orienter au mieux les pouvoirs de l'Arcom, en adoptant une approche exigeante et pragmatique.

1. Un cadre juridique plus solide

Tout d'abord, il est nécessaire de sécuriser le cadre dans lequel l'Arcom prend ses décisions .

La commission a ainsi adopté à l'initiative de Jérémy Bacchi un amendement COM-40 qui donne à l'Autorité la mission d'évaluer les accords dont elle favorise la signature entre les différentes parties prenantes.

La commission a de plus donné la possibilité à l'Arcom, à l'initiative de Pierre-Antoine Lévi (COM-17), de demander aux intermédiaires techniques, lorsqu'ils refusent de donner suite à ses demandes, de justifier leur décision.

2. Des pouvoirs mieux assurés

Ensuite, la commission a voulu assurer les pouvoirs de l'Arcom.

Elle a donc étendu les pouvoirs des agents habilités et assermentés à la mission de lutte contre les « sites miroirs » (COM-64), et a étendu la mission d'encouragement et de développement de l'offre légale aux droits d'exploitation des manifestations sportives ( COM-65 ).

À l'initiative de Michel Laugier , la commission a offert plus de latitude à l'Arcom dans la liste des intermédiaires techniques qu'elle pourrait solliciter pour participer au blocage des « sites miroirs » (COM-35). L'Arcom pourrait s'adresser à l'ensemble des intermédiaires identifiés par la décision judiciaire, elle-même basée sur le travail des ayants droit.

3. La transaction pénale

Enfin, à l'initiative de son rapporteur, la commission a mis en en place une procédure, depuis longtemps attendue, de transaction pénale (COM-67), en reprenant un dispositif défendu par Aurore Bergé, rapporteure, au nom de la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale, du projet de loi « audiovisuel » de 2019, malheureusement non soutenu par sa majorité et par le Gouvernement.

Actuellement, les moyens d'action de la Hadopi sont essentiellement réduits à la phase dite « pédagogique », soit l'envoi d'avertissements à l'internaute contrevenant qui aurait téléchargé en pair-à-pair des oeuvres protégées par le droit d'auteur. Initialement, la Hadopi pouvait ordonner la suspension de l'accès à internet en cas de manquements répétés. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 10 juin 2009, a cependant jugé que le droit de se connecter relevait de la liberté de communication. Dès lors, les moyens de la Hadopi se sont trouvés déséquilibrés, la rendant dépendante de la réaction d'une institution judiciaire à laquelle jamais les moyens nécessaires n'ont été accordés. Ainsi, plus de 85 % des saisines du Procureur ne donnent lieu à aucune poursuite.

Une étude ^{9 ( * )} réalisée par M. Louis Dutheillet de Lamothe et Mme Bethania Gaschet a éclairé les différentes options possibles, afin de renforcer l'efficacité des mécanismes de lutte contre le piratage sans pour autant mettre en danger la constitutionnalité du dispositif.

La transaction pénale est apparue comme la meilleure solution, sur le modèle du Défenseur des droits.

Concrètement, lorsque le comportement délictueux répété de l'internaute ne fait plus de doute, le membre de l'Arcom en charge de la réponse graduée aura la faculté de lui proposer une transaction, d'un montant de 350 euros, soit le tiers de la sanction maximum aujourd'hui encourue, destinée à éteindre l'action publique. Cette transaction, qui doit être homologuée par le Procureur de la République, constitue une procédure relativement légère. En cas de refus, le droit actuel trouve à s'appliquer, et l'internaute sera passible de poursuites.

Cette mesure, très attendue par les ayants droit, présente trois avantages :

ü premier avantage , elle met un terme au sentiment d'impunité des internautes « pirates », qui peuvent actuellement commettre leur forfait sans jamais encourir la moindre sanction. Symboliquement, et alors que le projet de loi fait peser de nouvelles responsabilités sur les sites, il est nécessaire de responsabiliser également les internautes ;

ü deuxième avantage , elle renforce et complète la réponse graduée. Même d'un montant relativement faible, elle constitue donc une ultime étape dont la vocation est moins de s'appliquer que de crédibiliser l'approche pédagogique ;

ü enfin, troisième avantage , elle pourrait soulager les tribunaux en permettant à l'internaute d'éteindre en amont le travail de la justice.

Sur cette base, la commission a jugé que l'article 1 ^er offrait un cadre adapté à la nouvelle Autorité.

La commission a adopté l'article 1 ^er ainsi modifié.

Article 2 A (nouveau)

Rémunération des photographes et plasticiens
dont les oeuvres sont reproduites par des services de moteur de recherche et de référencement sur internet

Cet article additionnel, adopté à l'initiative de Sylvie Robert (COM-31), vise à rendre effectives les dispositions de l'article 30 de la loi du 7 juillet 2016, destinées à assurer une rémunération pour la reprise des oeuvres graphiques par les services de référencement.

I. - Une disposition adoptée en 2016 et jamais suivie d'effet

Adopté à l'unanimité à l'initiative de notre ancien collègue Jean-Pierre Leleux , l'article 30 de la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine (LCAP) a mis en place un système de gestion collective obligatoire destiné à assurer une rémunération par les services de référencement pour les oeuvres graphiques (photographies, images..) qu'ils rendent accessibles à tous.

Cependant, les décrets d'application ne sont jamais parus . Le ministère de la culture avait souligné en 2016 trois points d'attention.

Ø Un risque de non-conformité au droit communautaire .

La Cour de justice de l'Union européenne avait jugé, dans un arrêt Niels Svensson du 13 février 2014, que l'insertion de liens hypertextes cliquables vers une oeuvre protégée par le droit d'auteur - en l'espèce, un article de presse - ne nécessitait pas l'autorisation préalable du titulaire des droits, sous réserve que cette oeuvre soit librement accessible sur un autre site. Cette position a été réitérée par la suite à de nombreuses reprises, en particulier dans l'arrêt Soulier et Doke du 16 novembre 2016 qui a interdit le dispositif français de reproduction numérique des livres « indisponibles ». La CJUE a de fait conclu à l'incompatibilité avec le droit communautaire de la gestion collective obligatoire ;

Ø le risque que le dispositif ne se retourne in fine contre les auteurs et les créateurs en entraînant le déférencement de leurs oeuvres ;

Ø enfin, l'impossibilité pour un auteur qui aurait opté pour une licence libre de se soustraire au système de gestion collective obligatoire .

Ces trois raisons ont justifié, depuis plus de cinq ans , que l'article 30 de la LCAP reste lettre morte.

II. - Enfin une solution ?

L'article 12 de la directive sur les droits d'auteur du 17 avril 2019 a consacré dans le droit communautaire un principe proche de celui de la gestion collective obligatoire dit de « licence collective étendue ». Il a été introduit en droit français pour la première fois à l'article 28 de la loi de programmation de la recherche du 24 décembre 2020 pour la reprise des images à des fins de travaux universitaires ^{10 ( * )} .

Dans ce contexte, une mission du Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSLPA), menée par le professeur Pierre Sirinelli et achevée en novembre 2019 ^{11 ( * )} a estimé que cette licence collective étendue , qualifiée dans le rapport de « gestion collective présumée », pouvait être adaptée au cas des référencements d'images .

III. - La position de la commission : donner enfin vie à une initiative portée par le Sénat

L'amendement portant article additionnel après l'article 2 adopté par la commission reprend les propositions d'évolutions législatives présentées dans le rapport précité.

Il propose une solution susceptible de débloquer une situation figée depuis 2016 au détriment des créateurs .

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 2

Extension du champ des autorisations d'usage pour les programmes
des entreprises de communication audiovisuelle

Cet article vise à assurer une meilleure protection des sociétés de radiodiffusion pour leurs créations rendues disponibles sur internet.

I. - Protéger les entreprises de communication audiovisuelle

L'article L. 216-1 du CPI prévoit l'autorisation de l'entreprise de communication audiovisuelle au titre de leurs droits voisins pour toute utilisation de ses programmes, vente, louage, échange, ou diffusion dans un lieu accessible au public moyennant paiement d'un droit d'entrée .

Cette protection est cependant limitée à la reprise en simultané d'un programme, et uniquement par télédiffusion , excluant ainsi les usages en ligne .

La question de la protection des contenus suite à leur diffusion, ou de programmes spécialement conçus pour une écoute à la demande comme les podcasts, n'est donc pas clairement tranchée. Ainsi, plusieurs sites reprennent et agrègent des podcast sans autorisation et sans supporter aucun frais de production, protégés par une jurisprudence européenne qui reconnait que la protection des oeuvres diffusées sur internet est de la compétence des États ^{12 ( * )} et par ailleurs très protectrice de la liberté de « lier » sur internet ^{13 ( * )} .

Dès lors, l'équilibre économique même du podcast est fragilisé, comme le souligne un rapport récent de l'Inspection générale des affaires culturelles ^{14 ( * )} .

Le présent article propose donc d'étendre la protection prévue à l'article L. 216-1 du CPI à toute mise à disposition du public en ligne. Ainsi, les sites d'agrégation devraient obtenir une autorisation de la société de production avant de rendre les oeuvres disponibles sur leur site . Par ailleurs, cette protection couvre également la reprise sur internet d'une émission en direct, par exemple dans le domaine sportif.

II. - La position de la commission

La commission est favorable à cette mesure, qui permet de prendre en compte l'importance de l'écosystème des podcast dans le paysage numérique.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 2 bis (nouveau)

Droits voisins des agences de presse et des éditeurs de presse

Cet article additionnel vise à compléter la loi du 23 juillet 2019 tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse.

I. - Une loi votée à l'initiative du Sénat...

Le 24 janvier 2019, le Sénat adoptait à l'unanimité une proposition de loi déposée par David Assouline, également Rapporteur du texte, prévoyant la création de droits voisins au profit des agences et des éditeurs de presse. Cette initiative, soutenue par l'ensemble des membres de la commission, constituait alors un pari sur l'adoption, à l'époque loin d'être acquise, de la directive européenne sur les droits d'auteur. L'Assemblée nationale et le ministre de la culture ont appuyé cette position.

Le 23 juillet 2019, la proposition de loi a donc pu être définitivement adoptée en seconde lecture par l'Assemblée nationale, qui n'a pas modifié le texte voté une nouvelle fois à l'unanimité par le Sénat le 3 juillet. La loi a été promulguée dans la foulée le 24 juillet ^{15 ( * )} .

La France est ainsi devenue le premier État de l'Union européenne à transposer dans son droit national l'article 15 de la directive sur les droits d'auteur, finalement adoptée le 17 avril 2019.

II. - ... et destinée à armer les éditeurs et les agences de presse face aux géants du numérique

La loi est destinée à doter les éditeurs et les agences de presse de la capacité juridique et des moyens de négocier avec les plateformes pour faire valoir leurs droits et parvenir à une répartition des revenus plus équilibrée pour eux, pour les journalistes et pour les photographes.

Le secteur de la presse souffre en effet depuis plusieurs années d'une captation massive de ses productions par les grands acteurs de l'internet. Cette situation contribue à assécher ses sources de financement et a plongé le secteur entier dans une crise d'une ampleur sans précédent. Les seuls Google et Facebook s'accaparent ainsi près de 70 % des ressources publicitaires en ligne et 90 % pour le mobile, contre 13 % seulement pour tous les éditeurs de presse.

Une étude publiée par News Media Alliance aux États-Unis en juin 2019 estime à 4,7 milliards de dollars le montant tiré en 2018 par le seul Google de l'utilisation sans rémunération des informations produites par les médias aux États-Unis.

III. - Des négociations sous tension et actuellement sans conclusion

La société Google a été immédiatement placée en première ligne, Facebook et les autres sites concernés restant pour leur part en retrait.

Allant à l'encontre des espoirs suscités en France et en Europe, Google a annoncé, dès le 25 septembre 2019, qu'elle entendait se placer en marge du système et ne pas entrer en négociations avec les éditeurs.

Sur le plan des principes, la réaction de Google était finalement peu surprenante compte tenu de la politique générale de la société, qui consiste à se présenter comme un simple « outil ». La firme fait remarquer que, à la différence des réseaux sociaux par exemple, son modèle économique n'est pas de conserver les internautes sur son site, mais de les orienter vers d'autres. La reconnaissance par Google de la légitimité des éditeurs à exiger des droits fragiliserait un système dans lequel la société se contente d'être un instrument performant mais « neutre » de diffusion des contenus. Cette position est constante et se retrouve dans les débats sur le « partage de la valeur », également traité dans la directive sur les droits d'auteur. Cet argument occulte cependant la captation massive des revenus issus de la publicité telle que présentée dans la première partie du présent rapport.

Au-delà de cette question de principe, le premier message adressé par Google était à destination des éditeurs. Suivant une stratégie éprouvée en Allemagne et en Espagne, la société cherchait d'une part à leur montrer qu'ils ne disposaient en réalité pas de marge de manoeuvre dans leurs relations avec elle, d'autre part, elle laissait entendre à certains d'entre eux qu'ils pourraient traiter directement avec elle et bénéficier d'un fonds dédié.

L'attitude de Google a finalement évolué, face à une double pression .

Ø La plainte devant l'Autorité de la concurrence

Face au refus de se lancer dans une négociation, une plainte contre Google a été déposée par l'Alliance de la presse d'information générale (APIG), le Syndicat des éditeurs de la presse magazine (SEPM) et l'Agence France-Presse (AFP) auprès de l'Autorité de la concurrence pour abus de position dominante en novembre 2019.

Dans sa décision du 9 avril 2020, l'Autorité a considéré que Google était susceptible de détenir une position dominante sur le marché français des services de recherche généraliste et que les pratiques dénoncées étaient susceptibles d'être qualifiées d'anticoncurrentielles. Elle a donc imposé une négociation « de bonne foi » entre Google et les éditeurs, pour une durée de trois mois.

À compter de cette date, Google ne semble plus avoir contesté le principe des droits voisins, mais a cherché à le « noyer » en l'incluant dans une négociation plus large sur les relations entre son moteur de recherche et les éditeurs.

À la fin de l'été 2020, la période de négociation étant échue, les principaux représentants des éditeurs ont annoncé avoir déposé un second recours auprès de l'Autorité contre Google, pour non-respect de ses obligations. Dans le même temps, le 2 juillet 2020, Google a fait appel de la décision de l'Autorité devant la cour d'appel de Paris, qui a rendu une décision défavorable à l'opérateur le 8 octobre 2020.

L'Autorité de la concurrence doit se prononcer prochainement sur les suites données aux mesures conservatoires d'avril 2020 ^{16 ( * )} .

Ø La contestation mondiale de la position dominante des grandes plateformes et le précédent australien

Déjà très écornée après l'élection présidentielle américaine de 2016, l'image des plateformes a été encore dégradée avec le scrutin de 2020. La pandémie a de plus contribué à porter sur le devant de la scène la rapidité et la viralité de diffusion de contenus trompeurs, biaisés, voire dangereux pour la sécurité publique et la santé publique. Enfin, les principaux partis américains - pour des raisons d'ailleurs opposées -, sont désormais unis dans la nécessité d'une évolution des règles applicables aux acteurs du numérique en situation de monopole.

Le cas de l'Australie , actuellement engagée dans des négociations tendues avec les plateformes, pourrait après l'adoption de la directive européenne constituer un nouveau précédent dans la tentative des États de réinstaurer un contrôle démocratique face aux plateformes.

De même, le nouveau président américain Joe Biden se montre offensif sur la responsabilité des plateformes, avec la nomination de la juriste Lina Khan, connue pour son hostilité aux monopoles des géants de la Tech, à l'autorité américaine de la concurrence (FTC). Il a de plus lancé l'idée d'un débat plus large sur le cadre législatif applicable aux GAFA, sans plus de précisions pour l'instant.

IV. - Une table ronde « consternante » au Sénat le 14 avril 2021

Face à l'absence d'avancée significative près de deux ans après le vote de la loi, la commission a organisé le 14 avril dernier une table ronde ^{17 ( * )} rassemblant les représentants des éditeurs et des agences de presse. Les participants ont montré un front désuni, entre presse « IPG » et presse « non IPG » et entre agences et éditeurs. Cette situation semble avoir été entretenue par des positions de négociation de Google peu coopératives, envers une presse très fragilisée économiquement et alors même que la société américaine affiche des bénéfices en très forte hausse en 2020.

V. - L'adoption d'un article additionnel pour contraindre à la négociation

L'amendement portant article additionnel adopté par la commission à l'initiative de David Assouline (COM-33) s'inspire du « modèle australien ».

Il vise à contraindre les plateformes à entamer et conclure des négociations en vue de fixer le montant de la rémunération pour la reprise des publications de presse, sous peine d'astreinte .

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 3

Lutte contre le piratage des contenus sportifs en direct

Cet article crée une nouvelle procédure dite « dynamique » afin de permettre le blocage, le retrait ou le déréférencement des sites retransmettant illégalement une compétition sportive diffusée en direct.

L'autorité judiciaire pourra ainsi ordonner le blocage de sites contrefaisants pour toute la durée d'une compétition, dans la limite de la saison sportive.

Sur la base de cette ordonnance, les sites non identifiés à la date du jugement mais retransmettant la compétition pourront également être bloqués. Pour ce faire, les titulaires de droits devront transmettre à l'Hadopi - puis à l'Arcom à l'issue de la fusion entre la Hadopi et le CSA - tous renseignements utiles à la caractérisation des sites pirates, à charge ensuite pour la Haute Autorité de vérifier le bien-fondé de ces demandes puis de transmettre, le cas échéant, les données d'identification des sites concernés aux défendeurs à l'instance.

L'article permet également à la Hadopi d'adopter des modèles d'accord-type destinés aux différents acteurs susceptibles de lutter contre le piratage sportif. Il confie aux agents de la Haute Autorité le pouvoir d'enquêter puis de transmettre les informations utiles aux titulaires de droits.

