Projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique

Rapport n° 557 (2020-2021) de M. Jean-Raymond HUGONET , fait au nom de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, déposé le 5 mai 2021

Disponible au format PDF (1,8 Moctet)

N° 557

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2020-2021

Enregistré à la Présidence du Sénat le 5 mai 2021

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication (1) sur le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l' accès aux oeuvres culturelles à l' ère numérique (procédure accélérée) et sur le projet de loi organique modifiant la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l' application du cinquième alinéa de l' article 13 de la Constitution (procédure accélérée),

Par M. Jean-Raymond HUGONET,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Laurent Lafon , président ; M. Max Brisson, Mmes Laure Darcos, Catherine Dumas, M. Stéphane Piednoir, Mme Sylvie Robert, MM. David Assouline, Julien Bargeton, Pierre Ouzoulias, Bernard Fialaire, Jean-Pierre Decool, Mme Monique de Marco , vice-présidents ; Mme Céline Boulay-Espéronnier, M. Michel Savin, Mmes Marie-Pierre Monier, Sonia de La Provôté , secrétaires ; MM. Maurice Antiste, Jérémy Bacchi, Mmes Annick Billon, Alexandra Borchio Fontimp, Toine Bourrat, Céline Brulin, Nathalie Delattre, M. Thomas Dossus, Mmes Sabine Drexler, Béatrice Gosselin, MM. Jacques Grosperrin, Abdallah Hassani, Jean Hingray, Jean-Raymond Hugonet, Mme Else Joseph, MM. Claude Kern, Michel Laugier, Mme Claudine Lepage, MM. Pierre-Antoine Levi, Jean-Jacques Lozach, Jacques-Bernard Magner, Jean Louis Masson, Mme Catherine Morin-Desailly, MM. Philippe Nachbar, Olivier Paccaud, François Patriat, Damien Regnard, Bruno Retailleau, Mme Elsa Schalck, M. Lucien Stanzione, Mmes Sabine Van Heghe, Anne Ventalon, M. Cédric Vial .

Voir les numéros :

Sénat :

522 , 523 , 558 et 559 (2020-2021)

L'ESSENTIEL

Réunie le 5 mai 2021, sous la présidence de Laurent Lafon (UC - Val-de-Marne), la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, sur le rapport de Jean-Raymond Hugonet (LR-Essonne), a examiné le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique (n° 523, 2020-2021) et le projet de loi organique modifiant la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution n° 522, 2020-2021.

I. UN PROJET DE LOI TRÈS ÉLOIGNÉ DES ATTENTES D'UN SECTEUR DES MÉDIAS CONFRONTÉ À UNE CONCURRENCE DÉLOYALE DES PLATEFORMES

A. L'INÉVITABLE COMPARAISON AVEC LE PROJET DE LOI DE FRANCK RIESTER

Le Sénat a longuement attendu le grand projet de loi du quinquennat traitant de l'ensemble des sujets audiovisuels et à même d'armer le pays face à la révolution numérique.

Pris par de multiples priorités jugées plus urgentes, le Gouvernement a choisi de retarder au maximum un débat nécessaire et des évolutions indispensables. Il aura donc fallu attendre plus de deux ans et demi après l'élection présidentielle de 2017 pour voir enfin déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale, le 5 décembre 2019, le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique, défendu par le ministre de la culture Franck Riester.

Son examen la semaine du 2 mars 2020 par la commission des affaires culturelles a cependant été la dernière étape de son parcours législatif. Le premier confinement lié à la pandémie a mis un terme à un processus qui n'a jamais été repris.

Le Sénat n'a donc pas pu débattre de ce projet de loi ambitieux et global. S'il est donc impossible de se prononcer sur l'accueil que la Haute Assemblée lui aurait réservé, force est de reconnaître que ce projet de loi proposait une réforme de grande ampleur de la loi fondatrice du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, allant de la lutte contre le piratage à la réforme tant attendue de l'audiovisuel public en passant par la transposition de directives européennes essentielles sur les droits d'auteur et sur les médias. L'examen de ce texte aurait été l'occasion, dans les deux assemblées, de mener enfin le grand débat sur l'avenir de l'audiovisuel et de la création à l'heure du numérique.

Le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique ne constitue qu'une version amoindrie de cette grande ambition. Examiné dans un délai contraint, inscrit péniblement à l'ordre du jour, il ne propose plus la vision cohérente du projet de loi « Riester ».

B. CE QUI AURAIT DÛ ÊTRE DANS LE TEXTE...

De manière regrettable, la plupart des sujets ont été traités par d'autres canaux, ou bien tout simplement écartés du projet de loi.

1. Des transpositions de directives européennes par ordonnance dictées par l'urgence

Par esprit de responsabilité, et face à l'urgence de la situation, le Sénat a accepté, dans le cadre de l'examen du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière promulguée le 3 décembre 2020, le principe d'une transposition par ordonnance :

• de la directive du 17 avril 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins ^{1 ( * )} dans le marché unique numérique, à l'article 34 de la loi précitée ;

• et de la directive du 14 novembre 2018 dite « Services de médias audiovisuels », à l'article 36 de la loi précitée. L'ordonnance n° 2020-1642 du 20 décembre 2020 ^{2 ( * )} a pu être prise dans la foulée.

Ce faisant, ce sont des dispositions structurantes sur l'évolution de notre écosystème numérique, sur la contribution des plateformes en ligne à la production d'oeuvres européennes ou bien sur la protection des droits des auteurs qui auront finalement été privées d'un débat dans l'hémicycle de l'Assemblée nationale et au Sénat. Si la situation d'urgence majeure qu'a traversé notre pays peut justifier cette procédure, force est de constater qu'une meilleure gestion des priorités gouvernementales aurait largement rendu possible, que ce soit avant ou après la crise pandémique, un examen par le Parlement. À noter également que la priorité donnée à la mise à contribution des plateformes au financement de la création française a laissé dans l'ombre le nécessaire assouplissement des contraintes qui frappent les acteurs historiques et contrarie leur développement.

Dans ce contexte, les discussions se sont déplacées « en coulisse », et les acteurs sont aujourd'hui placés dans une situation de blocage qui résulte largement de l'absence de possibilité pour eux d'exposer publiquement leurs positions.

2. Une réforme de l'audiovisuel public renvoyée aux calendes grecques

La réforme de la gouvernance de l'audiovisuel public est également passée à la trappe alors même qu'elle constituait la première étape d'une refonte systémique. Une gouvernance commune aurait dû permettre d' accélérer la mise en oeuvre d'une stratégie numérique ambitieuse pour l'ensemble de l'audiovisuel public. L'abandon de cette dynamique a déjà fait une victime avec l'échec du projet d'offre numérique locale commune à France 3 et France Bleu.

La réforme de l'audiovisuel public devait également permettre de conduire la réforme de la contribution à l'audiovisuel public (CAP) que Franck Riester avait promise pour 2021 « au plus tard ». Une redevance élargie aurait pu permettre de réduire la place de la publicité dans le financement de l'audiovisuel public et de redonner un peu d'air aux chaînes privées concurrencées par Google, Facebook et Twitter sur le marché de la publicité.

Le choix du Gouvernement de redéposer un projet de loi faisant l'impasse sur l'avenir de l'audiovisuel public témoigne d'une forme de désintérêt pour ce secteur que la commission ne peut que déplorer.

C. CE QUI EST FINALEMENT DANS LE TEXTE

En dépit de ces manques, il faut donner du crédit à la ministre de la culture pour avoir réussi, apparemment avec difficultés, à réserver un espace très réduit dans l'ordre du jour des deux assemblées.

1. Organiser la fusion du CSA et de la Hadopi (article 1er) : le solde de la loi Riester

Le coeur du projet de loi est constitué par le rapprochement entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) au sein de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (l'Arcom). L'article 1 ^er rend juridiquement possible cette fusion, en transférant les compétences de la Hadopi au nouveau régulateur.

La commission approuve pleinement cette orientation, qu'elle a déjà plusieurs fois appelée de ses voeux. Il est nécessaire de constituer un grand régulateur des contenus, quel que soit le canal de diffusion, et le nouvel organisme est doté de toutes les compétences nécessaires.

La commission attire cependant l'attention sur la nécessité de doter l'Arcom de moyens à la hauteur des ambitions. Le régulateur sera en effet en relations régulières avec des acteurs économiques internationaux à la surface financière considérable, et il doit être à même de demeurer un interlocuteur technique et juridique crédible. Dès lors, la commission invite le Gouvernement et les instances de la future Arcom à planifier dès à présent une montée en puissance budgétaire adaptée .

2. Améliorer les outils de lutte contre le piratage

a) Préserver les droits d'auteur

La création du nouvel organisme ne s'accompagne pas d'une révolution, mais d'une évolution des outils de lutte contre le piratage. En particulier, deux dispositifs complémentaires , déjà présents dans le projet de loi de décembre 2019, seraient créés :

Ø une « liste noire » des sites contrevenants, dans une optique d'assèchement de leurs ressources ;

Ø la lutte contre les « sites miroir », qui reproduisent des sites internet bloqués sur décision de justice.

Ces deux nouvelles procédures s'insèrent dans un continuum de réponse à la piraterie en ligne. L'inscription sur une liste noire constitue chronologiquement la première réponse, suivie d'une éventuelle décision judiciaire accélérée par cette inscription, avant si nécessaire, la fermeture des sites « miroir ».

Cependant, et compte tenu d'un cadre constitutionnel et européen très contraint, cette succession « vertueuse » repose essentiellement sur la coopération volontaire des prestataires des sites contrefaisants .

b) Préserver la valeur des investissements dans le sport

L'article 3 relatif à la lutte contre le piratage des retransmissions sportives constitue une véritable innovation . Les ayants droit pourront en effet à l'avenir demander au juge judiciaire de constater leur préjudice et d'interdire les sites pirates identifiés mais également de se prononcer à travers une « ordonnance dynamique » valable pour l'ensemble de la saison sportive. Cette ordonnance habilitera l'Arcom à notifier aux intermédiaires techniques les références des nouveaux sites pirates à neutraliser.

Un tel mécanisme ne pourra fonctionner que si l'ensemble des acteurs créent ensemble les conditions permettant d'identifier et d'échanger des informations pertinentes pour agir. Par ailleurs, le Conseil d'État a veillé d'une part à préserver un principe de proportionnalité dans la définition de ce mécanisme innovant et d'autre part à s'assurer du respect des principes du droit et notamment du respect d'un débat contradictoire, à chaque étape du processus.

3. Une nouveauté : la protection de l'accès du public aux oeuvres audiovisuelles et cinématographiques (article 17)

Seule novation par rapport au projet de loi de 2019, l'article 17 introduit un dispositif de protection de l'accès aux oeuvres audiovisuelles et cinématographiques.

Des sociétés basées en France ont en effet constitué au fil du temps des riches catalogues d'oeuvres qui constituent une partie de leur patrimoine. Détenues par un producteur, elles doivent faire l'objet d'une exploitation suivie, afin de ne pas en priver le public.

Cependant, ces sociétés pourraient être rachetées par des acteurs non soumis à ces obligations, et désireux, par exemple, de ne disposer que des autres actifs, dans le cas du rachat d'une société, ou de n'exploiter que certaines oeuvres au détriment des autres.

Une première version de cet article, très protectrice, a été jugée par le Conseil d'État contraire au respect du droit de propriété. L'article 17 finalement présenté dans le projet de loi s'efforce donc de concilier un degré raisonnable de garanties relatives à l'exploitation suivie des oeuvres avec la préservation de la valeur patrimoniale des catalogues.

In fine , cette mesure s'analyse comme une étape dans la protection de notre patrimoine audiovisuel et cinématographique, un impératif au vu de la concentration dans le secteur de médias et de l'appétence des plateformes pour l'accès aux oeuvres.

4. Mieux assurer le respect des obligations de production (articles 12, 13 et 16)

Les articles 12, 13 et 16 du projet de loi permettent d'assurer une meilleure effectivité des obligations de production dans les oeuvres audiovisuelles et cinématographiques . Ces obligations sont essentielles, notamment avec la transposition de la directive « SMA », qui permet de fixer le cadre d'investissement des grandes plateformes en ligne. Or, la règle de la mise en demeure préalable pourrait conduire à ne disposer d'outils juridiques adaptés qu'une année sur deux. Dès lors, ces articles, qui ont bénéficié d'une réécriture partielle du Conseil d'État, permettent de concilier les règles propres à un procès équitable avec l'exigence de crédibilité de la sanction.

II. LE RÔLE DU SÉNAT : DONNER DE L'AMBITION AU PROJET DE LOI SANS DÉNATURER LE TEXTE

A. RENDRE L'ACTION DE L'ARCOM PLUS SÉCURISÉE ET EFFICACE EN MATIÈRE DE PIRATAGE

La commission a cherché à donner plus de clarté et d'efficacité à l'action de l'Arcom dans la lutte contre le piratage des oeuvres et de la retransmission des manifestations sportives.

1. Premier axe : plus de clarté

La commission a adopté à l'initiative de Jérémy Bacchi l'amendement (COM-40) qui donne à l'Autorité mission d'évaluer les accords dont elle favorise la signature entre les différentes parties prenantes.

Avec le souci de créer un cadre plus lisible et d'inciter les intermédiaires techniques à collaborer avec l'Arcom, la commission, à l'initiative de Pierre-Antoine Lévi, lui a donné la possibilité (COM-17) de demander à ces intermédiaires, lorsqu'ils refusent de donner suite à ses demandes, de justifier leur décision.

2. Deuxième axe : plus d'efficacité

À l'initiative du rapporteur, la commission (COM-64) a étendu les pouvoirs des agents habilités et assermentés de l'Arcom à la mission de lutte contre les « sites miroir ». Elle a également choisi d'étendre sa mission d'encouragement et de développement de l'offre légale aux droits d'exploitation des manifestations sportives (COM-65).

La commission a également retenu l'idée, avancée de longue date, de mettre en place un réel régime de sanction contre les internautes contrevenants, sous la forme d'une transaction pénale qui constituerait la dernière étape de la procédure pédagogique (COM-67).

Concrètement, lorsque le comportement délictueux répété de l'internaute ne fait plus de doute, le membre de l'Arcom en charge de la réponse graduée aura la faculté de lui proposer une transaction , d'un montant de 350 euros, soit le tiers de la sanction maximum aujourd'hui encourue, destinée à éteindre l'action publique. Cette transaction doit être homologuée par le Procureur de la République, soit une procédure relativement légère. En cas de refus, le droit actuel trouve à s'appliquer, et l'internaute sera passible de poursuites.

Sur une proposition de Michel Laugier, la commission a cherché à donner plus de latitude à l'Arcom dans la liste des intermédiaires techniques qu'elle pourrait solliciter pour participer au blocage des « sites miroir » (COM-35). L'Arcom pourrait s'adresser à l'ensemble des intermédiaires identifiés par la décision judiciaire, elle-même basée sur le travail des ayants droit.

En ce qui concerne le piratage sportif, la commission a complété le texte proposé par le Gouvernement en adoptant des amendements de MM. Michel Savin, Claude Kern et Jean-Jacques Lozach. Ceux- ci visent à concentrer le contentieux qui pourrait survenir au tribunal judiciaire de Paris (COM-12), intégrer l'ensemble des intermédiaires techniques au champ d'application de l'ordonnance dynamique (COM-38), revenir à une durée d'application de l'ordonnance de douze mois au plus (COM-1) et permettre à l'Arcom de demander aux intermédiaires techniques qui n'appliqueraient pas ses notifications de se justifier (COM-14).

3. Un dernier axe : préserver le pluralisme et l'expertise du collège

La création de l'Arcom pose la question de la composition de son collège . Le projet de loi prévoit à l'article 5 une nouvelle composition par rapport à celle du CSA. Si le président de l'Autorité est toujours nommé par le Président de la République ^{3 ( * )} , le nombre des membres nommés par le Parlement chute de 6 à 4 tandis que deux magistrats - un membre du Conseil d'État et un membre de la Cour de cassation - rejoignent le collège à temps plein avec pour mission particulière de se relayer au cours de leur mandat pour exercer la réponse graduée héritée de la Hadopi.

À l'initiative du rapporteur, la commission a souhaité pour sa part préserver l'influence du Parlement en maintenant la désignation des six membres du collège par les présidents des deux assemblées et confirmation par les commissions chargées de la culture . La réponse graduée devrait pour sa part être confiée par l'Arcom à l'un de ses membres doté d'une compétence juridique (COM-71). La commission a également souhaité revenir sur la limite d'âge de 65 ans pour être désigné membre de l'Arcom (COM-36).

B. ASSURER L'EFFECTIVITÉ DES DROITS D'AUTEUR ET DES DROITS VOISINS

1. Les droits des auteurs des oeuvres graphiques, plastiques et photographiques

À l'initiative de Sylvie Robert , la commission a adopté l'amendement COM-31 destiné à rendre opératoires les droits à rémunération pour les oeuvres reprises par les moteurs de recherche . Dès 2016, le Sénat avait adopté des mesures pour créer un système de gestion collective obligatoire à l'article 30 de la loi relative à la liberté de création, à l'architecture et au patrimoine (LCAP). Cependant, des doutes sur la compatibilité du système avec le droit communautaire ont empêché toute avancée jusqu'à présent. Le nouvel article fait reposer les droits des auteurs sur le mécanisme européen adopté en 2019 de la licence collective étendue .

2. Faire enfin respecter les droits voisins des éditeurs et des agences de presse

À l'initiative de David Assouline , la commission a adopté l'amendement COM-33 qui vise à contraindre les plateformes à s'acquitter enfin des droits voisins prévus par la loi du 23 juillet 2019. Les négociations entre les éditeurs, les agences de presse et Google semblent actuellement dans une impasse qui pourrait contraindre une presse fragilisée à renoncer à la plénitude de ses droits. L'article adopté par la commission doit permettre de rééquilibrer les rapports de force et d'accélérer la conclusion d'accords satisfaisants pour la presse.

C. DEUX DISPOSITIONS MAJEURES SUR LES PROGRAMMES JEUNESSE DE FRANCE TÉLÉVISIONS ET LA RÉGLEMENTATION DE LA PRODUCTION POUR REDONNER UNE AMBITION À CE TEXTE

1. Pérenniser dans la loi l'existence d'une chaîne dédiée à la jeunesse et à la culture

Compte tenu de la nécessité de préserver l'égal accès de la jeunesse à des programmes de qualité (plus de 20 % des foyers n'ont pas d'accès à internet haut débit) et de l'urgence à renforcer l'éducation civique, la commission a décidé d'inscrire dans la loi la nécessité qu'une des chaînes du groupe France Télévisions soit consacrée à des programmes dédiés à la jeunesse.

Les programmes seraient exclusivement consacrés à la jeunesse de 6 heures à 20 heures et dépourvus de toute forme de publicité (COM-83). Une marge de manoeuvre serait ainsi laissée à France Télévisions et à son cahier des charges pour définir la ligne éditoriale de cette chaîne en soirée afin, par exemple, de préserver le programme Culturebox qui doit, comme France 4, s'arrêter en août 2021.

2. Assouplir la réglementation de la production pour rétablir l'équité entre les chaînes historiques et les plateformes numériques

La commission a souhaité simplifier la réglementation relative à la production en supprimant dans l'article 71-1 de la loi de 1986 les restrictions imposées aux chaînes en matière de mandats de commercialisation et de parts de coproduction (COM-84). Sans remettre nullement en cause le rôle et la qualité des producteurs indépendants, il s'agit de rétablir un équilibre avec les grandes plateformes américaines qui obtiennent systématiquement des « droits monde » pour les programmes qu'ils financent et qui n'hésitent pas, par ailleurs, à racheter les droits des programmes financés et diffusés par les chaînes historiques françaises avec pour conséquence de limiter drastiquement leur développement numérique.

Cette simplification législative doit permettre de redonner de la souplesse à la négociation professionnelle qui aurait ainsi la charge de déterminer les modalités d'investissement des éditeurs dans les oeuvres déclarées au titre de la production indépendante, en concertation avec les acteurs concernés (éditeurs, producteurs et distributeurs) en tenant compte de la spécificité de chacun des genres de la production.

D. AJUSTER CERTAINES DISPOSITIONS DE LA LOI DE 1986 POUR PRÉSERVER L'ATTRACTIVITÉ DE LA PLATEFORME TNT

Compte tenu du calendrier électoral de 2022, il ne pourra pas y avoir de nouvelle loi consacrée aux médias avant au mieux 2023 alors même que l'ensemble du secteur attend une « mise à jour » de la loi du 30 septembre 1986 depuis plus de dix ans. La commission a donc estimé qu'il y avait une nécessité très forte à saisir l'opportunité de ce projet de loi consacré à la régulation - c'est-à-dire à l'organisation et au fonctionnement du secteur - pour ajuster certains seuils de concentration et clarifier certaines dispositions relatives à la diffusion.

1. Préserver l'attractivité de la TNT

La commission a adopté plusieurs amendements ayant pour objectif commun de préserver l'attractivité de la télévision numérique terrestre (TNT) . L'amendement COM-34 précise ainsi les compétences de l'Arcom en matière de numérotation des chaînes gratuites de la TNT afin de permettre au régulateur d'organiser la numérotation par blocs thématiques . Un autre amendement déposé cette fois par Anne Ventalon (COM-59) prévoit de décliner aux territoires d'outre-mer l'obligation faite aux distributeurs de respecter la numérotation logique des services de télévision en vigueur sur le territoire métropolitain.

Par ailleurs, afin de tenir compte de la montée en puissance de la distribution des chaînes sur les boxes, la commission a souhaité établir un principe général d'accès aux données d'usage des éditeurs sur leurs programmes consommés sur les boxes internet des opérateurs ou depuis des plateformes numériques tierces (COM-73).

Concernant plus particulièrement le service public, la commission a souhaité veiller à ce que les programmes locaux de France 3 soient directement accessibles sur les boxes des opérateurs (COM-76) et que les opérateurs de télécommunication respectent davantage l'intégrité du signal du groupe public (COM-77).

2. Ajuster certaines dispositions relatives aux autorisations d'émettre et aux concentrations pour permettre le développement du secteur

Le développement du secteur des médias est également fragilisé aujourd'hui par des incertitudes créées par des dispositions législatives qui ont souvent été adoptées pour répondre à des situations particulières avec pour conséquence de contrarier aujourd'hui le développement de certaines entreprises. À l'initiative du rapporteur, la commission a ainsi souhaité redonner au régulateur la possibilité d'accorder un second renouvellement de cinq ans de l'autorisation d'émettre des chaînes historiques afin de les inciter à continuer à investir dans la plateforme TNT à un moment où l'avenir de celle-ci n'est plus garanti au-delà de 2030 (COM-74).

Elle a également souhaité préciser une disposition ajoutée en 2016 à l'article 42-3 de la loi 1986 qui avait pour effet de restreindre la possibilité des rapprochements industriels dans les cinq années suivant le renouvellement d'une autorisation d'émettre (COM-79).

La commission a par ailleurs décidé (COM-75) de faire passer de 150 millions à 160 millions le plafond de concentration pour la radio analogique et, à l'initiative de Céline Boulay-Espéronnier (COM-42 rect. bis ), elle a porté de 12 millions à 30 millions le seuil de couverture d'un réseau de chaînes locales.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er

Fusion du CSA et de la Hadopi au sein de l'Arcom

Cet article organise la fusion entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) au sein de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).

L'article 1 ^er du projet de loi modifie le code de la propriété intellectuelle (CPI) pour permettre la fusion entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) au sein d'un nouveau régulateur, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).

L'article 1 ^er modifie quatre supports législatifs :

ü pour l'essentiel, le code de la propriété intellectuelle (CPI), dans le I du présent article ;

ü de manière beaucoup plus mineure, la loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004 (II) ;

ü et les codes des postes et des communications électroniques (III) et du cinéma et de l'image animée (IV) pour des mesures de coordination.

I. - Une fusion dans la continuité : une large réécriture d'une partie du code de la propriété intellectuelle

A. UN PEU DE LÉGISTIQUE

En termes légistiques, le choix a été fait de conserver les dispositions concernant le champ de l'ancienne Hadopi, soit les actions de lutte contre le piratage, de prévention et de sensibilisation, dans le CPI , alors que l'essentiel des missions de l'Arcom demeurera dans la loi du 3 septembre 1986, dont l'adaptation fait l'objet d'articles suivants du projet de loi.

L'article 1 ^er procède pour opérer la fusion à la modification et à la renumérotation de 22 articles au sein du titre III « Prévention, procédures et sanctions » du livre III « Dispositions générales relatives au droit d'auteur, aux droits voisins et droits des producteurs de bases de données » du CPI.

Le tableau suivant permet d'établir une correspondance entre la numérotation actuelle et la numérotation proposée et de visualiser la structure envisagée pour la section 3 du code précité.

Correspondance des articles

Ancienne numérotation	Nouvelle numérotation
Section 3 : Autorité de Régulation de la communication audiovisuelle et numérique ( remplace : Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet )
Sous-section 1 : Compétences et organisation en matière de protection du droit d'auteur et des droits voisins ( remplace : Compétences, composition et organisation )
L. 331-12	L. 331-12
L. 331-13	L. 331-13
L. 331-21	L. 331-14
L. 331-21-1	L. 331-15
L. 331-22	L. 331-16
Sous-section 2 (sans changement) : Mission d'encouragement au développement de l'offre légale et d'observation de l'utilisation licite et illicite d'oeuvres et d'objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques
L. 331-23	L. 331-17
Sous-section 3 (sans changement) : Mission de protection des oeuvres et objets auxquels est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin
	Paragraphe 1 (nouveau) : Envoi de recommandations aux abonnés
L. 331-24	L. 331-18
L. 331-25	L. 331-19
L. 331-27	L. 331-20
L. 331-28	L. 331-21
L. 331-29	L. 331-22
L. 331-30	L. 331-23
	Paragraphe 2 (nouveau) : Caractérisation des atteintes aux droits
L. 331-24	L. 331-24
L. 331-25	L. 331-25
	Paragraphe 3 (nouveau) : Lutte contre les sites miroirs
L. 331-26	L. 331-26
Sous-section 4 (sans changement) : Mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres et des objets protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin
L. 331-31	L. 331-27
L. 331-32	L. 331-28
L. 331-33	L. 331-29
L. 331-34	L. 331-30
L. 331-35	L. 331-31
L. 331-36	L. 331-32
L. 331-37	L. 331-33

Articles abrogés : L. 331-14, L. 331-15, L. 331-16, L. 331-17, L. 331-18, L. 331-19, L. 331-20 et L. 331-26.

Article modifié sans renumérotation : L. 342-3-1.

L'article procède également à un très grand nombre de coordinations destinées à prendre en compte le changement de dénomination de la Hadopi en Arcom, ainsi que les renvois d'articles dans leur nouvelle numérotation.

B. UNE ÉVOLUTION DES MISSIONS EN LIEN AVEC LA PROTECTION DES DROITS D'AUTEUR

1. La fin de la structure administrative de la Hadopi

Le collège de la Hadopi serait supprimé, et ses missions exercées par le nouveau collège de l'Arcom. En conséquence, le projet de loi propose d'abroger les articles L. 331-14 à L. 331-20 et de les remplacer par d'autres dispositions.

2. De nouvelles priorités

Le projet de loi n'engage pas une révolution, mais une intégration de la Hadopi à périmètre presque inchangé, assortie d'évolutions des missions déjà exercées et de deux nouvelles compétences .

Les missions de la nouvelle Autorité en matière de piratage évolueraient peu par rapport à celles de la Hadopi. En particulier, l'encouragement au développement de l'offre légale et la fonction de régulation et de veille dans les domaines techniques (1° et 3° de l'actuel article L. 313-13, respectivement 2° et 3° du nouvel article L. 331-12 du CPI) seraient identiques.

Cependant, la nouvelle rédaction présente deux divergences essentielles :

Ø Une mission de protection des oeuvres étendue et symboliquement placée en première position

Alors qu'elle occupe dans l'actuel article L. 331-13 le 2°, derrière l'encouragement et le développement de l'offre légale , la mission de protection des oeuvres se trouverait placée en première position (1°). Cette interversion marque symboliquement le primat d'une réorientation des priorités du nouvel établissement vers une protection renforcée des droits d'auteurs, dans un contexte où la Hadopi est parfois décriée pour son manque d'efficacité due au primat des mesures pédagogiques.

Le champ d'intervention serait par ailleurs étendu et précisé. Il couvrirait dorénavant les droits sportifs, suivant une procédure définie par l'article 3 du présent projet de loi pour l'article L. 333-10 du code du sport. Ces mêmes droits seraient également inclus au 2° au titre de la mission d'encouragement.

Au titre de cette mission, l'Autorité aurait compétence pour mener des actions de sensibilisation, notamment auprès des publics scolaires.

Ø Un accent mis sur le « droit souple »

Le dernier alinéa de l'article L. 331-12 établit une liste d'initiatives que l'Autorité serait en mesure de prendre, sans pouvoir contraignant, dans une logique propre au monde du numérique de « soft law » ou « droit souple », très développé ces dernières années ^{4 ( * )} . L'Autorité dispose d'un ensemble de mesures (« guides de bonnes pratiques », « modèles de clause », « codes de conduite » etc..) visant :

- d'une part, à améliorer l'information du public sur les actions de sécurisation figurant à l'article L. 331-19 (voir infra ) ;

- d'autre part, à promouvoir la signature d'accords volontaires destinés à remédier à la violation des droits d'auteur et des droits voisins en ligne dans ses domaines de compétence. Ces accords ont une utilité particulière dans le cadre de l'établissement des « listes noires » de sites contrefaisants (voir infra ) .

À l'opposé, les relations seraient inchangées avec les pouvoirs publics. En effet, les dispositions de l'article L. 331-13 abrogé du CPI, qui permettent au Gouvernement et au Parlement de saisir la Hadopi et à cette dernière de formuler des recommandations d'évolutions législatives, existent déjà, et ne seraient pas modifiées dans le cas de la nouvelle Autorité, qui resterait soumise à l'article 18 de la loi précitée de 1986.

3. Une timide évolution de la réponse graduée

Le mécanisme de réponse graduée constitue actuellement le principal outil à la disposition de l'Hadopi pour lutter contre le piratage ^{5 ( * )} .

Ainsi, en 2019, 619 687 premières recommandations ont été adressées, 208 104 deuxièmes et 4 210 troisièmes, pour 1 748 transmissions au Procureur de la République.

Source : Hadopi

Ces dernières années, les saisines au titre de la réponse graduée ont connu une forte baisse, passant de plus de 20 millions en 2016 à 8 millions en 2019 .

Selon le dernier « Baromètre de la réponse graduée ^{6 ( * )} » publié en 2019, la moitié des personnes dites « sensibilisées » à la réponse graduée, qu'elles aient reçu elles-mêmes ou l'un de leurs proches une mise en demeure, privilégie l'offre légale. Cette procédure essentiellement pédagogique s'avère efficace, puisque dans 70 % des cas, aucune réitération des faits n'est plus constatée.

Cependant, la réponse graduée souffre de deux limites majeures :

Ø elle ne concerne que le piratage de « pair à pair », devenu marginal et supplanté par d'autres usages moins susceptibles d'être détectés, comme le streaming ;

Ø les suites judiciaires pour les contrevenants sont extrêmement rares en raison principalement de l'encombrement des tribunaux.