I. - Le développement exponentiel du piratage fragilise le modèle économique du sport professionnel

A. UNE PRISE DE CONSCIENCE INITIÉE PAR LA COMMISSION DE LA CULTURE

Les pouvoirs publics ont mis du temps à prendre la mesure de l'ampleur du phénomène du piratage sportif et des torts occasionnés au secteur du sport professionnel. Il n'existait pas non plus d'outil juridique approprié pour répondre au défi que représente la diffusion illégale en direct d'une compétition sportive sur des plateformes qui sont capables de se multiplier pour rendre très difficile toute réponse judiciaire.

La commission de la culture a été pionnière dans la mise en évidence de ce phénomène avec l'organisation d'une table-ronde ^{18 ( * )} réunissant l'ensemble des acteurs le 23 janvier 2019. À cette occasion, il est apparu que le nombre de pirates pouvait être évalué entre 1,5 et 2 millions par mois. Avec le développement des capacités techniques, le risque a été identifié que le piratage des retransmissions sportives devienne « un marché de masse » dans un contexte marqué par la multiplication des diffuseurs et donc le renchérissement du coût des abonnements pour les particuliers.

Cette table-ronde de janvier 2019 a permis de mettre en évidence le fait que la France était en retard par rapport à d'autres pays comme le Portugal et le Royaume-Uni qui ont mis en place des procédures qui obligent les fournisseurs d'accès à internet (FAI) à arrêter la diffusion en provenance des sites pirates sur demande des ayants droit.

Comme le précisait alors Mathieu Moreuil, directeur des affaires européennes de l'English Premier League, appelé à présenter le système anglais : « le juge ordonne donc aux FAI de bloquer certains serveurs. Cette décision, prise en mars 2017, a été appliquée pendant la saison, jusqu'au mois de juin. Elle a été renouvelée pour la saison suivante. Le juge a considéré qu'il n'y avait pas de menace pour la liberté d'expression - qui ne s'étend pas au vol de contenus protégés - et que le coût pour les FAI n'était pas disproportionné. Les FAI, d'ailleurs, loin de s'opposer à notre démarche, l'ont soutenue » . Les ayants droit occupent un rôle important dans le dispositif puisqu'il leur revient d'établir une liste de serveurs de streaming et de la fournir aux FAI, qui bloquent ces serveurs pour la durée effective des matchs. « Dynamique et limitée dans le temps, cette ordonnance est très efficace et limite la consommation de streaming illégal » indiquait alors Mathieu Moreuil.

B. L'INSUFFISANCE D'UNE DÉMARCHE FONDÉE SUR LA NÉGOCIATION D'UN ACCORD PROFESSIONNEL

Le recours à un dispositif contraignant est devenu d'autant plus nécessaire que les démarches fondées sur le volontariat des parties n'ont pas été concluantes. C'est le cas notamment de la possibilité ouverte par l'article 24 introduit à l'initiative de nos collègues Michel Savin et Claude Kern dans la loi du 1 ^er mars 2017 visant à préserver l'éthique du sport, à renforcer la régulation et la transparence du sport professionnel et à améliorer la compétitivité des clubs ^{19 ( * )} de négocier un accord professionnel entre les différents acteurs du sport professionnel et de l'internet pour lutter contre la diffusion de contenus sportifs illicites sur internet et promouvoir les bonnes pratiques.

L'étude d'impact annexée au projet de loi rappelle que cet article « ne prévoit en revanche aucune obligation de résultat » et qu' « aucun accord professionnel n'a été conclu sur la base de l'article 24 de la loi du 1 ^er mars 2017 » malgré des échanges nourris entre les différentes parties prenantes. Cette absence d'accord ne doit pas être considérée comme un échec puisque le dialogue noué à l'occasion de ces négociations a permis de faire progresser la prise de conscience quant à la nécessité d'une action. Par ailleurs, la complexité des dispositions à mettre en oeuvre a permis d'établir que des dispositions législatives étaient, en fait, indispensables pour permettre l'efficacité du dispositif.

II. - Des mesures législatives devenues indispensables pour lutter efficacement contre un phénomène devenu massif

A. UN DISPOSITIF JURIDIQUE INNOVANT FONDÉ SUR UNE ORDONNANCE DYNAMIQUE

Le dispositif juridique retenu vise à permettre à un juge d'enjoindre un intermédiaire technique de bloquer l'accès à un site ou à un service de streaming (services de communication au public en ligne) ou de déréférencer un tel site.

Le présent article tient compte des avancées intervenues lors du débat à l'Assemblée nationale en mars 2020 à l'occasion de l'examen en première lecture par la commission des affaires culturelles de l'article 23 du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique. Le texte du projet de loi prévoyait alors un mécanisme judiciaire en deux temps qui obligeait à saisir le juge une seconde fois afin qu'il prononce une injonction de blocage ou de déréférencement à l'encontre de l'ensemble des sites contrefaisants, qu'ils soient ou non identifiés à la date de cette injonction. Ce dispositif a été profondément remanié par la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale et le présent article 3 tient compte de cette évolution en consacrant une phase judiciaire unique.

Le présent article insère ainsi une nouvelle section 3 au chapitre III du titre III du livre III du code du sport intitulé « Lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives » qui comprend deux nouveaux articles, l'article L. 333-10 et l'article L. 333-11 .

Le paragraphe I du nouvel article L. 333-10 reconnaît à tout titulaire d'un droit de retransmission d'une compétition ou d'une manifestation sportive tant sur le fondement de l'article L. 333-1 du code du sport que de l'article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle ou d'un contrat d'exclusivité la possibilité de saisir le juge afin d'obtenir une mesure de blocage ou de déréférencement d'un site dont l'objectif principal ou l'un des objectif principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou de manifestations sportives. Cette saisine du juge est toutefois conditionnée au constat préalable d'atteintes graves et répétées au droit d'exploitation audiovisuelle et les titulaires de droit devront fournir au juge les éléments permettant de caractériser ces atteintes.

Le paragraphe II prévoit que sur la base du constat d'atteintes graves et répétées au droit d'exploitation audiovisuelle le juge pourra alors ordonner, afin de prévenir ou de remédier à de nouvelles atteintes, la mise en oeuvre de mesures de blocage ou de déréférencement de sites internet qu'ils soient ou non identifiés, pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, dans la limite de la durée de la saison sportive concernée . Ces mesures devront viser les sites dont l'objectif principal ou l'un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou de manifestations sportives.

Le dernier alinéa du paragraphe II prévoit que le juge peut ordonner toute mesure de publicité de la décision, notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au public en ligne qu'il désigne, selon les modalités qu'il précise.

L'étude d'impact jointe au projet de loi précise à juste titre qu'il ne saurait y avoir de doutes quant au caractère ou non licite des diffusions sportives : « soit une diffusion d'un événement sportif est effectuée par un diffuseur autorisé et elle est alors licite ; soit une diffusion d'un événement sportif n'est pas effectuée par un diffuseur autorisé et elle est alors illicite . L'intervention du juge pour trancher cette question n'est donc pas jugée nécessaire au-delà de l'ordonnance initiale » ^{20 ( * )} .

La rédaction de l'article 3 vise à respecter une certaine proportionnalité dans la détermination des mesures de blocage en exigeant le constat préalable du caractère massif des violations et en ciblant les sites devant faire l'objet de mesures de blocage. Le recours nécessaire à l'Arcom dans l'exécution de l'ordonnance initiale s'agissant des sites qui n'y sont pas identifiés constitue par ailleurs une garantie supplémentaire.

Le paragraphe III précise qu' il reviendra aux titulaires de droits de communiquer à l'Arcom les éléments d'identification des sites qui retransmettent en direct les manifestations sportives de manière illicite, à charge pour cette dernière de notifier les données d'identification de ces sites aux fournisseurs d'accès à internet ou aux moteurs de recherche afin que ceux-ci mettent en oeuvre les mesures de blocage .

Le dernier alinéa du paragraphe III prévoit que lorsqu'il n'est pas donné suite à la notification de l'Arcom, l'autorité judiciaire pourra être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l'accès à ces services.

Le paragraphe IV incite les titulaires de droit concernés et le FAI à conclure des accords visant à lutter contre la diffusion illicite de manifestations sportives et à répartir le coût des mesures ordonnées par le juge.

Le nouvel article L. 333-11 prévoit la possibilité pour les agents assermentés et habilités de l'Arcom de constater les faits susceptibles de constituer des atteintes aux droits mentionnés à l'article L. 333-10. Ces agents pourront également, sans être tenus pénalement responsables, participer sous un pseudonyme à des échanges sur un site illégal afin notamment de pouvoir constituer des éléments de preuves sur ce service afin de pouvoir établir son caractère illicite. Il leur sera également possible dans les mêmes conditions de reproduire des manifestations ou des compétitions sportives diffusées sur les services de communication au public en ligne et d'extraire, acquérir ou conserver par ce moyen des éléments de preuve sur ces services aux fins de leur caractérisation. Les agents de l'Arcom pourront enfin acquérir, et étudier les matériels et logiciels propres à faciliter la commission des atteintes aux droits mentionnés précédemment à l'article L. 333-10.

Les pouvoirs importants accordés aux agents de l'Arcom font l'objet d'un encadrement strict puisque le septième alinéa de l'article L. 333-11 prévoit qu'à peine de nullité leurs actes ne pourront avoir pour effet d'inciter autrui à commettre une infraction tandis que le dernier alinéa de l'article prévoit que les agents de l'Arcom devront consigner les informations recueillies dans un procès-verbal rendant compte de la manière dont les pouvoirs exposés précédemment ont été utilisés.

B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION POUR ASSURER L'EFFECTIVITÉ DU DISPOSITIF

Le rapporteur se réjouit de la rédaction de l'article 3 qui devrait apporter une réponse très attendue à la question du piratage des retransmissions sportives. La commission a cependant estimé nécessaire de procéder à plusieurs ajustements concernant cette rédaction.

Ainsi que l'Hadopi l'a préconisé dans son avis, il apparaît souhaitable dans un souci d'unité de la jurisprudence, de centraliser ce contentieux en attribuant une compétence exclusive au tribunal judiciaire de Paris pour en connaître. La commission a donc adopté l'amendement de Michel Savin (COM-12) en ce sens.

La commission a décidé également de modifier l'alinéa 4 afin d' étendre le champ d'application de l'ordonnance dynamique à l'ensemble des intermédiaires techniques (hébergeurs, fournisseurs de noms de domaine) et a adopté, à cette fin, un amendement proposé par Jean-Jacques Lozach (COM-38 rect.). Par cohérence la commission a également adopté un second amendement de Jean-Jacques Lozach (COM-39 rect.) qui intègre les hébergeurs parmi les acteurs susceptibles de faire l'objet d'une demande de la part du juge judiciaire afin de lutter contre la diffusion illicite de compétitions ou manifestations sportives.

La commission a ensuite adopté deux amendements identiques de Michel Savin et Claude Kern (COM-1 rect. et COM-13) modifiant le huitième alinéa de l'article afin de préciser que la durée de l'ordonnance dynamique portera sur douze mois au maximum comme le prévoyait le texte adopté par la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale en mars 2020 . La notion de saison sportive n'apparaît pas en effet comme très précise et l'expérience de la crise sanitaire a montré, par ailleurs, que la durée des saisons pouvait évoluer en fonction des circonstances. Une durée de douze mois au maximum devrait permettre au juge d'ajuster la durée de son ordonnance en tenant compte des spécificités de chaque discipline.

Une autre modification adoptée par la commission à l'initiative de Michel Savin (COM-14) vise à compléter la rédaction du douzième alinéa en précisant que le service de communication au public qui ne donnerait pas suite à la notification de l'Arcom pourrait être amené à se justifier devant elle . Cet ajout apparaît utile afin de ne pas laisser penser que ce nouvel alinéa qui ne figurait pas dans le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique pourrait avoir pour effet d'encourager les services de communication au public visés à ne pas répondre aux notifications de l'Arcom et à attendre la saisine de l'autorité judiciaire.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 4

Prise en compte de la lutte contre le piratage des contenus sportifs
dans les missions de l'Arcom

Cet article complète la loi du 30 septembre 1986 avec la mission de lutte contre le piratage des contenus sportifs, nouvelles compétences du nouveau régulateur.

L'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication définit les missions générales du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA). Ce présent projet de loi propose de le fusionner à la Hadopi pour créer un nouveau régulateur, l'Arcom.

Conformément à la nouvelle mission générale de lutte contre le piratage confiée par l'article 1 ^er du projet de loi à l'Arcom, il serait inséré un nouvel article 3-2 à la loi de 1986. Il indiquerait que l'Arcom assure les missions prévues « à l'article L. 331-12 » du CPI, dans sa rédaction issue de l'article 1 ^er . De manière plus large, l'Arcom serait également chargée de veiller « au respect de la propriété littéraire et artistique ».

La commission est favorable à cette mesure de coordination .

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 5

Désignation des membres de l'Arcom

Cet article détermine la composition et les modalités de désignation des membres de l'Arcom issue du rapprochement du CSA et de la Hadopi. Il réduit de six à quatre le nombre des membres du collège désignés par les assemblées parlementaires afin de permettre la présence de deux magistrats dans le collège qui seraient en charge de mettre en oeuvre la réponse graduée.

Le projet de loi organique relatif à la protection de l'accès du public aux oeuvres culturelles à l'ère numérique complète cet article 5 en prévoyant que la nomination du président de l'Arcom s'effectue conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

I. - Plusieurs évolutions notables dans la composition de l'Arcom par rapport à celle du CSA

A. UNE DIMINUTION DU NOMBRE DES MEMBRES NOMMÉS PAR LE PARLEMENT

1. La composition actuelle du CSA

Le présent article 5 succède à l'article 29 du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique adopté par la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale le 5 mars 2020. L'article 29 du précédent projet de loi s'inspirait déjà des règles en vigueur pour désigner les membres du CSA.

Selon les termes de l'article 4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, le collège du CSA est en effet composé de 7 membres désignés comme suit :

- trois membres sont désignés par le Président de l'Assemblée nationale et trois membres désignés par le Président du Sénat en raison de leurs compétences en matière économique, juridique ou technique ou de leur expérience professionnelle dans le domaine de la communication, notamment dans le secteur audiovisuel ou des communications électroniques , après avis conforme de la commission permanente chargée des affaires culturelles statuant à bulletin secret à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés ;

- le président est nommé par le Président de la République pour la durée de ses fonctions de membre du conseil. Conformément aux dispositions de la loi organique ^{21 ( * )} n° 2010-837 du 23 juillet 2010, cette désignation intervient dans les formes prévues par le cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution ^{22 ( * )} . En cas d'empêchement du président, pour quelque cause que ce soit, la présidence du collège est assurée par le membre du conseil le plus âgé.

Le mandat des sept membres du CSA est de six ans non renouvelables et n'est pas interrompu par les règles concernant la limite d'âge éventuellement applicable aux intéressés. Les nominations au CSA concourent à une représentation paritaire des femmes et des hommes.

À l'exception de son président, le CSA est renouvelé par tiers tous les deux ans . À l'occasion de chaque renouvellement biennal, les présidents des assemblées désignent une femme et un homme . Sauf accord contraire, chacun désigne un membre du sexe opposé à celui qu'il a désigné pour le précédent renouvellement biennal.

Les membres du conseil ne peuvent être nommés au-delà de l'âge de soixante-cinq ans. Lors de la désignation d'un nouveau membre appelé à remplacer un membre dont le mandat a pris fin avant le terme normal, le nouveau membre est de même sexe que celui qu'il remplace. Dans le cas où le mandat de ce membre peut être renouvelé, le président de l'autre assemblée désigne un membre de l'autre sexe.

Le Conseil supérieur de l'audiovisuel ne peut délibérer que si quatre au moins de ses membres sont présents. Il délibère à la majorité des membres présents. Le président a voix prépondérante en cas de partage égal des voix.

2. La composition de l'Arcom prévue initialement par le projet de loi « Riester »

La composition de l'Arcom telle qu'elle était prévue par le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique s'inspirait pour partie de celle du CSA présentée précédemment.

Parmi les changements notables, figurait toutefois la réduction de 3 à 2 du nombre des membres nommés par chacun des présidents des assemblées parlementaires « en raison de leurs compétences en matière économique, juridique ou technique ou de leur expérience professionnelle dans le domaine de la communication, notamment dans le secteur audiovisuel ou des communications électroniques ».

Cette réduction du nombre des membres désignés par le Parlement visait à faire de la place à deux nouvelles catégories de membres sans avoir à augmenter le nombre des membres du collège. Un magistrat désigné par le Président de la République sur une liste de trois noms établie par les présidents des plus hautes juridictions était appelé à rejoindre le collège de l'Arcom tandis qu'un membre de l'Arcep était également amené à intégrer l'Arcom afin de mieux articuler les travaux des deux autorités dont les champs de compétence se recouvrent partiellement sur les questions numériques.

B. UN RAPPROCHEMENT INSTITUTIONNEL ENTRE L'ARCOM ET L'ARCEP ABANDONNÉ

Le présent projet de loi s'avère moins ambitieux concernant « l'inter-régulation ». Si le rapprochement entre le CSA et la Hadopi a été maintenu, la recherche d'une meilleure articulation institutionnelle entre l'Arcom et l'Arcep a été abandonnée . Le CSA estime pour sa part dans son avis du 22 mars 2021 que l'abandon de ce rapprochement « est justifié dans la mesure où le CSA et l'Arcep ont développé de manière volontaire et effective des coopérations concrètes dans le cadre d'une convention signée entre les deux autorités le 2 mars 2020. Elles ont ainsi créé un « pôle numérique commun », adopté un programme d'études conjoint et réuni leurs deux collèges en réunion plénière » .

Le rapprochement institutionnel à travers des nominations croisées constituait pourtant déjà un compromis par rapport à des solutions plus radicales comme la fusion des collèges ou des services du CSA et de l'Arcep. La solution proposée aujourd'hui des « coopérations renforcées » constitue donc un minimum minimorum qui illustre un recul dans les ambitions du projet de loi.

Le rapporteur considère que la solution proposée constitue une étape avant de pouvoir réexaminer dans un avenir proche les relations entre l'Arcom et l'Arcep à l'aune du développement de la fibre optique et du recul de la TNT qui devraient l'un comme l'autre appeler une régulation mieux coordonnée entre les deux acteurs.

II. - Une nouvelle composition du collège de l'Arcom par rapport au projet de loi « Riester » de 2020

A. UNE « SUR REPRÉSENTATION » DES MAGISTRATS QUESTIONNÉE PAR LE CSA

L'absence de membre de l'Arcep dans le nouveau collège de l'Arcom aurait pu permettre de préserver davantage le rôle du Parlement dans la désignation des membres du nouveau régulateur des médias.

Il n'en a pourtant rien été puisque le projet de loi prévoit de doubler le nombre des magistrats tout en modifiant les modalités de leur désignation par rapport au projet de loi « Riester » qui échappent dorénavant au Président de la République.

Le collège de l'Arcom comprendrait ainsi un membre en activité du Conseil d'État désigné par le vice-président du Conseil d'État ainsi qu'un membre en activité de la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation. Ces deux magistrats auraient plus particulièrement pour mission de mettre en oeuvre la compétence de réponse graduée actuellement exercée par les membres de la commission de la protection des droits de l'Hadopi. Ils exerceraient cette compétence à tour de rôle comme titulaire et comme suppléant, pour la moitié de leur mandat.

L'évolution de la composition du collège de l'Arcom

	CSA	« Arcom V1 » « pjl Riester »	« Arcom V2 » « pjl Bachelot »
Nombre de membres	7	7	7
Président	Nommé par le Président de la République sauf vote contraire aux 3/5 ^èmes des commissions en charge des affaires culturelles (Art. 13.C).	Nommé par le Président de la République sauf vote contraire aux 3/5 ^èmes des commissions en charge des affaires culturelles (Art. 13.C).	Nommé par le Président de la République sauf vote contraire aux 3/5 ^èmes des commissions en charge des affaires culturelles (Art. 13.C).
Membres nommés par les Présidents des assemblées parlementaires	3 membres désignés par le Président de l'Assemblée nationale et 3 membres désignés par le Président du Sénat.	2 membres désignés par le Président de l'Assemblée nationale et 2 membres désignés par le Président du Sénat.	2 membres désignés par le Président de l'Assemblée nationale et 2 membres désignés par le Président du Sénat.
Autres membres		- Un membre désigné par le Président de la République parmi une liste de 3 personnes proposées par le vice-président du Conseil d'État, le premier président de la Cour de cassation et le Premier président de la Cour des comptes parmi leurs membres - Un membre de l'Arcep désigné par celle-ci parmi les membres de la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction.	- Un membre en activité du Conseil d'État désigné par le vice-président du Conseil d'État ; - Un membre en activité de la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation.
Périodicité du renouvellement	Par tiers tous les deux ans (à l'exception du président).	Par moitié tous les trois ans (à l'exception du président et du membre de l'Arcep).	Par tiers tous les deux ans (à l'exception du président).

Dans son avis du 22 mars 2021 précité, le CSA « s'interroge sur la nécessité de nommer à titre permanent deux membres de ces hautes juridictions au sein du collège de l'Arcom pour mettre en oeuvre la compétence de réponse graduée » . Le régulateur de l'audiovisuel rappelle en particulier que « les membres de l'actuelle commission de protection des droits de l'Hadopi n'exercent pas leur mission de manière permanente » et que « le Gouvernement n'a pas considéré nécessaire, au plan juridique, de maintenir l'existence de cette commission au sein de l'autorité fusionnée » .

Le CSA considère ensuite que la loi du 30 septembre 1986 fait déjà obligation aux autorités de nomination de désigner des personnalités en raison de « de leurs compétences en matière économique, juridique ou technique ou de leur expérience professionnelle dans le domaine de la communication, notamment dans le secteur audiovisuel ou des communications électroniques ». Il estime que « cette rédaction autorise déjà la désignation par les autorités de nomination de membres des hautes juridictions au sein du collège » . Le CSA rappelle que le collège comprend déjà « aujourd'hui un membre issu du Conseil d'État et l'institution étant présidée par un magistrat de la Cour des comptes » .

Dans son avis ^{23 ( * )} du 1 ^er avril 2021, le Conseil d'État indique que « compte tenu de la nature de cette mission, ni la séparation prévue par le projet de loi, ni la désignation par la loi d'un membre de la Cour de cassation ou d'un membre du Conseil d'État pour l'exercer, ne résultent d'une exigence constitutionnelle. Aussi le législateur dispose-t-il d'une marge de choix dans l'organisation du transfert de la mission au sein de l'Arcom . » Il estime « préférable, pour assurer le plein exercice par l'Arcom de ses nouvelles compétences en matière de protection de la propriété intellectuelle comme l'unité de sa doctrine en la matière, de laisser au régulateur la liberté de confier l'exercice de la réponse graduée à un ou plusieurs membres de son collège. »

B. UNE MODIFICATION DE LA COMPOSITION DU COLLÈGE QUI FRAGILISE L'EXPERTISE ET LA LÉGITIMITÉ DE L'INSTITUTION ?

Le rapporteur ne peut que partager les interrogations du CSA et du Conseil d'État concernant la composition de l'Arcom envisagée par le projet de loi. La présence de deux magistrats au sein du collège en lieu et place de personnalités désignées par le Parlement pose en effet question. L'exercice de la compétence de réponse graduée ne semble pas aujourd'hui justifier la présence au sein de la Hadopi d'un magistrat à temps plein selon la présidente par intérim de la Hadopi.

Il apparaît, dans ces conditions, peu justifié de prévoir la présence de deux magistrats au sein de l'Arcom qui seraient désignés au détriment de l'influence du Parlement. À noter, par ailleurs, que le nombre de membres du collège restant fixé à sept, la présence de deux magistrats sans compétences particulières en matière de médias pourrait réduire d'autant l'expertise du collège du CSA.

Les nouvelles modalités de nomination prévues par le projet de loi ne sont pas non plus sans conséquence sur le rôle du Parlement dans la composition du collège. Alors que le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique prévoyait de renouveler le collège par moitié tous les trois ans, le projet de loi relatif à la protection de l'accès au public aux oeuvres culturelles à l'ère numérique rétablit un renouvellement par tiers tous les deux ans. Puisque les présidents des assemblées parlementaires sont appelés à nommer seulement deux membres du collège chacun cela signifierait qu'ils auraient à désigner des candidats selon un rythme discontinu faisant alterner des cycles de deux ans et quatre ans.

Cette période de quatre années sans nomination apparaît de nature à distendre les liens entre le Parlement et le régulateur des médias alors même que le rôle de l'institution a été renforcé au cours des dernières années pour défendre le respect du pluralisme et des principes républicains . Or, comme le rappelle le troisième alinéa de cet article, les membres désignés par le Parlement bénéficient d'une légitimité particulière puisqu'ils « sont désignés après avis conforme de la commission permanente chargée des affaires culturelles statuant à bulletins secret à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés » . Le rapporteur estime donc que la réduction du nombre de membres du collège désigné par le Parlement a pour conséquence mécanique d'amoindrir la légitimité démocratique de l'Arcom.

Cet amoindrissement démocratique s'illustre également dans les modalités de désignation du président par intérim puisque le quatrième alinéa de l'article prévoit qu' « en cas d'empêchement du président, pour quelque cause que ce soit, la présidence est assurée par le membre de l'autorité le plus âgé » ce qui signifie que la présidence par intérim pourrait également échoir à un magistrat.

Le projet de loi organique modifiant la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution

Le projet de loi ordinaire est accompagné d'un projet de loi organique composé d'un article unique qui substitue la présidence de l'Arcom à celle du CSA dans le tableau annexé à la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

Alors que l'article 5 du projet de loi ordinaire prévoit que le président de l'Arcom est nommé par le Président de la République, cette disposition organique a pour conséquence de soumettre le choix du chef de l'État à la procédure du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution qui conditionne cette nomination à l'absence de votes négatifs dans chaque commission représentant au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions considérées dans leur ensemble .

Le rapporteur estime conforme à la pratique concernant les nominations les plus importantes de nos institutions de soumettre la procédure de nomination du président de l'Arcom au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

La commission a adopté ce projet de loi organique sans modification.

III. - La commission souhaite que le collège de l'Arcom conserve la composition de celui du CSA

A. DES MODALITÉS DE NOMINATION DES MEMBRES DU COLLÈGE DU CSA QUI FAISAIENT CONSENSUS

Les modalités de nomination des membres du collège du CSA font aujourd'hui l'objet d'un certain consensus. Elles permettent, en effet, de faire émerger des profils qui dépassent les clivages politiques. Si la nomination du président du CSA se fait à l'initiative du Président de la République, cette dernière doit être avalisée par un vote des commissions parlementaires compétentes qui peuvent s'y opposer à la majorité des 3/5 ^èmes conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

Les nominations des six autres membres du collège du CSA sont également soumises à des garanties fortes puisqu'elles doivent rassembler les 3/5 ^èmes des suffrages exprimés dans l'une ou l'autre des commissions chargées des affaires culturelles.

B. UNE COMPOSITION DU COLLÈGE DE L'ARCOM CALQUÉE SUR CELLE DU CSA

À l'initiative du rapporteur, la commission a donc adopté un amendement (COM-71 rect.) qui reprend la composition du CSA pour définir celle de l'Arcom. Cet amendement ajoute néanmoins un alinéa dans l'article 4 de la loi du 30 septembre 10986 afin de prévoir que l'Arcom « désigne parmi ses membres ayant une compétence juridique celui qui exerce la mission mentionnée aux articles L. 331-18, L. 331-19, L. 331-21 et L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle ».

Par ailleurs, la commission a également adopté un amendement proposé par Alexandra Borchio Fontimp (COM-36) qui vise à supprimer la limite d'âge de 65 ans pour intégrer le collège de l'Arcom afin de permettre au régulateur de ne pas se priver de l'expérience de certains professionnels.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6

Coordination

Cet article modifie le cinquième alinéa de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 qui détermine les incompatibilités attachées à la fonction de membre du collège du CSA.

Le cinquième alinéa de l'article 5 prévoit, en particulier, qu'à l'expiration de leur mandat les membres du CSA continuent de percevoir leur traitement pendant une durée maximale d'un an. Toutefois si les intéressés reprennent une activité rémunérée, perçoivent une retraite ou, pour les fonctionnaires ou les magistrats, sont réintégrés, le versement de ce traitement cesse. Il cesse également sur décision du conseil statuant à la majorité de ses membres après que les intéressés ont été mis à même de présenter leurs observations si ceux-ci manquent aux obligations prévues au deuxième alinéa de l'article 5 qui liste les incompatibilités professionnelles.

La dernière phrase de l'alinéa prévoit que le versement du traitement cesse également partiellement ou totalement, dans les mêmes conditions que celles exposées ci-dessus, en cas de manquement aux obligations résultant du même cinquième alinéa. L'article 6 du projet de loi vient remplacer cette dernière référence au « cinquième alinéa » par une référence au dernier alinéa de l'article 9 de la loi n°2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

Le dernier alinéa de cet article 9 de la loi du 20 janvier 2017 définie de manière plus précise les obligations des anciens membres puisqu'il prévoit que les membres et anciens membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes sont tenus de respecter le secret des délibérations. Ils sont soumis au secret professionnel, dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal. Ils font preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont ou ont eu connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions .

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 7

Rapport annuel de l'Arcom

Cet article vise à compléter le contenu du rapport annuel de l'Arcom pour inclure les missions de lutte contre le piratage.

I. - Compléter le contenu du rapport annuel du nouveau régulateur

Actuellement, le principe du rapport annuel de la Hadopi est fixé à l'article L. 331-14 du CPI, qui indique simplement qu'y figure un compte rendu « du respect de leurs obligations et engagements par les professionnels des différents secteurs concernés ». Les rapports d'activité de la Haute Autorité sont en réalité d'une grande richesse et présentent un état des lieux clair et pédagogique de la politique de lutte contre le piratage.

L'article 1 ^er du présent projet de loi abrogeant l'article L. 331-14 du CPI, le présent article vise à compléter les éléments constitutifs de l'actuel rapport annuel du CSA figurant à l'article 18 de la loi du 30 septembre 1986.

Pour ce faire, cinq alinéas seraient ajoutés, qui correspondent à autant de développements qui devront figurer dans le rapport annuel de la nouvelle entité.

Ils concernent les missions en lien avec la protection de la propriété intellectuelle :

ü le bilan de la mise en oeuvre de ses missions générales telles que définies à l'article L. 331-12 ^{24 ( * )} du code précité ;

ü un compte rendu du développement de l'offre légale (article L. 331-17) ;

ü les éventuelles préconisations de l'Autorité en matière de lutte contre les nouvelles modalités technologiques de piratage (article L. 331-17) ;

ü la présentation d'indicateurs synthétiques sur la partie pédagogique de la procédure de riposte graduée (article L. 331-19) ;

ü un bilan de son efficacité dans l'évaluation des mesures de protection des oeuvres.

II. - La position de la commission

La commission approuve la modification apportée au rapport annuel de la future Arcom. Elle a adopté un amendement (COM-72) pour supprimer le dernier alinéa relatif aux mesures de protection. Il s'agit en effet d'un reliquat du projet de loi audiovisuel de décembre 2019 qui prévoyait de confier à l'Arcom une compétence spécifique d'évaluation des outils de reconnaissance des contenus mis en oeuvre par les plateformes de partage de contenus. Le présent projet de loi ne reprenant pas cette compétence, cet alinéa doit être supprimé. Cette compétence d'évaluation sera cependant prochainement confiée à l'Arcom dans le cadre de la transposition, par voie d'ordonnance, de la directive 2019/790 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique, dont le projet d'ordonnance est actuellement soumis à l'examen du Conseil d'État.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 8

Missions générales de l'Arcom et procédure de conciliation

Cet article clarifie les compétences de l'Arcom afin de lui permettre de garantir la liberté de communication à l'ère numérique et renforce sa compétence en matière de conciliation entre les différents acteurs du secteur.

I. - Des ajustements nécessaires apportés aux compétences jusque-là exercées par le CSA

A. UNE ACTUALISATION DES CONTOURS DE LA DÉFINITION DE LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION

L'Arcom est appelée à reprendre la mission du CSA prévue à l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 tendant à garantir l'exercice de « la liberté de communication audiovisuelle par tout procédé de communication électronique » . Or cette définition ne suffit plus à définir les missions de l'autorité publique indépendante. Depuis l'adoption de la loi n° 2018-1201 du 22 décembre 2018 relative à la manipulation de l'information la compétence du CSA a été étendue à des services de communication en ligne non audiovisuels lorsque l'activité de ces plateformes dépasse un seuil de cinq millions de visiteurs uniques et qu'ils diffusent des contenus concourant à un débat d'intérêt général et que leurs services sont susceptibles de participer à la propagation de fausses informations.

L'article 8 dans son deuxième alinéa étend donc la mission de l'Arcom prévue à l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 en prévoyant qu'il lui revient de garantir l'exercice de la liberté de « la communication au public par voie électronique » . On peut rappeler que la notion de communication au public par voie électronique est définie à l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 comme « toute mise à disposition du public ou de catégories de public de signes, de signaux, d'écrits, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée » .

B. UN ÉLARGISSEMENT DE LA MISSION DE CONCILIATION

Le second apport de l'article 8 prévu au quatrième alinéa concerne l'élargissement de la mission de conciliation devant l'Arcom aux éditeurs de services, aux distributeurs de services, aux opérateurs de réseau satellitaires, aux opérateurs de plateformes en ligne, aux prestataires techniques auxquels ces personnes recourent, aux personnes mentionnées à l'article 95 de la loi du 30 septembre 1986, aux auteurs, aux producteurs, aux distributeurs de programmes audiovisuels ou aux organisations professionnelles qui les représentent. Cet élargissement de la procédure de conciliation devant l'Arcom est conforme à la priorité que souhaite donner le régulateur depuis plusieurs années à des formes de droit souple non contentieuse pour résoudre les litiges entre les parties.

II. - Un renforcement à l'initiative de la commission des compétences de l'Arcom en matière de numérotation des chaînes TNT

Afin de préserver l'attractivité de la plateforme TNT, la commission a également décidé d' adopter un amendement présenté par David Assouline (COM-34) qui précise les compétences de l'Arcom en matière de numérotation des chaînes gratuites de la TNT .