En dépit de ces éléments, le choix a été fait de conserver la réponse graduée et de l'adapter à la marge , notamment en raison de ses vertus pédagogiques et de l'attachement des représentants des ayants droit. La procédure serait dorénavant définie aux articles L. 331-18 à L. 331-23 du CPI.

Le traitement de la procédure de réponse graduée est actuellement exercé au sein du collège de la Hadopi par la commission de protection des droits (CPD) , composée de trois magistrats.

Cette fonction serait désormais exercée par un des deux membres nommés par le vice-président du Conseil d'État et par le premier président de la Cour de cassation, suivant la nouvelle composition du collège de l'Arcom telle qu'elle résulte de la rédaction proposée à l'article 5 du projet de loi pour l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986. Concrètement, le collège se réunirait hors présence de ces deux membres pour déterminer lequel exercerait les fonctions de titulaire et de suppléant, l'ordre étant inversé à la moitié du mandat, soit au bout de 3 ans.

Ce membre reprendrait une partie des fonctions dévolues à la commission de protection des droits en matière de réponse graduée, mais sans s'y substituer pleinement . Il s'agit plutôt d'un « partage des tâches » entre lui et le collège de l'Arcom.

En dehors de ce changement, la procédure en elle-même ne connaitrait que des évolutions limitées :

• les saisines adressées au titre de la procédure de réponse graduée seraient adressées à l'Autorité et à ses agents assermentés (article L. 331-14), et ne seraient plus réservées aux organisations représentatives, mais élargies aux ayants droit sur la base d'un constat d'huissier (L. 331-18). Les faits devraient remonter à six mois maximum, délai porté à 12 mois dans le cas d'une saisine du Procureur de la République ;

• il serait possible de solliciter des opérateurs de communication électronique non plus l'adresse électronique, disposition interprétée de manière étroite, mais « la ou les adresses électroniques dont ils disposent » ;

• l'Autorité, et non pas le membre désigné, adresse la première recommandation à l'usager suspecté d'une pratique illégale, sous son timbre et pour son compte. Cette lettre serait complétée et enrichie. Y figureraient dorénavant explicitement la liste des oeuvres pour lesquelles a été constaté le manquement ^{7 ( * )} , ainsi qu'un moyen postal ou électronique de joindre l'Autorité, ce qui supprime la possibilité, par nature chronophage, de joindre la Hadopi par téléphone.

4. La supervision de l'exception handicap confiée à l'Arcom

Le 7° de l'article L. 122-5 du CPI offre à certaines personnes morales ou à certains organismes la possibilité d'élaborer des versions adaptées des oeuvres pour les publics handicapés. Cette « exception handicap » permet, dans la mesure où il n'existe pas d'édition commerciale répondant au besoin du bénéficiaire de l'exception :

- de produire des oeuvres (faire lire par une personne, effectuer une carte en relief, etc.), sans avoir à obtenir l'autorisation des ayants droit ;

- aux organismes agréés par le ministère de la culture de demander aux éditeurs les fichiers numériques des oeuvres imprimées dont la date de dépôt légal est inférieure à dix ans, et des oeuvres numériques sans limitation de date en vue de réaliser et communiquer des éditions adaptées à leurs publics handicapés.

Les demandes des organismes agréés auprès des éditeurs transitent par la Bibliothèque nationale de France (BnF). Ainsi, le décret du 6 février 2009 lui a confié la mission d'organiser les transferts et le stockage sécurisés des fichiers numériques des oeuvres imprimées demandés par les organismes d'adaptation agréés et déposés par les éditeurs. La BnF a mis en place en juin 2010 la plateforme PLATON pour traiter les demandes.

Il serait confié à l'Arcom avec l'article L. 331-30 une mission générale de supervision de ce dispositif, afin notamment de s'assurer que les éditeurs respectent leurs obligations de dépôt des fichiers numériques. L'Arcom aurait la possibilité de rendre publique la liste des éditeurs contrevenants.

5. Des dispositions peu utiles supprimées

a) La fin du label accordé aux sites respectueux des droits d'auteur, un dispositif qui n'a pas fait ses preuves

La Hadopi a pour mission d'attribuer un « label » aux sites qui désirent mettre en avant le caractère légal de leur offre .

Cette mission, qui vise à valoriser les sites « vertueux », n'a cependant pas connu le succès escompté, à la fois en raison de son manque d'attractivité pour les services et de sa lourdeur. De fait, la Hadopi n'a été saisie que de cinq demandes en 2018. Face à ce constat, cette mission serait supprimée à l'article L. 331-14 . Cependant, afin de laisser le champ libre à d'éventuelles initiatives, les missions de l'Arcom au titre de l'encouragement au développement de l'offre légale seraient complétées par celle de développer « des outils visant à renforcer la visibilité de l'offre légale auprès du public » à l'article L. 331-17.

b) Les moyens de sécurisation des sites : un intérêt très faible à l'usage

L'article L. 331-26 confie à la Hadopi la mission, en lien avec les parties prenantes, de définir les critères de labellisation pour des solutions techniques permettant aux usagers de sécuriser leur connexion à internet afin de prévenir le piratage.

À l'usage, cette faculté n'a jamais pu être mise en oeuvre, faute d'intérêt des concepteurs de logiciels. L'article L. 331-26 serait donc supprimé.

C. LES ÉVOLUTIONS DES MISSIONS DES AGENTS DE L'ARCOM DANS LE DOMAINE DE LA LUTTE CONTRE LE PIRATAGE

En plus de ces adaptations limitées, les missions des agents du nouvel Arcom dans le domaine de la protection des droits d'auteur seraient enrichies pour tenir compte en particulier de l'évolution des technologies.

L'actuel article L. 331-21 prévoit que la commission de protection des droits dispose d'agents publics assermentés et habilités dans l'exercice de ses missions de mise en oeuvre de la réponse graduée .

La nouvelle rédaction proposée pour cet article propose de modifier leur compétence, en agissant par trois « cercles concentriques ».

Tout d'abord (I du nouvel article L. 331-14), le champ de leurs interventions serait élargi à l'ensemble des missions de l'Autorité en matière de lutte contre le piratage telles que définies à l'article L. 331-12 du CPI, et non plus limité à la réponse graduée.

Ensuite , dans le cas de la réponse graduée (II de l'article L. 331-21), les saisines pourront être reçues et traitées par l'Autorité et les agents , qui peuvent solliciter auprès des fournisseurs d'accès les adresses électroniques.

Enfin , (III de l'article L. 331-14), dans le cas de l'établissement de la « liste noire » de sites massivement contrefaisants tels que définis au nouvel article L. 331-24 du code précité (voir infra ), les agents bénéficieraient de pouvoirs d'enquête et d'investigations supplémentaires . Sans être tenus pénalement responsables, les agents pourraient adopter des comportements par nature « délictueux », afin de prouver le non-respect des droits d'auteur par le site . En particulier, ils ont la capacité d'user de pseudonymes, de reproduire des oeuvres protégées ou encore d'acquérir et d'étudier les logiciels utilisés pour mettre en oeuvre la contrefaçon. D'une certaine manière, ces agents ont donc la faculté d'agir de manière « illégale » en se faisant passer pour de simples usagers, afin d'apporter la preuve du comportement illicite des services en ligne .

Ces pouvoirs sont identiques à celles accordées aux agents de l'Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel) par l'article 59 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne. La commission, à l'initiative de Elsa Schalck, a également doté les agents de l'Autorité Française de lutte contre le dopage (AFLD) de telles prérogatives à l'occasion de l'examen du projet de loi habilitant le Gouvernement à prendre les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour assurer la conformité du droit interne aux principes du code mondial antidopage et renforcer l'efficacité de la lutte contre le dopage ^{8 ( * )} .

D. LES VRAIES NOVATIONS : LISTES NOIRES ET SITES MIROIRS

En plus des compétences précédemment exercées par la Hadopi et rénovées, le présent projet de loi doterait l'Arcom de deux nouvelles compétences en lien avec la lutte contre le piratage : l'établissement de « listes noires » et la reconnaissance des « sites miroirs ».

1. L'établissement d'une « liste noire » (articles L. 331-24 et L. 331-25)

a) Un mécanisme attendu

L'idée d'établir une « liste noire » des sites massivement contrefaisants est ancienne. Il s'agit en réalité de la première étape d'une politique de répression du piratage visant à assécher les financements de ces sites , et donc l'intérêt pour les pirates de les créer en violation des droits d'auteur.

L'édition 2019 du rapport « Stratégie de lutte contre le piratage des contenus culturels et sportifs » de la Hadopi indique que 76 % du financement des 5 000 sites les plus populaires proposant des oeuvres piratées proviennent de marques réputées.

Des démarches de « droit souple » ont été menées dans le passé, en particulier la signature par les annonceurs, les professionnels de la publicité et les ayants droit, d'une « charte de bonnes pratiques » le 23 mars 2015.

Elle laisse aux parties prenantes la capacité d'établir une liste de sites identifiés comme massivement contrefaisants par leurs URL, ce qui permet aux différents acteurs de la publicité en ligne, sur une base volontaire, de dénouer les éventuels liens commerciaux avec ces sites .

Cependant, comme le mentionne le rapport précité de la Hadopi, les sites ont su s'adapter, en se tournant vers des publicités « dégradées » (pornographie, jeux en ligne), en privilégiant l'usage de monnaies virtuelles ou bien en développant des stratégies de contournement (par la mise en place « d'obfuscateurs », soit des sites intermédiaires en apparence respectables qui renvoient vers les contenus illicites souhaités).

L'usage de la « liste noire » peut diverger suivant deux approches, même si la logique d'assèchement des ressources demeure prioritaire :

Ø d'une part , elle peut être accessible aux seuls acteurs volontaires , principalement ceux du monde de la publicité, qui cherchent alors à rompre leurs liens commerciaux. Tel est le cas par exemple au Royaume-Uni, avec la liste établie par le service spécialisé de la police de Londres qui tient à disposition des partenaires volontaires la liste des sites massivement contrefaisants, et a la capacité de prévenir les autres acteurs de leur éventuelle responsabilité de complice au non-respect des droits d'auteur ;

Ø d'autre part , la liste peut être rendue publique , comme aux États-Unis, dans une logique de « name and shame » qui peut s'avérer utile non seulement pour les intermédiaires publicitaires, mais également pour les internautes qui ne sont pas toujours pleinement conscients du caractère illicite de leur démarche.

L'article L. 331-24 a pour objectif de définir un cadre national pour l'établissement et l'usage de la liste noire. Sa logique emprunte à la fois à l'approche dite « follow the money », mais également de « name and shame ».

Elle s'inscrit également dans un continuum de mesures destinées à lutter contre les sites contrefaisants : l'inscription sur la liste noire, qui n'emporte pas de sanction directe contre le site, doit être vue comme une première étape vers un traitement judiciaire de l'affaire, en application de l'article L. 336-2 du CPI.

b) Le complexe établissement de la liste noire

L'établissement de la liste des sites massivement contrefaisants ne serait plus laissé aux seuls signataires de la charte, mais sera « objectivé » par l'intervention de l'Arcom. Il était en effet juridiquement fragile de laisser aux seuls acteurs privés la capacité d'établir une liste par nature polémique.

L'inscription d'un site sur cette liste obéit à une procédure stricte en six étapes qui garantit le respect du contradictoire.

Elle repose sur l'interaction entre :

ü le rapporteur indépendant nommé par le vice-président du Conseil d'État en application de l'article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986 pour une durée de quatre ans. Ce rapporteur, distinct du collège , a été institué afin de garantir l'impartialité ;

ü le collège de l'Autorité ;

ü les agents de l'Autorité assermentés et habilités en application de l'article L. 331-14 du CPI, dotés pour l'occasion de pouvoirs supplémentaires (voir supra ).

Première étape , le rapporteur initie l'instruction préalable en mandatant les seuls agents habilités et assermentés de l'Autorité. L'identification des sites contrevenants implique nécessairement une connaissance étendue de cet écosystème, ainsi que la participation des ayants droit.

Deuxième étape , les agents assermentés, dotés de pouvoirs propres à la fois issus du présent article, mais également de l'article 19 de la loi du 30 septembre 1986 modifié par l'article 9 du présent projet de loi, ont la faculté de solliciter auprès des titulaires des droits d'auteur et des droits voisins toutes informations relatives aux autorisations d'exploitation consenties et aux notifications adressées aux services de communication au public en ligne.

Ils peuvent également s'appuyer sur les constats d'infraction effectués par eux-mêmes et par les agents assermentés désignés par le Centre national du cinéma et de l'image animée (CNC) ou les représentants des auteurs en application de l'article L. 331-2 du présent code.

Troisième étape , le rapporteur reçoit le dossier ainsi constitué sous forme de procès-verbal. S'il estime être en présence d'un site massivement contrefaisant à la lumière de ces constats, il transmet le dossier au président de l'Autorité .

Quatrième étape , le collège de l'Autorité convoque, au minimum 15 jours à l'avance, le représentent du site incriminé, sur la base des informations disponibles sur le site. Si le représentant du site ne se rend pas à la convocation, la procédure se poursuit malgré tout. L'audience est publique.

Cinquième étape , l'Autorité délibère. Les sites inscrits sur la liste ne doivent pas simplement agir occasionnellement en violation de la propriété intellectuelle, mais « de manière grave et répétée », ces deux termes renvoyant à la fois à l'ampleur du catalogue illégalement proposé, mais aussi au caractère systématique dans le temps de l'infraction. La décision, d'inscrire le site sur la liste, notifiée à l'intéressé, est prise pour une durée maximale de 12 mois. Si le site n'a pas modifié sa ligne de conduite pendant ces 12 mois, il appartiendra à l'Arcom d'anticiper une nouvelle procédure pour maintenir l'inscription sur la liste noire.

Sixième étape , le site peut demander à être retiré de la liste, mais doit pour ce faire apporter la preuve de son respect des droits d'auteur et des droits voisins. La procédure est identique à celle permettant le premier examen, avec notamment une audience publique.

Les conséquences de l'inscription sur la liste noire sont doubles.

Ø La liste étant publique, l'inscription d'un site constitue pour les internautes une information permettant de signaler le caractère délictueux de l'activité, dans une logique de « name and shame » qui emprunte au modèle américain .

Néanmoins, l'efficacité de la mesure repose d'une part sur le « civisme » des utilisateurs , qui sont supposés se détourner « naturellement » de solutions qu'ils découvrent illégales, d'autre part de la connaissance qu'ils ont de cette liste et de leur volonté de la consulter. Des dispositions proches sont mises en oeuvre par l'Autorité des marchés financiers (AMF), qui publie et actualise en permanence quatre listes noires thématiques des sites ayant fait l'objet d'une mise en garde, la différence étant que nul n'a intérêt à confier des fonds à un site potentiellement criminel, alors que tel pourrait ne pas être le cas pour le téléchargement d'oeuvres où la sanction est bien moindre et plus incertaine.

Ø Le V de l'article prévoit un mécanisme qui vise non plus l'aval, c'est-à-dire les internautes, mais l'amont, avec les financeurs .

Il est supposé agir suivant deux voies distinctes .

L es signataires des accords visant à lutter contre le piratage en ligne que l'Arcom est chargée de promouvoir en application de ses nouvelles compétences (article L. 331-12) sont invités à « utiliser » ces listes. Sous ce vocable assez peu précis réside la faculté, volontaire , de cesser de collaborer avec ces sites, ce qui pourrait les empêcher de fonctionner.

Au-delà des actions que la signature d'accords est supposée rendre plus aisées, toute personne « en relation commerciale » avec les services cités sur la liste noire, « notamment pour y pratiquer des insertions publicitaires » ou « lui procurer des moyens de paiement de ses prestations » a obligation de rendre publique cette relation , dans un format que devra préciser l'Autorité, et de la mentionner dans son rapport annuel. Il s'agit donc « d'étendre l'opprobre » des sites contrefaisants aux entreprises qui rendent possible l'activité délictueuse en la finançant ou en permettant son existence, ce qui pourrait avoir pour effet de les inciter à cesser toute relation commerciale avec elles.

Aucune autre sanction n'est cependant prévue - il semble en effet juridiquement fragile de sanctionner une entreprise pour une collaboration avec une autre qui ne serait pas également sanctionnée.

Un décret en Conseil d'État devra préciser les conditions d'application de ces dispositions.

2. La lutte contre les sites « miroirs » (article L. 331-26), ou « sites de contournement »

a) L'inefficacité du cadre actuel

Face à un site proposant de manière illégale des contenus couverts par le droit d'auteur, les titulaires des droits ou leurs représentants disposent de deux instruments juridiques :

Ø en application de l'article L. 336-2 du CPI , le président du tribunal judiciaire peut, à la demande des titulaires de droits sur les oeuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, ou des organismes de défense professionnelle, ordonner « toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin ». Cette demande est adressée « à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ». Cette procédure est en pratique la plus utilisée pour lutter contre les sites internet contrefaisants ;

Ø en application du 8. du I de l'article 6 de la LCEN du 21 juin 2004, l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à l'hébergeur et à défaut au fournisseur d'accès, « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne . » Cette voie de recours est cependant moins usitée en matière de droits d'auteur.

La mesure prise sur l'un ou l'autre de ces fondements consiste dans la grande majorité des cas en un déréférencement du site ou bien la fin de son indexation par les moteurs de recherche.

Cependant, ces actions ont fait la preuve de leur insuffisance . En effet, les sites internet peuvent très rapidement changer d'adresse, de nom, se dupliquer, d'où le nom de « site miroir ». Les titulaires des droits se retrouvent démunis et découragés quand, au terme d'une action judiciaire qui a pu s'étaler sur plusieurs mois, le site fermé réapparait quelques jours plus tard. Or la protection de la liberté d'expression contraint fortement l'autorité administrative pour ordonner des mesures de blocage, et l'autorité judiciaire ne peut par nature procéder systématiquement dans l'urgence nécessaire .

Cette question n'est au demeurant pas propre au piratage des oeuvres. Elle a été par exemple évoquée dans le cadre de l'examen de l'article 6 de la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet déposée par la députée Laetitia Avia.

b) Une nouvelle procédure

Le point de départ de la procédure prévue au nouvel article L 331-26 est une décision prise par l'autorité judiciaire , en application de l'article L. 336-2 précité, pour empêcher l'accès à un service de communication au public en ligne , c'est-à-dire un site internet.

Si l'interdiction d'accès est mise en oeuvre, un site miroir peut très rapidement être mis en ligne. La définition en serait « tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision ».

La lutte contre les « sites miroirs » ne se limite pas à la violation des droits d'auteur, mais s'étend également aux contenus dits « haineux ». L'article 19 du projet de loi confortant le respect des principes de la République, comporte ainsi un dispositif proche, qui insère un nouvel article 6-4 à la loi 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, avec une formulation différente.

Art. 6-4. - Lorsqu'une décision judiciaire exécutoire a ordonné toute mesure propre à empêcher l'accès à un service de communication au public en ligne dont le contenu relève des infractions prévues au 7 du I de l'article 6, l'autorité administrative, saisie le cas échéant par toute personne intéressée, peut demander aux personnes mentionnées aux 1 ou 2 du même I, et pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par cette décision judiciaire, d'empêcher l'accès à tout service de communication au public en ligne dont le contenu relève des mêmes infractions et est identique ou équivalent à tout ou partie du contenu du service mentionné par ladite décision. Est considéré comme équivalent un contenu qui demeure en substance inchangé par rapport à celui ayant fait l'objet de la décision judiciaire mentionnée au présent alinéa et dont les différences de formulation par rapport à ce dernier n'impliquent aucune appréciation autonome .

La caractérisation repose sur une part de subjectivité, car il est très rare que le nouveau site soit exactement identique au précédent et reprenne donc « en totalité » le site contrevenant.

Un titulaire des droits au bénéfice duquel a été prise la décision judiciaire initiale - soit par exemple un auteur dont les oeuvres seraient présentes sur le site -, s'il constate la création d'un « site miroir », en informe l'Arcom .

L'Autorité peut alors demander aux fournisseurs d'accès aux services de communication au public en ligne (1 du I de l'article 6 de la loi du 21 juin 2004), soit les fournisseurs d'accès à internet (FAI) , ainsi qu'aux fournisseurs de noms de domaine « d'empêcher l'accès » à ce site. La demande peut également être adressée aux moteurs de recherche, annuaires ou services de référencement.

Il s'agit cependant d'une simple sollicitation , qui n'est assortie d'aucune sanction en cas de refus. Dès lors, deux mesures complémentaires sont prévues afin d'assurer l'effectivité de ces dispositions.

D'une part, dans une logique de « droit souple », l'Arcom va chercher à faire entrer en relation préalablement à toute procédure avec les ayants droit et les fournisseurs d'accès afin de leur faire adopter un « accord type » prévoyant des mesures d'informations réciproques, par exemple, la communication des décisions judiciaires portant sur tel ou tel contenu. L'accord doit permettre « d ' engager » (là encore, sans possibilité de sanction ) les fournisseurs d'accès à bloquer ou déréférencer les sites incriminés. Le bénéfice attendu de ces accords est la réactivité , mais il repose entièrement sur la « bonne volonté » des entreprises.

D'autre part, et si les précédentes étapes n'ont pas permis le blocage du site, l'autorité judiciaire est saisie par les ayants droit pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l'accès au contenu. On retrouve la fonction du juge judiciaire, seul à même de limiter en dernier ressort la liberté d'expression que constitue un site internet .

Deux remarques peuvent être faites sur cette procédure.

D'une part, il n'est pas du pouvoir du régulateur d'ordonner le blocage , car il ne saurait se substituer à la justice. Dès lors, il est simplement en mesure de solliciter les prestataires, sans que ces derniers soient tenus d'obtempérer .

La procédure est donc spécifique ; il ne s'agit :

- ni d'un blocage judiciaire décidé par le juge dans le cadre du référé « internet » prévu par le 8 du I de l'article 6 de la LCEN ou de l'article L. 336-2 du CPI (voir supra ) ;

- ni de son exception, qui consiste en un pouvoir propre donné à l'administration , comme dans le cas du blocage administratif prévu à l'article 6-1 de la LCEN pour les contenus d'extrême gravité (terrorisme, pédopornographie), qui fait l'objet d'un strict principe de subsidiarité (d'abord l'hébergeur, puis le fournisseur d'accès) ;

- mais d'un blocage dit « mixte », sur un modèle proche de celui retenu pour les sites de paris en ligne ou d'investissements illégaux, pour lesquels le Président d'une autorité administrative demande à l'autorité judiciaire d'ordonner le blocage d'un site aux intermédiaires techniques, face au refus des personnes en cause de cesser leur activité délictueuse.

D'autre part, les deux nouvelles procédures introduites par le présent article, constitution d'une liste noire et lutte contre les sites miroirs, ont vocation à s'insérer dans une succession de réponses à la piraterie en ligne :

ü l'inscription sur une liste noire devrait chronologiquement constituer la première réponse, avec ses conséquences éventuelles et espérées d'assèchement des ressources.

ü elle pourrait être suivie d'une décision judiciaire en application de l'article L. 336-2, elle-même accélérée par la présence du site sur la « liste noire ».

ü enfin, et si nécessaire, la fermeture des sites « miroirs » a vocation à rendre plus effective la décision judiciaire.

Cette succession repose cependant sur la coopération volontaire des prestataires des sites contrefaisants, qu'il n'est pas prévu de sanctionner.

II. - La position de la commission : plus de clarté et d'efficacité pour l'Arcom

A. UNE FUSION BIENVENUE

La commission approuve pleinement la création du grand régulateur des contenus que l'Arcom est appelée à devenir .

En ce qui concerne la fusion, elle souhaite faire part de deux séries de remarques :

- d'une part, des moyens significatifs doivent lui être rapidement alloués et garantis pour les années à venir. Les secteurs dans lesquels l'Arcom sera appelée à exercer ses missions requièrent des compétences techniques et juridiques poussées, pour permettre un contrôle et un dialogue avec des entités richement dotées en la matière. Ces garanties doivent être apportées dès le prochain projet de loi de finances ;

- d'autre part, il convient de mener une transition harmonieuse pour les personnels des deux entités fusionnés. En particulier les compétences unanimement reconnues aux salariés de la Hadopi doivent pouvoir être pleinement mises à profit par l'Arcom.

Si ces deux conditions sont réunies, le nouveau régulateur sera à même de mener à bien les nombreuses missions qui lui sont confiées par la loi de 1986 et dorénavant par le CPI.

B. RENFORCER LE NOUVEAU RÉGULATEUR

La commission a cherché à orienter au mieux les pouvoirs de l'Arcom, en adoptant une approche exigeante et pragmatique.

1. Un cadre juridique plus solide

Tout d'abord, il est nécessaire de sécuriser le cadre dans lequel l'Arcom prend ses décisions .

La commission a ainsi adopté à l'initiative de Jérémy Bacchi un amendement COM-40 qui donne à l'Autorité la mission d'évaluer les accords dont elle favorise la signature entre les différentes parties prenantes.

La commission a de plus donné la possibilité à l'Arcom, à l'initiative de Pierre-Antoine Lévi (COM-17), de demander aux intermédiaires techniques, lorsqu'ils refusent de donner suite à ses demandes, de justifier leur décision.

2. Des pouvoirs mieux assurés

Ensuite, la commission a voulu assurer les pouvoirs de l'Arcom.

Elle a donc étendu les pouvoirs des agents habilités et assermentés à la mission de lutte contre les « sites miroirs » (COM-64), et a étendu la mission d'encouragement et de développement de l'offre légale aux droits d'exploitation des manifestations sportives ( COM-65 ).

À l'initiative de Michel Laugier , la commission a offert plus de latitude à l'Arcom dans la liste des intermédiaires techniques qu'elle pourrait solliciter pour participer au blocage des « sites miroirs » (COM-35). L'Arcom pourrait s'adresser à l'ensemble des intermédiaires identifiés par la décision judiciaire, elle-même basée sur le travail des ayants droit.

3. La transaction pénale

Enfin, à l'initiative de son rapporteur, la commission a mis en en place une procédure, depuis longtemps attendue, de transaction pénale (COM-67), en reprenant un dispositif défendu par Aurore Bergé, rapporteure, au nom de la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale, du projet de loi « audiovisuel » de 2019, malheureusement non soutenu par sa majorité et par le Gouvernement.

Actuellement, les moyens d'action de la Hadopi sont essentiellement réduits à la phase dite « pédagogique », soit l'envoi d'avertissements à l'internaute contrevenant qui aurait téléchargé en pair-à-pair des oeuvres protégées par le droit d'auteur. Initialement, la Hadopi pouvait ordonner la suspension de l'accès à internet en cas de manquements répétés. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 10 juin 2009, a cependant jugé que le droit de se connecter relevait de la liberté de communication. Dès lors, les moyens de la Hadopi se sont trouvés déséquilibrés, la rendant dépendante de la réaction d'une institution judiciaire à laquelle jamais les moyens nécessaires n'ont été accordés. Ainsi, plus de 85 % des saisines du Procureur ne donnent lieu à aucune poursuite.

Une étude ^{9 ( * )} réalisée par M. Louis Dutheillet de Lamothe et Mme Bethania Gaschet a éclairé les différentes options possibles, afin de renforcer l'efficacité des mécanismes de lutte contre le piratage sans pour autant mettre en danger la constitutionnalité du dispositif.

La transaction pénale est apparue comme la meilleure solution, sur le modèle du Défenseur des droits.

Concrètement, lorsque le comportement délictueux répété de l'internaute ne fait plus de doute, le membre de l'Arcom en charge de la réponse graduée aura la faculté de lui proposer une transaction, d'un montant de 350 euros, soit le tiers de la sanction maximum aujourd'hui encourue, destinée à éteindre l'action publique. Cette transaction, qui doit être homologuée par le Procureur de la République, constitue une procédure relativement légère. En cas de refus, le droit actuel trouve à s'appliquer, et l'internaute sera passible de poursuites.

Cette mesure, très attendue par les ayants droit, présente trois avantages :

ü premier avantage , elle met un terme au sentiment d'impunité des internautes « pirates », qui peuvent actuellement commettre leur forfait sans jamais encourir la moindre sanction. Symboliquement, et alors que le projet de loi fait peser de nouvelles responsabilités sur les sites, il est nécessaire de responsabiliser également les internautes ;

ü deuxième avantage , elle renforce et complète la réponse graduée. Même d'un montant relativement faible, elle constitue donc une ultime étape dont la vocation est moins de s'appliquer que de crédibiliser l'approche pédagogique ;

ü enfin, troisième avantage , elle pourrait soulager les tribunaux en permettant à l'internaute d'éteindre en amont le travail de la justice.

Sur cette base, la commission a jugé que l'article 1 ^er offrait un cadre adapté à la nouvelle Autorité.

La commission a adopté l'article 1 ^er ainsi modifié.

Article 2 A (nouveau)

Rémunération des photographes et plasticiens
dont les oeuvres sont reproduites par des services de moteur de recherche et de référencement sur internet

Cet article additionnel, adopté à l'initiative de Sylvie Robert (COM-31), vise à rendre effectives les dispositions de l'article 30 de la loi du 7 juillet 2016, destinées à assurer une rémunération pour la reprise des oeuvres graphiques par les services de référencement.

I. - Une disposition adoptée en 2016 et jamais suivie d'effet

Adopté à l'unanimité à l'initiative de notre ancien collègue Jean-Pierre Leleux , l'article 30 de la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine (LCAP) a mis en place un système de gestion collective obligatoire destiné à assurer une rémunération par les services de référencement pour les oeuvres graphiques (photographies, images..) qu'ils rendent accessibles à tous.

Cependant, les décrets d'application ne sont jamais parus . Le ministère de la culture avait souligné en 2016 trois points d'attention.

Ø Un risque de non-conformité au droit communautaire .

La Cour de justice de l'Union européenne avait jugé, dans un arrêt Niels Svensson du 13 février 2014, que l'insertion de liens hypertextes cliquables vers une oeuvre protégée par le droit d'auteur - en l'espèce, un article de presse - ne nécessitait pas l'autorisation préalable du titulaire des droits, sous réserve que cette oeuvre soit librement accessible sur un autre site. Cette position a été réitérée par la suite à de nombreuses reprises, en particulier dans l'arrêt Soulier et Doke du 16 novembre 2016 qui a interdit le dispositif français de reproduction numérique des livres « indisponibles ». La CJUE a de fait conclu à l'incompatibilité avec le droit communautaire de la gestion collective obligatoire ;

Ø le risque que le dispositif ne se retourne in fine contre les auteurs et les créateurs en entraînant le déférencement de leurs oeuvres ;

Ø enfin, l'impossibilité pour un auteur qui aurait opté pour une licence libre de se soustraire au système de gestion collective obligatoire .

Ces trois raisons ont justifié, depuis plus de cinq ans , que l'article 30 de la LCAP reste lettre morte.

II. - Enfin une solution ?

L'article 12 de la directive sur les droits d'auteur du 17 avril 2019 a consacré dans le droit communautaire un principe proche de celui de la gestion collective obligatoire dit de « licence collective étendue ». Il a été introduit en droit français pour la première fois à l'article 28 de la loi de programmation de la recherche du 24 décembre 2020 pour la reprise des images à des fins de travaux universitaires ^{10 ( * )} .

Dans ce contexte, une mission du Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSLPA), menée par le professeur Pierre Sirinelli et achevée en novembre 2019 ^{11 ( * )} a estimé que cette licence collective étendue , qualifiée dans le rapport de « gestion collective présumée », pouvait être adaptée au cas des référencements d'images .

III. - La position de la commission : donner enfin vie à une initiative portée par le Sénat

L'amendement portant article additionnel après l'article 2 adopté par la commission reprend les propositions d'évolutions législatives présentées dans le rapport précité.