A. UNE ASSISE JURIDIQUE INSUFFISANTE POUR PERMETTRE L'ACTION DU RÉGULATEUR

Lors de son audition ^{25 ( * )} devant la commission de la culture le 14 décembre 2020, le président du CSA, Roch-Olivier Maistre, a été interrogé par le rapporteur sur la marge de manoeuvre dont disposait le régulateur pour réorganiser le cas échéant la numérotation des chaînes selon des blocs thématiques. Dans sa réponse, ce dernier a indiqué avoir « peu d'indications sur le cadre juridique applicable. Une jurisprudence du Conseil d'État nous donne quelques critères d'appréciation, évoquant la bonne gestion du spectre, l'intérêt du public, et des critères économiques généraux comme le principe d'égalité entre les titulaires d'autorisations et le respect de la concurrence... Pour chambouler la numérotation, et par exemple avoir un bloc thématique de chaînes d'informations sur les plateformes de TNT, il faudrait que l'assise législative soit plus solide. »

B. UNE CLARIFICATION JURIDIQUE BIENVENUE POUR RENFORCER L'ATTRACTIVITÉ DE LA PLATEFORME TNT

L'amendement adopté par la commission vise précisément à renforcer l'assise juridique de l'Arcom pour pouvoir réorganiser la numérotation des chaînes de la TNT selon des critères logiques dans l'intérêt des téléspectateurs . Il permet, en particulier, à l'Arcom d'organiser la numérotation par blocs définis selon leur programmation, en appréciant notamment l'intérêt de chaque service pour le public au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversité des opérateurs et le renforcement du pluralisme de l'information.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 8 bis (nouveau)

Permettre l'accès des éditeurs de programmes aux données d'usage
sur les boxes internet

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur, fixe un principe général d'accès aux données d'usage des éditeurs sur leurs programmes, qu'ils soient consommés par des utilisateurs depuis les boxes internet des opérateurs ou depuis des plateformes numériques tierces.

I. - La nécessité pour les éditeurs de programmes de disposer des données d'usage sur les boxes internet

Le secteur audiovisuel est marqué par une très forte croissance des usages non linéaires et l'individualisation des modes de consommation de la télévision. La télévision de rattrapage peut ainsi représenter jusqu'à 25 % de l'audience d'un programme, notamment sous l'impulsion des offres « triple play » des distributeurs, premier mode de réception de la télévision depuis 2017.

Dans ce contexte, l'accès des éditeurs de télévision aux données d'usage des contenus, par exemple l'historique des programmes visionnés par un usager depuis une box internet, est une condition indispensable au maintien d'un lien direct entre les éditeurs et leurs publics, sous peine de voir les chaînes devenir de simples producteurs et fournisseurs de programmes, sans capacité de proposer une offre cohérente et éditorialisée.

Les données d'usage donnent, en effet, accès aux éditeurs à une connaissance fine de leur public et leur permettent d'adapter aux environnements non linéaires le pouvoir de prescription éditoriale qui fait leur force dans l'environnement linéaire. Elles permettent d'apporter une personnalisation de contenus, à l'instar de la recommandation de programmes à laquelle les internautes sont désormais habitués, sous l'impulsion des offres de vidéo à la demande par abonnement, et de sortir des « bulles d'enfermement » les téléspectateurs sur certains types de programmes.

Force est de constater aujourd'hui que l'accès à ces données est cependant extrêmement limité, souvent contesté par les distributeurs, et ne prospère le cas échéant que par la voie de négociations difficiles , les distributeurs ayant tout intérêt à conserver ces données à leur profit, alors même qu'elles n'existeraient pas sans les contenus des éditeurs de services audiovisuels.

Le présent article additionnel vise donc à créer un cadre juridique permettant aux éditeurs d'accéder aux données d'usage de leurs programmes.

II. - Une disposition législative nécessaire pour sécuriser l'accès aux données d'usage

Cet article additionnel complète l'article 3-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication afin de prévoir que l'Arcom veille à ce que les distributeurs de services donnent aux éditeurs de services un accès aux données relatives à la consommation des programmes issus des services qu'ils distribuent.

Il crée, par ailleurs, un article 34-6 dans la même loi du 30 septembre 1986 qui prévoit que tout distributeur de services fait gratuitement droit aux demandes des éditeurs de services de communication audiovisuelle visant à assurer l'accès de ces derniers aux données relatives à la consommation de leurs services . La gratuité de ces données apparaît particulièrement justifiée concernant les chaînes du service public qui sont mises à disposition des distributeurs de services également gratuitement.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 9

Renforcement des pouvoirs d'information et d'enquête de l'Arcom

Cet article vise à compléter et étendre les pouvoirs d'investigation du nouveau régulateur.

I. - Des compétences à la hauteur des nouveaux enjeux

Le présent article propose de compléter et d'étendre les pouvoirs d'enquête et d'investigation de l'Arcom.

Le CSA dispose en effet de larges pouvoirs d'investigation, fixés à l'article 19 de la loi du 30 septembre 1986. En particulier, il a la possibilité de recueillir des informations auprès des autorités administratives, des producteurs d'oeuvres audiovisuelles ou des opérateurs de réseaux satellitaires.

Les nouvelles compétences que le présent projet de loi propose de lui accorder en matière de lutte contre le piratage, mais également la nécessité de faire respecter les obligations de productions cinématographiques et audiovisuelles telles qu'elles découlent de la directive « SMA » du 14 novembre 2018, elle-même transposée en droit français par l'ordonnance du 21 décembre 2020, rendent nécessaires un élargissement tant du champ que du niveau de ses pouvoirs de contrôle.

A. UN ÉLARGISSEMENT DU CHAMP ET DES OBJECTIFS DES INFORMATIONS RECUEILLIES

Tout d'abord, l'Arcom pourrait solliciter les autorités administratives non seulement pour la rédaction de ses avis, mais également de ses études. Il convient à ce titre de souligner qu'une collaboration avec les agents du CNC est prévue dans l'ordonnance précitée et figure désormais au II de l'art. 19 de la loi de 1986

La liste des entités auprès desquelles le CSA peut recueillir des informations comprend actuellement les administrations, les producteurs d'oeuvres audiovisuelles et cinématographiques, les personnes fournissant un système d'accès sous condition (article 95, soit essentiellement Canal+), les éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle et les plateformes de partage de vidéos. Cette liste serait élargie aux sociétés assurant la diffusion de services de communication audiovisuelle, soit les prestataires techniques chargés de la diffusion comme TDF pour le hertzien terrestre ou Eutelsat pour la diffusion satellitaire.

Par ailleurs, l'objectif des informations recueillies serait plus large, puisqu'il comprendrait non plus seulement le respect des dispositions de la loi, mais également « toutes les informations nécessaires à l'élaboration de ses avis et décisions ».

B. UN POUVOIR D'ENQUÊTE RENFORCÉ

Au-delà des informations qu'elle aura le pouvoir de demander, l'Autorité se verrait dotée d'un pouvoir d'enquête qu'elle exercerait directement , alors qu'elle ne peut actuellement qu'y « faire procéder ».

Ce pouvoir s'exercerait auprès des éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle, des opérateurs de réseaux satellitaires, des sociétés assurant la diffusion de services de communication audiovisuelle ainsi que des plateformes de partage de vidéos.

L'objectif de ces enquêtes est strictement de s'assurer du respect de l'ensemble de leurs obligations résultant de la loi de 1986. Les enquêtes sont de plus encadrées , puisqu'elles doivent être proportionnées et motivées par une décision de l'Autorité.

C. DES AGENTS ASSERMENTÉS

Les enquêtes seraient menées par des agents de l'Autorité spécialement habilités à cet effet, comme dans le cadre de l'article 1 ^er pour les actions de lutte contre le piratage. Ces deux mécanismes répondent cependant à des finalités très différentes et il sera nécessaire d'organiser pour chacune une procédure d'habilitation ad hoc , qui doit être précisée par décret en Conseil d'État. Rien n'interdirait a priori à un même agent d'être doublement habilité.

Dans le cadre de leurs fonctions, ces agents ne pourraient se voir opposer le secret des affaires dans la communication de documents. Ils disposeraient des pouvoirs classiques d'enquêtes, comme la faculté de procéder à des auditions. Par ailleurs, ils peuvent, sans être tenus pour pénalement responsables, participer sous pseudonyme à des échanges électroniques susceptibles de se rapporter aux infractions, sans toutefois pouvoir eux-mêmes inciter à commettre un acte illégal.

Les agents auraient obligation d'établir un procès-verbal contradictoire de leurs constats, que la personne concernée pourra refuser de signer.

Enfin, il serait précisé au dernier alinéa du présent article (4°) des précisions quant à l'utilisation des renseignements recueillis dans le cadre du pouvoir d'enquête ainsi reconnu à l'Arcom.

Ces précisions constituent des garanties classiques prévues pour éviter, à l'occasion de l'exercice de son pouvoir d'enquête par une Autorité administrative, la divulgation de données sensibles ou protégées par un secret légalement consacré. Des garanties équivalentes existent dans le cas de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) .

En l'espèce, les éléments recueillis à l'occasion d'une enquête peuvent être couverts par le secret professionnel, lequel ne peut être opposé aux agents de l'Arcom. Ces précisions avaient à l'origine du projet de loi de 2019 été introduites par le Conseil d'État.

II. - La position de la commission

La commission approuve cette extension des pouvoirs des agents de l'Arcom, rendue nécessaire par les nouvelles missions du régulateur.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 10

Coordination entre la loi du 30 septembre 1986 et le code du sport
en matière de lutte contre le piratage des contenus sportifs

Cet article vise à coordonner la loi du 30 septembre 1986 avec le code du sport en matière de lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives.

Cet article complète le titre I ^er de la loi du 30 septembre 1986 relatif au Conseil supérieur de l'audiovisuel par un nouvel article 20-8 qui précise que les conditions de la lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives sont définies par l'article L. 333-10 du code du sport. Cet article L. 333-10 est créé par l'article 3 du présent projet de loi.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 10 bis (nouveau)

Procédure contradictoire dans les études d'impact de l'Arcom

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur renforce l'efficacité des sanctions que peut imposer l'Arcom en cas de non-respect des obligations de financement de la production.

Le présent article additionnel proposé par le rapporteur (COM-78) a vocation à simplifier la procédure contradictoire applicable aux études d'impact que l'Arcom aura à élaborer sur le fondement de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986.

L'avant-dernier alinéa de l'article 28 de la loi de 1986 prévoit en effet la réalisation d'une étude d'impact pour les évolutions conventionnelles susceptibles de modifier de façon importante le marché en cause, mais l'article 28 ne précise pas le formalisme applicable à sa mise en oeuvre.

Le raisonnement tenu par le Conseil d'État dans ses décisions du 17 juin 2015 est transposable aux études d'impact réalisées dans le cadre de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986. Ainsi, en vertu de cette jurisprudence, il revient au CSA de mettre au contradictoire son étude d'impact avant toute prise de décision , et de laisser un temps raisonnable au destinataire de la décision et aux tiers pour s'exprimer. Or suivant l'article 28, la procédure contradictoire mise en oeuvre n'implique pas que les personnes intéressées disposent du droit d'être entendues par le Conseil. Afin d'assurer la sécurité juridique des décisions de l'Arcom, il est utile de préciser :

- d'une part, qu'à compter de la publication de l'étude d'impact, le demandeur et les tiers adressent leurs contributions à l'Arcom dans le délai qu'elle a imparti ;

- d'autre part, que l'Arcom peut, si elle l'estime utile, entendre le demandeur et les tiers qui le lui demandent.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 ter (nouveau)

Pouvoir du CSA de reconduire les autorisations d'émettre des chaînes
de télévision numérique nationales et locales pour une seconde fois
hors appel d'offre

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur vise à permettre au CSA de renouveler pour une seconde fois pour cinq ans les autorisations d'émettre des chaînes numériques nationales et locales afin d'inciter les chaînes historiques à s'engager dans la modernisation de la plateforme TNT.

I. - Un projet de loi dénué de dispositions relatives à l'avenir de la TNT

A. UNE PLATEFORME TNT EN ATTENTE DE MODERNISATION ET DE CLARIFICATION SUR SON AVENIR

La plateforme TNT occupe encore une place importante dans les modes d'accès à la télévision puisqu'elle représente encore l'unique moyen d'accès à la télévision pour 22 % des foyers. Les qualités de cette technologie sont connues puisqu'elle permet à 97 % des foyers français d'accéder gratuitement à l'ensemble des chaînes gratuites de télévision.

L'avenir de cette technologie est cependant incertain puisqu'il dépend de décisions prises au niveau international concernant l'attribution des fréquences hertziennes et des arbitrages effectués entre les demandes exprimées par les opérateurs de télécommunication et les besoins des chaînes de télévision et des radios ^{26 ( * )} .

B. INCITER LES CHAÎNES À INVESTIR DANS LA PLATEFORME TNT

Alors que les nouveaux réseaux de communication mobile nécessitent de plus en plus de fréquences, la montée en puissance de la fibre optique ^{27 ( * )} tend à réduire inexorablement le nombre des foyers recourant exclusivement à la TNT pour recevoir la télévision. Dès lors, même si l'attribution des fréquences à la TNT est garantie ^{28 ( * )} jusqu'au moins 2030, se pose la question de l'attractivité de ce mode de diffusion pour les chaînes de télévision et de l'intérêt qu'elles peuvent avoir à participer à sa modernisation.

Alors que les articles 12 à 15 du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique prévoyaient des dispositions relatives à la modernisation de la TNT afin de favoriser en particulier le développement de l'UHD, celles-ci n'ont pas été reprises par l'actuel projet de loi. Ces dispositions visant à engager dès 2021/2022 des expérimentations afin de proposer une retransmission en UHD des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024 et à préparer la généralisation de l'UHD après 2025 ont cependant été reprises par notre collègue Catherine Morin-Desailly dans une proposition de loi ^{29 ( * )} déposée le 4 février 2021.

II. - Un risque de désintérêt croissant de la part des éditeurs de programmes

La plateforme TNT constitue un poste de dépenses important pour les chaînes de télévision gratuite dont le coût relatif ne cesse de croître à mesure que le nombre de foyers qui reçoivent les chaînes de la TNT par internet via les boxes des fournisseurs augmente. Alors que la loi prévoit une obligation de couverture de 95 % de la population métropolitaine, le taux de couverture effectif du territoire est plus proche des 97 %. Compte tenu de la fiabilité de cette technologie, on peut estimer que la plateforme TNT constitue quasiment une offre de service public pour permettre aux Français d'accéder à la télévision gratuite linéaire.

Cette offre de télévision gratuite pour le téléspectateur reste, par contre, coûteuse pour les chaînes de télévision. Les chaînes doivent en particulier respecter une obligation de couverture départementale définie par le CSA qui les oblige à être diffusées par un minimum de 1 626 émetteurs répartis sur l'ensemble du territoire, une part importante d'entre eux couvrant une part très limitée de la population. Les éditeurs de programmes ont ainsi établi que les 550 plus petits sites couvraient 1 % de la population mais représentaient près de 15 % des coûts de diffusion d'une chaîne.

Dans ces conditions, la modernisation de la TNT à travers en particulier le développement de l'Ultra haute définition (UHD) constituerait une source de coût supplémentaire, le coût de diffusion d'une chaîne UHD étant évalué à 1,5 fois le coût d'une chaîne HD. Le développement des services interactifs sur la plateforme TNT à travers la technologie HbbTV nécessiterait également des développements propres.

Le coût de la TNT et les contraintes qui y sont attachées ne plaident pas nécessairement aujourd'hui en sa faveur et de nombreux éditeurs de programmes s'interrogent sur l'intérêt d'abandonner cette technologie pour se concentrer sur la réception par internet et le satellite. L'arrivée à leur terme de certaines autorisations d'émettre constitue dans ces conditions une source d'incertitude supplémentaire qu'il apparaît urgent de prendre en compte afin de préserver l'attractivité de la TNT.

III. - La nécessité de permettre au CSA de reconduire une nouvelle fois les autorisations des chaînes numériques nationales et locales

A. DES INVESTISSEMENTS DANS LA PLATEFORME TNT CONDITIONNÉS PAR L'HORIZON TEMPOREL DES AUTORISATIONS D'ÉMETTRE

Les investissements nécessaires à la modernisation de la plateforme TNT devraient intervenir au moment même où plusieurs éditeurs de programmes font face à la nécessité de renouveler leur autorisation d'émettre. Les CSA devrait ainsi organiser à partir de 2022 le processus de renouvellement des autorisations d'émettre de TF1 et M6 qui arrivent à échéance en 2023 ouvrant ainsi une période d'incertitudes pour l'avenir de la TNT d'autant plus forte que le groupe Canal+ a laissé entendre qu'il pourrait renoncer à la diffusion hertzienne de ses chaînes à l'issue du dernier renouvellement de son autorisation ^{30 ( * )} .

Cette nécessité pour le CSA de procéder à un appel à candidatures est la conséquence d'une obligation législative . Le dernier alinéa du I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit en effet qu'à compter du 1 ^er janvier 2002 les autorisations d'émettre des chaînes numériques visées en particulier à l'article 30-1 de la même loi ne peuvent être reconduites qu'une seule fois pour cinq ans sans recourir à un appel aux candidatures. La loi limite ainsi actuellement la durée maximale d'une autorisation à quinze ans, dix ans du fait de l'autorisation initiale auxquels s'ajoutent les cinq ans du renouvellement.

Alors que l'avenir de la TNT est devenu incertain à l'horizon de 2030, il apparaît aujourd'hui que l'obligation législative d'organiser des appels à candidatures pourrait accélérer le déclin de la plateforme TNT alors même qu'un consensus existe pour préserver et moderniser ce mode de diffusion.

Le débat sur la reconduction des autorisations d'émettre n'est pas nouveau et a pu susciter des interrogations au regard du droit européen. Il est cependant aujourd'hui possible de penser que les États membres disposent d'une marge de manoeuvre certaine concernant tant les procédures d'attribution de la ressource que la durée des autorisations délivrées. La directive « Autorisation » 2002/20/CE du Paquet Télécom reconnaît en effet la possibilité de ne pas recourir à une procédure ouverte lorsqu'un objectif d'intérêt général le justifie. Or la modernisation de la plateforme TNT répond précisément à cet objectif d'intérêt général.

Si la France a choisi une durée d'autorisation relativement courte de 10 ans, on peut par ailleurs rappeler que d'autres États comme l'Italie ont retenu une durée initiale de 20 ans renouvelable une fois ce qui porte la durée totale à 40 ans.

Enfin, il convient de rappeler que la France a déjà par le passé décidé de prolonger les autorisations en vigueur pour des motifs d'intérêt général concernant le développement de la TNT. La loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur a ainsi permis au CSA de proroger les autorisations de 5 ans.

B. LA COMMISSION SOUHAITE PERMETTRE AU CSA DE RECONDUIRE UNE NOUVELLE FOIS LES AUTORISATIONS D'ÉMETTRE AFIN DE MODERNISER LA PLATEFORME TNT

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté un amendement (COM-74) créant un article additionnel qui supprime le dernier alinéa du I de l'article 28-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui a pour effet de rétablir la possibilité pour le CSA de prolonger une seconde fois pour 5 ans les autorisations d'émettre des télévisions numériques nationales et locales.

Cette prolongation des autorisations répond à un objectif d'intérêt général concernant la préservation de l'attractivité de la plateforme TNT. Elle doit, en effet, permettre de convaincre les chaînes historiques de l'intérêt de participer à la modernisation de la plateforme TNT à travers le développement de l'UHD et la création de services interactifs (technologie HbbTV). La prolongation de ces autorisations doit également permettre de préserver la couverture territoriale, la diversité de l'offre et le pluralisme des programmes.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 quater (nouveau)

Assurer la visibilité de l'information de proximité sur France 3

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur vise à garantir la visibilité et l'accessibilité de l'offre d'information régionale et locale de France 3 et des coopérations éditoriales entre les réseaux France 3 et France Bleu.

I. - Un accès à l'information locale de France 3 difficile sur les boxes des opérateurs de télécommunication

France Télévisions a engagé la régionalisation de France 3, à travers le renforcement progressif des plages dédiées aux décrochages régionaux et locaux et le déploiement progressif, sur l'ensemble du territoire, d'émissions régionales communes avec le réseau France Bleu de Radio France.

L'effectivité de cette stratégie de proximité est cependant compromise par deux difficultés majeures, liées à l'évolution des modes de réception de la télévision. La réception par la TNT, dominante jusqu'en 2015, connaît, en effet, une baisse constante au profit d'autres modes de réception, notamment la télévision par internet via les boxes des fournisseurs d'accès. Pour plus de 58 % des foyers en métropole, la télévision par internet est désormais la première façon de recevoir la télévision.

Cette évolution emporte deux conséquences pour la visibilité des programmes régionaux et locaux de France 3 :

- pour les 58 % de foyers qui regardent la télévision via une box, les 18 éditions locales d'information de France 3 sont inaccessibles puisqu'elles ne sont tout simplement pas distribuées par les opérateurs ;

- pour ces mêmes foyers, à l'horizon 2022, 21 matinales communes France 3 - France Bleu ne seront pas distribuées par les opérateurs et seront donc invisibles pour une part de plus en plus importante de la population . Il s'agit des matinales qui ne correspondent pas aux zones de diffusion des éditions régionales d'information de France 3 ;

- par ailleurs, pour ces foyers, la touche 3 des télécommandes ne permet pas aujourd'hui d'accéder automatiquement, systématiquement et par défaut au programme régional de France 3. Dans la plupart des cas, la touche 3 renvoie le téléspectateur à une édition d'information inter-régionale produite par France 3 mais qui n'est pas un programme de proximité correspondant à la zone où réside ce téléspectateur. Pour retrouver leur édition régionale d'information, ces téléspectateurs doivent sélectionner un numéro situé, chez l'ensemble des distributeurs, après le numéro 200, 300, voire au-delà de 470.

II. - Une modification législative nécessaire pour permettre aux téléspectateurs d'accéder à l'information locale du service public

Des évolutions législatives apparaissent donc indispensables pour garantir l'accès de tous les citoyens à l'intégralité de l'offre de proximité de France 3.

Afin de permettre à chaque téléspectateur d'accéder à la déclinaison locale de France 3 qui correspond à son lieu de vie, cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur (COM-76) prévoit de moderniser le régime du « must carry », qui n'impose aux distributeurs que la reprise de la chaîne France 3 , sans tenir compte de sa déclinaison régionale ou locale. L'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 est ainsi modifié par cet article additionnel afin de prévoir que sur les réseaux autres que satellitaires, lorsque l'un de ces services comporte des décrochages régionaux et locaux, cette mise à disposition porte sur le programme normalement reçu par voie hertzienne terrestre dans la zone de service.

Cet article additionnel précise également que le respect de la numérotation logique par les distributeurs, s'agissant de France 3, implique de proposer en touche 3 le décrochage régional ou local proposé sur la TNT dans la zone. L'article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 est ainsi modifié afin de préciser que le respect de la numérotation logique s'applique y compris s'agissant des décrochages régionaux et locaux normalement reçus dans la zone de service par voie hertzienne terrestre des services visés à l'article 44. I. L'article 34-5 est, par ailleurs, modifié pour viser spécifiquement les distributeurs de services sur les réseaux satellitaires.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 quinquies (nouveau)

Renforcement des modalités du « must carry » applicable
au service public audiovisuel

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur vise à renforcer les modalités du « must carry » en prévoyant d'une part, l'obligation faite à l'ensemble des distributeurs de services de contractualiser avec les éditeurs, y compris les éditeurs de service public soumis au « must carry » et, d'autre part, en inscrivant un principe général de protection de l'intégrité et de la qualité des contenus distribués, notamment la reprise intégrale des moyens d'accessibilité aux personnes handicapées et des versions multilingues.

I. - Une application du « must carry » préjudiciable aux chaînes du service public

La distribution des chaînes du service public (« must carry » ) par les distributeurs, telle que prévue dans la loi du 30 septembre 1986, a été conçue comme un outil au service de l'accès de tous les téléspectateurs à l'offre du service public, quel que soit le vecteur de réception.

En contrepartie de la mise à la disposition gratuite de leurs services par les éditeurs, les distributeurs sont soumis à diverses obligations, telle que la mise à la disposition des programmes destinés aux personnes sourdes et malentendantes.

Toutefois, France Télévisions constate que certains distributeurs considèrent, en s'appuyant sur une définition source d'interprétations du « must carry » , que celui-ci les exonère de certaines contreparties, notamment la nécessité de contractualiser avec les éditeurs de service public dans la mesure où ils ont contracté avec d'autres éditeurs pour accéder au statut de distributeur.

Certains distributeurs tendent également à considérer le « must carry » comme un outil juridique au bénéfice de la seule attractivité de leur offre et négligent l'intégrité et la reprise qualitative des contenus de service public , tout particulièrement ceux qu'ils considèrent sans valeur commerciale. C'est notamment le cas des services associés aux programmes tels que le sous-titrage et l'audiodescription à destination des personnes sourdes et malentendantes, ainsi que les versions multilingues des programmes.

Le CSA a ainsi fréquemment relevé une reprise parcellaire ou dégradée des flux d'accessibilité à destination des personnes handicapées par les fournisseurs d'accès à internet (manque de lisibilité des sous-titres, phrases incomplètes à l'écran, débits dégradés, etc.), notamment dans le cas de programmes diffusés en direct.

II. - Un renforcement du « must carry » pour protéger l'accessibilité des chaînes publiques

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur (COM-77) vise donc à renforcer les modalités du « must carry » en modifiant l'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 afin de prévoir :

- d'une part, l'obligation faite à l'ensemble des distributeurs de services de contractualiser avec les éditeurs , y compris pour les éditeurs de service public soumis au « must carry » ;

- d'autre part en inscrivant un principe général de protection de l'intégrité et de la qualité des contenus distribués aux mêmes standards de qualité que ceux appliqués par l'éditeur sur son service hertzien , notamment la reprise intégrale des moyens d'accessibilité aux personnes handicapées et des versions multilingues.

Par ailleurs, l'article modifie l'article 17-1 de la loi du 30 septembre afin que le CSA puisse être saisi en cas de refus d'établir les relations contractuelles qui ont été mentionnées à l'article 34-2.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 sexies (nouveau)

Actualisation du seuil anti-concentration relatif à la radio

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur vise à porter de 150 à 160 millions le seuil anti-concentration applicable au secteur de la radio prévu à l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 et à prévoir un dispositif d'actualisation tous les cinq ans par voie réglementaire.

I. - Une disposition ancienne dépourvue de mécanisme d'indexation

L'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 comprend plusieurs types de dispositions afin de limiter la concentration dans le secteur de la télévision et de la radio. Le premier alinéa prévoit en particulier qu'une même personne physique ou morale ne peut posséder plusieurs réseaux de services de radio que dans la mesure où la somme des populations couvertes par ces différents réseaux n'excède pas 150 millions d'habitants.

La loi n'a cependant pas prévu de mécanisme permettant d'ajuster ce plafond de 150 millions d'habitants en fonction de l'évolution de la population. En conséquence, la hausse de la population intervenue depuis l'adoption de cette disposition a eu pour effet de durcir la mesure alors que ce n'était pas la volonté du législateur.

II. - Une actualisation raisonnable devenue indispensable

Lors de l'examen en première lecture du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique, les députés de la commission des affaires culturelles avaient adopté le 2 mars 2020, sur proposition de leur rapporteur, un amendement ^{31 ( * )} ayant pour objet de porter le seuil de la concentration des réseaux radiophoniques à 160 millions d'habitants et de prévoir un mécanisme d'ajustement tous les cinq ans en fonction de l'évolution de la population exercé au travers d'un décret adopté en Conseil d'État (article 11 quater ).

À l'initiative du rapporteur, la commission a décidé d'insérer cette disposition dans le présent projet de loi (COM-75) afin de ne pas interdire des opérations limitées de rapprochements entre réseaux. La hausse du seuil de 10 millions ne change pas l'équilibre entre les groupes de radio à dimension nationale et les radios indépendantes soucieuses d'éviter une trop grande concentration.

Cet article prévoit également l'indexation de ce seuil tous les cinq ans sur l'évolution de la population française par décret en Conseil d'État, afin de tenir compte des évolutions démographiques.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 septies (nouveau)

Actualisation du seuil de concentration pour les réseaux de chaînes
de télévision locale

Cet article additionnel vise à porter de 12 à 30 millions d'habitants le seuil de concentration pour les réseaux de chaînes de télévision locale.

La loi du 30 septembre 1986 prévoit des dispositifs visant à limiter la concentration et à favoriser la diversité des sources d'information et d'expression des courants de pensée et d'opinion. Parmi ces dispositifs, le sixième alinéa de l'article 41 prévoit que les chaînes TNT locales appartenant à un même groupe ne peuvent pas couvrir plus de 12 millions d'habitants.

Ce seuil est aujourd'hui atteint par un réseau de chaînes d'information locale qui a déjà développé son offre dans plusieurs métropoles de province et se retrouve donc contraint de suspendre ses projets de développement futurs. On peut donc s'interroger sur la pertinence d'une réglementation qui permet de proposer une offre d'information locale en certains points du territoire et pas d'en d'autres. Cette disposition qui a été conçue pour éviter les rachats de chaînes locales pour constituer un réseau national supplémentaire ne correspond plus à la situation consistant pour un acteur à déployer une offre nouvelle permettant d'accompagner le développement territorial.

Lorsque le seuil a été créé et fixé à 6 millions d'habitants dans la loi du 1 ^er août 2000, puis rehaussé à 12 millions d'habitants dans la loi du 9 juillet 2004, la télévision par voie hertzienne était le mode de diffusion prépondérant. Depuis lors, les usages ont connu une révolution avec la généralisation de la diffusion nationale des chaînes locales hertziennes par les distributeurs de services de télévision en IPTV.

Le seuil anti-concentration constitue par ailleurs aujourd'hui une difficulté supplémentaire pour les chaînes locales. Nombreuses sont celles, en effet, à connaître des déficits d'exploitation et à voir leur existence menacée faute d'avoir pu trouver modèle économique satisfaisant.

Dès lors, il apparaît nécessaire d'adapter la réglementation afin de ne pas faire obstacle à la nécessaire restructuration de ce secteur. L'émergence d'une offre locale d'information complémentaire à celle du réseau France 3 constitue, par ailleurs, un objectif d'intérêt général au regard du principe de respect du pluralisme et de la nécessaire diversité des offres de programmes.

Dans ces conditions, la commission a adopté un amendement de Céline Boulay-Espéronnier (COM-42 rect. bis ) portant article additionnel modifiant le sixième alinéa de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 afin de porter de 12 millions à 30 millions d'habitants le seuil anti concentration pour les réseaux de télévision locale .

À noter que selon le septième alinéa de l'article 41-3 de la loi du 30 septembre 1986, le seuil de 30 millions d'habitants permet de reconnaître la qualité de réseau de diffusion à caractère national à un réseau de radios par voie hertzienne terrestre. Ce seuil de 30 millions d'habitants apparaît donc pertinent pour constituer a contrario la limite de concentration d'un réseau de chaînes locales.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 octies (nouveau)

Respect de la numérotation logique en outre-mer

La commission a adopté cet article additionnel prévoyant la déclinaison de la numérotation logique des chaînes de la TNT en outre-mer.

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative d'Anne Ventalon (COM-59) prévoit de décliner aux territoires d'outre-mer, l'obligation faite aux distributeurs de respecter la numérotation logique des services de télévision sur le territoire métropolitain .

Aujourd'hui, seules les chaînes publiques de France Télévisions, Arte et les chaînes locales sont accessibles gratuitement sur la TNT en outre-mer. Il est donc légitime que ces chaînes bénéficient d'une exposition favorable dans les bouquets des distributeurs outre-mer, notamment satellitaires, en contrepartie de l'investissement important qu'elles consentent pour leur diffusion hertzienne.

Cet article additionnel modifie donc l'article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 afin de prévoir que dans les départements d'outre-mer, les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie, les distributeurs de services dont l'offre de programmes comprend des services de télévision en clair diffusés par voie hertzienne terrestre dans le département ou la collectivité ou en Nouvelle-Calédonie assurent la reprise de ces services en respectant la numérotation logique définie par l'Arcom respectivement pour le département ou la collectivité considérée ou la Nouvelle-Calédonie .

Cet article prévoit, par ailleurs, que dans le cas prévu par le troisième alinéa de l'article 34-4 de la loi du 3 septembre 1986 il est proposé au téléspectateur d'opter pour une numérotation différente de la numérotation logique, l'offre proposée dans les territoires d'outre-mer doit également assurer la reprise des services de télévision en clair diffusés par voie hertzienne terrestre dans les mêmes conditions.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 11

Échanges d'informations entre l'Arcom et l'Autorité de la concurrence

Cet article organise les échanges d'information entre l'Arcom et l'Autorité de la concurrence et prévoit de lever le secret des affaires dans leurs échanges .

Le premier alinéa de l'article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986 organise les relations entre le CSA et l'Autorité de la concurrence lorsqu'une opération de concentration concernant, directement ou indirectement, un éditeur ou un distributeur de services de radio et de télévision fait l'objet d'un examen approfondi. L'Autorité de la concurrence doit alors recueillir l'avis du CSA et lui communique pour cela toute saisine relative à de telles opérations. Le CSA doit répondre dans le mois. Un même mécanisme de consultation est également prévu par le deuxième alinéa de l'article concernant les pratiques anticoncurrentielles dans les secteurs de la radio, de la télévision et des services de médias audiovisuels à la demande.

Or l'article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986 ne permet pas lors de ces consultations pour avis de transmettre des éléments qui seraient couverts par le secret des affaires tel qu'il est défini par l'article L. 151-1 du code de commerce.

Le présent article 11 prévoit donc d'introduire un nouvel alinéa dans l'article 41-4 la loi du 30 septembre 1986 précisant que les informations dont disposent l'Arcom et l'Autorité de la concurrence sont librement communicables entre ces deux autorités sans que le secret des affaires puisse y faire obstacle.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 12

Renforcement et publicité des sanctions de l'Arcom
en cas de non-respect d'une mise en demeure

Cet article renforce l'efficacité des sanctions que peut imposer l'Arcom en cas de non-respect des obligations de financement de la production.

I. - Rendre les sanctions réellement dissuasives

A. LE CADRE GÉNÉRAL DE LA MISE EN DEMEURE

L'article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 établit un régime de sanctions que le CSA a la capacité de mettre en place contre un opérateur qui ne se conformerait pas à une mise en demeure.

L'article 42-1 a été modifié suite à l'arrêt du Conseil d'État « Société Lebanese Communication Group » du 6 janvier 2006, au nom du droit à un procès impartial. La loi du 15 novembre 2013 a ainsi modifié le dit article en précisant que la procédure de sanction devant le CSA ne pouvait être engagée qu'à raison de faits postérieurs à la mise en demeure : « [...] si la personne faisant l'objet de la mise en demeure ne se conforme pas à celle-ci, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, peut prononcer à son encontre, compte tenu de la gravité du manquement, une sanction reposant sur des faits distincts ou couvrant une période distincte de ceux ayant fait l'objet d'une mise en demeure ».

Le CSA peut alors suspendre la diffusion du service, réduire la durée de la convention, prononcer une sanction pécuniaire ou retirer l'autorisation d'émettre ou la convention.

B. LA POSSIBILITÉ DANS CERTAINS CAS DE NE PAS ÉMETTRE DE MISE EN DEMEURE

Cette situation nuit cependant à l'efficacité des mesures de sanction dans le cas d'une violation des obligations de financement de la production .