Il propose une solution susceptible de débloquer une situation figée depuis 2016 au détriment des créateurs .

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 2

Extension du champ des autorisations d'usage pour les programmes
des entreprises de communication audiovisuelle

Cet article vise à assurer une meilleure protection des sociétés de radiodiffusion pour leurs créations rendues disponibles sur internet.

I. - Protéger les entreprises de communication audiovisuelle

L'article L. 216-1 du CPI prévoit l'autorisation de l'entreprise de communication audiovisuelle au titre de leurs droits voisins pour toute utilisation de ses programmes, vente, louage, échange, ou diffusion dans un lieu accessible au public moyennant paiement d'un droit d'entrée .

Cette protection est cependant limitée à la reprise en simultané d'un programme, et uniquement par télédiffusion , excluant ainsi les usages en ligne .

La question de la protection des contenus suite à leur diffusion, ou de programmes spécialement conçus pour une écoute à la demande comme les podcasts, n'est donc pas clairement tranchée. Ainsi, plusieurs sites reprennent et agrègent des podcast sans autorisation et sans supporter aucun frais de production, protégés par une jurisprudence européenne qui reconnait que la protection des oeuvres diffusées sur internet est de la compétence des États ^{12 ( * )} et par ailleurs très protectrice de la liberté de « lier » sur internet ^{13 ( * )} .

Dès lors, l'équilibre économique même du podcast est fragilisé, comme le souligne un rapport récent de l'Inspection générale des affaires culturelles ^{14 ( * )} .

Le présent article propose donc d'étendre la protection prévue à l'article L. 216-1 du CPI à toute mise à disposition du public en ligne. Ainsi, les sites d'agrégation devraient obtenir une autorisation de la société de production avant de rendre les oeuvres disponibles sur leur site . Par ailleurs, cette protection couvre également la reprise sur internet d'une émission en direct, par exemple dans le domaine sportif.

II. - La position de la commission

La commission est favorable à cette mesure, qui permet de prendre en compte l'importance de l'écosystème des podcast dans le paysage numérique.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 2 bis (nouveau)

Droits voisins des agences de presse et des éditeurs de presse

Cet article additionnel vise à compléter la loi du 23 juillet 2019 tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse.

I. - Une loi votée à l'initiative du Sénat...

Le 24 janvier 2019, le Sénat adoptait à l'unanimité une proposition de loi déposée par David Assouline, également Rapporteur du texte, prévoyant la création de droits voisins au profit des agences et des éditeurs de presse. Cette initiative, soutenue par l'ensemble des membres de la commission, constituait alors un pari sur l'adoption, à l'époque loin d'être acquise, de la directive européenne sur les droits d'auteur. L'Assemblée nationale et le ministre de la culture ont appuyé cette position.

Le 23 juillet 2019, la proposition de loi a donc pu être définitivement adoptée en seconde lecture par l'Assemblée nationale, qui n'a pas modifié le texte voté une nouvelle fois à l'unanimité par le Sénat le 3 juillet. La loi a été promulguée dans la foulée le 24 juillet ^{15 ( * )} .

La France est ainsi devenue le premier État de l'Union européenne à transposer dans son droit national l'article 15 de la directive sur les droits d'auteur, finalement adoptée le 17 avril 2019.

II. - ... et destinée à armer les éditeurs et les agences de presse face aux géants du numérique

La loi est destinée à doter les éditeurs et les agences de presse de la capacité juridique et des moyens de négocier avec les plateformes pour faire valoir leurs droits et parvenir à une répartition des revenus plus équilibrée pour eux, pour les journalistes et pour les photographes.

Le secteur de la presse souffre en effet depuis plusieurs années d'une captation massive de ses productions par les grands acteurs de l'internet. Cette situation contribue à assécher ses sources de financement et a plongé le secteur entier dans une crise d'une ampleur sans précédent. Les seuls Google et Facebook s'accaparent ainsi près de 70 % des ressources publicitaires en ligne et 90 % pour le mobile, contre 13 % seulement pour tous les éditeurs de presse.

Une étude publiée par News Media Alliance aux États-Unis en juin 2019 estime à 4,7 milliards de dollars le montant tiré en 2018 par le seul Google de l'utilisation sans rémunération des informations produites par les médias aux États-Unis.

III. - Des négociations sous tension et actuellement sans conclusion

La société Google a été immédiatement placée en première ligne, Facebook et les autres sites concernés restant pour leur part en retrait.

Allant à l'encontre des espoirs suscités en France et en Europe, Google a annoncé, dès le 25 septembre 2019, qu'elle entendait se placer en marge du système et ne pas entrer en négociations avec les éditeurs.

Sur le plan des principes, la réaction de Google était finalement peu surprenante compte tenu de la politique générale de la société, qui consiste à se présenter comme un simple « outil ». La firme fait remarquer que, à la différence des réseaux sociaux par exemple, son modèle économique n'est pas de conserver les internautes sur son site, mais de les orienter vers d'autres. La reconnaissance par Google de la légitimité des éditeurs à exiger des droits fragiliserait un système dans lequel la société se contente d'être un instrument performant mais « neutre » de diffusion des contenus. Cette position est constante et se retrouve dans les débats sur le « partage de la valeur », également traité dans la directive sur les droits d'auteur. Cet argument occulte cependant la captation massive des revenus issus de la publicité telle que présentée dans la première partie du présent rapport.

Au-delà de cette question de principe, le premier message adressé par Google était à destination des éditeurs. Suivant une stratégie éprouvée en Allemagne et en Espagne, la société cherchait d'une part à leur montrer qu'ils ne disposaient en réalité pas de marge de manoeuvre dans leurs relations avec elle, d'autre part, elle laissait entendre à certains d'entre eux qu'ils pourraient traiter directement avec elle et bénéficier d'un fonds dédié.

L'attitude de Google a finalement évolué, face à une double pression .

Ø La plainte devant l'Autorité de la concurrence

Face au refus de se lancer dans une négociation, une plainte contre Google a été déposée par l'Alliance de la presse d'information générale (APIG), le Syndicat des éditeurs de la presse magazine (SEPM) et l'Agence France-Presse (AFP) auprès de l'Autorité de la concurrence pour abus de position dominante en novembre 2019.

Dans sa décision du 9 avril 2020, l'Autorité a considéré que Google était susceptible de détenir une position dominante sur le marché français des services de recherche généraliste et que les pratiques dénoncées étaient susceptibles d'être qualifiées d'anticoncurrentielles. Elle a donc imposé une négociation « de bonne foi » entre Google et les éditeurs, pour une durée de trois mois.

À compter de cette date, Google ne semble plus avoir contesté le principe des droits voisins, mais a cherché à le « noyer » en l'incluant dans une négociation plus large sur les relations entre son moteur de recherche et les éditeurs.

À la fin de l'été 2020, la période de négociation étant échue, les principaux représentants des éditeurs ont annoncé avoir déposé un second recours auprès de l'Autorité contre Google, pour non-respect de ses obligations. Dans le même temps, le 2 juillet 2020, Google a fait appel de la décision de l'Autorité devant la cour d'appel de Paris, qui a rendu une décision défavorable à l'opérateur le 8 octobre 2020.

L'Autorité de la concurrence doit se prononcer prochainement sur les suites données aux mesures conservatoires d'avril 2020 ^{16 ( * )} .

Ø La contestation mondiale de la position dominante des grandes plateformes et le précédent australien

Déjà très écornée après l'élection présidentielle américaine de 2016, l'image des plateformes a été encore dégradée avec le scrutin de 2020. La pandémie a de plus contribué à porter sur le devant de la scène la rapidité et la viralité de diffusion de contenus trompeurs, biaisés, voire dangereux pour la sécurité publique et la santé publique. Enfin, les principaux partis américains - pour des raisons d'ailleurs opposées -, sont désormais unis dans la nécessité d'une évolution des règles applicables aux acteurs du numérique en situation de monopole.

Le cas de l'Australie , actuellement engagée dans des négociations tendues avec les plateformes, pourrait après l'adoption de la directive européenne constituer un nouveau précédent dans la tentative des États de réinstaurer un contrôle démocratique face aux plateformes.

De même, le nouveau président américain Joe Biden se montre offensif sur la responsabilité des plateformes, avec la nomination de la juriste Lina Khan, connue pour son hostilité aux monopoles des géants de la Tech, à l'autorité américaine de la concurrence (FTC). Il a de plus lancé l'idée d'un débat plus large sur le cadre législatif applicable aux GAFA, sans plus de précisions pour l'instant.

IV. - Une table ronde « consternante » au Sénat le 14 avril 2021

Face à l'absence d'avancée significative près de deux ans après le vote de la loi, la commission a organisé le 14 avril dernier une table ronde ^{17 ( * )} rassemblant les représentants des éditeurs et des agences de presse. Les participants ont montré un front désuni, entre presse « IPG » et presse « non IPG » et entre agences et éditeurs. Cette situation semble avoir été entretenue par des positions de négociation de Google peu coopératives, envers une presse très fragilisée économiquement et alors même que la société américaine affiche des bénéfices en très forte hausse en 2020.

V. - L'adoption d'un article additionnel pour contraindre à la négociation

L'amendement portant article additionnel adopté par la commission à l'initiative de David Assouline (COM-33) s'inspire du « modèle australien ».

Il vise à contraindre les plateformes à entamer et conclure des négociations en vue de fixer le montant de la rémunération pour la reprise des publications de presse, sous peine d'astreinte .

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 3

Lutte contre le piratage des contenus sportifs en direct

Cet article crée une nouvelle procédure dite « dynamique » afin de permettre le blocage, le retrait ou le déréférencement des sites retransmettant illégalement une compétition sportive diffusée en direct.

L'autorité judiciaire pourra ainsi ordonner le blocage de sites contrefaisants pour toute la durée d'une compétition, dans la limite de la saison sportive.

Sur la base de cette ordonnance, les sites non identifiés à la date du jugement mais retransmettant la compétition pourront également être bloqués. Pour ce faire, les titulaires de droits devront transmettre à l'Hadopi - puis à l'Arcom à l'issue de la fusion entre la Hadopi et le CSA - tous renseignements utiles à la caractérisation des sites pirates, à charge ensuite pour la Haute Autorité de vérifier le bien-fondé de ces demandes puis de transmettre, le cas échéant, les données d'identification des sites concernés aux défendeurs à l'instance.

L'article permet également à la Hadopi d'adopter des modèles d'accord-type destinés aux différents acteurs susceptibles de lutter contre le piratage sportif. Il confie aux agents de la Haute Autorité le pouvoir d'enquêter puis de transmettre les informations utiles aux titulaires de droits.

I. - Le développement exponentiel du piratage fragilise le modèle économique du sport professionnel

A. UNE PRISE DE CONSCIENCE INITIÉE PAR LA COMMISSION DE LA CULTURE

Les pouvoirs publics ont mis du temps à prendre la mesure de l'ampleur du phénomène du piratage sportif et des torts occasionnés au secteur du sport professionnel. Il n'existait pas non plus d'outil juridique approprié pour répondre au défi que représente la diffusion illégale en direct d'une compétition sportive sur des plateformes qui sont capables de se multiplier pour rendre très difficile toute réponse judiciaire.

La commission de la culture a été pionnière dans la mise en évidence de ce phénomène avec l'organisation d'une table-ronde ^{18 ( * )} réunissant l'ensemble des acteurs le 23 janvier 2019. À cette occasion, il est apparu que le nombre de pirates pouvait être évalué entre 1,5 et 2 millions par mois. Avec le développement des capacités techniques, le risque a été identifié que le piratage des retransmissions sportives devienne « un marché de masse » dans un contexte marqué par la multiplication des diffuseurs et donc le renchérissement du coût des abonnements pour les particuliers.

Cette table-ronde de janvier 2019 a permis de mettre en évidence le fait que la France était en retard par rapport à d'autres pays comme le Portugal et le Royaume-Uni qui ont mis en place des procédures qui obligent les fournisseurs d'accès à internet (FAI) à arrêter la diffusion en provenance des sites pirates sur demande des ayants droit.

Comme le précisait alors Mathieu Moreuil, directeur des affaires européennes de l'English Premier League, appelé à présenter le système anglais : « le juge ordonne donc aux FAI de bloquer certains serveurs. Cette décision, prise en mars 2017, a été appliquée pendant la saison, jusqu'au mois de juin. Elle a été renouvelée pour la saison suivante. Le juge a considéré qu'il n'y avait pas de menace pour la liberté d'expression - qui ne s'étend pas au vol de contenus protégés - et que le coût pour les FAI n'était pas disproportionné. Les FAI, d'ailleurs, loin de s'opposer à notre démarche, l'ont soutenue » . Les ayants droit occupent un rôle important dans le dispositif puisqu'il leur revient d'établir une liste de serveurs de streaming et de la fournir aux FAI, qui bloquent ces serveurs pour la durée effective des matchs. « Dynamique et limitée dans le temps, cette ordonnance est très efficace et limite la consommation de streaming illégal » indiquait alors Mathieu Moreuil.

B. L'INSUFFISANCE D'UNE DÉMARCHE FONDÉE SUR LA NÉGOCIATION D'UN ACCORD PROFESSIONNEL

Le recours à un dispositif contraignant est devenu d'autant plus nécessaire que les démarches fondées sur le volontariat des parties n'ont pas été concluantes. C'est le cas notamment de la possibilité ouverte par l'article 24 introduit à l'initiative de nos collègues Michel Savin et Claude Kern dans la loi du 1 ^er mars 2017 visant à préserver l'éthique du sport, à renforcer la régulation et la transparence du sport professionnel et à améliorer la compétitivité des clubs ^{19 ( * )} de négocier un accord professionnel entre les différents acteurs du sport professionnel et de l'internet pour lutter contre la diffusion de contenus sportifs illicites sur internet et promouvoir les bonnes pratiques.

L'étude d'impact annexée au projet de loi rappelle que cet article « ne prévoit en revanche aucune obligation de résultat » et qu' « aucun accord professionnel n'a été conclu sur la base de l'article 24 de la loi du 1 ^er mars 2017 » malgré des échanges nourris entre les différentes parties prenantes. Cette absence d'accord ne doit pas être considérée comme un échec puisque le dialogue noué à l'occasion de ces négociations a permis de faire progresser la prise de conscience quant à la nécessité d'une action. Par ailleurs, la complexité des dispositions à mettre en oeuvre a permis d'établir que des dispositions législatives étaient, en fait, indispensables pour permettre l'efficacité du dispositif.

II. - Des mesures législatives devenues indispensables pour lutter efficacement contre un phénomène devenu massif

A. UN DISPOSITIF JURIDIQUE INNOVANT FONDÉ SUR UNE ORDONNANCE DYNAMIQUE

Le dispositif juridique retenu vise à permettre à un juge d'enjoindre un intermédiaire technique de bloquer l'accès à un site ou à un service de streaming (services de communication au public en ligne) ou de déréférencer un tel site.

Le présent article tient compte des avancées intervenues lors du débat à l'Assemblée nationale en mars 2020 à l'occasion de l'examen en première lecture par la commission des affaires culturelles de l'article 23 du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique. Le texte du projet de loi prévoyait alors un mécanisme judiciaire en deux temps qui obligeait à saisir le juge une seconde fois afin qu'il prononce une injonction de blocage ou de déréférencement à l'encontre de l'ensemble des sites contrefaisants, qu'ils soient ou non identifiés à la date de cette injonction. Ce dispositif a été profondément remanié par la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale et le présent article 3 tient compte de cette évolution en consacrant une phase judiciaire unique.

Le présent article insère ainsi une nouvelle section 3 au chapitre III du titre III du livre III du code du sport intitulé « Lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives » qui comprend deux nouveaux articles, l'article L. 333-10 et l'article L. 333-11 .

Le paragraphe I du nouvel article L. 333-10 reconnaît à tout titulaire d'un droit de retransmission d'une compétition ou d'une manifestation sportive tant sur le fondement de l'article L. 333-1 du code du sport que de l'article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle ou d'un contrat d'exclusivité la possibilité de saisir le juge afin d'obtenir une mesure de blocage ou de déréférencement d'un site dont l'objectif principal ou l'un des objectif principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou de manifestations sportives. Cette saisine du juge est toutefois conditionnée au constat préalable d'atteintes graves et répétées au droit d'exploitation audiovisuelle et les titulaires de droit devront fournir au juge les éléments permettant de caractériser ces atteintes.

Le paragraphe II prévoit que sur la base du constat d'atteintes graves et répétées au droit d'exploitation audiovisuelle le juge pourra alors ordonner, afin de prévenir ou de remédier à de nouvelles atteintes, la mise en oeuvre de mesures de blocage ou de déréférencement de sites internet qu'ils soient ou non identifiés, pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, dans la limite de la durée de la saison sportive concernée . Ces mesures devront viser les sites dont l'objectif principal ou l'un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou de manifestations sportives.

Le dernier alinéa du paragraphe II prévoit que le juge peut ordonner toute mesure de publicité de la décision, notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au public en ligne qu'il désigne, selon les modalités qu'il précise.

L'étude d'impact jointe au projet de loi précise à juste titre qu'il ne saurait y avoir de doutes quant au caractère ou non licite des diffusions sportives : « soit une diffusion d'un événement sportif est effectuée par un diffuseur autorisé et elle est alors licite ; soit une diffusion d'un événement sportif n'est pas effectuée par un diffuseur autorisé et elle est alors illicite . L'intervention du juge pour trancher cette question n'est donc pas jugée nécessaire au-delà de l'ordonnance initiale » ^{20 ( * )} .

La rédaction de l'article 3 vise à respecter une certaine proportionnalité dans la détermination des mesures de blocage en exigeant le constat préalable du caractère massif des violations et en ciblant les sites devant faire l'objet de mesures de blocage. Le recours nécessaire à l'Arcom dans l'exécution de l'ordonnance initiale s'agissant des sites qui n'y sont pas identifiés constitue par ailleurs une garantie supplémentaire.

Le paragraphe III précise qu' il reviendra aux titulaires de droits de communiquer à l'Arcom les éléments d'identification des sites qui retransmettent en direct les manifestations sportives de manière illicite, à charge pour cette dernière de notifier les données d'identification de ces sites aux fournisseurs d'accès à internet ou aux moteurs de recherche afin que ceux-ci mettent en oeuvre les mesures de blocage .

Le dernier alinéa du paragraphe III prévoit que lorsqu'il n'est pas donné suite à la notification de l'Arcom, l'autorité judiciaire pourra être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l'accès à ces services.

Le paragraphe IV incite les titulaires de droit concernés et le FAI à conclure des accords visant à lutter contre la diffusion illicite de manifestations sportives et à répartir le coût des mesures ordonnées par le juge.

Le nouvel article L. 333-11 prévoit la possibilité pour les agents assermentés et habilités de l'Arcom de constater les faits susceptibles de constituer des atteintes aux droits mentionnés à l'article L. 333-10. Ces agents pourront également, sans être tenus pénalement responsables, participer sous un pseudonyme à des échanges sur un site illégal afin notamment de pouvoir constituer des éléments de preuves sur ce service afin de pouvoir établir son caractère illicite. Il leur sera également possible dans les mêmes conditions de reproduire des manifestations ou des compétitions sportives diffusées sur les services de communication au public en ligne et d'extraire, acquérir ou conserver par ce moyen des éléments de preuve sur ces services aux fins de leur caractérisation. Les agents de l'Arcom pourront enfin acquérir, et étudier les matériels et logiciels propres à faciliter la commission des atteintes aux droits mentionnés précédemment à l'article L. 333-10.

Les pouvoirs importants accordés aux agents de l'Arcom font l'objet d'un encadrement strict puisque le septième alinéa de l'article L. 333-11 prévoit qu'à peine de nullité leurs actes ne pourront avoir pour effet d'inciter autrui à commettre une infraction tandis que le dernier alinéa de l'article prévoit que les agents de l'Arcom devront consigner les informations recueillies dans un procès-verbal rendant compte de la manière dont les pouvoirs exposés précédemment ont été utilisés.

B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION POUR ASSURER L'EFFECTIVITÉ DU DISPOSITIF

Le rapporteur se réjouit de la rédaction de l'article 3 qui devrait apporter une réponse très attendue à la question du piratage des retransmissions sportives. La commission a cependant estimé nécessaire de procéder à plusieurs ajustements concernant cette rédaction.

Ainsi que l'Hadopi l'a préconisé dans son avis, il apparaît souhaitable dans un souci d'unité de la jurisprudence, de centraliser ce contentieux en attribuant une compétence exclusive au tribunal judiciaire de Paris pour en connaître. La commission a donc adopté l'amendement de Michel Savin (COM-12) en ce sens.

La commission a décidé également de modifier l'alinéa 4 afin d' étendre le champ d'application de l'ordonnance dynamique à l'ensemble des intermédiaires techniques (hébergeurs, fournisseurs de noms de domaine) et a adopté, à cette fin, un amendement proposé par Jean-Jacques Lozach (COM-38 rect.). Par cohérence la commission a également adopté un second amendement de Jean-Jacques Lozach (COM-39 rect.) qui intègre les hébergeurs parmi les acteurs susceptibles de faire l'objet d'une demande de la part du juge judiciaire afin de lutter contre la diffusion illicite de compétitions ou manifestations sportives.

La commission a ensuite adopté deux amendements identiques de Michel Savin et Claude Kern (COM-1 rect. et COM-13) modifiant le huitième alinéa de l'article afin de préciser que la durée de l'ordonnance dynamique portera sur douze mois au maximum comme le prévoyait le texte adopté par la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale en mars 2020 . La notion de saison sportive n'apparaît pas en effet comme très précise et l'expérience de la crise sanitaire a montré, par ailleurs, que la durée des saisons pouvait évoluer en fonction des circonstances. Une durée de douze mois au maximum devrait permettre au juge d'ajuster la durée de son ordonnance en tenant compte des spécificités de chaque discipline.

Une autre modification adoptée par la commission à l'initiative de Michel Savin (COM-14) vise à compléter la rédaction du douzième alinéa en précisant que le service de communication au public qui ne donnerait pas suite à la notification de l'Arcom pourrait être amené à se justifier devant elle . Cet ajout apparaît utile afin de ne pas laisser penser que ce nouvel alinéa qui ne figurait pas dans le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique pourrait avoir pour effet d'encourager les services de communication au public visés à ne pas répondre aux notifications de l'Arcom et à attendre la saisine de l'autorité judiciaire.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 4

Prise en compte de la lutte contre le piratage des contenus sportifs
dans les missions de l'Arcom

Cet article complète la loi du 30 septembre 1986 avec la mission de lutte contre le piratage des contenus sportifs, nouvelles compétences du nouveau régulateur.

L'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication définit les missions générales du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA). Ce présent projet de loi propose de le fusionner à la Hadopi pour créer un nouveau régulateur, l'Arcom.

Conformément à la nouvelle mission générale de lutte contre le piratage confiée par l'article 1 ^er du projet de loi à l'Arcom, il serait inséré un nouvel article 3-2 à la loi de 1986. Il indiquerait que l'Arcom assure les missions prévues « à l'article L. 331-12 » du CPI, dans sa rédaction issue de l'article 1 ^er . De manière plus large, l'Arcom serait également chargée de veiller « au respect de la propriété littéraire et artistique ».

La commission est favorable à cette mesure de coordination .

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 5

Désignation des membres de l'Arcom

Cet article détermine la composition et les modalités de désignation des membres de l'Arcom issue du rapprochement du CSA et de la Hadopi. Il réduit de six à quatre le nombre des membres du collège désignés par les assemblées parlementaires afin de permettre la présence de deux magistrats dans le collège qui seraient en charge de mettre en oeuvre la réponse graduée.

Le projet de loi organique relatif à la protection de l'accès du public aux oeuvres culturelles à l'ère numérique complète cet article 5 en prévoyant que la nomination du président de l'Arcom s'effectue conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

I. - Plusieurs évolutions notables dans la composition de l'Arcom par rapport à celle du CSA

A. UNE DIMINUTION DU NOMBRE DES MEMBRES NOMMÉS PAR LE PARLEMENT

1. La composition actuelle du CSA

Le présent article 5 succède à l'article 29 du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique adopté par la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale le 5 mars 2020. L'article 29 du précédent projet de loi s'inspirait déjà des règles en vigueur pour désigner les membres du CSA.

Selon les termes de l'article 4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, le collège du CSA est en effet composé de 7 membres désignés comme suit :

- trois membres sont désignés par le Président de l'Assemblée nationale et trois membres désignés par le Président du Sénat en raison de leurs compétences en matière économique, juridique ou technique ou de leur expérience professionnelle dans le domaine de la communication, notamment dans le secteur audiovisuel ou des communications électroniques , après avis conforme de la commission permanente chargée des affaires culturelles statuant à bulletin secret à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés ;

- le président est nommé par le Président de la République pour la durée de ses fonctions de membre du conseil. Conformément aux dispositions de la loi organique ^{21 ( * )} n° 2010-837 du 23 juillet 2010, cette désignation intervient dans les formes prévues par le cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution ^{22 ( * )} . En cas d'empêchement du président, pour quelque cause que ce soit, la présidence du collège est assurée par le membre du conseil le plus âgé.

Le mandat des sept membres du CSA est de six ans non renouvelables et n'est pas interrompu par les règles concernant la limite d'âge éventuellement applicable aux intéressés. Les nominations au CSA concourent à une représentation paritaire des femmes et des hommes.

À l'exception de son président, le CSA est renouvelé par tiers tous les deux ans . À l'occasion de chaque renouvellement biennal, les présidents des assemblées désignent une femme et un homme . Sauf accord contraire, chacun désigne un membre du sexe opposé à celui qu'il a désigné pour le précédent renouvellement biennal.

Les membres du conseil ne peuvent être nommés au-delà de l'âge de soixante-cinq ans. Lors de la désignation d'un nouveau membre appelé à remplacer un membre dont le mandat a pris fin avant le terme normal, le nouveau membre est de même sexe que celui qu'il remplace. Dans le cas où le mandat de ce membre peut être renouvelé, le président de l'autre assemblée désigne un membre de l'autre sexe.

Le Conseil supérieur de l'audiovisuel ne peut délibérer que si quatre au moins de ses membres sont présents. Il délibère à la majorité des membres présents. Le président a voix prépondérante en cas de partage égal des voix.

2. La composition de l'Arcom prévue initialement par le projet de loi « Riester »

La composition de l'Arcom telle qu'elle était prévue par le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique s'inspirait pour partie de celle du CSA présentée précédemment.

Parmi les changements notables, figurait toutefois la réduction de 3 à 2 du nombre des membres nommés par chacun des présidents des assemblées parlementaires « en raison de leurs compétences en matière économique, juridique ou technique ou de leur expérience professionnelle dans le domaine de la communication, notamment dans le secteur audiovisuel ou des communications électroniques ».

Cette réduction du nombre des membres désignés par le Parlement visait à faire de la place à deux nouvelles catégories de membres sans avoir à augmenter le nombre des membres du collège. Un magistrat désigné par le Président de la République sur une liste de trois noms établie par les présidents des plus hautes juridictions était appelé à rejoindre le collège de l'Arcom tandis qu'un membre de l'Arcep était également amené à intégrer l'Arcom afin de mieux articuler les travaux des deux autorités dont les champs de compétence se recouvrent partiellement sur les questions numériques.

B. UN RAPPROCHEMENT INSTITUTIONNEL ENTRE L'ARCOM ET L'ARCEP ABANDONNÉ

Le présent projet de loi s'avère moins ambitieux concernant « l'inter-régulation ». Si le rapprochement entre le CSA et la Hadopi a été maintenu, la recherche d'une meilleure articulation institutionnelle entre l'Arcom et l'Arcep a été abandonnée . Le CSA estime pour sa part dans son avis du 22 mars 2021 que l'abandon de ce rapprochement « est justifié dans la mesure où le CSA et l'Arcep ont développé de manière volontaire et effective des coopérations concrètes dans le cadre d'une convention signée entre les deux autorités le 2 mars 2020. Elles ont ainsi créé un « pôle numérique commun », adopté un programme d'études conjoint et réuni leurs deux collèges en réunion plénière » .

Le rapprochement institutionnel à travers des nominations croisées constituait pourtant déjà un compromis par rapport à des solutions plus radicales comme la fusion des collèges ou des services du CSA et de l'Arcep. La solution proposée aujourd'hui des « coopérations renforcées » constitue donc un minimum minimorum qui illustre un recul dans les ambitions du projet de loi.

Le rapporteur considère que la solution proposée constitue une étape avant de pouvoir réexaminer dans un avenir proche les relations entre l'Arcom et l'Arcep à l'aune du développement de la fibre optique et du recul de la TNT qui devraient l'un comme l'autre appeler une régulation mieux coordonnée entre les deux acteurs.

II. - Une nouvelle composition du collège de l'Arcom par rapport au projet de loi « Riester » de 2020

A. UNE « SUR REPRÉSENTATION » DES MAGISTRATS QUESTIONNÉE PAR LE CSA

L'absence de membre de l'Arcep dans le nouveau collège de l'Arcom aurait pu permettre de préserver davantage le rôle du Parlement dans la désignation des membres du nouveau régulateur des médias.

Il n'en a pourtant rien été puisque le projet de loi prévoit de doubler le nombre des magistrats tout en modifiant les modalités de leur désignation par rapport au projet de loi « Riester » qui échappent dorénavant au Président de la République.

Le collège de l'Arcom comprendrait ainsi un membre en activité du Conseil d'État désigné par le vice-président du Conseil d'État ainsi qu'un membre en activité de la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation. Ces deux magistrats auraient plus particulièrement pour mission de mettre en oeuvre la compétence de réponse graduée actuellement exercée par les membres de la commission de la protection des droits de l'Hadopi. Ils exerceraient cette compétence à tour de rôle comme titulaire et comme suppléant, pour la moitié de leur mandat.

L'évolution de la composition du collège de l'Arcom

	CSA	« Arcom V1 » « pjl Riester »	« Arcom V2 » « pjl Bachelot »
Nombre de membres	7	7	7
Président	Nommé par le Président de la République sauf vote contraire aux 3/5 ^èmes des commissions en charge des affaires culturelles (Art. 13.C).	Nommé par le Président de la République sauf vote contraire aux 3/5 ^èmes des commissions en charge des affaires culturelles (Art. 13.C).	Nommé par le Président de la République sauf vote contraire aux 3/5 ^èmes des commissions en charge des affaires culturelles (Art. 13.C).
Membres nommés par les Présidents des assemblées parlementaires	3 membres désignés par le Président de l'Assemblée nationale et 3 membres désignés par le Président du Sénat.	2 membres désignés par le Président de l'Assemblée nationale et 2 membres désignés par le Président du Sénat.	2 membres désignés par le Président de l'Assemblée nationale et 2 membres désignés par le Président du Sénat.
Autres membres		- Un membre désigné par le Président de la République parmi une liste de 3 personnes proposées par le vice-président du Conseil d'État, le premier président de la Cour de cassation et le Premier président de la Cour des comptes parmi leurs membres - Un membre de l'Arcep désigné par celle-ci parmi les membres de la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction.	- Un membre en activité du Conseil d'État désigné par le vice-président du Conseil d'État ; - Un membre en activité de la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation.
Périodicité du renouvellement	Par tiers tous les deux ans (à l'exception du président).	Par moitié tous les trois ans (à l'exception du président et du membre de l'Arcep).	Par tiers tous les deux ans (à l'exception du président).