En effet, la mise en demeure et la sanction doivent porter sur des faits distincts ou couvrir des périodes différentes. Or les manquements aux obligations de production se constatent une fois par an au moment de la reddition des comptes. Dès lors, en l'absence d'évolution législative, une première mise en demeure sur l'année « N » ne pourrait entrainer de sanction que si elle se trouve réitérée en année « N+1 », et uniquement sur cette année. Ainsi, le régime perdrait toute efficacité, en ne contraignant en pratique au respect des obligations qu'une année sur deux.

L'avant-projet de loi prévoyait de renforcer le mécanisme de sanction en supprimant, dans les cas en lien avec les obligations de financement de la production, la mise en demeure préalable, pour passer directement à la sanction. Le Conseil d'État, dans son avis sur le présent projet de loi, a cependant estimé cette solution incompatible avec le droit. En effet, en matière audiovisuelle, la mise en demeure est protégée par la jurisprudence constitutionnelle, notamment avec la décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989.

Conscient de la nécessité de donner au régime de sanction son effectivité, le Conseil d'État a proposé dans son avis une solution qu'il a voulue efficace et compatible avec la jurisprudence constitutionnelle.

Le 3 ^ème alinéa du présent article propose donc de compléter l'article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 pour concilier respect des droits et efficacité.

Dans certains cas limitatifs, en lien avec les obligations de financement de la production, en particulier indépendante, des éditeurs diffusés par voie hertzienne (3° de l'article 27) ou autres (6° de l'article 33) et des médias audiovisuels à la demande (3° de l'article 33-2), localisés en France comme à l'étranger (II de l'article 43-7), le régime de sanction serait renforcé.

Tout d'abord, il pourrait concerner des faits ou des périodes déjà couverts par une mise en demeure. Dans ce cas, cependant, la procédure suivie par l'Autorité devra être sensiblement différente et plus encadrée afin de respecter le droit à un procès impartial. Ainsi :

Ø la mise en demeure initiale doit être décidée par une formation restreinte composée de trois membres, à l'exception du Président, deux au moins devant être présents ;

Ø la sanction est actée par les quatre autres membres, président compris, trois au moins devant être présents.

De cette façon, la formation de jugement est différente pour le prononcé de la mise en demeure et de la sanction, ce qui satisfait les exigences d'un procès équitable.

L'éditeur conserverait la possibilité de formuler un recours devant la juridiction administrative, les mises en demeure étant des actes qui font grief.

C. PUBLICATION POSSIBLE DES SANCTIONS

Le deuxième alinéa du présent article offre à l'Autorité la possibilité d'ordonner, à titre complémentaire, la publication des sanctions, au Journal officiel et par voie électronique.

Cet ajout est lié à une évolution de la jurisprudence du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel ^{32 ( * )} , qui ont jugé que la publication d'une sanction constituait en elle-même une sanction complémentaire et devait donc respecter le principe de proportionnalité. Il convient de souligner que, par cohérence, la seconde phrase du dernier alinéa du 6° de l'article 42-1 de la loi de 1986, qui prévoyait une publication de plein droit des sanctions, serait supprimée par l'article 14 du présent projet de loi.

L'article 16 du présent projet de loi propose un dispositif similaire pour les chaînes du service public France Télévisions, Radio France, France Médias Monde.

II. - La position de la commission : pour une dissuasion réellement efficace

Il est impératif de garantir au nouveau régulateur la faculté d'exercer une dissuasion réellement crédible , sur le sujet essentiel du développement de la production d'oeuvres. La directive SMA, transposée par ordonnance, constitue un régime d'obligations que doivent respecter l'ensemble des acteurs.

Or ce régime protecteur se trouvait considérablement fragilisé par la faculté laissée aux éventuels contrevenants de jouer sur la mise en demeure pour s'abstraire périodiquement de leurs obligations. La mise en place, sécurisée juridiquement par le Conseil d'État, d'une procédure spécifique pour la non-mise en oeuvre des obligations de production apparait donc comme une étape nécessaire , et ce à la fois pour les producteurs , mais également pour les éditeurs , qui ne doivent pas pouvoir penser que leurs concurrents seraient en capacité d'éviter leurs obligations.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 13

Montant maximal des sanctions imposées par l'Arcom
en cas de non-respect des obligations de financement de la production

Cet article propose de fixer un montant maximal aux pénalités que peut infliger l'Arcom en cas de non-respect des obligations de financement de la production.

L'article 42-2 de la loi du 30 septembre 1986 précité établit un barème pour les sanctions pécuniaires prononcées par le CSA suite à un manquement constaté par un opérateur.

Le présent article propose d'introduire un montant maximal de sanction en cas de non-respect des obligations de financement de la production.

Le montant de la pénalité infligée ne pourrait excéder deux fois le montant de l'obligation annuelle d'investissement dans la production et trois fois en cas de récidive.

Il convient de relever que, dès le stade de la mise en demeure, un recours peut être introduit devant le Conseil d'État, car les mises en demeure sont des actes qui font grief.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 13 bis (nouveau)

Modification des obligations liées à l'autorisation accordée par l'Arcom lorsque l'orientation générale du service est préservée

La commission a adopté cet article additionnel permettant de faire évoluer de manière plus souple les conventions conclues entre le CSA et les éditeurs de programmes.

Cet article additionnel issue d'une initiative de Claude Kern (COM-60 rect.) met en oeuvre une recommandation formulée par le CSA dans son avis sur le projet de loi « Riester » discuté l'année dernière à l'Assemblée nationale visant à lui permettre de faire évoluer de façon plus souple les conventions conclues avec les éditeurs de programmes.

Ainsi, l'Arcom pourra modifier, par une décision motivée, les obligations liées à la programmation d'un service, dès lors que le format de la chaîne n'est pas remis en cause et que la modification est compatible avec l'intérêt du public.

À noter que cette modification de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 avait fait l'objet d'un amendement (AC1339) de la rapporteure de l'Assemblée nationale lors du débat du printemps dernier.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 13 ter (nouveau)

Durée minimale de cinq ans pour la détention d'une autorisation du CSA pour l'édition d'un service de télévision

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté cet article additionnel visant à préciser l'intention du législateur concernant l'application d'une disposition ajoutée par la loi du 14 novembre 2016 à l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 afin de lutter contre la spéculation à l'occasion de la revente de fréquences hertziennes.

I. - Une disposition ajoutée en 2016 pour lutter contre la spéculation lors de la revente de fréquences

Au cours de l'examen de la loi n° 2016-1524 du 14 novembre 2016 visant à renforcer la liberté, l'indépendance et le pluralisme des médias, le gouvernement avait souhaité compléter le caractère dissuasif des dispositifs législatifs et fiscaux initiés par le Parlement depuis 2013, afin de mieux prévenir la spéculation portant sur les fréquences de la TNT en interdisant la revente de chaînes nouvellement autorisées.

Le premier alinéa de l'article 42-3 a ainsi été complété afin de prévoir que le CSA ne pourra agréer une modification du contrôle direct ou indirect de la société' titulaire d'une autorisation intervenant dans un délai de cinq ans à` compté de cette délivrance, sauf en cas de difficultés économiques .

Dans son rapport ^{33 ( * )} au nom de la commission de la culture, notre collègue Catherine Morin-Desailly s'était interrogée « sur la nécessite' d'adopter une disposition générale qui pourrait avoir pour conséquence de bloquer les décisions économiques qui ne relèvent pas de démarches spéculatives ».

Notre collègue avait également observé que « si la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale prévoit, en effet, une exception concernant une modification du capital d'une société' qui serait justifiée par des difficultés économiques menaçant sa viabilité', aucune disposition ne permettrait, de la même manière, d'autoriser un projet de rapprochement fonde' sur un projet industriel de développement qui serait bénéfique pour l'entreprise ». Elle en concluait que « cette disposition ne fait pas suffisamment la différence entre les opérations de nature spéculative qu'il convient de sanctionner et les projets de développement qu'il ne faut pas nécessairement condamner » .

En tout état de cause, la commission de la culture ne souhaitait pas introduire dans la loi de 1986 une disposition ayant pour effet de bloquer les projets industriels au motif légitime de vouloir lutter contre les reventes spéculatives de fréquences.

II. - Une disposition contradictoire avec la nécessaire évolution du secteur audiovisuel

Le risque mis en évidence par la commission de la culture en 2016 apparaît aujourd'hui réel dans un contexte marqué par une restructuration du secteur des médias provoquée par une montée en puissance irrésistible des plateformes numériques américaines.

Dans ce contexte, la disposition ajoutée en 2016 à l'article 42-3 de la loi de 1986 couplée à l'arrivée à échéance des autorisations d'émettre pourrait avoir pour effet d'empêcher des acteurs historiques d'envisager des opérations industrielles qui ne sauraient relever des démarches spéculatives que la loi entendait empêcher.

En effet, une lecture littérale de la disposition ajoutée frapperait de la même interdiction de modification de contrôle, d'une part les sociétés titulaires de chaînes nouvellement lancées et rapidement revendues spéculativement et, d'autre part les sociétés éditant des chaînes de longue date - et ayant de ce fait consenti des investissements importants qui se verraient délivrer une nouvelle autorisation pour l'un de ces mêmes services.

Dans ces conditions, la commission a adopté à l'initiative du rapporteur un amendement portant article additionnel (COM-79) qui modifie la rédaction du premier alinéa de l'article 42-3 en excluant explicitement du dispositif les sociétés qui auraient déjà exploité des autorisations d'émettre en application de l'article 30-1 pour un même service que celui nouvellement autorisé.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 14

Procédure d'instruction devant l'Arcom

Cet article vise à aménager la procédure de sanction de l'Arcom.

Le présent article modifie l'article 42-7 de la loi précitée du 30 septembre 1986.

Tout d'abord, il tient compte de la jurisprudence du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel en matière de publication des sanctions développée au commentaire de l'article 12 du présent projet de loi. La publication des sanctions ne serait désormais plus automatique, mais devrait faire l'objet d'une décision explicite.

Ensuite, le deuxième alinéa de l'article 42-4 serait complété afin de prévoir que le rapporteur devant le collège de l'Arcom puisse être assisté par des adjoints nommés suivant une procédure équivalente.

Enfin, il serait précisé qu'une mise en demeure qui n'a donné lieu à aucune sanction dans un délai de cinq ans serait caduque.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 16

Renforcement et publicité des sanctions de l'Arcom en cas de non-respect d'une mise en demeure envers les sociétés de l'audiovisuel public

Cet article établit pour l'audiovisuel public un dispositif permettant d'assurer le respect des obligations de financement de la production identique à celui prévu à l'article 12 pour les sociétés privées.

Le présent article propose pour les sociétés de l'audiovisuel public un dispositif de renforcement et de publicité des sanctions en cas de non-respect des mises en demeure de l'Autorité similaire à celui de l'article 12 pour les autres émetteurs.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 17

Préservation du patrimoine audiovisuel français et européen

Cet article organise un mécanisme de protection de l'exploitation des oeuvres cinématographiques et audiovisuels en cas de cession.

I. - Une première tentative de protection « coupée dans son élan »

La protection des catalogues audiovisuels qui présentent un caractère patrimonial ne faisait pas partie du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique. Le Gouvernement avait par la suite renoncé à l'introduire par le biais d'une ordonnance dans le courant de l'été 2020, en particulier face aux réserves exprimées par le Conseil d'État.

Cette protection est pourtant indispensable . En effet, les plus grandes sociétés de production française sont propriétaires de catalogues d'oeuvres très importants, de même que de nombreux « petits » producteurs, pour lesquels ces oeuvres constituent des éléments de patrimoine.

Deux types de risques ont été identifiés :

- d'une part, pour les oeuvres les plus emblématiques , un rachat suivi d'un retrait de l'accès, afin de faire augmenter le prix au moment d'une nouvelle sortie (une stratégie utilisée pendant longtemps par Disney pour ses films de catalogue) ;

- d'autre part, pour les oeuvres dites « fragiles » , une disparition pure et simple si elles sont acquises dans le cadre de l'achat d'un catalogue étendu.

Une première version du présent article 17 proposait une définition explicite d'un « catalogue audiovisuel » et envisageait un mécanisme de déclaration préalable à tout projet de cession de catalogues ou de transfert du contrôle des entreprises les détenant. L'ensemble aurait été soumis à une autorisation du ministre en charge de la culture. L'autorité administrative, suite à la notification des cessionnaires, aurait été en capacité de prendre des mesures conservatoires et aurait pu imposer au bénéficiaire des obligations notamment de conservation des films et d'exploitation suivie. Le dispositif était complété de sanctions et d'astreintes particulièrement élevées.

Dans son avis, le Conseil d'État a exprimé sans ambiguïté une position très ferme face à ces mesures : « Le Conseil d'État aurait été conduit à donner un avis défavorable à ces dispositions : leur champ d'application était défini de manière trop vague pour n'être pas exposé au risque d'incompétence négative ; les atteintes aux droits et libertés étaient excessives eu égard aux pouvoirs de suspension ou d'opposition donnés au ministre, sans qu'ait été envisagée de procédure d'indemnisation ; les sanctions présentaient un caractère disproportionnée et ne satisfaisaient pas au principe de la légalité des délits et des peines. Enfin, faute de pouvoir s'insérer dans le cadre européen régissant le contrôle des investissements étrangers, le dispositif méconnaissait le droit de l'Union ».

Le Gouvernement a donc renoncé à ce premier projet pour proposer un dispositif moins ambitieux mais plus respectueux des droits de propriété et de la réglementation européenne .

II. - Un nouveau dispositif plus modeste mais plus opérationnel

Il serait inséré un nouveau titre VI « Protection des catalogues audiovisuels » au livre II du code du cinéma et de l'image animée, composé de cinq nouveaux articles L. 216-1 à L. 216-5.

Une déclaration préalable serait nécessaire dans le cas d'opérations réunissant quatre caractéristiques : la cession d'une oeuvre cinématographique ou audiovisuelle (A), soumise à l'obligation d'exploitation suivie (B), dans le cas d'une cession à une personne qui n'y serait pas soumise (C), qui permettrait de disposer de droits de propriété sur les éléments constitutifs de l'oeuvre (D).

A. UNE OEUVRE CINÉMATOGRAPHIQUE OU AUDIOVISUELLE...

Tout d'abord, il doit s'agir d'« une ou plusieurs oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles ». On comprend donc que l'obligation s'exerce sans considération du nombre d'oeuvres concernées .

Les oeuvres cinématographiques et les oeuvres audiovisuelles

L'oeuvre audiovisuelle fait l'objet d'une définition « en négatif » à l'article 4 du décret du 17 janvier 1990 modifié : « Constituent des oeuvres audiovisuelles les émissions ne relevant pas d'un des genres suivants : oeuvres cinématographiques de longue durée ; journaux et émissions d'information ; variétés ; jeux ; émissions autres que de fictions majoritairement réalisées en plateau ; retransmissions sportives ; messages publicitaires ; téléachat ; autopromotion ; services de télétexte. »

On considère que rentrent dans ce champ les oeuvres de fiction, les oeuvres d'animation, les documentaires, les magazines et les divertissements s'ils sont réalisés en plateau de manière minoritaire, les vidéomusiques, les oeuvres cinématographiques de court métrage, les captations et recréations de spectacles vivants. Ces oeuvres sont dites « de stock », car elles peuvent être rediffusées. Il convient de relever que la directive SMA n'exclut pas les émissions de variété et les émissions majoritairement réalisées en plateau.

L'oeuvre cinématographique est définie à l'article 2 du décret du 17 janvier 1990 susmentionné : « Constituent des oeuvres cinématographiques : 1° Les oeuvres qui ont obtenu un visa d'exploitation au sens de l'article 19 du code de l'industrie cinématographique susvisé à l'exception des oeuvres documentaires qui ont fait l'objet d'une première diffusion en France à la télévision. 2° Les oeuvres étrangères qui n'ont pas obtenu ce visa mais qui ont fait l'objet d'une exploitation cinématographique commerciale dans leurs pays d'origine . »

B. ... DÉJÀ SOUMISE À L'OBLIGATION D'EXPLOITATION SUIVIE...

Ensuite, ces oeuvres doivent être couvertes par l'accord prévu à l'article L. 132-7 du code du cinéma et de l'image animée, qui précise que « Le producteur est tenu de rechercher une exploitation suivie de l'oeuvre audiovisuelle, conforme aux usages de la profession . »

L'article L. 132-7 confie les conditions de mise en oeuvre de cette obligation d'exploitation à un accord, le dernier ayant été signé le 3 mars 2016 et étendu par arrêté du ministre de la culture le 7 mars 2016. Il est applicable aux oeuvres cinématographiques audiovisuelles patrimoniales françaises, régies par un contrat de production de droit français, financées majoritairement par des personnes physiques ou morales de nationalité française et ayant bénéficié d'aides publiques.

L'accord impose trois obligations au producteur :

- la bonne conservation des supports techniques de l'oeuvre ;

- la recherche de sa meilleure exploitation possible ;

- l'information annuelle de l'auteur ou de ses ayants droit sur les diligences accomplies à cette fin.

L'obligation de déclaration préalable ne vaudrait donc que pour les producteurs déjà soumis à cette obligation.

C. ...DANS LE CAS D'UNE CESSION À UNE PERSONNE NON SOUMISE À CETTE OBLIGATION...

La déclaration préalable ne serait nécessaire qu'en cas de cession à une personne non soumise à cette obligation. Cela indique clairement que ne seraient concernés que des acheteurs français dont l'activité n'est pas la production (banques, fonds d'investissement...) ou des acheteurs étrangers, professionnels des médias ou investisseurs, et donc non signataires des accords de 2016. Un producteur soumis à l'accord et qui désirerait acquérir le catalogue conserverait la possibilité de le faire sans obligation nouvelle .

L'article ne réserve pas la déclaration préalable au seul cas de cession, mais, de manière moins précise, à « toute autre opération d'effet équivalent à une cession quant au droit d'exploiter les oeuvres ». Cette mention permet d'éviter les contournements du dispositif par le biais d'opérations qui ne constitueraient pas à proprement parler un transfert de propriété des oeuvres en elles-mêmes mais aboutiraient à un résultat équivalent en termes d'emprise sur leur exploitation. Tel serait le cas de la prise de contrôle d'une entreprise de production française qui transférerait à son bénéficiaire le pouvoir de décision sur le devenir des oeuvres s'apparentant au droit de disposition d'un propriétaire.

En outre, le dispositif visant la cession d'une ou plusieurs oeuvres permet d'appréhender les éventuels contournements qui auraient pu consister à découper artificiellement des catalogues pour procéder à des cessions séparées oeuvre par oeuvre.

D. UN DROIT DE PROPRIÉTÉ SUR LES ÉLÉMENTS LES PLUS SIGNIFICATIFS

Il est indiqué que la cession porte simultanément sur :

- les droits de propriété incorporelle , soit les droits sur l'exploitation de l'oeuvre ;

- les éléments techniques nécessaires à la fixation, tels que défini par décret en Conseil d'État, soit essentiellement les pellicules négatives images et sons, et en ce qui concerne les oeuvres fixées sur support numérique, le fichier numérique source.

Les droits de propriété incorporelle

Les droits de propriété incorporelle confèrent à leur titulaire le droit d'autoriser ou d'interdire l'exploitation de l'oeuvre et les droits de propriété corporelle lui confèrent la disposition matérielle des éléments techniques notamment pour permettre leur duplication en vue de l'exploitation de l'oeuvre ou au contraire pour la refuser.

Le dispositif ne s'applique donc pas à la simple cession de droits d'exploitation, mais au transfert de propriété des oeuvres en tant que biens meubles , c'est-à-dire au transfert à la fois des droits de propriété incorporelle et des droits de propriété corporelle sur les éléments techniques.

Investis de ces droits de propriété, le producteur procède ensuite à des cessions de droits d'exploitation pour des durées déterminées y compris à des opérateurs étrangers (par exemple à une chaîne de télévision) ou confie des mandats d'exploitation (par exemple à un distributeur en salles, à un exportateur). Ce ne sont pas ces dernières opérations, qui relèvent de l'activité normale d'un producteur et participent justement à l'exploitation suivie de l'oeuvre, qui sont visées par le dispositif mais celles transférant les droits de propriété sur les oeuvres.

E. LA DÉCLARATION PRÉALABLE

1. Première étape six mois avant : la déclaration préalable du producteur cessionnaire

Si l'ensemble de ces quatre éléments sont réunis, le producteur qui souhaite céder son catalogue doit adresser, six mois avant le terme prévu , une déclaration accompagnée de tous les éléments nécessaires au ministre en charge de la culture. En particulier, il doit fournir des assurances quant à la capacité du nouveau propriétaire (par hypothèse non déjà soumis à l'obligation) à assurer une exploitation continue de l'oeuvre. La portée de la protection n'est donc plus, comme initialement envisagé, de défendre certaines oeuvres jugées « patrimoniales » ou emblématiques, mais de s'assurer, pour toutes les oeuvres, d'une exploitation continue .

2. Deuxième étape à la discrétion du ministère : la saisine d'une commission de protection de l'accès aux oeuvres

En l'absence de réponse au terme du délai de trois mois , le propriétaire peut en déduire que le ministre n'a pas saisi la commission de protection des droits, et l'opération peut se conclure.

Cependant, et à l'issue de ce délai de trois mois , le ministre peut estimer que les garanties quant à l'exploitation continue sont insuffisantes. Dès lors, il saisit une commission de protection de l'accès aux oeuvres , constituée pour cette occasion et dont la composition comme le fonctionnement doivent être fixés par décret en Conseil d'État.

3. Troisième étape : instruction et décision de la commission

La commission dispose de trois mois pour se prononcer suite à la saisine du ministre, dans le cadre d'une procédure contradictoire. Suite à cet examen, elle peut imposer au bénéficiaire de la cession des obligations tenant compte de ses moyens pour assurer l'exploitation suivie de l'oeuvre.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours.

Les obligations imposées au nouveau propriétaire seraient équivalentes à celles pesant déjà sur l'ancien . Le Gouvernement n'a pas souhaité aller jusque-là dans le dispositif. Pour autant, et en cas de non-respect des obligations fixées par la commission, les ayants droit disposent des mêmes facultés de règlement à l'amiable que pour s'assurer du respect de l'obligation d'exploitation suivie pour une oeuvre détenue par un producteur soumis à l'accord de mars 2016.

F. SANCTIONS PRÉVUES

La seule sanction pécuniaire possible est celle constatée en cas d'absence de déclaration préalable , si elle s'avérait nécessaire au regard des conditions prévues.

Dans ce cas, la sanction, due par le vendeur, s'élève à un montant maximum de 10 % du montant de la vente.

III. - La position de la commission : un équilibre à trouver entre protection de l'accès aux oeuvres et droits patrimoniaux

La logique retenue à l'issue de l'examen au Conseil d'État pour limiter l'atteinte au droit de propriété est celle d'une extension du régime applicable aux producteurs français. Elle est donc, en ce sens, « contraignante ».

Les personnes lésées, notamment les auteurs, disposeront des mêmes voies de droit que dans le cadre de l'accord si leurs oeuvres ne sont pas exploitées. Dans ce sens, la mise en place d'une procédure administrative constitue une forme de garantie préalable qui a pour objectif de limiter d'éventuels comportements « prédateurs » en les appréhendant en amont dans le cadre d'un débat contradictoire, conduisant notamment le bénéficiaire potentiel à exposer les moyens effectifs qu'il entend développer une fois les oeuvres acquises.

Si la commission de protection décide d'imposer des obligations au bénéficiaire, dont les auteurs pourront se prévaloir devant le juge judiciaire , la loi précise qu'elles devront être proportionnées au regard des moyens humains, techniques, matériels et financiers dont dispose le bénéficiaire.

Pour autant, les obligations constituent bien une contrainte potentielle pour l'acquéreur, susceptible de réduire la valeur du catalogue. Le Conseil d'État partage ce point de vue, en indiquant estimer nécessaire de « prévoir que la commission de protection des droits pourra assortir les mesures qu'elle édicte d'une compensation financière à la charge de l'État , si ces mesures font peser une charge anormale sur le nouveau propriétaire des droits au regard de ses capacités . »

Dès lors que les obligations imposées porteront sur la recherche de l'exploitation suivie des oeuvres, qui constitue la mission naturelle d'un détenteur de catalogue audiovisuel, à la fois dans l'intérêt de la rentabilisation de son actif et dans l'intérêt du public, on peut cependant s'interroger sur cette compensation et sur la notion de « charge anormale ». Les règles de l'article 40 de la Constitution interdisent aux parlementaires de la prévoir, mais il s'agit d'un sujet sur lequel la ministre de la culture pourrait devoir s'expliquer à l'occasion des débats . Il convient cependant de relever que, dans le cas où les obligations imposées par la commission de protection entraîneraient une rupture d'égalité devant les charges publiques au détriment du cessionnaire, celui-ci serait fondé, en application des principes généraux de la responsabilité de l'administration, à demander réparation devant le juge administratif du préjudice « grave et spécial » qui lui serait ainsi causé .

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté deux amendements sur cet article, le premier (COM-80) pour remplacer le terme de « déclaration préalable » par celui de « notification », plus en usage dans le monde des affaires, le second apportant une précision rédactionnelle (COM-81).

Sur proposition de Laure Darcos (COM-10), la commission a par ailleurs prévu le principe d'un avis motivé rendu par la commission de protection de l'accès aux oeuvres si elle choisit d'imposer des obligations.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 17 bis (nouveau)

Accès des jeunes publics à des oeuvres culturelles dédiées
sur une des chaînes publiques

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté cet article additionnel visant à préciser dans la loi qu'une des chaînes éditées par France Télévisions est exclusivement consacrée à la diffusion quotidienne de programmes dédiés à la jeunesse entre 6 heures et 20 heures. Ces programmes devront être diffusés sans aucune publicité dans les conditions définies par l'article 2 de la loi n° 2016-1771 du 20 décembre 2016 relative à la suppression de la publicité commerciale dans les programmes jeunesse de la télévision publique.

Cet article additionnel qui a pour objectif de conserver France 4 ouvre également la voie à la pérennisation du programme culturel Culturebox en soirée.

I. - Une disparition de France 4 préjudiciable pour l'accès de la jeunesse aux oeuvres culturelles et aux programmes éducatifs

A. UNE DÉCISION UNANIMEMENT DÉCRIÉE

La commission de la culture a toujours contesté le projet de suppression de France 4, la chaîne de France Télévisions dédiée à la jeunesse. La crise sanitaire a encore renforcé la légitimité de cette chaîne. Comme l'a indiqué Jean-Michel Blanquer lors d'une audition au Sénat : « il y a un avenir pour France 4 et l'Éducation nationale est là pour contribuer à son développement » ^{34 ( * )} .

Cette disparition de France 4, qui a été officialisée dans le contrat d'objectif et de moyens (COM) du groupe public, a constitué le principal motif de l'avis défavorable adopté par la commission à son endroit ^{35 ( * )} . À cette occasion le rapporteur avait souhaité « marquer à nouveau son désaccord avec la confirmation dans le COM de l'arrêt de France 4 alors que la crise sanitaire n'est pas achevée et que la nécessité de réaffirmer les valeurs républicaines dans la jeunesse demeure prégnante » . Il avait estimé « qu'un prolongement de France 4 jusqu'au terme du COM fin 2022 constituerait un minimum afin de ne pas pénaliser l'avenir de France Télévisions » . Lors du débat en commission organisé le 27 janvier 2021 en présence de l'ensemble des dirigeants de l'audiovisuel public, l'ensemble des intervenants ont regretté la disparition d'une chaîne dédiée à la jeunesse qui a par ailleurs été en mesure de proposer des programmes éducatifs pertinents pendant la crise sanitaire.

B. UNE DISPARITION DE FRANCE 4 PRÉJUDICIABLE À LA JEUNESSE ET AU SECTEUR DE L'ANIMATION

Les professionnels du secteur de la production ont mis en évidence les conséquences néfastes d'une éventuelle disparition de France 4. Ainsi, dès juillet 2019, la SACD et le SPFA soulignaient que « développer une offre numérique tout en supprimant une chaîne qui aujourd'hui assure la diffusion de près de 70 % de l'offre jeunesse et d'animation de France Télévisions, avec 4 400 heures de programmes diffusés chaque année, et alors même que les usages linéaires restent dominants est une erreur profonde qu'aucun grand pays européen de service public n'a d'ailleurs réalisée » ^{36 ( * )} . Ils rappelaient que « la chaîne France 4 est regardée par 1 million des 4-14 ans tous les jours, 3 millions chaque semaine et 5 millions chaque mois. C'est ainsi une vitrine essentielle pour la diffusion de l'animation française mais aussi pour l'attractivité de la création française auprès des investisseurs internationaux qui disparaitrait » .

La disparition de France 4 constituerait par ailleurs un contresens historique si l'on prend en compte l'exemple de la chaîne britannique BBC 3 consacrée à la jeunesse qui a perdu en 2016 son canal de diffusion linéaire pour devenir un service entièrement en ligne et qui s'apprête à faire marche arrière. Parmi les arguments évoqués par la direction de la BBC, on peut citer la volonté de toucher l'ensemble des publics jeunes. Alors que les programmes de cette chaîne sont salués pour leur caractère novateur, l'objectif est de les rendre accessibles au plus grand nombre ce qui passe par le rétablissement d'une chaîne télévisée. Cette évolution serait accompagnée d'un doublement du budget d'investissement de la chaîne.

A contrario , alors que la BBC souhaite étendre son audience auprès de la jeunesse, aucun bilan n'a été réalisé en France pour évaluer la capacité des plateformes en ligne lancées par France Télévisions à se substituer entièrement à l'antenne linéaire France 4. La direction du groupe public estime même que l'objectif du COM de renforcer l'audience auprès de la jeunesse ne pourra être atteint dans le cadre de la suppression de France 4.

II. Une nécessaire inscription dans la loi de l'existence d'une chaîne publique dédiée à la jeunesse

A. UNE CONSÉCRATION LÉGISLATIVE DE FRANCE 4 POUR MAINTENIR UNE OFFRE DE PROGRAMMES DESTINÉE À TOUTE LA JEUNESSE

La loi du 30 septembre 1986 ne définit pas les lignes éditoriales des chaînes de France Télévisions. Le deuxième alinéa de l'article 44 prévoit que les caractéristiques de chaque service sont précisées par le cahier des charges. Le cahier des charges de la société nationale de programme France Télévisions figure en annexe du décret n° 2009-796 du 23 juin 2009 fixant le cahier des charges de la société nationale de programme France Télévisions ^{37 ( * )} .

L'article 3 du cahier des charges de France Télévisions détermine les caractéristiques et les lignes éditoriales des différents services. Ainsi dans son 3°, il prévoit que France 4 est la « chaîne de la jeunesse et de la famille, dont la vocation est de s'adresser aux enfants, aux jeunes et à leurs parents en contribuant à renforcer le lien entre ces générations. La programmation de France 4 accorde une place privilégiée aux programmes français et particulièrement aux oeuvres françaises d'animation. Ses programmes favorisent notamment l'éveil, la curiosité et l'apprentissage de la citoyenneté en conjuguant approche éducative et divertissement » .

Afin de préserver l'existence d'une chaîne dédiée à la jeunesse sur le canal 14 de la TNT, la commission a adopté à l'initiative du rapporteur un amendement portant article additionnel (COM-83) précisant dans le second alinéa de l'article 44 de la loi du 30 septembre 1986 qu'une des chaînes du groupe est consacrée à des programmes dédiés à la jeunesse. Ces programmes seraient exclusivement consacrés à la jeunesse de 6 heures à 20 heures et dépourvus de toute forme de publicité . Une marge de manoeuvre serait ainsi laissée à France Télévisions et à son cahier des charges pour définir la ligne éditoriale de cette chaîne en soirée.

B. LA POSSIBILITÉ DE MAINTENIR « CULTUREBOX » EN SOIRÉE SUR FRANCE 4 AFIN D'ACCOMPAGNER LE REDRESSEMENT DU SECTEUR DE LA CULTURE

France Télévisions a diffusé depuis le 1 ^er février dernier une nouvelle chaîne éphémère dénommée Culturebox sur le canal 19 de la TNT anciennement occupé par France Ô. Cette nouvelle offre a été rendue possible par le Gouvernement qui a modifié par décret du 30 janvier 2021 le cahier des charges de France Télévisions afin de permettre au groupe de diffuser une « programmation liée à la culture et notamment au spectacle vivant à la suite de la fermeture au public des lieux de spectacle et de l'annulation de nombreuses manifestations culturelles en raison de la crise sanitaire résultant de l'épidémie de covid-19 » . Le décret prévoit également que « la programmation de cette chaîne est composée de spectacles vivants dans toute leur diversité (spectacles de théâtre, danse, opéras, ballets, concerts, festivals, etc.), d'émissions culturelles et de portraits d'artistes, ou de toute autre manifestation culturelle ». Depuis le 3 mai, cette chaîne est diffusée en soirée sur le canal 14 de la TNT occupé par France 4.

Le rapporteur considère que le maintien de France 4 avec une programmation en journée consacrée à la jeunesse permettrait à France Télévisions de pérenniser en soirée le programme Culturebox afin d'accompagner le redressement du secteur de la culture qui reste profondément marqué par la crise sanitaire .

Alors que la diffusion de ce programme culturel a cessé sur le canal 19 depuis la fin du mois d'avril, la direction de France Télévisions a obtenu de pouvoir le prolonger en soirée sur France 4 jusqu'au 20 août 2021, date prévue pour l'arrêt du service. Or la situation du secteur de la culture demeurera très fragile à cette date et le maintien d'une offre télévisée destinée à valoriser le secteur culturel pourrait s'avérer précieux pour reconstruire le lien entre les Français et le spectacle vivant notamment.

À moyen terme, le rapporteur estime que France 4 pourrait également proposer en soirée la diffusion de programmes sportifs, le sport et la culture constituant deux sujets d'intérêt majeur pour la jeunesse.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 17 ter (nouveau)

Simplification de la réglementation relative aux rapports
entre les producteurs et les éditeurs de programmes

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté cet article additionnel tendant à renvoyer à la négociation interprofessionnelle la détermination des modalités d'attribution des mandats de commercialisation et celle du régime des parts de coproduction en supprimant les mentions figurant à l'article 71-1 de la loi du 30 septembre 1986.

I. - Une réglementation de la production qui entrave le développement de l'offre numérique des chaînes historiques

Le développement exponentiel des plateformes américaines de vidéos à la demande par abonnement (SVOD) a mis en évidence l'asymétrie réglementaire qui existe entre ces nouveaux acteurs et les chaînes historiques qui continuent à disposer de droits très limités sur les oeuvres qu'elles financent pourtant de manière très majoritaire.

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur (COM-84) est la conséquence du bilan tiré des négociations professionnelles entamées en 2013 et visant à rééquilibrer les relations entre producteurs et éditeurs, et plus particulièrement le partage de la valeur de l'exploitation des oeuvres.