Dans son avis du 22 mars 2021 précité, le CSA « s'interroge sur la nécessité de nommer à titre permanent deux membres de ces hautes juridictions au sein du collège de l'Arcom pour mettre en oeuvre la compétence de réponse graduée » . Le régulateur de l'audiovisuel rappelle en particulier que « les membres de l'actuelle commission de protection des droits de l'Hadopi n'exercent pas leur mission de manière permanente » et que « le Gouvernement n'a pas considéré nécessaire, au plan juridique, de maintenir l'existence de cette commission au sein de l'autorité fusionnée » .

Le CSA considère ensuite que la loi du 30 septembre 1986 fait déjà obligation aux autorités de nomination de désigner des personnalités en raison de « de leurs compétences en matière économique, juridique ou technique ou de leur expérience professionnelle dans le domaine de la communication, notamment dans le secteur audiovisuel ou des communications électroniques ». Il estime que « cette rédaction autorise déjà la désignation par les autorités de nomination de membres des hautes juridictions au sein du collège » . Le CSA rappelle que le collège comprend déjà « aujourd'hui un membre issu du Conseil d'État et l'institution étant présidée par un magistrat de la Cour des comptes » .

Dans son avis ^{23 ( * )} du 1 ^er avril 2021, le Conseil d'État indique que « compte tenu de la nature de cette mission, ni la séparation prévue par le projet de loi, ni la désignation par la loi d'un membre de la Cour de cassation ou d'un membre du Conseil d'État pour l'exercer, ne résultent d'une exigence constitutionnelle. Aussi le législateur dispose-t-il d'une marge de choix dans l'organisation du transfert de la mission au sein de l'Arcom . » Il estime « préférable, pour assurer le plein exercice par l'Arcom de ses nouvelles compétences en matière de protection de la propriété intellectuelle comme l'unité de sa doctrine en la matière, de laisser au régulateur la liberté de confier l'exercice de la réponse graduée à un ou plusieurs membres de son collège. »

B. UNE MODIFICATION DE LA COMPOSITION DU COLLÈGE QUI FRAGILISE L'EXPERTISE ET LA LÉGITIMITÉ DE L'INSTITUTION ?

Le rapporteur ne peut que partager les interrogations du CSA et du Conseil d'État concernant la composition de l'Arcom envisagée par le projet de loi. La présence de deux magistrats au sein du collège en lieu et place de personnalités désignées par le Parlement pose en effet question. L'exercice de la compétence de réponse graduée ne semble pas aujourd'hui justifier la présence au sein de la Hadopi d'un magistrat à temps plein selon la présidente par intérim de la Hadopi.

Il apparaît, dans ces conditions, peu justifié de prévoir la présence de deux magistrats au sein de l'Arcom qui seraient désignés au détriment de l'influence du Parlement. À noter, par ailleurs, que le nombre de membres du collège restant fixé à sept, la présence de deux magistrats sans compétences particulières en matière de médias pourrait réduire d'autant l'expertise du collège du CSA.

Les nouvelles modalités de nomination prévues par le projet de loi ne sont pas non plus sans conséquence sur le rôle du Parlement dans la composition du collège. Alors que le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique prévoyait de renouveler le collège par moitié tous les trois ans, le projet de loi relatif à la protection de l'accès au public aux oeuvres culturelles à l'ère numérique rétablit un renouvellement par tiers tous les deux ans. Puisque les présidents des assemblées parlementaires sont appelés à nommer seulement deux membres du collège chacun cela signifierait qu'ils auraient à désigner des candidats selon un rythme discontinu faisant alterner des cycles de deux ans et quatre ans.

Cette période de quatre années sans nomination apparaît de nature à distendre les liens entre le Parlement et le régulateur des médias alors même que le rôle de l'institution a été renforcé au cours des dernières années pour défendre le respect du pluralisme et des principes républicains . Or, comme le rappelle le troisième alinéa de cet article, les membres désignés par le Parlement bénéficient d'une légitimité particulière puisqu'ils « sont désignés après avis conforme de la commission permanente chargée des affaires culturelles statuant à bulletins secret à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés » . Le rapporteur estime donc que la réduction du nombre de membres du collège désigné par le Parlement a pour conséquence mécanique d'amoindrir la légitimité démocratique de l'Arcom.

Cet amoindrissement démocratique s'illustre également dans les modalités de désignation du président par intérim puisque le quatrième alinéa de l'article prévoit qu' « en cas d'empêchement du président, pour quelque cause que ce soit, la présidence est assurée par le membre de l'autorité le plus âgé » ce qui signifie que la présidence par intérim pourrait également échoir à un magistrat.

Le projet de loi organique modifiant la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution

Le projet de loi ordinaire est accompagné d'un projet de loi organique composé d'un article unique qui substitue la présidence de l'Arcom à celle du CSA dans le tableau annexé à la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

Alors que l'article 5 du projet de loi ordinaire prévoit que le président de l'Arcom est nommé par le Président de la République, cette disposition organique a pour conséquence de soumettre le choix du chef de l'État à la procédure du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution qui conditionne cette nomination à l'absence de votes négatifs dans chaque commission représentant au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions considérées dans leur ensemble .

Le rapporteur estime conforme à la pratique concernant les nominations les plus importantes de nos institutions de soumettre la procédure de nomination du président de l'Arcom au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

La commission a adopté ce projet de loi organique sans modification.

III. - La commission souhaite que le collège de l'Arcom conserve la composition de celui du CSA

A. DES MODALITÉS DE NOMINATION DES MEMBRES DU COLLÈGE DU CSA QUI FAISAIENT CONSENSUS

Les modalités de nomination des membres du collège du CSA font aujourd'hui l'objet d'un certain consensus. Elles permettent, en effet, de faire émerger des profils qui dépassent les clivages politiques. Si la nomination du président du CSA se fait à l'initiative du Président de la République, cette dernière doit être avalisée par un vote des commissions parlementaires compétentes qui peuvent s'y opposer à la majorité des 3/5 ^èmes conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

Les nominations des six autres membres du collège du CSA sont également soumises à des garanties fortes puisqu'elles doivent rassembler les 3/5 ^èmes des suffrages exprimés dans l'une ou l'autre des commissions chargées des affaires culturelles.

B. UNE COMPOSITION DU COLLÈGE DE L'ARCOM CALQUÉE SUR CELLE DU CSA

À l'initiative du rapporteur, la commission a donc adopté un amendement (COM-71 rect.) qui reprend la composition du CSA pour définir celle de l'Arcom. Cet amendement ajoute néanmoins un alinéa dans l'article 4 de la loi du 30 septembre 10986 afin de prévoir que l'Arcom « désigne parmi ses membres ayant une compétence juridique celui qui exerce la mission mentionnée aux articles L. 331-18, L. 331-19, L. 331-21 et L. 331-22 du code de la propriété intellectuelle ».

Par ailleurs, la commission a également adopté un amendement proposé par Alexandra Borchio Fontimp (COM-36) qui vise à supprimer la limite d'âge de 65 ans pour intégrer le collège de l'Arcom afin de permettre au régulateur de ne pas se priver de l'expérience de certains professionnels.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6

Coordination

Cet article modifie le cinquième alinéa de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 qui détermine les incompatibilités attachées à la fonction de membre du collège du CSA.

Le cinquième alinéa de l'article 5 prévoit, en particulier, qu'à l'expiration de leur mandat les membres du CSA continuent de percevoir leur traitement pendant une durée maximale d'un an. Toutefois si les intéressés reprennent une activité rémunérée, perçoivent une retraite ou, pour les fonctionnaires ou les magistrats, sont réintégrés, le versement de ce traitement cesse. Il cesse également sur décision du conseil statuant à la majorité de ses membres après que les intéressés ont été mis à même de présenter leurs observations si ceux-ci manquent aux obligations prévues au deuxième alinéa de l'article 5 qui liste les incompatibilités professionnelles.

La dernière phrase de l'alinéa prévoit que le versement du traitement cesse également partiellement ou totalement, dans les mêmes conditions que celles exposées ci-dessus, en cas de manquement aux obligations résultant du même cinquième alinéa. L'article 6 du projet de loi vient remplacer cette dernière référence au « cinquième alinéa » par une référence au dernier alinéa de l'article 9 de la loi n°2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

Le dernier alinéa de cet article 9 de la loi du 20 janvier 2017 définie de manière plus précise les obligations des anciens membres puisqu'il prévoit que les membres et anciens membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes sont tenus de respecter le secret des délibérations. Ils sont soumis au secret professionnel, dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal. Ils font preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont ou ont eu connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions .

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 7

Rapport annuel de l'Arcom

Cet article vise à compléter le contenu du rapport annuel de l'Arcom pour inclure les missions de lutte contre le piratage.

I. - Compléter le contenu du rapport annuel du nouveau régulateur

Actuellement, le principe du rapport annuel de la Hadopi est fixé à l'article L. 331-14 du CPI, qui indique simplement qu'y figure un compte rendu « du respect de leurs obligations et engagements par les professionnels des différents secteurs concernés ». Les rapports d'activité de la Haute Autorité sont en réalité d'une grande richesse et présentent un état des lieux clair et pédagogique de la politique de lutte contre le piratage.

L'article 1 ^er du présent projet de loi abrogeant l'article L. 331-14 du CPI, le présent article vise à compléter les éléments constitutifs de l'actuel rapport annuel du CSA figurant à l'article 18 de la loi du 30 septembre 1986.

Pour ce faire, cinq alinéas seraient ajoutés, qui correspondent à autant de développements qui devront figurer dans le rapport annuel de la nouvelle entité.

Ils concernent les missions en lien avec la protection de la propriété intellectuelle :

ü le bilan de la mise en oeuvre de ses missions générales telles que définies à l'article L. 331-12 ^{24 ( * )} du code précité ;

ü un compte rendu du développement de l'offre légale (article L. 331-17) ;

ü les éventuelles préconisations de l'Autorité en matière de lutte contre les nouvelles modalités technologiques de piratage (article L. 331-17) ;

ü la présentation d'indicateurs synthétiques sur la partie pédagogique de la procédure de riposte graduée (article L. 331-19) ;

ü un bilan de son efficacité dans l'évaluation des mesures de protection des oeuvres.

II. - La position de la commission

La commission approuve la modification apportée au rapport annuel de la future Arcom. Elle a adopté un amendement (COM-72) pour supprimer le dernier alinéa relatif aux mesures de protection. Il s'agit en effet d'un reliquat du projet de loi audiovisuel de décembre 2019 qui prévoyait de confier à l'Arcom une compétence spécifique d'évaluation des outils de reconnaissance des contenus mis en oeuvre par les plateformes de partage de contenus. Le présent projet de loi ne reprenant pas cette compétence, cet alinéa doit être supprimé. Cette compétence d'évaluation sera cependant prochainement confiée à l'Arcom dans le cadre de la transposition, par voie d'ordonnance, de la directive 2019/790 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique, dont le projet d'ordonnance est actuellement soumis à l'examen du Conseil d'État.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 8

Missions générales de l'Arcom et procédure de conciliation

Cet article clarifie les compétences de l'Arcom afin de lui permettre de garantir la liberté de communication à l'ère numérique et renforce sa compétence en matière de conciliation entre les différents acteurs du secteur.

I. - Des ajustements nécessaires apportés aux compétences jusque-là exercées par le CSA

A. UNE ACTUALISATION DES CONTOURS DE LA DÉFINITION DE LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION

L'Arcom est appelée à reprendre la mission du CSA prévue à l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 tendant à garantir l'exercice de « la liberté de communication audiovisuelle par tout procédé de communication électronique » . Or cette définition ne suffit plus à définir les missions de l'autorité publique indépendante. Depuis l'adoption de la loi n° 2018-1201 du 22 décembre 2018 relative à la manipulation de l'information la compétence du CSA a été étendue à des services de communication en ligne non audiovisuels lorsque l'activité de ces plateformes dépasse un seuil de cinq millions de visiteurs uniques et qu'ils diffusent des contenus concourant à un débat d'intérêt général et que leurs services sont susceptibles de participer à la propagation de fausses informations.

L'article 8 dans son deuxième alinéa étend donc la mission de l'Arcom prévue à l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 en prévoyant qu'il lui revient de garantir l'exercice de la liberté de « la communication au public par voie électronique » . On peut rappeler que la notion de communication au public par voie électronique est définie à l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 comme « toute mise à disposition du public ou de catégories de public de signes, de signaux, d'écrits, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée » .

B. UN ÉLARGISSEMENT DE LA MISSION DE CONCILIATION

Le second apport de l'article 8 prévu au quatrième alinéa concerne l'élargissement de la mission de conciliation devant l'Arcom aux éditeurs de services, aux distributeurs de services, aux opérateurs de réseau satellitaires, aux opérateurs de plateformes en ligne, aux prestataires techniques auxquels ces personnes recourent, aux personnes mentionnées à l'article 95 de la loi du 30 septembre 1986, aux auteurs, aux producteurs, aux distributeurs de programmes audiovisuels ou aux organisations professionnelles qui les représentent. Cet élargissement de la procédure de conciliation devant l'Arcom est conforme à la priorité que souhaite donner le régulateur depuis plusieurs années à des formes de droit souple non contentieuse pour résoudre les litiges entre les parties.

II. - Un renforcement à l'initiative de la commission des compétences de l'Arcom en matière de numérotation des chaînes TNT

Afin de préserver l'attractivité de la plateforme TNT, la commission a également décidé d' adopter un amendement présenté par David Assouline (COM-34) qui précise les compétences de l'Arcom en matière de numérotation des chaînes gratuites de la TNT .

A. UNE ASSISE JURIDIQUE INSUFFISANTE POUR PERMETTRE L'ACTION DU RÉGULATEUR

Lors de son audition ^{25 ( * )} devant la commission de la culture le 14 décembre 2020, le président du CSA, Roch-Olivier Maistre, a été interrogé par le rapporteur sur la marge de manoeuvre dont disposait le régulateur pour réorganiser le cas échéant la numérotation des chaînes selon des blocs thématiques. Dans sa réponse, ce dernier a indiqué avoir « peu d'indications sur le cadre juridique applicable. Une jurisprudence du Conseil d'État nous donne quelques critères d'appréciation, évoquant la bonne gestion du spectre, l'intérêt du public, et des critères économiques généraux comme le principe d'égalité entre les titulaires d'autorisations et le respect de la concurrence... Pour chambouler la numérotation, et par exemple avoir un bloc thématique de chaînes d'informations sur les plateformes de TNT, il faudrait que l'assise législative soit plus solide. »

B. UNE CLARIFICATION JURIDIQUE BIENVENUE POUR RENFORCER L'ATTRACTIVITÉ DE LA PLATEFORME TNT

L'amendement adopté par la commission vise précisément à renforcer l'assise juridique de l'Arcom pour pouvoir réorganiser la numérotation des chaînes de la TNT selon des critères logiques dans l'intérêt des téléspectateurs . Il permet, en particulier, à l'Arcom d'organiser la numérotation par blocs définis selon leur programmation, en appréciant notamment l'intérêt de chaque service pour le public au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversité des opérateurs et le renforcement du pluralisme de l'information.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 8 bis (nouveau)

Permettre l'accès des éditeurs de programmes aux données d'usage
sur les boxes internet

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur, fixe un principe général d'accès aux données d'usage des éditeurs sur leurs programmes, qu'ils soient consommés par des utilisateurs depuis les boxes internet des opérateurs ou depuis des plateformes numériques tierces.

I. - La nécessité pour les éditeurs de programmes de disposer des données d'usage sur les boxes internet

Le secteur audiovisuel est marqué par une très forte croissance des usages non linéaires et l'individualisation des modes de consommation de la télévision. La télévision de rattrapage peut ainsi représenter jusqu'à 25 % de l'audience d'un programme, notamment sous l'impulsion des offres « triple play » des distributeurs, premier mode de réception de la télévision depuis 2017.

Dans ce contexte, l'accès des éditeurs de télévision aux données d'usage des contenus, par exemple l'historique des programmes visionnés par un usager depuis une box internet, est une condition indispensable au maintien d'un lien direct entre les éditeurs et leurs publics, sous peine de voir les chaînes devenir de simples producteurs et fournisseurs de programmes, sans capacité de proposer une offre cohérente et éditorialisée.

Les données d'usage donnent, en effet, accès aux éditeurs à une connaissance fine de leur public et leur permettent d'adapter aux environnements non linéaires le pouvoir de prescription éditoriale qui fait leur force dans l'environnement linéaire. Elles permettent d'apporter une personnalisation de contenus, à l'instar de la recommandation de programmes à laquelle les internautes sont désormais habitués, sous l'impulsion des offres de vidéo à la demande par abonnement, et de sortir des « bulles d'enfermement » les téléspectateurs sur certains types de programmes.

Force est de constater aujourd'hui que l'accès à ces données est cependant extrêmement limité, souvent contesté par les distributeurs, et ne prospère le cas échéant que par la voie de négociations difficiles , les distributeurs ayant tout intérêt à conserver ces données à leur profit, alors même qu'elles n'existeraient pas sans les contenus des éditeurs de services audiovisuels.

Le présent article additionnel vise donc à créer un cadre juridique permettant aux éditeurs d'accéder aux données d'usage de leurs programmes.

II. - Une disposition législative nécessaire pour sécuriser l'accès aux données d'usage

Cet article additionnel complète l'article 3-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication afin de prévoir que l'Arcom veille à ce que les distributeurs de services donnent aux éditeurs de services un accès aux données relatives à la consommation des programmes issus des services qu'ils distribuent.

Il crée, par ailleurs, un article 34-6 dans la même loi du 30 septembre 1986 qui prévoit que tout distributeur de services fait gratuitement droit aux demandes des éditeurs de services de communication audiovisuelle visant à assurer l'accès de ces derniers aux données relatives à la consommation de leurs services . La gratuité de ces données apparaît particulièrement justifiée concernant les chaînes du service public qui sont mises à disposition des distributeurs de services également gratuitement.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 9

Renforcement des pouvoirs d'information et d'enquête de l'Arcom

Cet article vise à compléter et étendre les pouvoirs d'investigation du nouveau régulateur.

I. - Des compétences à la hauteur des nouveaux enjeux

Le présent article propose de compléter et d'étendre les pouvoirs d'enquête et d'investigation de l'Arcom.

Le CSA dispose en effet de larges pouvoirs d'investigation, fixés à l'article 19 de la loi du 30 septembre 1986. En particulier, il a la possibilité de recueillir des informations auprès des autorités administratives, des producteurs d'oeuvres audiovisuelles ou des opérateurs de réseaux satellitaires.

Les nouvelles compétences que le présent projet de loi propose de lui accorder en matière de lutte contre le piratage, mais également la nécessité de faire respecter les obligations de productions cinématographiques et audiovisuelles telles qu'elles découlent de la directive « SMA » du 14 novembre 2018, elle-même transposée en droit français par l'ordonnance du 21 décembre 2020, rendent nécessaires un élargissement tant du champ que du niveau de ses pouvoirs de contrôle.

A. UN ÉLARGISSEMENT DU CHAMP ET DES OBJECTIFS DES INFORMATIONS RECUEILLIES

Tout d'abord, l'Arcom pourrait solliciter les autorités administratives non seulement pour la rédaction de ses avis, mais également de ses études. Il convient à ce titre de souligner qu'une collaboration avec les agents du CNC est prévue dans l'ordonnance précitée et figure désormais au II de l'art. 19 de la loi de 1986

La liste des entités auprès desquelles le CSA peut recueillir des informations comprend actuellement les administrations, les producteurs d'oeuvres audiovisuelles et cinématographiques, les personnes fournissant un système d'accès sous condition (article 95, soit essentiellement Canal+), les éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle et les plateformes de partage de vidéos. Cette liste serait élargie aux sociétés assurant la diffusion de services de communication audiovisuelle, soit les prestataires techniques chargés de la diffusion comme TDF pour le hertzien terrestre ou Eutelsat pour la diffusion satellitaire.

Par ailleurs, l'objectif des informations recueillies serait plus large, puisqu'il comprendrait non plus seulement le respect des dispositions de la loi, mais également « toutes les informations nécessaires à l'élaboration de ses avis et décisions ».

B. UN POUVOIR D'ENQUÊTE RENFORCÉ

Au-delà des informations qu'elle aura le pouvoir de demander, l'Autorité se verrait dotée d'un pouvoir d'enquête qu'elle exercerait directement , alors qu'elle ne peut actuellement qu'y « faire procéder ».

Ce pouvoir s'exercerait auprès des éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle, des opérateurs de réseaux satellitaires, des sociétés assurant la diffusion de services de communication audiovisuelle ainsi que des plateformes de partage de vidéos.

L'objectif de ces enquêtes est strictement de s'assurer du respect de l'ensemble de leurs obligations résultant de la loi de 1986. Les enquêtes sont de plus encadrées , puisqu'elles doivent être proportionnées et motivées par une décision de l'Autorité.

C. DES AGENTS ASSERMENTÉS

Les enquêtes seraient menées par des agents de l'Autorité spécialement habilités à cet effet, comme dans le cadre de l'article 1 ^er pour les actions de lutte contre le piratage. Ces deux mécanismes répondent cependant à des finalités très différentes et il sera nécessaire d'organiser pour chacune une procédure d'habilitation ad hoc , qui doit être précisée par décret en Conseil d'État. Rien n'interdirait a priori à un même agent d'être doublement habilité.

Dans le cadre de leurs fonctions, ces agents ne pourraient se voir opposer le secret des affaires dans la communication de documents. Ils disposeraient des pouvoirs classiques d'enquêtes, comme la faculté de procéder à des auditions. Par ailleurs, ils peuvent, sans être tenus pour pénalement responsables, participer sous pseudonyme à des échanges électroniques susceptibles de se rapporter aux infractions, sans toutefois pouvoir eux-mêmes inciter à commettre un acte illégal.

Les agents auraient obligation d'établir un procès-verbal contradictoire de leurs constats, que la personne concernée pourra refuser de signer.

Enfin, il serait précisé au dernier alinéa du présent article (4°) des précisions quant à l'utilisation des renseignements recueillis dans le cadre du pouvoir d'enquête ainsi reconnu à l'Arcom.

Ces précisions constituent des garanties classiques prévues pour éviter, à l'occasion de l'exercice de son pouvoir d'enquête par une Autorité administrative, la divulgation de données sensibles ou protégées par un secret légalement consacré. Des garanties équivalentes existent dans le cas de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) .

En l'espèce, les éléments recueillis à l'occasion d'une enquête peuvent être couverts par le secret professionnel, lequel ne peut être opposé aux agents de l'Arcom. Ces précisions avaient à l'origine du projet de loi de 2019 été introduites par le Conseil d'État.

II. - La position de la commission

La commission approuve cette extension des pouvoirs des agents de l'Arcom, rendue nécessaire par les nouvelles missions du régulateur.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 10

Coordination entre la loi du 30 septembre 1986 et le code du sport
en matière de lutte contre le piratage des contenus sportifs

Cet article vise à coordonner la loi du 30 septembre 1986 avec le code du sport en matière de lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives.

Cet article complète le titre I ^er de la loi du 30 septembre 1986 relatif au Conseil supérieur de l'audiovisuel par un nouvel article 20-8 qui précise que les conditions de la lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives sont définies par l'article L. 333-10 du code du sport. Cet article L. 333-10 est créé par l'article 3 du présent projet de loi.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 10 bis (nouveau)

Procédure contradictoire dans les études d'impact de l'Arcom

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur renforce l'efficacité des sanctions que peut imposer l'Arcom en cas de non-respect des obligations de financement de la production.

Le présent article additionnel proposé par le rapporteur (COM-78) a vocation à simplifier la procédure contradictoire applicable aux études d'impact que l'Arcom aura à élaborer sur le fondement de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986.

L'avant-dernier alinéa de l'article 28 de la loi de 1986 prévoit en effet la réalisation d'une étude d'impact pour les évolutions conventionnelles susceptibles de modifier de façon importante le marché en cause, mais l'article 28 ne précise pas le formalisme applicable à sa mise en oeuvre.

Le raisonnement tenu par le Conseil d'État dans ses décisions du 17 juin 2015 est transposable aux études d'impact réalisées dans le cadre de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986. Ainsi, en vertu de cette jurisprudence, il revient au CSA de mettre au contradictoire son étude d'impact avant toute prise de décision , et de laisser un temps raisonnable au destinataire de la décision et aux tiers pour s'exprimer. Or suivant l'article 28, la procédure contradictoire mise en oeuvre n'implique pas que les personnes intéressées disposent du droit d'être entendues par le Conseil. Afin d'assurer la sécurité juridique des décisions de l'Arcom, il est utile de préciser :

- d'une part, qu'à compter de la publication de l'étude d'impact, le demandeur et les tiers adressent leurs contributions à l'Arcom dans le délai qu'elle a imparti ;

- d'autre part, que l'Arcom peut, si elle l'estime utile, entendre le demandeur et les tiers qui le lui demandent.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 ter (nouveau)

Pouvoir du CSA de reconduire les autorisations d'émettre des chaînes
de télévision numérique nationales et locales pour une seconde fois
hors appel d'offre

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur vise à permettre au CSA de renouveler pour une seconde fois pour cinq ans les autorisations d'émettre des chaînes numériques nationales et locales afin d'inciter les chaînes historiques à s'engager dans la modernisation de la plateforme TNT.

I. - Un projet de loi dénué de dispositions relatives à l'avenir de la TNT

A. UNE PLATEFORME TNT EN ATTENTE DE MODERNISATION ET DE CLARIFICATION SUR SON AVENIR

La plateforme TNT occupe encore une place importante dans les modes d'accès à la télévision puisqu'elle représente encore l'unique moyen d'accès à la télévision pour 22 % des foyers. Les qualités de cette technologie sont connues puisqu'elle permet à 97 % des foyers français d'accéder gratuitement à l'ensemble des chaînes gratuites de télévision.

L'avenir de cette technologie est cependant incertain puisqu'il dépend de décisions prises au niveau international concernant l'attribution des fréquences hertziennes et des arbitrages effectués entre les demandes exprimées par les opérateurs de télécommunication et les besoins des chaînes de télévision et des radios ^{26 ( * )} .

B. INCITER LES CHAÎNES À INVESTIR DANS LA PLATEFORME TNT

Alors que les nouveaux réseaux de communication mobile nécessitent de plus en plus de fréquences, la montée en puissance de la fibre optique ^{27 ( * )} tend à réduire inexorablement le nombre des foyers recourant exclusivement à la TNT pour recevoir la télévision. Dès lors, même si l'attribution des fréquences à la TNT est garantie ^{28 ( * )} jusqu'au moins 2030, se pose la question de l'attractivité de ce mode de diffusion pour les chaînes de télévision et de l'intérêt qu'elles peuvent avoir à participer à sa modernisation.

Alors que les articles 12 à 15 du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique prévoyaient des dispositions relatives à la modernisation de la TNT afin de favoriser en particulier le développement de l'UHD, celles-ci n'ont pas été reprises par l'actuel projet de loi. Ces dispositions visant à engager dès 2021/2022 des expérimentations afin de proposer une retransmission en UHD des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024 et à préparer la généralisation de l'UHD après 2025 ont cependant été reprises par notre collègue Catherine Morin-Desailly dans une proposition de loi ^{29 ( * )} déposée le 4 février 2021.

II. - Un risque de désintérêt croissant de la part des éditeurs de programmes

La plateforme TNT constitue un poste de dépenses important pour les chaînes de télévision gratuite dont le coût relatif ne cesse de croître à mesure que le nombre de foyers qui reçoivent les chaînes de la TNT par internet via les boxes des fournisseurs augmente. Alors que la loi prévoit une obligation de couverture de 95 % de la population métropolitaine, le taux de couverture effectif du territoire est plus proche des 97 %. Compte tenu de la fiabilité de cette technologie, on peut estimer que la plateforme TNT constitue quasiment une offre de service public pour permettre aux Français d'accéder à la télévision gratuite linéaire.

Cette offre de télévision gratuite pour le téléspectateur reste, par contre, coûteuse pour les chaînes de télévision. Les chaînes doivent en particulier respecter une obligation de couverture départementale définie par le CSA qui les oblige à être diffusées par un minimum de 1 626 émetteurs répartis sur l'ensemble du territoire, une part importante d'entre eux couvrant une part très limitée de la population. Les éditeurs de programmes ont ainsi établi que les 550 plus petits sites couvraient 1 % de la population mais représentaient près de 15 % des coûts de diffusion d'une chaîne.

Dans ces conditions, la modernisation de la TNT à travers en particulier le développement de l'Ultra haute définition (UHD) constituerait une source de coût supplémentaire, le coût de diffusion d'une chaîne UHD étant évalué à 1,5 fois le coût d'une chaîne HD. Le développement des services interactifs sur la plateforme TNT à travers la technologie HbbTV nécessiterait également des développements propres.

Le coût de la TNT et les contraintes qui y sont attachées ne plaident pas nécessairement aujourd'hui en sa faveur et de nombreux éditeurs de programmes s'interrogent sur l'intérêt d'abandonner cette technologie pour se concentrer sur la réception par internet et le satellite. L'arrivée à leur terme de certaines autorisations d'émettre constitue dans ces conditions une source d'incertitude supplémentaire qu'il apparaît urgent de prendre en compte afin de préserver l'attractivité de la TNT.

III. - La nécessité de permettre au CSA de reconduire une nouvelle fois les autorisations des chaînes numériques nationales et locales

A. DES INVESTISSEMENTS DANS LA PLATEFORME TNT CONDITIONNÉS PAR L'HORIZON TEMPOREL DES AUTORISATIONS D'ÉMETTRE

Les investissements nécessaires à la modernisation de la plateforme TNT devraient intervenir au moment même où plusieurs éditeurs de programmes font face à la nécessité de renouveler leur autorisation d'émettre. Les CSA devrait ainsi organiser à partir de 2022 le processus de renouvellement des autorisations d'émettre de TF1 et M6 qui arrivent à échéance en 2023 ouvrant ainsi une période d'incertitudes pour l'avenir de la TNT d'autant plus forte que le groupe Canal+ a laissé entendre qu'il pourrait renoncer à la diffusion hertzienne de ses chaînes à l'issue du dernier renouvellement de son autorisation ^{30 ( * )} .

Cette nécessité pour le CSA de procéder à un appel à candidatures est la conséquence d'une obligation législative . Le dernier alinéa du I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit en effet qu'à compter du 1 ^er janvier 2002 les autorisations d'émettre des chaînes numériques visées en particulier à l'article 30-1 de la même loi ne peuvent être reconduites qu'une seule fois pour cinq ans sans recourir à un appel aux candidatures. La loi limite ainsi actuellement la durée maximale d'une autorisation à quinze ans, dix ans du fait de l'autorisation initiale auxquels s'ajoutent les cinq ans du renouvellement.

Alors que l'avenir de la TNT est devenu incertain à l'horizon de 2030, il apparaît aujourd'hui que l'obligation législative d'organiser des appels à candidatures pourrait accélérer le déclin de la plateforme TNT alors même qu'un consensus existe pour préserver et moderniser ce mode de diffusion.

Le débat sur la reconduction des autorisations d'émettre n'est pas nouveau et a pu susciter des interrogations au regard du droit européen. Il est cependant aujourd'hui possible de penser que les États membres disposent d'une marge de manoeuvre certaine concernant tant les procédures d'attribution de la ressource que la durée des autorisations délivrées. La directive « Autorisation » 2002/20/CE du Paquet Télécom reconnaît en effet la possibilité de ne pas recourir à une procédure ouverte lorsqu'un objectif d'intérêt général le justifie. Or la modernisation de la plateforme TNT répond précisément à cet objectif d'intérêt général.