Si les négociations professionnelles successives ont permis de préciser le dispositif défini par l'article 71-1 de la loi, celui-ci demeure particulièrement complexe et sa mise en oeuvre a par ailleurs montré ses limites :

- l'« accord mandats » négocié en application de la loi et de son décret d'application n'a que très rarement été mis en oeuvre par les producteurs. Les mises en concurrence pour la commercialisation des mandats demeurent inexistantes et les éditeurs comme les distributeurs indépendants n'ont en conséquence que rarement la possibilité de détenir les mandats de commercialisation des oeuvres ;

- le niveau de la « part substantielle » fixé à 60 % aboutit à exclure de nombreuses oeuvres de la possibilité pour l'éditeur de détenir des parts de coproducteurs. Ainsi, l'ensemble de l'animation est exclue, ainsi que la majeure partie des documentaires, alors même que ces programmes n'existeraient pas sans le financement de l'éditeur.

L'objectif de rééquilibrage voulu par le législateur en 2013 n'a donc que partiellement été atteint.

Une application de la règlementation sur les mandats
préjudiciable à France Télévisions

Un bilan de l'application de l'« accord mandats » concernant France Télévisions transmis au rapporteur permet de mieux prendre la mesure du caractère obsolète de la réglementation concernant les mandats de commercialisation qui résulte de l'article 71-1 de la loi du 30 septembre 1986.

La réglementation prévoit, en effet, une mise en concurrence des mandats lorsque le producteur ne possède pas de capacité ou d'accord de distribution. Or, sur la période 2016-2018, alors que France Télévisions a participé à 81 coproductions dont 48 avec des producteurs n'ayant pas de capacité de production aucune sollicitation n'a été adressée à l'entreprise concernant une procédure d'appel d'offres .

De même en 2019, alors que le nombre des coproductions s'est élevé à 93 dont 61 avec des producteurs n'ayant pas de capacité de distribution, aucune sollicitation n'a davantage été adressée à l'entreprise concernant le lancement d'une procédure d'appel d'offres . En 2019, seuls 18 mandats ont été obtenus par FTD sur les 93 coproductions réalisées, soit environ 20 %.

Plus généralement, le bilan de l' « accord mandats » de France Télévisions établit que les producteurs travaillant avec l'entreprise publique ne respectent jamais leur obligation de lui fournir tout accord de développement préexistant à la présentation du projet.

Lorsque le producteur est dépourvu de capacité ou d'accord de distribution, le bilan transmis au rapporteur indique que les producteurs concernés ne fournissent jamais la plupart des notifications qu'ils sont pourtant dans l'obligation d'adresser à l'entreprise qu'il s'agisse de la notification écrite du démarrage de la procédure de mise en concurrence avec la sollicitation d'au moins un distributeur tiers, de la copie de toute offre de tiers requise pour assurer une concurrence transparente et équitable, de la notification relative au distributeur choisi et des sollicitations de producteurs tiers pour transmission au CSA.

De la même manière, lorsque les producteurs sont dotés d'une capacité de distribution, ils ne fournissent jamais à l'entreprise les accords-cadres opposables et ne respectent pas davantage les obligations relatives au lancement de procédures d'appels d'offres en cas de renonciation de leur part.

Le rapporteur ne peut, dans ces conditions, que déplorer que les investissements du groupe public France Télévisions financés substantiellement par la contribution à l'audiovisuel public ne puissent pas davantage bénéficier à l'entreprise compte tenu du non-respect récurrent de la réglementation par les producteurs concernés .

II. - Une simplification de la réglementation nécessaire pour donner toute sa place à la négociation interprofessionnelle

Cet article additionnel prévoit donc de simplifier la législation en supprimant les mentions relatives aux parts de coproducteur et à l'étendue des mandats et des droits secondaires dans la loi.

La suppression porte sur le deuxième alinéa de l'article 71-1 de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoit que l'éditeur de services ne peut détenir, directement ou indirectement, de parts de coproducteurs, sauf s'il a financé une part substantielle de l'oeuvre . Elle porte également sur le troisième alinéa qui précise que cette part substantielle est définie par décret de même que l'étendue des droits secondaires et les mandats de commercialisation détenus directement ou indirectement par l'éditeur de services lorsqu'il détient des parts de producteur.

Cette simplification législative permettrait de redonner de la souplesse à la négociation interprofessionnelle, qui pourrait ainsi déterminer les modalités d'investissement des éditeurs dans les oeuvres déclarées au titre de la production indépendante, en concertation entre les acteurs concernés -éditeurs, producteurs et distributeurs- et en tenant compte de la spécificité de chacun des genres de la production, dans le respect des équilibres économiques recherché par le législateur.

En effet, il paraît légitime, sur le principe et au regard des pratiques régissant habituellement les rapports entre partenaires associés pour la production d'une oeuvre, que la coproduction puisse redevenir, plus fréquemment qu'aujourd'hui, le support de l'implication conjointe, au service de l'oeuvre, d'un producteur délégué indépendant et d'une chaîne de télévision lui apportant l'essentiel du financement nécessaire, et que les mandats puissent être attribués selon un principe général de mise en concurrence entre distributeurs indépendants, distributeurs intégrés et filiales des éditeurs, afin de garantir que le meilleur distributeur pour l'oeuvre soit sélectionné.

Ces ajustements indispensables seraient de nature à permettre à la télévision de conserver une place spécifique entre les producteurs indépendants et les acteurs internationaux, afin de pouvoir continuer à proposer à ses téléspectateurs une offre de programmes attrayante et adaptée aux nouveaux usages, et permettre de protéger l'exception culturelle française.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 18

Coordination

Le présent article propose de tirer les conséquences rédactionnelles de la transformation du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel en Autorité de Régulation de la communication audiovisuelle et numérique.

Le I opère cette coordination dans la loi du 30 septembre 1986 précitée au titre des pronoms désignant le Conseil Supérieur « Il »), qui changent de genre (« Elle » pour l'Autorité).

Le II procède à la substitution de « Conseil Supérieur de l'Audiovisuel » en « Autorité de Régulation de la communication audiovisuelle et numérique » au sein de la loi du 30 septembre 1986 et des autres textes de nature législative en vigueur.

Le III procède au même changement de dénomination à l'annexe de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, annexe qui contient l'ensemble des dites Autorités.

Enfin, le IV propose une coordination qui tire les conséquences de la suppression, par l'ordonnance précitée du 21 décembre, de l'ancien titre IV de la loi du 30 septembre 1986 relatif à la privatisation de TF1. L'art. 248 F du code général des impôts fait encore référence à ces articles, et il convient donc de l'actualiser.

La commission a adopté trois amendements rédactionnels sur cet article (COM-85, COM-86 et COM-87).

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 19

Entrée en vigueur de la présente loi

L'article 19 organise l'entrée en vigueur décalée de certaines dispositions du présent projet de loi et la transition entre la Hadopi et l'Arcom.

Le I fixe un délai de trois mois à compter de la promulgation pour l'entrée en vigueur de la fusion entre les deux autorités (article 1 ^er ) et pour les mesures destinées à lutter contre le piratage sportif (article 3).

Le II précise pour sa part qu'à l'issue de ce délai, la Hadopi est dissoute et ses biens et obligations, notamment en matière de contrats de travail, transférés à la nouvelle Autorité.

Enfin, le III indique que les procédures qui seront encore en cours devant la Hadopi au moment de la fusion seront poursuivies par l'Autorité, les procédures devant la commission de protection des droits étant à cette date menées par le membre du collège désigné à cet effet (voir l'article 5).

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 19 bis (nouveau)

Mise en oeuvre transitoire des dispositions relatives à la lutte
contre le piratage des contenus sportifs en direct

Cet article additionnel adopté par la commission précise que la Hadopi sera chargée de mettre en oeuvre les nouvelles dispositions relatives à la lutte contre le piratage des contenus sportifs en direct pendant la période allant de la publication de la présente loi à la création effective de l'Arcom.

L'article 3 ne prévoit pas de modalités de mise en oeuvre transitoires entre la date de promulgation du projet de loi et la création de l'Arcom. Celle-ci devrait intervenir selon l'article 20 le premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication au Journal officiel .

Afin de ne pas retarder davantage la mise en oeuvre de ce dispositif de lutte contre le piratage que les ayants droit attendent avec impatience, cet article additionnel proposé par deux amendements identiques de Claude Kern (COM-5 rect. ter ) et Michel Savin (COM-15) prévoit que dès la promulgation de la présente loi et jusqu'à la création définitive de l'Arcom, la Hadopi assure la mise en oeuvre des dispositions prévues aux articles L. 331-10 et L. 331-11 du code du sport.

Même si cette période transitoire devrait être marquée par la publication des décrets d'application qui pourrait retarder la mise en oeuvre du dispositif le rapporteur estime essentiel d'affirmer la nécessité d'appliquer dès que possible ce dispositif.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 20

Dispositions transitoires relatives à l'Arcom

Cet article organise l'évolution du collège de l'Arcom compte tenu des modifications apportées à sa composition par l'article 5 du présent projet de loi.

I. - Des dispositions transitoires pour organiser l'évolution du collège du CSA vers celui de l'Arcom

L'article 5 du projet de loi prévoit de faire différer la composition du collège de l'Arcom de celui du CSA sur un point essentiel puisque d'une part le nombre de membres désignés par le Parlement passerait de six à quatre et que, d'autre part, deux magistrats seraient nommés. Le présent article 20 vise à organiser la transition entre les deux collèges sachant que les sept membres actuels du collège du CSA conserveraient leurs fonctions comme le précise le deuxième paragraphe de l'article.

Le premier paragraphe tire une conséquence immédiate de l'arrivée des deux nouveaux membres - un membre en activité du Conseil d'État et un membre en activité de la Cour de cassation - en portant à neuf le nombre des membres du collège de l'Arcom le temps nécessaire pour que les deux membres du CSA nommés en 2017 par le Parlement terminent leurs mandats. Ce paragraphe précise également que les dispositions déterminant la composition du collège de l'Arcom entreront en vigueur trois mois après la publication du projet de loi.

Le troisième paragraphe adapte les règles de quorum pour la durée pendant laquelle le nombre de membres du collège de l'Arcom sera porté à neuf. L'Autorité ne pourra alors délibérer que si au moins cinq de ses membres sont présents. Le quatrième paragraphe procède à une adaptation du même ordre concernant les modalités de fonctionnement de la formation chargée de statuer sur les sanctions en prévoyant qu'elle sera composée de six membres pendant cette période transitoire et ne pourra statuer que si quatre au moins de ses membres sont présents.

Enfin, afin d'assurer un renouvellement biennal des membres de l'Arcom par tiers et par dérogation au principe d'un mandat de six ans, la durée du premier mandat des deux magistrats est portée à sept ans par le cinquième paragraphe.

II. - Plusieurs dispositions devenues inutiles compte tenu du maintien de la composition du collège du CSA pour l'Arcom

La commission n'a pas retenu l'évolution de la composition du collège de l'Arcom prévue par l'article 5 du projet de loi afin de remplacer deux membres désignés par le Parlement par deux magistrats. En conséquence plusieurs dispositions transitoires prévues pour faire évoluer le collège du CSA vers celui de l'Arcom ne sont plus nécessaires et doivent être supprimées.

La commission a ainsi adopté un amendement (COM-88) supprimant la deuxième phrase du premier alinéa prévoyant de porter à neuf de manière temporaire le nombre des membres du collège de l'Arcom afin de concilier la nomination de deux magistrats et la fin du mandat des membres nommés en 2017 par le président du Sénat et le président de l'Assemblée nationale.

Par coordination, l'amendement de la commission supprime également le troisième paragraphe augmentant le quorum pendant la durée au cours de laquelle le collège de l'Arcom devait comprendre neuf membres ainsi que le quatrième paragraphe relatif à la composition et au quorum de la formation chargée de statuer sur les sanctions pendant la même période transitoire. La commission a également supprimé, à travers le même amendement, le cinquième paragraphe qui prévoyait de porter à sept ans au lieu de six le mandat des deux magistrats s'ils devaient être désignés en 2022 afin de le faire coïncider avec le rythme des renouvellements des mandats des autres membres, l'article 5 prévoyant que « les membres de l'autorité sont renouvelés par tiers tous les deux ans ».

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 21

Application en outre-mer

Cet article prévoit l'application en outre-mer des dispositions du présent projet de loi.

Le présent projet de loi s'applique dans les départements et régions d'outre-mer, qui relèvent de l'article 73 de la Constitution, et dans les collectivités relevant de l'article 74 (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon). Pour les autres collectivités, il appartient à la loi, dans le respect de leurs prérogatives, de préciser le champ d'application. Tel est l'objet du présent article.

Le I prévoit que la loi du 30 septembre 1986 telle que modifiée par le présent projet de loi s'applique à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Le II s'intéresse à l'application à Wallis-et-Futuna des dispositions relevant du CPI contenues dans le présent projet de loi. À cet effet, l'article L. 811-1-1 dudit code serait amendé afin de prévoir explicitement l'application de l'article L. 216-1 dudit code tel que modifié par l'article 2 du présent projet de loi, ainsi que des articles relatifs à la fusion de la Hadopi et du CSA tels que modifiés à l'article 1 ^er du présent projet de loi.

Le III propose d'actualiser l'article 12 relatif à Wallis-et-Futuna de l'ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services.

Enfin, le IV prévoit l'application à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, des dispositions des articles 19 (entrée en vigueur de la fusion) et 20 (mandats des membres du collège du CSA) du présent projet de loi.

La commission a adopté un amendement rédactionnel (COM-89).

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

*

* *

La commission a adopté le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique ainsi modifié.

La commission a adopté le projet de loi organique modifiant la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution sans modification .

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* ⁴ Par exemple avec la loi du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information.

* ⁵ Elle est ici décrite avec précision : https://www.hadopi.fr/organisation/reponse-graduee

* ⁶ https://hadopi.fr/sites/default/files/sites/default/files/ckeditor_files/
Hadopi_REPONSE%20GRADUEE_N9.pdf

* ⁷ Ce qui reprend une recommandation du rapport de la commission de la culture du Sénat consacré à la Hadopi (« La Hadopi, totem et tabou », par Loic Hervé et Corinne Bouchoux, déposé le 8 juillet 2015) https://www.senat.fr/rap/r14-600/r14-600.html

* ⁸ http://www.senat.fr/rap/l20-334/l20-334.html

* ⁹ https://www.hadopi.fr/actualites/la-faisabilite-juridique-des-differentes-possibilites-devolution-de-la-reponse-graduee

* ¹⁰ Le commentaire de la rapporteure Laure Darcos pour l'article 16 du projet de loi initial présente une analyse complète de ce dispositif : https://www.senat.fr/rap/l20-051/l20-0516.html#toc87

* ¹¹ https://www.culture.gouv.fr/Sites-thematiques/Propriete-litteraire-et-artistique/Conseil-superieur-de-la-propriete-litteraire-et-artistique/Travaux/Missions/Mission-du-CSPLA-sur-les-services-automatises-de-referencement-d-images-sur-internet

* ¹² Arrêt More Entertainment du 26 mars 2015.

* ¹³ Arrêt « Svensson » du 13 février 2014.

* ¹⁴ Rapport du 19 novembre 2020 : « L'écosystème de l'audio à la demande ("podcasts") : enjeux de souveraineté, de régulation et de soutien à la création audionumérique » https://www.culture.gouv.fr/Espace-documentation/Rapports/L-ecosysteme-de-l-audio-a-la-demande-podcasts-enjeux-de-souverainete-de-regulation-et-de-soutien-a-la-creation-audionumerique

* ¹⁵ http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl17-705.html

* ¹⁶ La présidente de l'Autorité de la concurrence, Isabelle de Silva, s'est exprimée sur ce point lors de son audition devant la commission le 7 avril 2021 : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20210405/cult.html#toc5

* ¹⁷ https://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20210412/cult.html#toc6

* ¹⁸ http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20190121/cult.html

* ¹⁹ http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl15-826.html

* ²⁰ Projet de loi n° 523 (2020-2021), p. 117.

* 21 https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000022511151/

* 22 « Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions » .

* ²³ http://www.senat.fr/leg/pjl20-523-avis-ce.pdf

* ²⁴ Voir commentaire de l'article 1 ^er du présent projet de loi.

* ²⁵ http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20201214/culture.html

* ²⁶ Voir à ce sujet le rapport de notre collègue Catherine Morin-Desailly sur le deuxième dividende numérique http://www.senat.fr/rap/l14-605/l14-605_mono.html

* ²⁷ L'ensemble des foyers pourrait être raccordé à la fibre optique autour de 2025/2026 selon les opérateurs de télécommunication.

* ²⁸ L'article 2 de la loi n° 2015-1268 du 14 octobre 2015 relative au deuxième dividende numérique et à la poursuite de la modernisation de la télévision numérique terrestre prévoit que : « la bande de fréquences radioélectriques 470-694 mégahertz reste affectée, au moins jusqu'au 31 décembre 2030, au Conseil supérieur de l'audiovisuel pour la diffusion de services de télévision par voie hertzienne terrestre. Cinq ans au moins avant cette date, le Gouvernement remet un rapport au Parlement relatif aux perspectives de diffusion et de distribution des services de télévision en France. »

* ²⁹ http://www.senat.fr/leg/ppl20-340.html

* ³⁰ La chaîne payante a obtenu un renouvellement de son autorisation de 3 ans jusqu'au 6 décembre 2023 et laisse entendre qu'elle pourrait utiliser ce délai pour achever la migration de ses abonnés TNT sur d'autres supports de diffusion.

* ³¹ https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/amendements_alt/2488/CION-CEDU/AC1249

* ³² Décision QPC 2013-329 du 28 juin 2013.

* ³³ https://www.senat.fr/rap/l15-518/l15-5182.html#toc15

* ³⁴ http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20201116/cult.html#toc4

* ³⁵ https://www.senat.fr/rap/r20-309/r20-3095.html#toc39

* ³⁶ https://sacd.fr/suppression-de-france-4-en-2020-lurgence-dun-moratoire-0

* ³⁷ https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000020788471/