Si la France a choisi une durée d'autorisation relativement courte de 10 ans, on peut par ailleurs rappeler que d'autres États comme l'Italie ont retenu une durée initiale de 20 ans renouvelable une fois ce qui porte la durée totale à 40 ans.

Enfin, il convient de rappeler que la France a déjà par le passé décidé de prolonger les autorisations en vigueur pour des motifs d'intérêt général concernant le développement de la TNT. La loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur a ainsi permis au CSA de proroger les autorisations de 5 ans.

B. LA COMMISSION SOUHAITE PERMETTRE AU CSA DE RECONDUIRE UNE NOUVELLE FOIS LES AUTORISATIONS D'ÉMETTRE AFIN DE MODERNISER LA PLATEFORME TNT

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté un amendement (COM-74) créant un article additionnel qui supprime le dernier alinéa du I de l'article 28-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui a pour effet de rétablir la possibilité pour le CSA de prolonger une seconde fois pour 5 ans les autorisations d'émettre des télévisions numériques nationales et locales.

Cette prolongation des autorisations répond à un objectif d'intérêt général concernant la préservation de l'attractivité de la plateforme TNT. Elle doit, en effet, permettre de convaincre les chaînes historiques de l'intérêt de participer à la modernisation de la plateforme TNT à travers le développement de l'UHD et la création de services interactifs (technologie HbbTV). La prolongation de ces autorisations doit également permettre de préserver la couverture territoriale, la diversité de l'offre et le pluralisme des programmes.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 quater (nouveau)

Assurer la visibilité de l'information de proximité sur France 3

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur vise à garantir la visibilité et l'accessibilité de l'offre d'information régionale et locale de France 3 et des coopérations éditoriales entre les réseaux France 3 et France Bleu.

I. - Un accès à l'information locale de France 3 difficile sur les boxes des opérateurs de télécommunication

France Télévisions a engagé la régionalisation de France 3, à travers le renforcement progressif des plages dédiées aux décrochages régionaux et locaux et le déploiement progressif, sur l'ensemble du territoire, d'émissions régionales communes avec le réseau France Bleu de Radio France.

L'effectivité de cette stratégie de proximité est cependant compromise par deux difficultés majeures, liées à l'évolution des modes de réception de la télévision. La réception par la TNT, dominante jusqu'en 2015, connaît, en effet, une baisse constante au profit d'autres modes de réception, notamment la télévision par internet via les boxes des fournisseurs d'accès. Pour plus de 58 % des foyers en métropole, la télévision par internet est désormais la première façon de recevoir la télévision.

Cette évolution emporte deux conséquences pour la visibilité des programmes régionaux et locaux de France 3 :

- pour les 58 % de foyers qui regardent la télévision via une box, les 18 éditions locales d'information de France 3 sont inaccessibles puisqu'elles ne sont tout simplement pas distribuées par les opérateurs ;

- pour ces mêmes foyers, à l'horizon 2022, 21 matinales communes France 3 - France Bleu ne seront pas distribuées par les opérateurs et seront donc invisibles pour une part de plus en plus importante de la population . Il s'agit des matinales qui ne correspondent pas aux zones de diffusion des éditions régionales d'information de France 3 ;

- par ailleurs, pour ces foyers, la touche 3 des télécommandes ne permet pas aujourd'hui d'accéder automatiquement, systématiquement et par défaut au programme régional de France 3. Dans la plupart des cas, la touche 3 renvoie le téléspectateur à une édition d'information inter-régionale produite par France 3 mais qui n'est pas un programme de proximité correspondant à la zone où réside ce téléspectateur. Pour retrouver leur édition régionale d'information, ces téléspectateurs doivent sélectionner un numéro situé, chez l'ensemble des distributeurs, après le numéro 200, 300, voire au-delà de 470.

II. - Une modification législative nécessaire pour permettre aux téléspectateurs d'accéder à l'information locale du service public

Des évolutions législatives apparaissent donc indispensables pour garantir l'accès de tous les citoyens à l'intégralité de l'offre de proximité de France 3.

Afin de permettre à chaque téléspectateur d'accéder à la déclinaison locale de France 3 qui correspond à son lieu de vie, cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur (COM-76) prévoit de moderniser le régime du « must carry », qui n'impose aux distributeurs que la reprise de la chaîne France 3 , sans tenir compte de sa déclinaison régionale ou locale. L'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 est ainsi modifié par cet article additionnel afin de prévoir que sur les réseaux autres que satellitaires, lorsque l'un de ces services comporte des décrochages régionaux et locaux, cette mise à disposition porte sur le programme normalement reçu par voie hertzienne terrestre dans la zone de service.

Cet article additionnel précise également que le respect de la numérotation logique par les distributeurs, s'agissant de France 3, implique de proposer en touche 3 le décrochage régional ou local proposé sur la TNT dans la zone. L'article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 est ainsi modifié afin de préciser que le respect de la numérotation logique s'applique y compris s'agissant des décrochages régionaux et locaux normalement reçus dans la zone de service par voie hertzienne terrestre des services visés à l'article 44. I. L'article 34-5 est, par ailleurs, modifié pour viser spécifiquement les distributeurs de services sur les réseaux satellitaires.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 quinquies (nouveau)

Renforcement des modalités du « must carry » applicable
au service public audiovisuel

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur vise à renforcer les modalités du « must carry » en prévoyant d'une part, l'obligation faite à l'ensemble des distributeurs de services de contractualiser avec les éditeurs, y compris les éditeurs de service public soumis au « must carry » et, d'autre part, en inscrivant un principe général de protection de l'intégrité et de la qualité des contenus distribués, notamment la reprise intégrale des moyens d'accessibilité aux personnes handicapées et des versions multilingues.

I. - Une application du « must carry » préjudiciable aux chaînes du service public

La distribution des chaînes du service public (« must carry » ) par les distributeurs, telle que prévue dans la loi du 30 septembre 1986, a été conçue comme un outil au service de l'accès de tous les téléspectateurs à l'offre du service public, quel que soit le vecteur de réception.

En contrepartie de la mise à la disposition gratuite de leurs services par les éditeurs, les distributeurs sont soumis à diverses obligations, telle que la mise à la disposition des programmes destinés aux personnes sourdes et malentendantes.

Toutefois, France Télévisions constate que certains distributeurs considèrent, en s'appuyant sur une définition source d'interprétations du « must carry » , que celui-ci les exonère de certaines contreparties, notamment la nécessité de contractualiser avec les éditeurs de service public dans la mesure où ils ont contracté avec d'autres éditeurs pour accéder au statut de distributeur.

Certains distributeurs tendent également à considérer le « must carry » comme un outil juridique au bénéfice de la seule attractivité de leur offre et négligent l'intégrité et la reprise qualitative des contenus de service public , tout particulièrement ceux qu'ils considèrent sans valeur commerciale. C'est notamment le cas des services associés aux programmes tels que le sous-titrage et l'audiodescription à destination des personnes sourdes et malentendantes, ainsi que les versions multilingues des programmes.

Le CSA a ainsi fréquemment relevé une reprise parcellaire ou dégradée des flux d'accessibilité à destination des personnes handicapées par les fournisseurs d'accès à internet (manque de lisibilité des sous-titres, phrases incomplètes à l'écran, débits dégradés, etc.), notamment dans le cas de programmes diffusés en direct.

II. - Un renforcement du « must carry » pour protéger l'accessibilité des chaînes publiques

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur (COM-77) vise donc à renforcer les modalités du « must carry » en modifiant l'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 afin de prévoir :

- d'une part, l'obligation faite à l'ensemble des distributeurs de services de contractualiser avec les éditeurs , y compris pour les éditeurs de service public soumis au « must carry » ;

- d'autre part en inscrivant un principe général de protection de l'intégrité et de la qualité des contenus distribués aux mêmes standards de qualité que ceux appliqués par l'éditeur sur son service hertzien , notamment la reprise intégrale des moyens d'accessibilité aux personnes handicapées et des versions multilingues.

Par ailleurs, l'article modifie l'article 17-1 de la loi du 30 septembre afin que le CSA puisse être saisi en cas de refus d'établir les relations contractuelles qui ont été mentionnées à l'article 34-2.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 sexies (nouveau)

Actualisation du seuil anti-concentration relatif à la radio

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur vise à porter de 150 à 160 millions le seuil anti-concentration applicable au secteur de la radio prévu à l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 et à prévoir un dispositif d'actualisation tous les cinq ans par voie réglementaire.

I. - Une disposition ancienne dépourvue de mécanisme d'indexation

L'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 comprend plusieurs types de dispositions afin de limiter la concentration dans le secteur de la télévision et de la radio. Le premier alinéa prévoit en particulier qu'une même personne physique ou morale ne peut posséder plusieurs réseaux de services de radio que dans la mesure où la somme des populations couvertes par ces différents réseaux n'excède pas 150 millions d'habitants.

La loi n'a cependant pas prévu de mécanisme permettant d'ajuster ce plafond de 150 millions d'habitants en fonction de l'évolution de la population. En conséquence, la hausse de la population intervenue depuis l'adoption de cette disposition a eu pour effet de durcir la mesure alors que ce n'était pas la volonté du législateur.

II. - Une actualisation raisonnable devenue indispensable

Lors de l'examen en première lecture du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique, les députés de la commission des affaires culturelles avaient adopté le 2 mars 2020, sur proposition de leur rapporteur, un amendement ^{31 ( * )} ayant pour objet de porter le seuil de la concentration des réseaux radiophoniques à 160 millions d'habitants et de prévoir un mécanisme d'ajustement tous les cinq ans en fonction de l'évolution de la population exercé au travers d'un décret adopté en Conseil d'État (article 11 quater ).

À l'initiative du rapporteur, la commission a décidé d'insérer cette disposition dans le présent projet de loi (COM-75) afin de ne pas interdire des opérations limitées de rapprochements entre réseaux. La hausse du seuil de 10 millions ne change pas l'équilibre entre les groupes de radio à dimension nationale et les radios indépendantes soucieuses d'éviter une trop grande concentration.

Cet article prévoit également l'indexation de ce seuil tous les cinq ans sur l'évolution de la population française par décret en Conseil d'État, afin de tenir compte des évolutions démographiques.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 septies (nouveau)

Actualisation du seuil de concentration pour les réseaux de chaînes
de télévision locale

Cet article additionnel vise à porter de 12 à 30 millions d'habitants le seuil de concentration pour les réseaux de chaînes de télévision locale.

La loi du 30 septembre 1986 prévoit des dispositifs visant à limiter la concentration et à favoriser la diversité des sources d'information et d'expression des courants de pensée et d'opinion. Parmi ces dispositifs, le sixième alinéa de l'article 41 prévoit que les chaînes TNT locales appartenant à un même groupe ne peuvent pas couvrir plus de 12 millions d'habitants.

Ce seuil est aujourd'hui atteint par un réseau de chaînes d'information locale qui a déjà développé son offre dans plusieurs métropoles de province et se retrouve donc contraint de suspendre ses projets de développement futurs. On peut donc s'interroger sur la pertinence d'une réglementation qui permet de proposer une offre d'information locale en certains points du territoire et pas d'en d'autres. Cette disposition qui a été conçue pour éviter les rachats de chaînes locales pour constituer un réseau national supplémentaire ne correspond plus à la situation consistant pour un acteur à déployer une offre nouvelle permettant d'accompagner le développement territorial.

Lorsque le seuil a été créé et fixé à 6 millions d'habitants dans la loi du 1 ^er août 2000, puis rehaussé à 12 millions d'habitants dans la loi du 9 juillet 2004, la télévision par voie hertzienne était le mode de diffusion prépondérant. Depuis lors, les usages ont connu une révolution avec la généralisation de la diffusion nationale des chaînes locales hertziennes par les distributeurs de services de télévision en IPTV.

Le seuil anti-concentration constitue par ailleurs aujourd'hui une difficulté supplémentaire pour les chaînes locales. Nombreuses sont celles, en effet, à connaître des déficits d'exploitation et à voir leur existence menacée faute d'avoir pu trouver modèle économique satisfaisant.

Dès lors, il apparaît nécessaire d'adapter la réglementation afin de ne pas faire obstacle à la nécessaire restructuration de ce secteur. L'émergence d'une offre locale d'information complémentaire à celle du réseau France 3 constitue, par ailleurs, un objectif d'intérêt général au regard du principe de respect du pluralisme et de la nécessaire diversité des offres de programmes.

Dans ces conditions, la commission a adopté un amendement de Céline Boulay-Espéronnier (COM-42 rect. bis ) portant article additionnel modifiant le sixième alinéa de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 afin de porter de 12 millions à 30 millions d'habitants le seuil anti concentration pour les réseaux de télévision locale .

À noter que selon le septième alinéa de l'article 41-3 de la loi du 30 septembre 1986, le seuil de 30 millions d'habitants permet de reconnaître la qualité de réseau de diffusion à caractère national à un réseau de radios par voie hertzienne terrestre. Ce seuil de 30 millions d'habitants apparaît donc pertinent pour constituer a contrario la limite de concentration d'un réseau de chaînes locales.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 10 octies (nouveau)

Respect de la numérotation logique en outre-mer

La commission a adopté cet article additionnel prévoyant la déclinaison de la numérotation logique des chaînes de la TNT en outre-mer.

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative d'Anne Ventalon (COM-59) prévoit de décliner aux territoires d'outre-mer, l'obligation faite aux distributeurs de respecter la numérotation logique des services de télévision sur le territoire métropolitain .

Aujourd'hui, seules les chaînes publiques de France Télévisions, Arte et les chaînes locales sont accessibles gratuitement sur la TNT en outre-mer. Il est donc légitime que ces chaînes bénéficient d'une exposition favorable dans les bouquets des distributeurs outre-mer, notamment satellitaires, en contrepartie de l'investissement important qu'elles consentent pour leur diffusion hertzienne.

Cet article additionnel modifie donc l'article 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 afin de prévoir que dans les départements d'outre-mer, les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie, les distributeurs de services dont l'offre de programmes comprend des services de télévision en clair diffusés par voie hertzienne terrestre dans le département ou la collectivité ou en Nouvelle-Calédonie assurent la reprise de ces services en respectant la numérotation logique définie par l'Arcom respectivement pour le département ou la collectivité considérée ou la Nouvelle-Calédonie .

Cet article prévoit, par ailleurs, que dans le cas prévu par le troisième alinéa de l'article 34-4 de la loi du 3 septembre 1986 il est proposé au téléspectateur d'opter pour une numérotation différente de la numérotation logique, l'offre proposée dans les territoires d'outre-mer doit également assurer la reprise des services de télévision en clair diffusés par voie hertzienne terrestre dans les mêmes conditions.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 11

Échanges d'informations entre l'Arcom et l'Autorité de la concurrence

Cet article organise les échanges d'information entre l'Arcom et l'Autorité de la concurrence et prévoit de lever le secret des affaires dans leurs échanges .

Le premier alinéa de l'article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986 organise les relations entre le CSA et l'Autorité de la concurrence lorsqu'une opération de concentration concernant, directement ou indirectement, un éditeur ou un distributeur de services de radio et de télévision fait l'objet d'un examen approfondi. L'Autorité de la concurrence doit alors recueillir l'avis du CSA et lui communique pour cela toute saisine relative à de telles opérations. Le CSA doit répondre dans le mois. Un même mécanisme de consultation est également prévu par le deuxième alinéa de l'article concernant les pratiques anticoncurrentielles dans les secteurs de la radio, de la télévision et des services de médias audiovisuels à la demande.

Or l'article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986 ne permet pas lors de ces consultations pour avis de transmettre des éléments qui seraient couverts par le secret des affaires tel qu'il est défini par l'article L. 151-1 du code de commerce.

Le présent article 11 prévoit donc d'introduire un nouvel alinéa dans l'article 41-4 la loi du 30 septembre 1986 précisant que les informations dont disposent l'Arcom et l'Autorité de la concurrence sont librement communicables entre ces deux autorités sans que le secret des affaires puisse y faire obstacle.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 12

Renforcement et publicité des sanctions de l'Arcom
en cas de non-respect d'une mise en demeure

Cet article renforce l'efficacité des sanctions que peut imposer l'Arcom en cas de non-respect des obligations de financement de la production.

I. - Rendre les sanctions réellement dissuasives

A. LE CADRE GÉNÉRAL DE LA MISE EN DEMEURE

L'article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 établit un régime de sanctions que le CSA a la capacité de mettre en place contre un opérateur qui ne se conformerait pas à une mise en demeure.

L'article 42-1 a été modifié suite à l'arrêt du Conseil d'État « Société Lebanese Communication Group » du 6 janvier 2006, au nom du droit à un procès impartial. La loi du 15 novembre 2013 a ainsi modifié le dit article en précisant que la procédure de sanction devant le CSA ne pouvait être engagée qu'à raison de faits postérieurs à la mise en demeure : « [...] si la personne faisant l'objet de la mise en demeure ne se conforme pas à celle-ci, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, peut prononcer à son encontre, compte tenu de la gravité du manquement, une sanction reposant sur des faits distincts ou couvrant une période distincte de ceux ayant fait l'objet d'une mise en demeure ».

Le CSA peut alors suspendre la diffusion du service, réduire la durée de la convention, prononcer une sanction pécuniaire ou retirer l'autorisation d'émettre ou la convention.

B. LA POSSIBILITÉ DANS CERTAINS CAS DE NE PAS ÉMETTRE DE MISE EN DEMEURE

Cette situation nuit cependant à l'efficacité des mesures de sanction dans le cas d'une violation des obligations de financement de la production .

En effet, la mise en demeure et la sanction doivent porter sur des faits distincts ou couvrir des périodes différentes. Or les manquements aux obligations de production se constatent une fois par an au moment de la reddition des comptes. Dès lors, en l'absence d'évolution législative, une première mise en demeure sur l'année « N » ne pourrait entrainer de sanction que si elle se trouve réitérée en année « N+1 », et uniquement sur cette année. Ainsi, le régime perdrait toute efficacité, en ne contraignant en pratique au respect des obligations qu'une année sur deux.

L'avant-projet de loi prévoyait de renforcer le mécanisme de sanction en supprimant, dans les cas en lien avec les obligations de financement de la production, la mise en demeure préalable, pour passer directement à la sanction. Le Conseil d'État, dans son avis sur le présent projet de loi, a cependant estimé cette solution incompatible avec le droit. En effet, en matière audiovisuelle, la mise en demeure est protégée par la jurisprudence constitutionnelle, notamment avec la décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989.

Conscient de la nécessité de donner au régime de sanction son effectivité, le Conseil d'État a proposé dans son avis une solution qu'il a voulue efficace et compatible avec la jurisprudence constitutionnelle.

Le 3 ^ème alinéa du présent article propose donc de compléter l'article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 pour concilier respect des droits et efficacité.

Dans certains cas limitatifs, en lien avec les obligations de financement de la production, en particulier indépendante, des éditeurs diffusés par voie hertzienne (3° de l'article 27) ou autres (6° de l'article 33) et des médias audiovisuels à la demande (3° de l'article 33-2), localisés en France comme à l'étranger (II de l'article 43-7), le régime de sanction serait renforcé.

Tout d'abord, il pourrait concerner des faits ou des périodes déjà couverts par une mise en demeure. Dans ce cas, cependant, la procédure suivie par l'Autorité devra être sensiblement différente et plus encadrée afin de respecter le droit à un procès impartial. Ainsi :

Ø la mise en demeure initiale doit être décidée par une formation restreinte composée de trois membres, à l'exception du Président, deux au moins devant être présents ;

Ø la sanction est actée par les quatre autres membres, président compris, trois au moins devant être présents.

De cette façon, la formation de jugement est différente pour le prononcé de la mise en demeure et de la sanction, ce qui satisfait les exigences d'un procès équitable.

L'éditeur conserverait la possibilité de formuler un recours devant la juridiction administrative, les mises en demeure étant des actes qui font grief.

C. PUBLICATION POSSIBLE DES SANCTIONS

Le deuxième alinéa du présent article offre à l'Autorité la possibilité d'ordonner, à titre complémentaire, la publication des sanctions, au Journal officiel et par voie électronique.

Cet ajout est lié à une évolution de la jurisprudence du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel ^{32 ( * )} , qui ont jugé que la publication d'une sanction constituait en elle-même une sanction complémentaire et devait donc respecter le principe de proportionnalité. Il convient de souligner que, par cohérence, la seconde phrase du dernier alinéa du 6° de l'article 42-1 de la loi de 1986, qui prévoyait une publication de plein droit des sanctions, serait supprimée par l'article 14 du présent projet de loi.

L'article 16 du présent projet de loi propose un dispositif similaire pour les chaînes du service public France Télévisions, Radio France, France Médias Monde.

II. - La position de la commission : pour une dissuasion réellement efficace

Il est impératif de garantir au nouveau régulateur la faculté d'exercer une dissuasion réellement crédible , sur le sujet essentiel du développement de la production d'oeuvres. La directive SMA, transposée par ordonnance, constitue un régime d'obligations que doivent respecter l'ensemble des acteurs.

Or ce régime protecteur se trouvait considérablement fragilisé par la faculté laissée aux éventuels contrevenants de jouer sur la mise en demeure pour s'abstraire périodiquement de leurs obligations. La mise en place, sécurisée juridiquement par le Conseil d'État, d'une procédure spécifique pour la non-mise en oeuvre des obligations de production apparait donc comme une étape nécessaire , et ce à la fois pour les producteurs , mais également pour les éditeurs , qui ne doivent pas pouvoir penser que leurs concurrents seraient en capacité d'éviter leurs obligations.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 13

Montant maximal des sanctions imposées par l'Arcom
en cas de non-respect des obligations de financement de la production

Cet article propose de fixer un montant maximal aux pénalités que peut infliger l'Arcom en cas de non-respect des obligations de financement de la production.

L'article 42-2 de la loi du 30 septembre 1986 précité établit un barème pour les sanctions pécuniaires prononcées par le CSA suite à un manquement constaté par un opérateur.

Le présent article propose d'introduire un montant maximal de sanction en cas de non-respect des obligations de financement de la production.

Le montant de la pénalité infligée ne pourrait excéder deux fois le montant de l'obligation annuelle d'investissement dans la production et trois fois en cas de récidive.

Il convient de relever que, dès le stade de la mise en demeure, un recours peut être introduit devant le Conseil d'État, car les mises en demeure sont des actes qui font grief.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 13 bis (nouveau)

Modification des obligations liées à l'autorisation accordée par l'Arcom lorsque l'orientation générale du service est préservée

La commission a adopté cet article additionnel permettant de faire évoluer de manière plus souple les conventions conclues entre le CSA et les éditeurs de programmes.

Cet article additionnel issue d'une initiative de Claude Kern (COM-60 rect.) met en oeuvre une recommandation formulée par le CSA dans son avis sur le projet de loi « Riester » discuté l'année dernière à l'Assemblée nationale visant à lui permettre de faire évoluer de façon plus souple les conventions conclues avec les éditeurs de programmes.

Ainsi, l'Arcom pourra modifier, par une décision motivée, les obligations liées à la programmation d'un service, dès lors que le format de la chaîne n'est pas remis en cause et que la modification est compatible avec l'intérêt du public.

À noter que cette modification de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 avait fait l'objet d'un amendement (AC1339) de la rapporteure de l'Assemblée nationale lors du débat du printemps dernier.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 13 ter (nouveau)

Durée minimale de cinq ans pour la détention d'une autorisation du CSA pour l'édition d'un service de télévision

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté cet article additionnel visant à préciser l'intention du législateur concernant l'application d'une disposition ajoutée par la loi du 14 novembre 2016 à l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 afin de lutter contre la spéculation à l'occasion de la revente de fréquences hertziennes.

I. - Une disposition ajoutée en 2016 pour lutter contre la spéculation lors de la revente de fréquences

Au cours de l'examen de la loi n° 2016-1524 du 14 novembre 2016 visant à renforcer la liberté, l'indépendance et le pluralisme des médias, le gouvernement avait souhaité compléter le caractère dissuasif des dispositifs législatifs et fiscaux initiés par le Parlement depuis 2013, afin de mieux prévenir la spéculation portant sur les fréquences de la TNT en interdisant la revente de chaînes nouvellement autorisées.

Le premier alinéa de l'article 42-3 a ainsi été complété afin de prévoir que le CSA ne pourra agréer une modification du contrôle direct ou indirect de la société' titulaire d'une autorisation intervenant dans un délai de cinq ans à` compté de cette délivrance, sauf en cas de difficultés économiques .

Dans son rapport ^{33 ( * )} au nom de la commission de la culture, notre collègue Catherine Morin-Desailly s'était interrogée « sur la nécessite' d'adopter une disposition générale qui pourrait avoir pour conséquence de bloquer les décisions économiques qui ne relèvent pas de démarches spéculatives ».

Notre collègue avait également observé que « si la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale prévoit, en effet, une exception concernant une modification du capital d'une société' qui serait justifiée par des difficultés économiques menaçant sa viabilité', aucune disposition ne permettrait, de la même manière, d'autoriser un projet de rapprochement fonde' sur un projet industriel de développement qui serait bénéfique pour l'entreprise ». Elle en concluait que « cette disposition ne fait pas suffisamment la différence entre les opérations de nature spéculative qu'il convient de sanctionner et les projets de développement qu'il ne faut pas nécessairement condamner » .

En tout état de cause, la commission de la culture ne souhaitait pas introduire dans la loi de 1986 une disposition ayant pour effet de bloquer les projets industriels au motif légitime de vouloir lutter contre les reventes spéculatives de fréquences.

II. - Une disposition contradictoire avec la nécessaire évolution du secteur audiovisuel

Le risque mis en évidence par la commission de la culture en 2016 apparaît aujourd'hui réel dans un contexte marqué par une restructuration du secteur des médias provoquée par une montée en puissance irrésistible des plateformes numériques américaines.

Dans ce contexte, la disposition ajoutée en 2016 à l'article 42-3 de la loi de 1986 couplée à l'arrivée à échéance des autorisations d'émettre pourrait avoir pour effet d'empêcher des acteurs historiques d'envisager des opérations industrielles qui ne sauraient relever des démarches spéculatives que la loi entendait empêcher.

En effet, une lecture littérale de la disposition ajoutée frapperait de la même interdiction de modification de contrôle, d'une part les sociétés titulaires de chaînes nouvellement lancées et rapidement revendues spéculativement et, d'autre part les sociétés éditant des chaînes de longue date - et ayant de ce fait consenti des investissements importants qui se verraient délivrer une nouvelle autorisation pour l'un de ces mêmes services.

Dans ces conditions, la commission a adopté à l'initiative du rapporteur un amendement portant article additionnel (COM-79) qui modifie la rédaction du premier alinéa de l'article 42-3 en excluant explicitement du dispositif les sociétés qui auraient déjà exploité des autorisations d'émettre en application de l'article 30-1 pour un même service que celui nouvellement autorisé.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 14

Procédure d'instruction devant l'Arcom

Cet article vise à aménager la procédure de sanction de l'Arcom.

Le présent article modifie l'article 42-7 de la loi précitée du 30 septembre 1986.

Tout d'abord, il tient compte de la jurisprudence du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel en matière de publication des sanctions développée au commentaire de l'article 12 du présent projet de loi. La publication des sanctions ne serait désormais plus automatique, mais devrait faire l'objet d'une décision explicite.

Ensuite, le deuxième alinéa de l'article 42-4 serait complété afin de prévoir que le rapporteur devant le collège de l'Arcom puisse être assisté par des adjoints nommés suivant une procédure équivalente.

Enfin, il serait précisé qu'une mise en demeure qui n'a donné lieu à aucune sanction dans un délai de cinq ans serait caduque.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 16

Renforcement et publicité des sanctions de l'Arcom en cas de non-respect d'une mise en demeure envers les sociétés de l'audiovisuel public

Cet article établit pour l'audiovisuel public un dispositif permettant d'assurer le respect des obligations de financement de la production identique à celui prévu à l'article 12 pour les sociétés privées.

Le présent article propose pour les sociétés de l'audiovisuel public un dispositif de renforcement et de publicité des sanctions en cas de non-respect des mises en demeure de l'Autorité similaire à celui de l'article 12 pour les autres émetteurs.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 17

Préservation du patrimoine audiovisuel français et européen

Cet article organise un mécanisme de protection de l'exploitation des oeuvres cinématographiques et audiovisuels en cas de cession.

I. - Une première tentative de protection « coupée dans son élan »

La protection des catalogues audiovisuels qui présentent un caractère patrimonial ne faisait pas partie du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique. Le Gouvernement avait par la suite renoncé à l'introduire par le biais d'une ordonnance dans le courant de l'été 2020, en particulier face aux réserves exprimées par le Conseil d'État.

Cette protection est pourtant indispensable . En effet, les plus grandes sociétés de production française sont propriétaires de catalogues d'oeuvres très importants, de même que de nombreux « petits » producteurs, pour lesquels ces oeuvres constituent des éléments de patrimoine.

Deux types de risques ont été identifiés :

- d'une part, pour les oeuvres les plus emblématiques , un rachat suivi d'un retrait de l'accès, afin de faire augmenter le prix au moment d'une nouvelle sortie (une stratégie utilisée pendant longtemps par Disney pour ses films de catalogue) ;

- d'autre part, pour les oeuvres dites « fragiles » , une disparition pure et simple si elles sont acquises dans le cadre de l'achat d'un catalogue étendu.

Une première version du présent article 17 proposait une définition explicite d'un « catalogue audiovisuel » et envisageait un mécanisme de déclaration préalable à tout projet de cession de catalogues ou de transfert du contrôle des entreprises les détenant. L'ensemble aurait été soumis à une autorisation du ministre en charge de la culture. L'autorité administrative, suite à la notification des cessionnaires, aurait été en capacité de prendre des mesures conservatoires et aurait pu imposer au bénéficiaire des obligations notamment de conservation des films et d'exploitation suivie. Le dispositif était complété de sanctions et d'astreintes particulièrement élevées.

Dans son avis, le Conseil d'État a exprimé sans ambiguïté une position très ferme face à ces mesures : « Le Conseil d'État aurait été conduit à donner un avis défavorable à ces dispositions : leur champ d'application était défini de manière trop vague pour n'être pas exposé au risque d'incompétence négative ; les atteintes aux droits et libertés étaient excessives eu égard aux pouvoirs de suspension ou d'opposition donnés au ministre, sans qu'ait été envisagée de procédure d'indemnisation ; les sanctions présentaient un caractère disproportionnée et ne satisfaisaient pas au principe de la légalité des délits et des peines. Enfin, faute de pouvoir s'insérer dans le cadre européen régissant le contrôle des investissements étrangers, le dispositif méconnaissait le droit de l'Union ».

Le Gouvernement a donc renoncé à ce premier projet pour proposer un dispositif moins ambitieux mais plus respectueux des droits de propriété et de la réglementation européenne .

II. - Un nouveau dispositif plus modeste mais plus opérationnel

Il serait inséré un nouveau titre VI « Protection des catalogues audiovisuels » au livre II du code du cinéma et de l'image animée, composé de cinq nouveaux articles L. 216-1 à L. 216-5.

Une déclaration préalable serait nécessaire dans le cas d'opérations réunissant quatre caractéristiques : la cession d'une oeuvre cinématographique ou audiovisuelle (A), soumise à l'obligation d'exploitation suivie (B), dans le cas d'une cession à une personne qui n'y serait pas soumise (C), qui permettrait de disposer de droits de propriété sur les éléments constitutifs de l'oeuvre (D).

A. UNE OEUVRE CINÉMATOGRAPHIQUE OU AUDIOVISUELLE...

Tout d'abord, il doit s'agir d'« une ou plusieurs oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles ». On comprend donc que l'obligation s'exerce sans considération du nombre d'oeuvres concernées .

Les oeuvres cinématographiques et les oeuvres audiovisuelles

L'oeuvre audiovisuelle fait l'objet d'une définition « en négatif » à l'article 4 du décret du 17 janvier 1990 modifié : « Constituent des oeuvres audiovisuelles les émissions ne relevant pas d'un des genres suivants : oeuvres cinématographiques de longue durée ; journaux et émissions d'information ; variétés ; jeux ; émissions autres que de fictions majoritairement réalisées en plateau ; retransmissions sportives ; messages publicitaires ; téléachat ; autopromotion ; services de télétexte. »

On considère que rentrent dans ce champ les oeuvres de fiction, les oeuvres d'animation, les documentaires, les magazines et les divertissements s'ils sont réalisés en plateau de manière minoritaire, les vidéomusiques, les oeuvres cinématographiques de court métrage, les captations et recréations de spectacles vivants. Ces oeuvres sont dites « de stock », car elles peuvent être rediffusées. Il convient de relever que la directive SMA n'exclut pas les émissions de variété et les émissions majoritairement réalisées en plateau.

L'oeuvre cinématographique est définie à l'article 2 du décret du 17 janvier 1990 susmentionné : « Constituent des oeuvres cinématographiques : 1° Les oeuvres qui ont obtenu un visa d'exploitation au sens de l'article 19 du code de l'industrie cinématographique susvisé à l'exception des oeuvres documentaires qui ont fait l'objet d'une première diffusion en France à la télévision. 2° Les oeuvres étrangères qui n'ont pas obtenu ce visa mais qui ont fait l'objet d'une exploitation cinématographique commerciale dans leurs pays d'origine . »

B. ... DÉJÀ SOUMISE À L'OBLIGATION D'EXPLOITATION SUIVIE...

Ensuite, ces oeuvres doivent être couvertes par l'accord prévu à l'article L. 132-7 du code du cinéma et de l'image animée, qui précise que « Le producteur est tenu de rechercher une exploitation suivie de l'oeuvre audiovisuelle, conforme aux usages de la profession . »

L'article L. 132-7 confie les conditions de mise en oeuvre de cette obligation d'exploitation à un accord, le dernier ayant été signé le 3 mars 2016 et étendu par arrêté du ministre de la culture le 7 mars 2016. Il est applicable aux oeuvres cinématographiques audiovisuelles patrimoniales françaises, régies par un contrat de production de droit français, financées majoritairement par des personnes physiques ou morales de nationalité française et ayant bénéficié d'aides publiques.

L'accord impose trois obligations au producteur :

- la bonne conservation des supports techniques de l'oeuvre ;

- la recherche de sa meilleure exploitation possible ;

- l'information annuelle de l'auteur ou de ses ayants droit sur les diligences accomplies à cette fin.

L'obligation de déclaration préalable ne vaudrait donc que pour les producteurs déjà soumis à cette obligation.

C. ...DANS LE CAS D'UNE CESSION À UNE PERSONNE NON SOUMISE À CETTE OBLIGATION...

La déclaration préalable ne serait nécessaire qu'en cas de cession à une personne non soumise à cette obligation. Cela indique clairement que ne seraient concernés que des acheteurs français dont l'activité n'est pas la production (banques, fonds d'investissement...) ou des acheteurs étrangers, professionnels des médias ou investisseurs, et donc non signataires des accords de 2016. Un producteur soumis à l'accord et qui désirerait acquérir le catalogue conserverait la possibilité de le faire sans obligation nouvelle .

L'article ne réserve pas la déclaration préalable au seul cas de cession, mais, de manière moins précise, à « toute autre opération d'effet équivalent à une cession quant au droit d'exploiter les oeuvres ». Cette mention permet d'éviter les contournements du dispositif par le biais d'opérations qui ne constitueraient pas à proprement parler un transfert de propriété des oeuvres en elles-mêmes mais aboutiraient à un résultat équivalent en termes d'emprise sur leur exploitation. Tel serait le cas de la prise de contrôle d'une entreprise de production française qui transférerait à son bénéficiaire le pouvoir de décision sur le devenir des oeuvres s'apparentant au droit de disposition d'un propriétaire.

En outre, le dispositif visant la cession d'une ou plusieurs oeuvres permet d'appréhender les éventuels contournements qui auraient pu consister à découper artificiellement des catalogues pour procéder à des cessions séparées oeuvre par oeuvre.

D. UN DROIT DE PROPRIÉTÉ SUR LES ÉLÉMENTS LES PLUS SIGNIFICATIFS

Il est indiqué que la cession porte simultanément sur :

- les droits de propriété incorporelle , soit les droits sur l'exploitation de l'oeuvre ;

- les éléments techniques nécessaires à la fixation, tels que défini par décret en Conseil d'État, soit essentiellement les pellicules négatives images et sons, et en ce qui concerne les oeuvres fixées sur support numérique, le fichier numérique source.

Les droits de propriété incorporelle

Les droits de propriété incorporelle confèrent à leur titulaire le droit d'autoriser ou d'interdire l'exploitation de l'oeuvre et les droits de propriété corporelle lui confèrent la disposition matérielle des éléments techniques notamment pour permettre leur duplication en vue de l'exploitation de l'oeuvre ou au contraire pour la refuser.

Le dispositif ne s'applique donc pas à la simple cession de droits d'exploitation, mais au transfert de propriété des oeuvres en tant que biens meubles , c'est-à-dire au transfert à la fois des droits de propriété incorporelle et des droits de propriété corporelle sur les éléments techniques.

Investis de ces droits de propriété, le producteur procède ensuite à des cessions de droits d'exploitation pour des durées déterminées y compris à des opérateurs étrangers (par exemple à une chaîne de télévision) ou confie des mandats d'exploitation (par exemple à un distributeur en salles, à un exportateur). Ce ne sont pas ces dernières opérations, qui relèvent de l'activité normale d'un producteur et participent justement à l'exploitation suivie de l'oeuvre, qui sont visées par le dispositif mais celles transférant les droits de propriété sur les oeuvres.

E. LA DÉCLARATION PRÉALABLE

1. Première étape six mois avant : la déclaration préalable du producteur cessionnaire

Si l'ensemble de ces quatre éléments sont réunis, le producteur qui souhaite céder son catalogue doit adresser, six mois avant le terme prévu , une déclaration accompagnée de tous les éléments nécessaires au ministre en charge de la culture. En particulier, il doit fournir des assurances quant à la capacité du nouveau propriétaire (par hypothèse non déjà soumis à l'obligation) à assurer une exploitation continue de l'oeuvre. La portée de la protection n'est donc plus, comme initialement envisagé, de défendre certaines oeuvres jugées « patrimoniales » ou emblématiques, mais de s'assurer, pour toutes les oeuvres, d'une exploitation continue .

2. Deuxième étape à la discrétion du ministère : la saisine d'une commission de protection de l'accès aux oeuvres

En l'absence de réponse au terme du délai de trois mois , le propriétaire peut en déduire que le ministre n'a pas saisi la commission de protection des droits, et l'opération peut se conclure.

Cependant, et à l'issue de ce délai de trois mois , le ministre peut estimer que les garanties quant à l'exploitation continue sont insuffisantes. Dès lors, il saisit une commission de protection de l'accès aux oeuvres , constituée pour cette occasion et dont la composition comme le fonctionnement doivent être fixés par décret en Conseil d'État.

3. Troisième étape : instruction et décision de la commission

La commission dispose de trois mois pour se prononcer suite à la saisine du ministre, dans le cadre d'une procédure contradictoire. Suite à cet examen, elle peut imposer au bénéficiaire de la cession des obligations tenant compte de ses moyens pour assurer l'exploitation suivie de l'oeuvre.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours.

Les obligations imposées au nouveau propriétaire seraient équivalentes à celles pesant déjà sur l'ancien . Le Gouvernement n'a pas souhaité aller jusque-là dans le dispositif. Pour autant, et en cas de non-respect des obligations fixées par la commission, les ayants droit disposent des mêmes facultés de règlement à l'amiable que pour s'assurer du respect de l'obligation d'exploitation suivie pour une oeuvre détenue par un producteur soumis à l'accord de mars 2016.

F. SANCTIONS PRÉVUES

La seule sanction pécuniaire possible est celle constatée en cas d'absence de déclaration préalable , si elle s'avérait nécessaire au regard des conditions prévues.

Dans ce cas, la sanction, due par le vendeur, s'élève à un montant maximum de 10 % du montant de la vente.

III. - La position de la commission : un équilibre à trouver entre protection de l'accès aux oeuvres et droits patrimoniaux

La logique retenue à l'issue de l'examen au Conseil d'État pour limiter l'atteinte au droit de propriété est celle d'une extension du régime applicable aux producteurs français. Elle est donc, en ce sens, « contraignante ».

Les personnes lésées, notamment les auteurs, disposeront des mêmes voies de droit que dans le cadre de l'accord si leurs oeuvres ne sont pas exploitées. Dans ce sens, la mise en place d'une procédure administrative constitue une forme de garantie préalable qui a pour objectif de limiter d'éventuels comportements « prédateurs » en les appréhendant en amont dans le cadre d'un débat contradictoire, conduisant notamment le bénéficiaire potentiel à exposer les moyens effectifs qu'il entend développer une fois les oeuvres acquises.

Si la commission de protection décide d'imposer des obligations au bénéficiaire, dont les auteurs pourront se prévaloir devant le juge judiciaire , la loi précise qu'elles devront être proportionnées au regard des moyens humains, techniques, matériels et financiers dont dispose le bénéficiaire.

Pour autant, les obligations constituent bien une contrainte potentielle pour l'acquéreur, susceptible de réduire la valeur du catalogue. Le Conseil d'État partage ce point de vue, en indiquant estimer nécessaire de « prévoir que la commission de protection des droits pourra assortir les mesures qu'elle édicte d'une compensation financière à la charge de l'État , si ces mesures font peser une charge anormale sur le nouveau propriétaire des droits au regard de ses capacités . »

Dès lors que les obligations imposées porteront sur la recherche de l'exploitation suivie des oeuvres, qui constitue la mission naturelle d'un détenteur de catalogue audiovisuel, à la fois dans l'intérêt de la rentabilisation de son actif et dans l'intérêt du public, on peut cependant s'interroger sur cette compensation et sur la notion de « charge anormale ». Les règles de l'article 40 de la Constitution interdisent aux parlementaires de la prévoir, mais il s'agit d'un sujet sur lequel la ministre de la culture pourrait devoir s'expliquer à l'occasion des débats . Il convient cependant de relever que, dans le cas où les obligations imposées par la commission de protection entraîneraient une rupture d'égalité devant les charges publiques au détriment du cessionnaire, celui-ci serait fondé, en application des principes généraux de la responsabilité de l'administration, à demander réparation devant le juge administratif du préjudice « grave et spécial » qui lui serait ainsi causé .

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté deux amendements sur cet article, le premier (COM-80) pour remplacer le terme de « déclaration préalable » par celui de « notification », plus en usage dans le monde des affaires, le second apportant une précision rédactionnelle (COM-81).

Sur proposition de Laure Darcos (COM-10), la commission a par ailleurs prévu le principe d'un avis motivé rendu par la commission de protection de l'accès aux oeuvres si elle choisit d'imposer des obligations.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 17 bis (nouveau)

Accès des jeunes publics à des oeuvres culturelles dédiées
sur une des chaînes publiques

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté cet article additionnel visant à préciser dans la loi qu'une des chaînes éditées par France Télévisions est exclusivement consacrée à la diffusion quotidienne de programmes dédiés à la jeunesse entre 6 heures et 20 heures. Ces programmes devront être diffusés sans aucune publicité dans les conditions définies par l'article 2 de la loi n° 2016-1771 du 20 décembre 2016 relative à la suppression de la publicité commerciale dans les programmes jeunesse de la télévision publique.

Cet article additionnel qui a pour objectif de conserver France 4 ouvre également la voie à la pérennisation du programme culturel Culturebox en soirée.

I. - Une disparition de France 4 préjudiciable pour l'accès de la jeunesse aux oeuvres culturelles et aux programmes éducatifs

A. UNE DÉCISION UNANIMEMENT DÉCRIÉE

La commission de la culture a toujours contesté le projet de suppression de France 4, la chaîne de France Télévisions dédiée à la jeunesse. La crise sanitaire a encore renforcé la légitimité de cette chaîne. Comme l'a indiqué Jean-Michel Blanquer lors d'une audition au Sénat : « il y a un avenir pour France 4 et l'Éducation nationale est là pour contribuer à son développement » ^{34 ( * )} .

Cette disparition de France 4, qui a été officialisée dans le contrat d'objectif et de moyens (COM) du groupe public, a constitué le principal motif de l'avis défavorable adopté par la commission à son endroit ^{35 ( * )} . À cette occasion le rapporteur avait souhaité « marquer à nouveau son désaccord avec la confirmation dans le COM de l'arrêt de France 4 alors que la crise sanitaire n'est pas achevée et que la nécessité de réaffirmer les valeurs républicaines dans la jeunesse demeure prégnante » . Il avait estimé « qu'un prolongement de France 4 jusqu'au terme du COM fin 2022 constituerait un minimum afin de ne pas pénaliser l'avenir de France Télévisions » . Lors du débat en commission organisé le 27 janvier 2021 en présence de l'ensemble des dirigeants de l'audiovisuel public, l'ensemble des intervenants ont regretté la disparition d'une chaîne dédiée à la jeunesse qui a par ailleurs été en mesure de proposer des programmes éducatifs pertinents pendant la crise sanitaire.

B. UNE DISPARITION DE FRANCE 4 PRÉJUDICIABLE À LA JEUNESSE ET AU SECTEUR DE L'ANIMATION

Les professionnels du secteur de la production ont mis en évidence les conséquences néfastes d'une éventuelle disparition de France 4. Ainsi, dès juillet 2019, la SACD et le SPFA soulignaient que « développer une offre numérique tout en supprimant une chaîne qui aujourd'hui assure la diffusion de près de 70 % de l'offre jeunesse et d'animation de France Télévisions, avec 4 400 heures de programmes diffusés chaque année, et alors même que les usages linéaires restent dominants est une erreur profonde qu'aucun grand pays européen de service public n'a d'ailleurs réalisée » ^{36 ( * )} . Ils rappelaient que « la chaîne France 4 est regardée par 1 million des 4-14 ans tous les jours, 3 millions chaque semaine et 5 millions chaque mois. C'est ainsi une vitrine essentielle pour la diffusion de l'animation française mais aussi pour l'attractivité de la création française auprès des investisseurs internationaux qui disparaitrait » .

La disparition de France 4 constituerait par ailleurs un contresens historique si l'on prend en compte l'exemple de la chaîne britannique BBC 3 consacrée à la jeunesse qui a perdu en 2016 son canal de diffusion linéaire pour devenir un service entièrement en ligne et qui s'apprête à faire marche arrière. Parmi les arguments évoqués par la direction de la BBC, on peut citer la volonté de toucher l'ensemble des publics jeunes. Alors que les programmes de cette chaîne sont salués pour leur caractère novateur, l'objectif est de les rendre accessibles au plus grand nombre ce qui passe par le rétablissement d'une chaîne télévisée. Cette évolution serait accompagnée d'un doublement du budget d'investissement de la chaîne.

A contrario , alors que la BBC souhaite étendre son audience auprès de la jeunesse, aucun bilan n'a été réalisé en France pour évaluer la capacité des plateformes en ligne lancées par France Télévisions à se substituer entièrement à l'antenne linéaire France 4. La direction du groupe public estime même que l'objectif du COM de renforcer l'audience auprès de la jeunesse ne pourra être atteint dans le cadre de la suppression de France 4.

II. Une nécessaire inscription dans la loi de l'existence d'une chaîne publique dédiée à la jeunesse

A. UNE CONSÉCRATION LÉGISLATIVE DE FRANCE 4 POUR MAINTENIR UNE OFFRE DE PROGRAMMES DESTINÉE À TOUTE LA JEUNESSE

La loi du 30 septembre 1986 ne définit pas les lignes éditoriales des chaînes de France Télévisions. Le deuxième alinéa de l'article 44 prévoit que les caractéristiques de chaque service sont précisées par le cahier des charges. Le cahier des charges de la société nationale de programme France Télévisions figure en annexe du décret n° 2009-796 du 23 juin 2009 fixant le cahier des charges de la société nationale de programme France Télévisions ^{37 ( * )} .

L'article 3 du cahier des charges de France Télévisions détermine les caractéristiques et les lignes éditoriales des différents services. Ainsi dans son 3°, il prévoit que France 4 est la « chaîne de la jeunesse et de la famille, dont la vocation est de s'adresser aux enfants, aux jeunes et à leurs parents en contribuant à renforcer le lien entre ces générations. La programmation de France 4 accorde une place privilégiée aux programmes français et particulièrement aux oeuvres françaises d'animation. Ses programmes favorisent notamment l'éveil, la curiosité et l'apprentissage de la citoyenneté en conjuguant approche éducative et divertissement » .

Afin de préserver l'existence d'une chaîne dédiée à la jeunesse sur le canal 14 de la TNT, la commission a adopté à l'initiative du rapporteur un amendement portant article additionnel (COM-83) précisant dans le second alinéa de l'article 44 de la loi du 30 septembre 1986 qu'une des chaînes du groupe est consacrée à des programmes dédiés à la jeunesse. Ces programmes seraient exclusivement consacrés à la jeunesse de 6 heures à 20 heures et dépourvus de toute forme de publicité . Une marge de manoeuvre serait ainsi laissée à France Télévisions et à son cahier des charges pour définir la ligne éditoriale de cette chaîne en soirée.

B. LA POSSIBILITÉ DE MAINTENIR « CULTUREBOX » EN SOIRÉE SUR FRANCE 4 AFIN D'ACCOMPAGNER LE REDRESSEMENT DU SECTEUR DE LA CULTURE

France Télévisions a diffusé depuis le 1 ^er février dernier une nouvelle chaîne éphémère dénommée Culturebox sur le canal 19 de la TNT anciennement occupé par France Ô. Cette nouvelle offre a été rendue possible par le Gouvernement qui a modifié par décret du 30 janvier 2021 le cahier des charges de France Télévisions afin de permettre au groupe de diffuser une « programmation liée à la culture et notamment au spectacle vivant à la suite de la fermeture au public des lieux de spectacle et de l'annulation de nombreuses manifestations culturelles en raison de la crise sanitaire résultant de l'épidémie de covid-19 » . Le décret prévoit également que « la programmation de cette chaîne est composée de spectacles vivants dans toute leur diversité (spectacles de théâtre, danse, opéras, ballets, concerts, festivals, etc.), d'émissions culturelles et de portraits d'artistes, ou de toute autre manifestation culturelle ». Depuis le 3 mai, cette chaîne est diffusée en soirée sur le canal 14 de la TNT occupé par France 4.

Le rapporteur considère que le maintien de France 4 avec une programmation en journée consacrée à la jeunesse permettrait à France Télévisions de pérenniser en soirée le programme Culturebox afin d'accompagner le redressement du secteur de la culture qui reste profondément marqué par la crise sanitaire .

Alors que la diffusion de ce programme culturel a cessé sur le canal 19 depuis la fin du mois d'avril, la direction de France Télévisions a obtenu de pouvoir le prolonger en soirée sur France 4 jusqu'au 20 août 2021, date prévue pour l'arrêt du service. Or la situation du secteur de la culture demeurera très fragile à cette date et le maintien d'une offre télévisée destinée à valoriser le secteur culturel pourrait s'avérer précieux pour reconstruire le lien entre les Français et le spectacle vivant notamment.

À moyen terme, le rapporteur estime que France 4 pourrait également proposer en soirée la diffusion de programmes sportifs, le sport et la culture constituant deux sujets d'intérêt majeur pour la jeunesse.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 17 ter (nouveau)

Simplification de la réglementation relative aux rapports
entre les producteurs et les éditeurs de programmes

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté cet article additionnel tendant à renvoyer à la négociation interprofessionnelle la détermination des modalités d'attribution des mandats de commercialisation et celle du régime des parts de coproduction en supprimant les mentions figurant à l'article 71-1 de la loi du 30 septembre 1986.

I. - Une réglementation de la production qui entrave le développement de l'offre numérique des chaînes historiques

Le développement exponentiel des plateformes américaines de vidéos à la demande par abonnement (SVOD) a mis en évidence l'asymétrie réglementaire qui existe entre ces nouveaux acteurs et les chaînes historiques qui continuent à disposer de droits très limités sur les oeuvres qu'elles financent pourtant de manière très majoritaire.

Cet article additionnel adopté par la commission à l'initiative du rapporteur (COM-84) est la conséquence du bilan tiré des négociations professionnelles entamées en 2013 et visant à rééquilibrer les relations entre producteurs et éditeurs, et plus particulièrement le partage de la valeur de l'exploitation des oeuvres.

Si les négociations professionnelles successives ont permis de préciser le dispositif défini par l'article 71-1 de la loi, celui-ci demeure particulièrement complexe et sa mise en oeuvre a par ailleurs montré ses limites :

- l'« accord mandats » négocié en application de la loi et de son décret d'application n'a que très rarement été mis en oeuvre par les producteurs. Les mises en concurrence pour la commercialisation des mandats demeurent inexistantes et les éditeurs comme les distributeurs indépendants n'ont en conséquence que rarement la possibilité de détenir les mandats de commercialisation des oeuvres ;

- le niveau de la « part substantielle » fixé à 60 % aboutit à exclure de nombreuses oeuvres de la possibilité pour l'éditeur de détenir des parts de coproducteurs. Ainsi, l'ensemble de l'animation est exclue, ainsi que la majeure partie des documentaires, alors même que ces programmes n'existeraient pas sans le financement de l'éditeur.

L'objectif de rééquilibrage voulu par le législateur en 2013 n'a donc que partiellement été atteint.

Une application de la règlementation sur les mandats
préjudiciable à France Télévisions

Un bilan de l'application de l'« accord mandats » concernant France Télévisions transmis au rapporteur permet de mieux prendre la mesure du caractère obsolète de la réglementation concernant les mandats de commercialisation qui résulte de l'article 71-1 de la loi du 30 septembre 1986.

La réglementation prévoit, en effet, une mise en concurrence des mandats lorsque le producteur ne possède pas de capacité ou d'accord de distribution. Or, sur la période 2016-2018, alors que France Télévisions a participé à 81 coproductions dont 48 avec des producteurs n'ayant pas de capacité de production aucune sollicitation n'a été adressée à l'entreprise concernant une procédure d'appel d'offres .

De même en 2019, alors que le nombre des coproductions s'est élevé à 93 dont 61 avec des producteurs n'ayant pas de capacité de distribution, aucune sollicitation n'a davantage été adressée à l'entreprise concernant le lancement d'une procédure d'appel d'offres . En 2019, seuls 18 mandats ont été obtenus par FTD sur les 93 coproductions réalisées, soit environ 20 %.

Plus généralement, le bilan de l' « accord mandats » de France Télévisions établit que les producteurs travaillant avec l'entreprise publique ne respectent jamais leur obligation de lui fournir tout accord de développement préexistant à la présentation du projet.

Lorsque le producteur est dépourvu de capacité ou d'accord de distribution, le bilan transmis au rapporteur indique que les producteurs concernés ne fournissent jamais la plupart des notifications qu'ils sont pourtant dans l'obligation d'adresser à l'entreprise qu'il s'agisse de la notification écrite du démarrage de la procédure de mise en concurrence avec la sollicitation d'au moins un distributeur tiers, de la copie de toute offre de tiers requise pour assurer une concurrence transparente et équitable, de la notification relative au distributeur choisi et des sollicitations de producteurs tiers pour transmission au CSA.

De la même manière, lorsque les producteurs sont dotés d'une capacité de distribution, ils ne fournissent jamais à l'entreprise les accords-cadres opposables et ne respectent pas davantage les obligations relatives au lancement de procédures d'appels d'offres en cas de renonciation de leur part.

Le rapporteur ne peut, dans ces conditions, que déplorer que les investissements du groupe public France Télévisions financés substantiellement par la contribution à l'audiovisuel public ne puissent pas davantage bénéficier à l'entreprise compte tenu du non-respect récurrent de la réglementation par les producteurs concernés .

II. - Une simplification de la réglementation nécessaire pour donner toute sa place à la négociation interprofessionnelle

Cet article additionnel prévoit donc de simplifier la législation en supprimant les mentions relatives aux parts de coproducteur et à l'étendue des mandats et des droits secondaires dans la loi.

La suppression porte sur le deuxième alinéa de l'article 71-1 de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoit que l'éditeur de services ne peut détenir, directement ou indirectement, de parts de coproducteurs, sauf s'il a financé une part substantielle de l'oeuvre . Elle porte également sur le troisième alinéa qui précise que cette part substantielle est définie par décret de même que l'étendue des droits secondaires et les mandats de commercialisation détenus directement ou indirectement par l'éditeur de services lorsqu'il détient des parts de producteur.

Cette simplification législative permettrait de redonner de la souplesse à la négociation interprofessionnelle, qui pourrait ainsi déterminer les modalités d'investissement des éditeurs dans les oeuvres déclarées au titre de la production indépendante, en concertation entre les acteurs concernés -éditeurs, producteurs et distributeurs- et en tenant compte de la spécificité de chacun des genres de la production, dans le respect des équilibres économiques recherché par le législateur.

En effet, il paraît légitime, sur le principe et au regard des pratiques régissant habituellement les rapports entre partenaires associés pour la production d'une oeuvre, que la coproduction puisse redevenir, plus fréquemment qu'aujourd'hui, le support de l'implication conjointe, au service de l'oeuvre, d'un producteur délégué indépendant et d'une chaîne de télévision lui apportant l'essentiel du financement nécessaire, et que les mandats puissent être attribués selon un principe général de mise en concurrence entre distributeurs indépendants, distributeurs intégrés et filiales des éditeurs, afin de garantir que le meilleur distributeur pour l'oeuvre soit sélectionné.

Ces ajustements indispensables seraient de nature à permettre à la télévision de conserver une place spécifique entre les producteurs indépendants et les acteurs internationaux, afin de pouvoir continuer à proposer à ses téléspectateurs une offre de programmes attrayante et adaptée aux nouveaux usages, et permettre de protéger l'exception culturelle française.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 18

Coordination

Le présent article propose de tirer les conséquences rédactionnelles de la transformation du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel en Autorité de Régulation de la communication audiovisuelle et numérique.

Le I opère cette coordination dans la loi du 30 septembre 1986 précitée au titre des pronoms désignant le Conseil Supérieur « Il »), qui changent de genre (« Elle » pour l'Autorité).

Le II procède à la substitution de « Conseil Supérieur de l'Audiovisuel » en « Autorité de Régulation de la communication audiovisuelle et numérique » au sein de la loi du 30 septembre 1986 et des autres textes de nature législative en vigueur.

Le III procède au même changement de dénomination à l'annexe de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, annexe qui contient l'ensemble des dites Autorités.

Enfin, le IV propose une coordination qui tire les conséquences de la suppression, par l'ordonnance précitée du 21 décembre, de l'ancien titre IV de la loi du 30 septembre 1986 relatif à la privatisation de TF1. L'art. 248 F du code général des impôts fait encore référence à ces articles, et il convient donc de l'actualiser.

La commission a adopté trois amendements rédactionnels sur cet article (COM-85, COM-86 et COM-87).

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 19

Entrée en vigueur de la présente loi

L'article 19 organise l'entrée en vigueur décalée de certaines dispositions du présent projet de loi et la transition entre la Hadopi et l'Arcom.

Le I fixe un délai de trois mois à compter de la promulgation pour l'entrée en vigueur de la fusion entre les deux autorités (article 1 ^er ) et pour les mesures destinées à lutter contre le piratage sportif (article 3).

Le II précise pour sa part qu'à l'issue de ce délai, la Hadopi est dissoute et ses biens et obligations, notamment en matière de contrats de travail, transférés à la nouvelle Autorité.

Enfin, le III indique que les procédures qui seront encore en cours devant la Hadopi au moment de la fusion seront poursuivies par l'Autorité, les procédures devant la commission de protection des droits étant à cette date menées par le membre du collège désigné à cet effet (voir l'article 5).

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 19 bis (nouveau)

Mise en oeuvre transitoire des dispositions relatives à la lutte
contre le piratage des contenus sportifs en direct

Cet article additionnel adopté par la commission précise que la Hadopi sera chargée de mettre en oeuvre les nouvelles dispositions relatives à la lutte contre le piratage des contenus sportifs en direct pendant la période allant de la publication de la présente loi à la création effective de l'Arcom.

L'article 3 ne prévoit pas de modalités de mise en oeuvre transitoires entre la date de promulgation du projet de loi et la création de l'Arcom. Celle-ci devrait intervenir selon l'article 20 le premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication au Journal officiel .

Afin de ne pas retarder davantage la mise en oeuvre de ce dispositif de lutte contre le piratage que les ayants droit attendent avec impatience, cet article additionnel proposé par deux amendements identiques de Claude Kern (COM-5 rect. ter ) et Michel Savin (COM-15) prévoit que dès la promulgation de la présente loi et jusqu'à la création définitive de l'Arcom, la Hadopi assure la mise en oeuvre des dispositions prévues aux articles L. 331-10 et L. 331-11 du code du sport.

Même si cette période transitoire devrait être marquée par la publication des décrets d'application qui pourrait retarder la mise en oeuvre du dispositif le rapporteur estime essentiel d'affirmer la nécessité d'appliquer dès que possible ce dispositif.

La commission a adopté le présent article additionnel.

Article 20

Dispositions transitoires relatives à l'Arcom

Cet article organise l'évolution du collège de l'Arcom compte tenu des modifications apportées à sa composition par l'article 5 du présent projet de loi.

I. - Des dispositions transitoires pour organiser l'évolution du collège du CSA vers celui de l'Arcom

L'article 5 du projet de loi prévoit de faire différer la composition du collège de l'Arcom de celui du CSA sur un point essentiel puisque d'une part le nombre de membres désignés par le Parlement passerait de six à quatre et que, d'autre part, deux magistrats seraient nommés. Le présent article 20 vise à organiser la transition entre les deux collèges sachant que les sept membres actuels du collège du CSA conserveraient leurs fonctions comme le précise le deuxième paragraphe de l'article.

Le premier paragraphe tire une conséquence immédiate de l'arrivée des deux nouveaux membres - un membre en activité du Conseil d'État et un membre en activité de la Cour de cassation - en portant à neuf le nombre des membres du collège de l'Arcom le temps nécessaire pour que les deux membres du CSA nommés en 2017 par le Parlement terminent leurs mandats. Ce paragraphe précise également que les dispositions déterminant la composition du collège de l'Arcom entreront en vigueur trois mois après la publication du projet de loi.

Le troisième paragraphe adapte les règles de quorum pour la durée pendant laquelle le nombre de membres du collège de l'Arcom sera porté à neuf. L'Autorité ne pourra alors délibérer que si au moins cinq de ses membres sont présents. Le quatrième paragraphe procède à une adaptation du même ordre concernant les modalités de fonctionnement de la formation chargée de statuer sur les sanctions en prévoyant qu'elle sera composée de six membres pendant cette période transitoire et ne pourra statuer que si quatre au moins de ses membres sont présents.

Enfin, afin d'assurer un renouvellement biennal des membres de l'Arcom par tiers et par dérogation au principe d'un mandat de six ans, la durée du premier mandat des deux magistrats est portée à sept ans par le cinquième paragraphe.

II. - Plusieurs dispositions devenues inutiles compte tenu du maintien de la composition du collège du CSA pour l'Arcom

La commission n'a pas retenu l'évolution de la composition du collège de l'Arcom prévue par l'article 5 du projet de loi afin de remplacer deux membres désignés par le Parlement par deux magistrats. En conséquence plusieurs dispositions transitoires prévues pour faire évoluer le collège du CSA vers celui de l'Arcom ne sont plus nécessaires et doivent être supprimées.

La commission a ainsi adopté un amendement (COM-88) supprimant la deuxième phrase du premier alinéa prévoyant de porter à neuf de manière temporaire le nombre des membres du collège de l'Arcom afin de concilier la nomination de deux magistrats et la fin du mandat des membres nommés en 2017 par le président du Sénat et le président de l'Assemblée nationale.

Par coordination, l'amendement de la commission supprime également le troisième paragraphe augmentant le quorum pendant la durée au cours de laquelle le collège de l'Arcom devait comprendre neuf membres ainsi que le quatrième paragraphe relatif à la composition et au quorum de la formation chargée de statuer sur les sanctions pendant la même période transitoire. La commission a également supprimé, à travers le même amendement, le cinquième paragraphe qui prévoyait de porter à sept ans au lieu de six le mandat des deux magistrats s'ils devaient être désignés en 2022 afin de le faire coïncider avec le rythme des renouvellements des mandats des autres membres, l'article 5 prévoyant que « les membres de l'autorité sont renouvelés par tiers tous les deux ans ».

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 21

Application en outre-mer

Cet article prévoit l'application en outre-mer des dispositions du présent projet de loi.

Le présent projet de loi s'applique dans les départements et régions d'outre-mer, qui relèvent de l'article 73 de la Constitution, et dans les collectivités relevant de l'article 74 (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon). Pour les autres collectivités, il appartient à la loi, dans le respect de leurs prérogatives, de préciser le champ d'application. Tel est l'objet du présent article.

Le I prévoit que la loi du 30 septembre 1986 telle que modifiée par le présent projet de loi s'applique à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Le II s'intéresse à l'application à Wallis-et-Futuna des dispositions relevant du CPI contenues dans le présent projet de loi. À cet effet, l'article L. 811-1-1 dudit code serait amendé afin de prévoir explicitement l'application de l'article L. 216-1 dudit code tel que modifié par l'article 2 du présent projet de loi, ainsi que des articles relatifs à la fusion de la Hadopi et du CSA tels que modifiés à l'article 1 ^er du présent projet de loi.

Le III propose d'actualiser l'article 12 relatif à Wallis-et-Futuna de l'ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services.

Enfin, le IV prévoit l'application à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, des dispositions des articles 19 (entrée en vigueur de la fusion) et 20 (mandats des membres du collège du CSA) du présent projet de loi.

La commission a adopté un amendement rédactionnel (COM-89).

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

*

* *

La commission a adopté le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique ainsi modifié.

La commission a adopté le projet de loi organique modifiant la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution sans modification .

TRAVAUX EN COMMISSION

MERCREDI 5 MAI 2021

___________

M. Laurent Lafon , président . - Je vous propose d'entendre à présent le rapport de notre collègue Jean-Raymond Hugonet et d'établir les textes de la commission sur le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique, et ensuite sur le projet de loi organique modifiant la loi organique du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, étant précisé que l'article unique de ce second texte, sur lequel il nous appartiendra formellement de voter, est un article de coordination qui n'a fait l'objet d'aucun amendent.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Puisque nous sommes à la commission de la culture, qu'il me soit permis de vous narrer les premières lignes d'une fable bien connue :

« Une Montagne en mal d'enfant

Jetait une clameur si haute,

Que chacun, au bruit accourant,

Crut qu'elle accoucherait, sans faute,

D'une cité plus grosse que Paris ;

Elle accoucha d'une souris. »

Chacun d'entre vous aura reconnu Jean de la Fontaine comme l'auteur de ces lignes. Le projet de loi de réforme de l'audiovisuel imaginé par Franck Riester constitue un bon candidat pour jouer le rôle de la montagne. Quant à la souris, je vois dans le projet de loi qui nous est soumis aujourd'hui une parfaite réincarnation.

Quelle déception après avoir tant espéré que de se retrouver face à un texte aussi « riquiqui » ! Et quel étonnement d'entendre la ministre nous dire qu'il ne saurait être envisagé de donner plus de corps à ce faible millésime !

Permettez-moi de rappeler en quelques mots la situation du secteur de l'audiovisuel au terme de ce quinquennat. C'est un secteur qui - pour diverses raisons - a été privé de grande loi depuis plus de dix ans.

Le cadre juridique qui régit le secteur a été défini en 1986 quand il n'y avait que six chaînes toutes puissantes, une myriade de producteurs fragiles, pas d'internet et encore moins de Netflix. Le cadre adopté à l'époque réservait les droits des programmes aux producteurs et les fréquences aux chaînes. Ce « Yalta » ne correspond évidemment plus du tout à la situation actuelle où les diffuseurs, pour survivre, doivent pouvoir transformer leurs investissements en patrimoine et maîtriser leurs catalogues pour le mettre en valeur sur tous les supports et à l'international.

Notre commission, en 2013, avec le rapport Plancade, avait déjà mis en évidence le caractère dépassé de la réglementation qui entoure la création des oeuvres audiovisuelles. Ce constat n'a fait que s'aggraver depuis l'apparition des plateformes américaines qui acquièrent à vil prix des catalogues entiers. En 2015, avec le rapport Leleux-Gattolin, notre commission avait affirmé l'ardente nécessité de repenser le modèle économique du secteur de l'audiovisuel en réservant une contribution à l'audiovisuel public (CAP) modernisée et élargie au secteur public tandis que le secteur privé aurait pu s'appuyer plus largement sur la publicité que lui disputent les Google, Facebook et Twitter. Malheureusement la réforme de la CAP que Franck Riester nous promettait pour le projet de loi de finances pour 2021 « au plus tard » n'aura pas lieu.

Quant à la réforme de la gouvernance de l'audiovisuel public, elle a aussi été abandonnée en cours de chemin sans véritable explication et ne figure plus dans le projet de loi. Le motif de la crise sanitaire ne saurait, en effet, être invoqué puisque cette crise a fait exploser le nombre des abonnés des plateformes américaines et donc réaffirmé la nécessité d'un audiovisuel public fort. Pour toute réponse le Gouvernement a confirmé son intention de fermer France 4 en août prochain alors que la chaîne avait pourtant démontré son utilité pendant la crise. De l'art du contre-pied, pour ne pas parler de tête-à-queue...

Le projet de loi qui nous a été transmis apparaît donc décevant. Au lieu de tirer les conséquences du monde nouveau qui émerge à un rythme encore accéléré par la crise sanitaire, il se contente de procéder à quelques ajustements, certes utiles, mais qui n'apportent aucune réponse pour permettre aux médias historiques français d'affronter leurs nouveaux concurrents à armes égales.

La concentration en cours dans le secteur de la production se réalise au profit d'acteurs étrangers faute, pour les acteurs français, du fait de la réglementation, de pouvoir faire émerger des champions de taille européenne. La direction du groupe Bertelsmann a tiré une conclusion radicale de cette situation en annonçant son intention de sortir du marché français en mettant en vente le groupe M6-RTL. Autant dire que le premier groupe de médias allemand et européen nourrit plus que des doutes sur l'avenir du secteur audiovisuel français.

Dans ces conditions, je le dis avec un peu de solennité, si rien n'est fait, il n'y aura plus d'ici à cinq ans de groupes audiovisuels français significatifs à part peut-être le secteur public. Le projet Salto devrait pour sa part avoir beaucoup de mal à émerger compte tenu, là encore, des contraintes réglementaires qui sont imposées aux acteurs français.

Compte tenu des échéances électorales à venir en 2022, il ne sera pas possible de discuter d'une nouvelle loi audiovisuelle avant 2023 ou même 2024. Le projet de loi que nous examinons aujourd'hui constitue donc la dernière opportunité pour permettre de redonner un peu d'air aux entreprises françaises de l'audiovisuel.

Que comprend aujourd'hui ce projet de loi ?

La principale disposition du texte concerne le rapprochement entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) pour créer l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), le grand régulateur des médias et du numérique. Il s'agit d'une avancée même si le Gouvernement a renoncé à articuler la nouvelle Arcom avec l'Arcep comme le prévoyait pourtant le projet de loi « Riester ».

L'abandon de ce rapprochement entre les deux régulateurs pose aujourd'hui une difficulté puisque si le projet de loi « Riester » prévoyait de réduire le nombre de membres de l'Arcom désignés par le Parlement pour faire de la place à un membre de l'Arcep et à un magistrat, l'absence de rapprochement entre les deux régulateurs enlève sa principale justification à la perte d'influence du Parlement avec le passage de six à quatre membres de l'Arcom désignés par le Parlement.

Je vous proposerai de revenir sur cette composition en maintenant la désignation par le Parlement des six membres du collège, le président restant nommé par le Président de la République.

Le deuxième apport de ce projet de loi concerne la lutte contre les différentes pratiques de piratage, qu'il s'agisse des contenus culturels - films et séries - ou sportifs. C'est sans doute là l'aspect le plus intéressant de ce texte et celui qui recueille notre assentiment le plus large d'autant que notre commission a été pionnière pour accompagner la prise de conscience d'une nécessaire action législative. Les dispositifs novateurs prévus aux articles 1 ^er et 3 afin de permettre à l'Arcom de demander aux fournisseurs d'accès à internet de couper le signal des sites pirates me semble constituer un compromis intelligent et équilibré qu'il nous appartiendra de ne pas dénaturer pour assurer sa pérennité et son efficacité. En particulier, je crois essentiel de faire confiance au nouveau régulateur pour assurer cette mission et, pour ce faire, en toute cohérence, de nous assurer que les moyens nécessaires lui seront alloués dès le prochain projet de loi de finances, car son efficacité et sa rapidité conditionneront toute la crédibilité de la lutte contre le piratage.

Le troisième apport important du projet de loi aurait dû être constitué par l'article 17 relatif au contrôle de la cession des catalogues. Alors que les grandes plateformes américaines sont frappées par une fringale d'achats de nos catalogues, la disposition envisagée dans l'avant-projet de loi laissait penser qu'un dispositif protecteur pour notre exception culturelle allait pouvoir être adopté. Malheureusement, l'examen par le Conseil d'État de cette disposition semble avoir eu raison de cette ambition qui, il faut le reconnaître, mettait à mal le droit de propriété.

Au-delà de ces trois dispositions, que devons-nous faire de ce projet de loi ? Sachant, en particulier, que la ministre de la culture nous a fait comprendre que, dans son esprit, tout ajout sortirait du cadre que le Gouvernement a défini et du temps parlementaire qu'il lui a imparti...

Nous aurions pu décider de remettre dans le projet de loi l'ensemble des avancées prévues par le projet de loi préparé par Franck Riester et notamment la réforme de l'audiovisuel public. Cependant, outre le fait que le Gouvernement ne nous aurait pas suivis, il aurait fallu prévoir des délais d'application qui auraient empiété largement sur le prochain quinquennat. Une telle réforme ne peut par ailleurs être engagée à reculons, sans le soutien du ministère. Il en est de même de la réforme de la CAP.

Nous avons donc accepté avec le président Laurent Lafon de nous limiter au périmètre du projet de loi choisi par le Gouvernement, mais en fixant comme exigence d'occuper tout ce périmètre qui, je le rappelle, a trait à la fois à la régulation du secteur de l'audiovisuel et à l'accès aux oeuvres culturelles.

La régulation de l'audiovisuel ne se cantonne pas à définir les contours de l'Arcom ; la régulation, c'est-à-dire l'organisation et le fonctionnement du secteur, renvoie aussi aux règles de concentration, à la réglementation de la production et aux normes techniques de diffusion...

L'accès aux oeuvres culturelles ne peut, de la même manière, se limiter à une disposition sur les catalogues de programmes, d'autant plus lorsqu'elle a été largement vidée de son contenu. Cet accès aux oeuvres doit aussi concerner l'offre du service public en programmes de qualité, notamment à destination de la jeunesse, ainsi que la capacité des chaînes à maîtriser la diffusion des programmes qu'elles financent.

En somme, le projet de loi devait avoir pour ambition d'aider les acteurs français à répondre au défi que leur lancent les plateformes américaines. Je vous proposerai ainsi d'adopter une dizaine de dispositions qui auront pour conséquence de « donner du muscle » à ce texte qui en est, aujourd'hui, fort dépourvu.

La première disposition d'importance que je vous proposerai d'adopter concerne la pérennisation de France 4 dans la loi. La quasi-totalité des parlementaires, y compris dans la majorité gouvernementale, a fait part de son soutien à la chaîne publique de la jeunesse. Pourtant il n'en a été tenu aucun compte par le Gouvernement qui persiste à vouloir fermer cette chaîne au moment même où la BBC prévoit de rouvrir sa chaîne dédiée à la jeunesse, BBC 3.

Je proposerai un amendement pour préciser dans la loi qu'une des chaînes de France Télévisions est consacrée à des programmes destinés à la jeunesse de 6 heures à 20 heures. Cette rédaction permettrait à France Télévisions de pérenniser le programme Culturebox en soirée sur France 4, alors que cette initiative est aussi appelée à disparaître en août prochain.

La deuxième initiative d'importance que je vous propose d'adopter concerne l'indispensable rééquilibrage des relations entre les éditeurs de programmes et les producteurs. Comme je l'ai dit, il s'agit d'une évolution vitale si l'on souhaite sauver quelques acteurs français dans les cinq années à venir. L'amendement vise ainsi à revenir sur l'attribution d'office des mandats aux producteurs et sur la limitation drastique des parts de coproduction aux chaînes. Aujourd'hui, certains producteurs sont devenus plus puissants que des diffuseurs comme TF1, France Télévisions, M6 et même Canal +, et il n'y a plus de raison de leur attribuer un quasi-monopole des mandats.

Dans le nouveau monde des médias numériques, les chaînes ont besoin de pouvoir continuer à travailler avec les producteurs indépendants. Cependant, elles doivent pouvoir conserver des droits à 360 degrés, comme on dit. Aujourd'hui, Salto doit racheter les droits des séries de TF1 et de France Télévisions pour les proposer à ses abonnés. De même, Canal + doit racheter les droits des séries que la chaîne a pourtant largement financés pour les proposer sur sa plateforme en Pologne par exemple. Dans le même temps, Netflix obtient sans difficulté des droits monde de la part des producteurs français et peut donc proposer les programmes qu'il acquiert à ses centaines de millions d'abonnés dans le monde entier.

L'amendement que je vous propose vise donc à rétablir l'équité de la concurrence entre les acteurs et à faire confiance à la négociation professionnelle entre les acteurs. La protection des producteurs qui avait toute sa justification en 1986 est aujourd'hui devenue une rente qui accélère le déclin des acteurs français. Cela ne peut plus durer.

Enfin, la troisième mesure très significative à l'article 1 ^er vise à mettre en place une transaction pénale pour les internautes contrevenants. Il s'agit d'une demande qui fait l'unanimité, des ayants droit aux producteurs en passant par les chaînes, sans oublier la rapporteure du projet de loi « Riester » à l'Assemblée nationale qui n'avait pas réussi à convaincre sa propre majorité. Cette disposition, éprouvée juridiquement, permet de responsabiliser enfin l'internaute, et de bien souligner que le piratage constitue une faute qui n'est pas dépourvue de sanction. Là encore, j'ai le sentiment que son adoption donnerait enfin de la densité à ce projet de loi.

Au-delà de ces trois amendements majeurs qui pourront constituer des marqueurs fondamentaux des apports du Sénat dans ce texte, je vous propose également un nombre limité d'ajustements qui visent à préserver l'attractivité de la télévision numérique terrestre (TNT). Chacun connaît l'intérêt de cette technologie gratuite et fiable qui permet de couvrir tout le territoire. Pourtant, son avenir est devenu incertain à l'horizon de 2030, du fait de l'appétit des opérateurs de télécommunication en fréquences hertziennes. Il me semble donc indispensable d'ajuster la réglementation afin d'inciter le plus possible les chaînes historiques à maintenir leur présence sur la TNT le plus longtemps possible alors que la montée en puissance inexorable de la fibre optique pourrait réserver la portion congrue de cette technologie de diffusion après 2025.

Parmi les amendements que je vous propose d'adopter pour renforcer l'attractivité de la TNT et permettre le développement des acteurs historiques je mentionnerai notamment un assouplissement des conditions de renouvellement des autorisations d'émettre, des ajustements sur certains seuils de concentration ainsi que plusieurs dispositions relatives au service public de l'audiovisuel afin, en particulier, d'assurer le développement des programmes locaux de France 3 et la meilleure accessibilité des chaînes publiques outre-mer.

Le dispositif que je vous proposerai dans un instant est donc cohérent et raisonnable compte tenu des attentes des acteurs. Il permet de redonner à ce projet de loi une ambition, alors qu'il s'agit de la dernière opportunité pour aider notre secteur audiovisuel.

J'ajoute que de nombreux amendements déposés par chacun d'entre vous s'inscrivent dans la même perspective et devraient permettre à leur tour d'enrichir le projet de loi.

M. Laurent Lafon , président. - Avant d'ouvrir la discussion générale, notre rapporteur va nous présenter, comme il est désormais d'usage, le champ d'application de l'article 45 de la Constitution.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur. - Pour le projet de loi organique, je vous propose de considérer les seules dispositions relatives aux modalités de nomination du président de l'Arcom relevant de l'article 13 de la Constitution.

Pour le projet de loi ordinaire, je vous propose d'inclure tout d'abord les dispositions relatives à la régulation du secteur de l'audiovisuel à l'ère numérique, en particulier les modalités d'organisation, les missions et les pouvoirs de l'Arcom, les règles sectorielles relatives à la concurrence et à la concentration, les rapports entre les éditeurs et les producteurs de programmes, les modalités de diffusion des chaînes de la TNT et les modalités d'accès aux oeuvres culturelles, notamment à la télévision, pour l'ensemble des publics.

Pour ce même projet de loi, je vous propose d'inclure par ailleurs les dispositions relatives à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique, et en particulier les dispositions permettant de lutter contre le piratage des oeuvres culturelles et des retransmissions sportives, et les dispositions relatives au respect des droits voisins et des droits d'auteur dans le numérique.

En revanche, je vous propose de considérer que ne présentent pas de lien, même indirect, avec le texte déposé les dispositions relatives à l'organisation et au financement des sociétés de l'audiovisuel public, ainsi qu'à la publicité et au parrainage.

M. Max Brisson . - Je remercie le rapporteur pour son travail pertinent et fort en références littéraires et sportives. Mes regrets concernent ce que le texte ne sera pas. En effet, il ne portera pas la grande réforme de l'audiovisuel public, qui était pourtant l'un des objectifs de campagne d'Emmanuel Macron. Le Gouvernement invoque la crise sanitaire et le calendrier contraint. Ainsi est enterrée une réforme que tous reconnaissent nécessaire.

L'audiovisuel public est confronté à de nouveaux défis, de sorte que nous devons construire une vision de long terme qui dépasse les clivages. Nous souhaitons tous que le service public ne soit plus soumis au diktat du niveau d'audience et que ses contenus soient identifiables dans le paysage de l'audiovisuel. Face à une offre de contenus surabondante, le service public doit démontrer sa valeur ajoutée.

En 2015, l'excellent rapport de Jean-Pierre Leleux et André Gattolin formulait des recommandations qui avaient inspiré le Gouvernement dans la rédaction du projet de loi initial, d'où notre déception. À l'époque, nos collègues prônaient la création d'une holding qui permettrait de mutualiser les moyens, de trancher les difficultés concernant la mise en oeuvre des projets communs, et de développer une stratégie numérique. Nous constatons aujourd'hui l'incapacité de France Télévisions et de Radio France à s'entendre pour développer une offre territoriale numérique. Revoir le financement de l'audiovisuel public est un impératif dont l'échéance est malheureusement reportée année après année.

Le projet de loi initial a été démantelé. On en retrouve cependant certaines dispositions, notamment dans la transposition par voie d'ordonnance de la directive européenne sur les services de médias audiovisuels (SMA).

Le projet de loi qui nous est présenté, qualifié de « resserré » par la ministre opère les transformations portées par le projet de loi initial, mais il ne reviendra pas sur le thème de l'audiovisuel public. C'est une occasion manquée.

Notre groupe s'attachera néanmoins à examiner ce texte de manière constructive. Nous soutiendrons la proposition du rapporteur d'instaurer une transaction pénale sur le modèle du Défenseur des droits pour sanctionner les fraudeurs et mettre un terme à leur sentiment d'impunité. Les autres dispositions permettant de mieux réguler les médias et de garantir l'accès aux oeuvres culturelles vont également dans le bon sens.

Le rapporteur s'est par ailleurs emparé de sujets essentiels qui méritent une réflexion urgente, comme le maintien de la TNT, la reconnaissance d'une chaîne consacrée à la jeunesse, ou encore la modernisation des rapports entre producteurs et éditeurs pour résister à la concurrence des plateformes numériques.

Le Sénat apportera une fois encore sa valeur ajoutée à un texte qui manque singulièrement d'ambition politique et culturelle. Nous n'aurons de cesse de le dire : ce quinquennat est celui des occasions manquées, et surtout du temps qui passe et qui joue contre l'audiovisuel public.

Mme Catherine Morin-Desailly . - Je félicite le rapporteur pour son travail d'enrichissement du texte. Le constat est sévère, mais juste. Le parcours de ce texte promis pendant la campagne de 2017 a été chaotique. Pas moins de trois ministres se sont succédés, dont le degré d'investissement a varié.

Je regrette de voir le projet de loi initial réduit à peau de chagrin. Plus qu'une occasion manquée, c'est une faute que de ne pas avoir su réformer l'audiovisuel. Lors du colloque que notre commission avait organisé en juillet 2018 sous le titre « Comment réenchanter l'audiovisuel public à l'heure du numérique ? », l'ensemble des acteurs européens nous a incités à mener cette réforme. Alors qu'elle est faite de longue date dans les pays voisins, nous ne nous sommes pas donné les moyens d'armer l'audiovisuel public et privé pour les armées à venir. L'échéance présidentielle et le temps législatif font que nous ne pourrons pas légiférer de nouveau sur ce sujet avant 2023.

J'ai eu l'honneur de rapporter la loi de 2009 avec mon collègue Michel Thiollière. Nous avions dit alors que le texte restait au milieu du gué, car il ne traitait ni de la réforme de la gouvernance ni de celle de la modernisation et de l'armement de l'audiovisuel à l'heure du numérique. Le diagnostic d'une nécessaire réforme était établi dès 2009. Le rapport Leleux-Gattolin a confirmé cette position.

Le texte qui nous occupe est cependant nécessaire, et je le soutiendrai. Certains parmi nous ont vécu l'examen de la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (Dadvsi) et celui des lois Hadopi 1 et 2. On s'interrogeait alors sur l'opportunité d'instaurer une autorité de régulation pour juguler le piratage sur internet. Nous avions combattu pour instaurer cette autorité de régulation et garantir une juste rémunération des auteurs à l'heure du numérique. L'offre légale n'existait pas à l'époque.

Je partage le regret du rapporteur sur le fait que le lien avec l'Arcep ne soit pas sanctuarisé dans ce texte, car tout nous conduit à cette évolution.

Notre groupe reste préoccupé par le fait que le modèle économique n'est pas assuré. Or la suppression de la taxe d'habitation enlève toute visibilité sur la ressource de l'audiovisuel public, de sorte que celui-ci n'a pas les moyens de sa pérennisation.

Quant au maintien de France 4, c'est une très bonne proposition. Dès l'annonce de la suspension de la chaîne par Françoise Nyssen, Jean-Pierre Leleux avait lancé l'idée d'un moratoire.

La proposition qui concerne Culturebox est intéressante. Il faudrait sans doute l'articuler avec les programmes d'Arte. Le monde du spectacle vivant y sera sensible.

Quant au rééquilibrage entre éditeurs de programmes et producteurs, le texte concrétise la réflexion lancée par Jean-Pierre Leleux et les propositions qu'il avait faites lors de l'examen de la loi relative à la liberté de création, à l'architecture et au patrimoine (LCAP). Tout cela aura des conséquences sur la chronologie des médias, de sorte qu'il faudra prendre en compte la négociation professionnelle. C'est le rôle du législateur que de pousser à son aboutissement.

Il faudra encore du travail pour développer l'attractivité de la TNT. Nous avons déposé une proposition de loi sur sa modernisation. Il est indispensable de traiter le sujet, alors que le calendrier nous rattrape.

Le groupe UC soutient le travail du rapporteur.

M. David Assouline . - Nous partageons le constat : cette loi est une petite loi, alors que nous attendions une grande loi. Je l'avais annoncé en amont. Sur l'audiovisuel, le manque de courage sévit depuis longtemps.

Le monde de l'audiovisuel a pourtant été bouleversé par l'évolution des usages et les nouvelles technologies. Or l'on n'a fait que mettre des pansements sur la loi de 1986, sans jamais discuter globalement ce qu'était le nouveau paysage audiovisuel. Ce que nous avions imaginé à l'époque ne représente qu'un petit rempart de sable contre une déferlante. Il faut un débat global.

Par exemple, à l'époque, l'un des enjeux importants était la concurrence entre le privé et le public. Toutefois, dans un paysage où le danger vient désormais des plateformes étrangères, le privé et le public doivent faire corps. Le paradigme a changé.

Cette petite loi n'envisage comme seul impératif que la prolongation des membres de la Hadopi et la fusion entre le CSA et la Hadopi. Les catalogues sont un cavalier que le Gouvernement se permet. La loi se réduisait à cette fusion, et je remercie le rapporteur, tout en respectant son esprit, d'en avoir élargi le champ.

Depuis 2013, j'ai tenté de lancer des initiatives fortes, dont la fusion entre la Hadopi et le CSA. En effet, il est aberrant que, à l'heure du numérique, la modération et la régulation de l'audiovisuel ne concernent que les contenus télévisuels et pas ceux qui circulent sur internet.

Les écologistes souhaitaient supprimer la publicité pendant les émissions destinées à la jeunesse, diffusées à la télévision sur le service public. Je leur ai rappelé que les enfants regardaient aussi YouTube où aucune régulation ne s'exerce.

Il faut réguler et fusionner les instances pour mettre en place une seule autorité qui n'aura pas seulement des attributs, mais qui disposera aussi de moyens dégagés en loi de finances.

L'Arcom comprend sept membres. Il est impossible de revenir à neuf. Cependant, il faut deux magistrats pour la régulation du net. Est-ce une raison pour priver le Parlement de ces deux nominations, alors que le Président de la République procéderait à trois nominations ? Nous devons nous opposer à cette mesure et maintenir les deux nominations, l'une par l'Assemblée nationale, l'autre par le Sénat. Qui défendra nos prérogatives si nous ne le faisons pas nous-mêmes ?

Le Gouvernement faisait preuve d'une bonne intention en voulant protéger les catalogues. L'avis du Conseil d'État lui a enlevé toute force. Je proposerai un amendement qui vise à ce que les catalogues ne puissent pas être achetés par des plateformes étrangères qui ne souhaitent promouvoir qu'une seule oeuvre et qui laisseront les autres en déshérence. Nous devons veiller à ce que le patrimoine de la création française ne soit pas bradé.

Enfin, la définition du périmètre du texte proposé par le rapporteur permet d'ouvrir la discussion. Certains de mes amendements porteront sur France 4. La pandémie a montré la nécessité de cette chaîne éducative. Sa suppression n'apportera pas un euro d'économie. Le personnel sera réaffecté et les rentrées publicitaires seront moindres. On ne fera que supprimer la possibilité pour le secteur public de s'adresser à la jeunesse. Au Royaume-Uni, la BBC procède à l'inverse en développant à nouveau une chaîne à destination des jeunes.

La concentration dans les médias est un sujet dont il faut discuter avec prudence. Je suis opposé à une trop grande concentration, car cet excès tuerait la diversité et l'indépendance de la création. Même si nous devons avoir des entreprises fortes, nous perdrons un peu de notre âme si nous copions le modèle des autres pour leur résister. Je n'accompagnerai pas cette évolution portée par l'influence de lobbies puissants.

Je suis favorable à la lutte contre le piratage des émissions sportives. Cependant, pourquoi faut-il payer pour les regarder ? Le sport est une communion populaire. Désormais, le peuple en est exclu et il faut être riche pour pouvoir voir ce que nos parents et grands-parents regardaient sans limite. Arrêtons avec ce système !

M. Jérémy Bacchi . - Ce projet de loi n'a pas l'ambition qu'il portait initialement sur la réforme de l'audiovisuel public. Nous prenons un retard monstrueux. Les défenseurs du service public reconnaissent désormais que même les chaînes privées tardent à mettre en oeuvre la refonte de l'audiovisuel. Le service public est d'autant plus marginalisé.

La baisse d'influence de la représentation du Parlement au sein de l'Arcom est insupportable. Le pouvoir centralisateur l'emporte sur la représentation de la Nation, ce qui est insupportable.

Nous devons également faire preuve de vigilance sur la régulation d'internet. En effet, le système qui fonctionne sur un principe d'autorégulation a été renforcé par les directives européennes sur les droits d'auteur. Il faut des moyens pour réguler l'internet, et le projet de loi n'est pas à la hauteur sur ce point.

On recense plus d'un milliard de faits de piratage chaque année dans notre pays, et le texte n'est pas non plus à la hauteur sur ce sujet-là. La multiplication des Virtual Private Networks (VPN) qui permettent d'éviter les sanctions pose problème.

Quant au sport, aux États-Unis, la National Basketball Association (NBA) a ouvert une voie en considérant que le piratage pouvait constituer une porte d'entrée vers les abonnements et les produits dérivés. Nous devrions reprendre cette réflexion.

Nous allons déposer des amendements, notamment sur la pérennisation de France 4.

Mme Morin-Desailly a mentionné à juste titre la nécessité de renforcer le texte sur la TNT.

M. Julien Bargeton . - Ce texte intervient dans un contexte d'urgence pour adopter des mesures centrées sur la lutte contre le piratage. Les dispositifs sont attendus par les professionnels, à un moment où les usages numériques se sont massifiés et où l'on a constaté des attaques sans précédent contre la propriété intellectuelle. Ce projet de loi est nécessaire, voire indispensable. Certains d'entre vous travaillent depuis longtemps sur ces sujets. Il est important que la commission améliore le texte par des amendements.

Pour ce qui est de la transaction pénale, le groupe RDPI ne souhaite pas instaurer des dispositifs de réponse graduée qui se concentrent sur 20 % des techniques de piratage, mais ignorent le streaming ou d'autres voies de piratage. Une telle mesure n'est pas opportune dans la période actuelle, d'autant que son efficacité n'est pas garantie.

De même, il est nécessaire de conserver la présence de deux magistrats dans la composition du collège de l'Arcom, compte tenu d'abord des enjeux juridiques, tels que la garantie d'indépendance, liée à la mission de la réponse graduée aujourd'hui dévolue à la commission de protection des droits de la Hadopi qui est composée de magistrats. Ensuite, cette présence est cohérente avec les nouvelles missions confiées à cette autorité qui incluent le droit confortant les principes républicains ou la manipulation de l'information. À titre personnel, je comprends le souci de vouloir réduire le collège de cette instance, mais la présence de neuf membres - plutôt que sept - et de deux magistrats ne me semble pas choquante et éviterait la réduction du nombre de membres désignés par le Parlement. Je sais bien que Roch-Olivier Maistre tient à un collège réduit, mais il serait sage d'aboutir à une solution de compromis dès maintenant. Nous resterons ouverts sur la question, mais nous attendons l'issue des travaux de la commission et les débats d'amendements en séance pour affiner notre position.

Mme Monique de Marco . - Je remercie le rapporteur de sa comparaison avec les Fables de La Fontaine et de son argumentaire en général. Quant à ses amendements fort intéressants, nous les soutiendrons tous. En revanche, je ne partage pas la position de M. Assouline, car le monde a changé, notre vision a évolué et le texte n'est pas suffisamment adapté. Je suis favorable au maintien non seulement de la TNT, mais aussi de France 4, et j'espère que M. Bargeton sera d'accord avec moi.

La lutte contre les nouvelles pratiques de piratage est indispensable. Je m'inquiète néanmoins du manque de moyens humains et financiers pour assumer cette nouvelle fonction. Ce texte, même incomplet, pourrait constituer un outil adapté pour remédier aux difficultés, sous réserve qu'il soit modifié.

M. Michel Savin . - Je souhaite à mon tour remercier le rapporteur de sa présentation et des travaux qu'il a menés sur le présent texte. Je partage totalement les excellents propos de M. Brisson et de Mme Morin-Desailly, mais je ciblerai mon propos sur l'article 3, notamment sur la lutte contre le piratage des compétitions sportives, qui est un véritable fléau et une menace de plus en plus forte pour l'écosystème du sport français, dont les pertes pour les diffuseurs et les ayants droit sont estimées à plusieurs centaines de millions d'euros. Le sport amateur est également touché par ce phénomène, car il est financé aussi, comme l'a rappelé M. Assouline, par le sport professionnel, percevant lui-même la plupart de ses ressources des droits de retransmission. Ce dossier devra nécessairement être examiné à l'échelle européenne et non au sein du microcosme français.

Nous convenons tous qu'il faut adapter le cadre juridique en vigueur aux nouveaux défis que pose le piratage sportif. Une première étape avait effectivement été franchie avec l'adoption de la loi du 1 ^er mars 2017 visant à préserver l'éthique du sport, à renforcer la régulation et la transparence du sport professionnel et à améliorer la compétitivité des clubs, dont l'article 24 - porté par le Sénat - encourageait les acteurs du sport et du numérique à négocier la conclusion d'accords de bonnes pratiques dans la lutte contre le piratage. C'est dans ce cadre qu'a été créée l'Association pour la protection des programmes sportifs qui regroupe ayants droit et diffuseurs. Toutefois, à ce jour, le dispositif se révèle insuffisant, et après des mois de dialogue entre les professionnels concernés, il est nécessaire que des mesures législatives plus protectrices viennent renforcer la lutte contre le piratage. C'est pourquoi nous espérons que le dispositif innovant tel qu'il est proposé dans ce texte sera adopté. Il y va de l'avenir du financement du sport, car si rien n'est fait, les diffuseurs pourraient diminuer, voire arrêter complètement leur participation financière, ce qui serait très préjudiciable pour le sport professionnel et amateur.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1 ^er

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-40 est très utile, car il donne à l'Arcom la capacité juridique non seulement d'évaluer, mais également de formuler des recommandations sur les accords : avis favorable.

L'amendement COM-40 est adopté.

L'amendement rédactionnel COM-62 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-64 étend les pouvoirs des agents habilités et assermentés de l'Arcom aux missions d'identification et de lutte contre les « sites miroirs », telles qu'elles sont définies au nouvel article L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle par le présent article 1 ^er .

L'amendement COM-64 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-65 tient compte de l'extension de la mission d'observation et d'encouragement au développement de l'offre légale de la Hadopi, qui devait être exercée par l'Arcom, aux contenus protégés par des droits d'exploitation audiovisuelle du code du sport. Dans ce contexte, il est nécessaire de mentionner également ces droits à l'article 1 ^er , qui détaille la mise en oeuvre de cette mission.

L'amendement COM-65 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Le contenu du rapport de l'Arcom concernant les indicateurs synthétiques figure déjà à l'article 7 du présent projet de loi qui modifie la loi de 1986. L'amendement COM-66 prévoit donc de le supprimer dans le code de la propriété intellectuelle pour éviter un doublon.

L'amendement COM-66 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Les amendements en discussion commune COM-67 et COM-51 rectifié instaurent un système de transaction pénale.

Actuellement, les moyens d'action de la Hadopi sont essentiellement réduits à la phase dite « pédagogique ». Initialement, la Haute Autorité pouvait ordonner la suspension de l'accès à internet en cas de manquements répétés. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 10 juin 2009, a cependant jugé que le droit de se connecter relevait de la liberté de communication. Ainsi, plus de 85 % du procureur ne donnent lieu à aucune poursuite. Il n'est nullement question aujourd'hui de réprimer tous azimuts, mais il convient au contraire de calquer la transaction pénale sur le modèle du Défenseur des droits. Concrètement, le montant de la transaction proposé pour éteindre l'action publique est de 350 euros, soit le tiers de la sanction maximum aujourd'hui encourue.

Cette transaction, qui doit être homologuée par le procureur de la République, présente trois avantages. D'abord, elle met un terme au sentiment d'impunité des internautes « pirates ». Ensuite, elle renforce et complète la réponse graduée en étant son point d'orgue, afin de bien montrer que le piratage est une action répréhensible. Enfin, elle soulagerait les tribunaux en permettant à l'internaute d'éteindre en amont le travail de la justice.

Dans la mesure où l'amendement COM-51 rectifié est satisfait par notre amendement COM-67, j'en demande le retrait.

M. David Assouline . - Dans ce vieux débat, j'ai toujours considéré que la lutte contre le piratage devait avant tout être dirigée contre les sites qui s'enrichissent sur le dos des clients piratés. L'idée d'une sanction a au départ été critiquée, au mépris des droits d'auteur, par ceux qui défendaient la liberté des internautes. Or il faut sanctionner les « sites pirates » à la source pour endiguer le développement du phénomène.

Lorsque la musique a été menacée, le streaming lui a sauvé la mise. C'est donc par l'innovation, notamment le peer to peer , et des offres commerciales intéressantes, que des solutions ont été trouvées. Le cinéma a attendu dix ans avant de rectifier le tir ; maintenant, l'offre existe, mais les habitudes sont tenaces. La pédagogie doit être faite à l'école. Certes, la culture a un coût, mais si l'on adopte des mesures inefficaces comme la transaction pénale, juste pour se persuader d'avoir pris des mesures plus contraignantes à l'encontre des internautes fautifs, on n'avancera pas. Il faut concentrer tous nos moyens sur la valorisation des bonnes pratiques et la répression des plates-formes visées.

Pour ces raisons, je suis opposé à ces amendements.

Mme Catherine Morin-Desailly . - J'accède bien volontiers à la demande de M. le rapporteur, et je vais retirer mon amendement. Monsieur Assouline, inciter à des comportements vertueux n'est pas incompatible avec le fait de sanctionner les plates-formes qui s'enrichissent sur le dos des créateurs et des utilisateurs. Il faut agir dans toutes les directions !

Mme Monique de Marco . - Nous comprenons l'esprit qui sous-tend ces deux amendements, mais nous souscrivons aux propos de M. Assouline et nous abstiendrons afin que l'on puisse rediscuter de ce sujet.

L'amendement COM-51 rectifié est retiré.

L'amendement COM-67 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Je remercie Mme Morin-Desailly d'avoir retiré son amendement, et ceux de nos collègues qui ont accepté de faire de même, ainsi que tous ceux d'entre nous qui ont oeuvré pour parvenir à un consensus lors de nos travaux en amont, contraints du fait de la procédure accélérée engagée sur ce texte.

Les amendements rédactionnels COM-68 et COM-69 sont adoptés .

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-35 prévoit d'élargir la palette d'action de l'Arcom en lui permettant de s'adresser à tous les intermédiaires techniques mentionnés dans la décision judiciaire pour obtenir la fermeture des sites contrevenants. Il s'agit d'une mesure essentielle : avis favorable.

L'amendement COM-35 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-17 vise à rendre plus effective et légitime la procédure de blocage des sites en autorisant l'Arcom à demander au prestataire saisi les raisons de son refus : avis favorable.

M. David Assouline . - L'idée est bonne, mais la rédaction défaillante, car les services sont en réalité des fournisseurs d'accès internet (FAI).

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Il faut au contraire bien indiquer « services» plutôt que « FAI ».

M. David Assouline . - Le mot « services » n'est pas à sa place.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - À ce stade, le mot « services » nous paraît plus indiqué.

M. David Assouline . - Dans ce cas, nous nous abstenons sur cet amendement.

L'amendement COM-17 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Les amendements identiques COM-50 rectifié et COM-58 visent à créer l'« injonction dynamique ».

Le dispositif envisagé présente l'avantage de rendre la procédure de blocage des sites en théorie plus rapide, en établissant un lien direct entre l'ayant droit et le fournisseur d'accès. Cette procédure concurrence celle qui est mise en place par le même article 1 ^er pour lutter contre les « sites miroir ». Deux différences essentielles séparent cependant les deux mécanismes : d'une part, la procédure applicable aux « sites miroirs » est plus large, puisqu'elle concerne non seulement les sites identiques, mais également les sites qui reprennent les contenus de manière substantielle ; d'autre part, l'injonction dynamique fait l'économie du passage par le filtre de l'Arcom en mettant en relation directe les ayants droit et les fournisseurs d'accès.

La mise en place de l'injonction dynamique pose deux séries de problèmes : d'abord, elle vide le futur régulateur d'une extension de ses compétences, alors que l'objet même du projet de loi est de le renforcer et d'éviter que les prestataires soient submergés de demandes faites sans concertation - même dans le cas du piratage sportif de l'article 3, il revient à l'Arcom de jouer ce rôle de filtre ; ensuite, elle est juridiquement fragile, car il y a autant d'avis affirmant la parfaite validité du dispositif que d'avis contraires ! En réalité, cette procédure met les ayants droit, parties au procès initial, en position d'arbitre pour le blocage d'un site, même si l'amendement fait reposer la responsabilité sur eux en cas de dénonciation abusive. Or la jurisprudence constitutionnelle et européenne considèrent un blocage comme une limitation d'une liberté publique qu'il convient de réserver au juge judiciaire. Le rapport de l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) de mars 2021 est en réalité très ambigu et indique simplement que les seuls cas d'injonction dynamique en Europe, en Irlande, en Espagne et au Royaume-Uni sont réservés aux évènements sportifs en direct. Ce rapport souligne également l'équilibre nécessaire avec les droits et libertés - il est repris sur ce point par la jurisprudence constitutionnelle.

J'entends bien les différents arguments, mais il serait regrettable de vider dès l'origine une nouvelle et importante compétence de l'Arcom d'une partie de sa cohérence, sous le prétexte, qui n'est pas avéré, d'un manque de rapidité. Les procédures de blocage seront d'autant mieux appliquées et exécutées qu'elles paraîtront légitimes et fondées. Il faudra bien entendu dresser un bilan de l'efficacité du dispositif et éventuellement y revenir si le régulateur ne donnait pas satisfaction.

En attendant, j'émets un avis défavorable aux amendements COM-50 rectifié et COM-58.

Mme Catherine Morin-Desailly . - Il était important que nous discutions en commission de ces questions importantes afin de rendre plus efficace la mission de l'Arcom, qui devra pour cela être dotée de moyens humains et financiers plus importants. Sous le bénéfice des explications étayées de M. le rapporteur, je retire mon amendement.

Mme Laure Darcos . - Je m'inscris dans la même ligne que Mme Morin-Desailly, mais je vais maintenir mon amendement, même si l'espoir d'une issue favorable est faible... Tous les acteurs culturels ont sollicité un contrôle supplémentaire, sans pour autant critiquer ou vouloir affaiblir l'Arcom avant sa naissance. Et face à l'inquiétante réalité de ses moyens humains et financiers, c'était une manière d'avoir « ceinture et bretelles » ! Comme vous l'avez dit, monsieur le rapporteur, vous avez entendu autant d'arguments en faveur du dispositif que d'arguments contraires. Les raisonnements juridiques d'avocats m'ont convaincue du bien-fondé de cet amendement, mais je reconnais que la technicité de vos propositions visant à lutter contre le piratage des « sites miroirs » va dans le bon sens.

M. David Assouline . - Voilà le sujet par excellence où le problème réside non dans le principe des mesures, mais dans leur rédaction et leur solidité juridique. Nous allons nous abstenir, mais j'appelle les membres de la commission à travailler ensemble, d'ici à l'examen en séance publique, à une rédaction plus claire et moins sujette à interprétations. Face à l'inquiétude du monde culturel, il faut apporter une réponse juridiquement expertisée.

L'amendement COM-50 rectifié est retiré.

L'amendement COM-58 n'est pas adopté.

L'article 1 ^er est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article additionnel après l'article 1 ^er

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-41 rectifié bis prévoit la remise d'un rapport sur la « manipulation des streams ». Le secteur de la musique, que je connais bien, a failli disparaître au début des années 2 000, emporté par le piratage. Les offres d'écoute en streaming , portées par Spotify ou Deezer, même si elles sont trop peu rémunératrices, ont permis de retrouver un équilibre économique, comme David Assouline l'a indiqué. Or il est aujourd'hui menacé par des méthodes de contournement comme les abonnements d'essai ou l'utilisation des « robots ».

Il est de tradition de ne pas réserver une issue favorable aux demandes de rapport. C'est la raison pour laquelle je souhaiterais que les auteurs de cet amendement le redéposent en séance afin que la ministre puisse apporter des précisions et offrir des garanties, peut-être en lien avec une extension des pouvoirs de l'Arcom : à ce stade, demande de retrait ; sinon, avis défavorable.

Mme Céline Boulay-Espéronnier . - Je retire mon amendement et le représenterai en séance.

L'amendement COM-41 rectifié bis est retiré.

Article additionnel avant l'article 2

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-31 propose de remplacer le système issu de l'article 30 de la loi relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine de 2016 relatif à la rémunération des images stockées par les moteurs de recherche, et jamais mis en place, par le mécanisme de la gestion étendue. C'est revenir sur un très vieux débat, qui fait suite à l'adoption à l'unanimité par le Parlement de cet article, sur la proposition du rapporteur de l'époque auquel je rends hommage, M. Jean-Pierre Leleux. L'idée était alors de pousser les moteurs de recherche à rémunérer les oeuvres graphiques présentes sur Internet par un système de gestion collective obligatoire. Or les décrets d'application ne sont jamais parus - comme souvent. En effet, la Cour de justice de l'Union européenne a rendu en novembre 2016 un arrêt Soulier et Doke qui a conclu à l'incompatibilité de cette procédure avec le droit communautaire. Dès lors, le ministère de la culture a refusé de s'engager, et la situation est restée bloquée.

Cependant, l'article 12 de la directive sur les droits d'auteur du 17 avril 2019 a changé la donne, en consacrant un principe de licence collective étendue, que nous avons d'ailleurs évoqué dans la loi de programmation de la recherche pour l'utilisation d'images dans le cadre de travaux de recherche. Dès lors, une mission du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, menée par le professeur Pierre Sirinelli et achevée en novembre 2019, a estimé que la licence collective étendue, qualifiée dans son rapport de « gestion collective présumée », était adaptée à ce cas.

Cet amendement reprend les propositions de la mission. Comme il s'agit de donner enfin corps à une idée portée par le Sénat depuis 2016, je propose de lui donner un avis favorable, et je serai très intéressé par la position de la ministre sur la faisabilité de cette procédure.

L'amendement COM-31 est adopté et devient article additionnel.

Article 2

M. Laurent Lafon , président . - Je vous propose d'examiner en discussion commune les six amendements suivants, portant sur cet article ou proposant un article additionnel après lui.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Ces six amendements visent en effet à renforcer les droits voisins des entreprises de communication audiovisuelle.

L'article 2 du projet de loi vise à clarifier un état du droit assez flou sur l'agrégation, par des plateformes, des programmes des entreprises de communication audiovisuelle. Il s'agit notamment des programmes des radios, qui sont conservés sous forme de podcasts et rendus disponibles non seulement sur le site ou l'application du média, mais également à d'autres endroits, comme sur Apple Podcast. L'article précise que l'autorisation de l'éditeur est requise pour l'utilisation de ces programmes, en direct comme en différé. Cela constitue un progrès incontestable.

La combinaison des amendements identiques COM-43 rectifié bis et COM-48 rectifié bis et des amendements COM-44 rectifié bis , COM-56 rectifié, COM-49 rectifié bis et COM-57 rectifié va beaucoup plus loin que ce progrès déjà notable. Ces amendements prévoient en effet que les entreprises de communication puissent négocier des conditions légales et financières pour la reprise de leurs programmes, ce qui reviendrait à créer une très forte complexité pour l'ensemble des usagers et détruirait les agrégateurs. Plus important, ces amendements auraient pour effet de conditionner au paiement d'une redevance la diffusion, par exemple, d'une radio ou d'une télévision dans un lieu ouvert au public, comme un salon de coiffure ou un évènement retransmis par une collectivité. Concrètement, la redevance Sacem déjà acquittée serait partagée avec les auteurs, ce qui implique ou bien son augmentation, afin de maintenir le pouvoir d'achat des artistes, ou bien sa diminution pour ces derniers si elle devait rester stable.

On comprend bien l'intérêt de ces mesures pour les entreprises de communication, mais elles paraissent quelque peu dangereuses, car elles font in fine reporter la charge sur les commerces ou les collectivités. Dès lors, et sous le bénéfice de ces explications, je vous propose - surtout dans les circonstances actuelles - un avis défavorable aux amendements portant sur l'article 2, ainsi qu'aux quatre amendements susmentionnés placés en articles additionnels après l'article 2. Nous savons que Radio France est satisfaite de la rédaction actuelle de l'article 2.

Les amendements COM-43 rectifié bis et COM-48 rectifié bis ne sont pas adoptés.

L'article 2 est adopté sans modification.

Les amendements COM-44 rectifié bis, COM-56 rectifié, COM-49 rectifié bis et COM-57 rectifié ne sont pas adoptés.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-33 rectifié vise à imposer aux plateformes une négociation et la conclusion d'un accord avec les éditeurs et les agences de presse pour faire respecter les droits voisins - sujet cher à notre commission.

Il est porté par l'auteur de la loi du 23 juillet 2019 sur les droits voisins, notre collège David Assouline, et fait suite à la table ronde organisée par notre commission le 14 avril dernier, et qui fut consternante, tant elle a révélé à la fois les fractures entre les éditeurs, ceux-ci et les agences de presse, et l'absence de volonté de la part des plateformes de respecter le cadre européen et national. Depuis le début, Google en particulier n'a de cesse de jouer sur les divisions de la profession et d'espérer la retraite « en rase campagne » d'une presse épuisée et encore plus fragilisée par la crise pandémique.

Dès lors, je comprends bien la volonté de notre collègue de marquer notre souveraineté juridique. Le dispositif proposé s'inspire du modèle observé en Australie, un pays qui a su faire bloc et finalement obtenir des concessions significatives des plateformes. Je ne suis pas certain que le fait d'imposer la conclusion d'un accord soit totalement compatible avec le droit européen, mais il me semble important d'adresser dès l'examen au Sénat un message fort aux plateformes, qui est celui de notre cohésion. Avis favorable, donc.

M. David Assouline . - J'avais hier encore les représentants de l'Alliance de la presse au téléphone. Voilà plusieurs années que la loi permettant une rémunération a été adoptée, et que Google joue la montre et le bras de fer. Il a dit qu'il estimait que c'était aux éditeurs de le rémunérer et que, s'il donnait, il le ferait comme bienfaiteur. Mais il y a un élément nouveau : dans l'accord, il a reconnu le droit voisin - même si les montants sont dérisoires. On attend les conclusions de l'Autorité de la concurrence. Je n'ai pas déposé d'amendement sur les agences de presse, qui se sentent lésées, car je ne veux pas que nos débats servent Google dans le contentieux qu'elles ont avec lui. Nous avons misé sur la confiance, peut-être à tort. Mon amendement propose de discuter globalement. Si on n'y arrive pas, ce sera l'État qui prendra la main, avec des sanctions à la clef. Merci de votre soutien : cet amendement pèsera dans le débat.

Mme Catherine Morin-Desailly . - Je soutiens cet amendement, sur la base de l'analyse proposée par le rapporteur. Désormais, des textes européens contraignent les plateformes, mais ce sont des géants, et elles peuvent se permettre de botter en touche et de refuser les réformes. D'où l'importance d'envoyer des signaux forts.

M. Laurent Lafon , président . - Cet amendement avait été annoncé dès la table ronde.

L'amendement COM-33 est adopté et devient article additionnel.

Article 3

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-12 fait acte de jacobinisme judiciaire ! Il prévoit de centraliser le contentieux du piratage des retransmissions sportives auprès du tribunal judiciaire de Paris. Avis favorable.

L'amendement COM-12 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Les amendements identiques COM-1 rectifié bis et COM-13 proposent de substituer un délai de douze mois maximum à la notion de saison sportive. Chaque discipline a une temporalité différente, et la pandémie a bouleversé certains championnats... Avis favorable.

Les amendements COM-1 rectifié bis et COM-13 sont adoptés.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Les amendements identiques COM-2 rectifié bis et COM-16 sont en discussion commune avec l'amendement COM-14 . Ils portent sur la notion de délai utile. Cette notion a été abandonnée dans la rédaction de cet article alors qu'elle figurait dans la proposition de loi visant à démocratiser le sport. Il s'agit d'une précaution juridique prise à la demande du Conseil d'État qui n'avait, par définition, pas pu examiner la proposition de loi.

La notion de délai utile est peu opérante car elle ne détermine pas de délai particulier et que rien ne vient assurer son effectivité. Personne n'est chargé de vérifier que le délai pris par le juge sera réellement adapté à la situation. On comprend bien l'idée de ces amendements, qui visent à obtenir une ordonnance dans un délai qui permettra de l'appliquer au mieux. Cependant, une recherche menée avec les services de la Hadopi a permis d'établir que la notion de délai utile n'existait pas dans notre droit. Lorsque le juge est contraint par un délai, celui-ci est toujours déterminé précisément par la loi. En imposant une obligation floue au juge, ces amendements introduisent une insécurité juridique regrettable. Mes échanges avec la Hadopi avaient d'ailleurs abouti à la conclusion qu'il valait mieux ne pas s'engager dans cette voie, sauf à vouloir prendre le risque d'une annulation par le juge constitutionnel, qui pourrait concerner tout ou partie de l'article. Si je partage donc l'objectif des auteurs de ces amendements, je suis obligé de leur demander de les retirer. À défaut, je donnerai un avis défavorable.

M. Claude Kern . - Je retire l'amendement COM-2 rectifié bis .

L'amendement COM-2 rectifié bis est retiré.

M. Michel Savin . - Je retire l'amendement COM-16.

L'amendement COM-16 est retiré.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM- 14 permet de dissuader un peu plus les intermédiaires techniques de ne pas appliquer les notifications de l'Arcom. Ces derniers devront se justifier auprès de l'Arcom pour leur éventuelle inaction, ce qui ne manquera pas de nuire à leur réputation. Avis favorable.

L'amendement COM-14 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-38 rectifié prévoit d'étendre le champ d'application de l'ordonnance dynamique à l'ensemble des intermédiaires techniques. Cet élargissement devrait permettre d'améliorer encore l'efficacité du dispositif de l'article 3 pour lutter contre le piratage des retransmissions sportives. Avis favorable.

L'amendement COM-38 rectifié est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Même avis sur l'amendement COM-39 rectifié, par coordination.

L'amendement COM-39 rectifié est adopté.

L'amendement rédactionnel COM-70 est adopté.

L'article 3 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 4

L'article 4 est adopté sans modification.

Article 5

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-71 rectifié vise à calquer la composition de l'Arcom sur celle du CSA, avec un président nommé par le Président de la République dans les conditions déterminées par l'article 13 de la Constitution, et six membres nommés par le Parlement, à parité entre le Président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat.

Compte tenu de la réalité de la charge de travail que cela représente, la présence de deux magistrats pour exercer la compétence de la réponse graduée dévolue aujourd'hui à la Hadopi n'est souhaitée ni par cette dernière ni par le CSA. En outre, dans son avis, le Conseil d'État a précisé que la présence de magistrats pour exercer cette compétence ne constituait pas une exigence constitutionnelle.

Mon amendement prévoit donc de confier la mission d'exercer la riposte graduée à l'un des membres de l'Arcom, que l'Autorité aurait pour mission de désigner parmi ses membres, ayant une compétence juridique. Le deuxième alinéa de l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit, en effet, que les six membres désignés par le Parlement le sont en fonction « de leurs compétences en matière économique, juridique, technique ou de leur expérience professionnelle dans le domaine de la communication ». Or l'expérience montre que les présidents des assemblées ont régulièrement choisi de nommer des membres ayant une compétence juridique affirmée qui pourrait les amener à exercer la compétence de la riposte graduée.

M. David Assouline . - Pouvons-nous mettre cet amendement en discussion commune avec l'amendement COM-18 ?

M. Laurent Lafon , président . - Oui, d'autant plus que l'adoption de l'amendement du rapporteur rendrait ce dernier sans objet.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-18 donne un pouvoir de nomination des deux membres de l'Arcom issus du Conseil d'État et de la Cour de cassation au Parlement. Il effectue, en outre, une coordination afin de rappeler que le Président de l'Arcom sera soumis à la procédure de désignation prévue par l'article 13 de la Constitution. Cette rédaction ne revient pas vraiment sur la perte d'influence du Parlement, puisque les présidents des assemblées nommeraient toujours deux membres de moins qu'aujourd'hui. Avis défavorable, donc.

M. David Assouline . - Je me bats depuis que nous examinons ce texte pour que le Parlement ne perde pas en influence dans les nominations. Revenir à neuf ne changerait rien - et le CSA nous dit que ce ne serait pas utile. Le président du CSA est favorable à ces deux nominations de membres du Conseil d'État et de la Cour de cassation, et propose pour résoudre le problème qu'elles soient effectuées par le Parlement. L'amendement du rapporteur tend au même but, en précisant qu'il faut nommer un magistrat. J'amenderai le mien en ce sens.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Nous partageons le même objectif, en effet. Le Conseil d'État a spécifié qu'il n'y avait aucune obligation constitutionnelle. Le président du CSA, M. Roch-Olivier Maistre, est fermement attaché au nombre de sept membres. Pensons aussi à l'avenir de ce texte : il sera examiné à l'Assemblée. D'ici-là, nous trouverons une façon de cheminer ensemble vers le bon résultat.

M. Laurent Lafon , président . - À ce stade, il est important d'affirmer le principe de la désignation par les présidents des deux chambres de trois représentants. Nous connaissons l'opinion du président du CSA ; nous n'avons pas encore entendu la ministre. Prendre une position au stade de la commission ouvrira le débat.

L'amendement COM-18 n'est pas adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Compte tenu de la réécriture complète de l'article 5, il convient de transformer l'amendement COM-36 en sous-amendement de l'amendement COM-71 rectifié, en précisant qu'il supprime l'alinéa 7 de l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986. À cette condition, avis favorable à cet amendement, qui supprime la limite d'âge de 65 ans pour devenir membre de l'Arcom. En effet, être membre de l'Arcom n'est pas une rente de situation. Si l'on veut des personnalités qualifiées, il est évident qu'elles n'ont pas grand intérêt à siéger tant qu'elles occupent des positions importantes de cadres en entreprise. Or des personnes ayant une expérience très importante peuvent être particulièrement utiles, sans avoir nécessairement atteint un âge avancé.

M. David Assouline . - Vous avez décrit ce qu'est une rente de situation ! Cela commence à bien faire, ce qu'on constate dans les nominations en général. Les personnes à la fleur de l'âge, encore cotées sur le marché, n'ont aucune raison d'aller dans ces instances : elles gagnent bien mieux ailleurs. Quand elles ont plus de 65 ans, elles peuvent y aller, ayant fait leur carrière. Donc, c'est une instance faite pour les personnes âgées ! Beaucoup d'entre nous, au Parlement, approchent de cet âge, et pourraient songer que cela leur offre encore quelques perspectives... Pour ma part, je m'en tiens aux principes. À mon sens, participer à ces instances est aussi un risque professionnel, un don de soi. Certains, dans la vie, prennent un peu de risques quand ils veulent avoir des carrières plus importantes, et il n'est pas normal que, pour les instances de régulation, pour les autorités indépendantes, pour les hauts postes de l'État, on accumule les parachutes, bien au-delà de ce qui existe pour le reste de la société.

L'amendement COM-36, ainsi modifié, est adopté.

L'amendement COM-71 rectifié, ainsi sous-amendé, est adopté.

L'article 5 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 6

L'article 6 est adopté sans modification.

Article 7

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-72 supprime l'alinéa 6, car celui-ci se réfère à une mission de l'Arcom dans l'évaluation de l'efficacité des mesures de protection des oeuvres qui ne figure pas dans le présent projet de loi. Je propose donc de supprimer cette référence inutile.

L'amendement COM-72 est adopté.

L'article 7 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article additionnel après l'article 7

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'attribution à l'une des sociétés de l'audiovisuel public du titre de référente en matière de sport aurait pour conséquence d'exclure les autres. Pourquoi, par exemple, privilégier France Télévisions en citant France 3 au détriment de Radio France et de France Bleu ? L'attribution de cette nouvelle mission sans définir les moyens correspondants pose par ailleurs une autre question relative au financement. Je préfère inscrire dans la loi la préservation d'une chaîne consacrée dans la journée à la jeunesse et précisant que les programmes en soirée pourraient être consacrés à des retransmissions culturelles ou sportives. Avis défavorable à l'amendement COM-29 , par conséquent.

M. David Assouline . - Ce n'est pas contradictoire, et je ne comprends pas pourquoi l'avis est défavorable. Dire qu'un service édite et diffuse des programmes éducatifs et culturels à destination de la jeunesse, c'est rétablir la vocation de France 4, et cela n'empêche pas de diffuser des programmes culturels et sportifs le soir. Puisqu'il s'agit avant tout d'une bataille politique, autant dire que notre pays a besoin d'une chaîne consacrée à la jeunesse et aux programmes éducatifs. Peut-être préférez-vous faire adopter votre amendement... Ce n'est pas grave, du moment qu'il va dans le même sens !

L'amendement COM-29 n'est pas adopté.

Article 8

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-22 concerne toujours l'offre de programmes destinés à la jeunesse. Ce n'est pas le CSA ou l'Arcom qui ont mission de définir la ligne éditoriale des chaînes mais le cahier des charges de France Télévisions. Par ailleurs, consacrer une chaîne entière aux programmes jeunesse aurait un coût important, sans assurer une audience correspondante, notamment en soirée. C'est pourquoi, même si je partage l'objectif de préserver une chaîne consacrée à la jeunesse, j'ai fait le choix de modifier la disposition relative au cahier des charges, afin de prévoir qu'un service de France Télévisions est consacré à des programmes jeunesse de 6 heures à 20 heures sans publicité. Avis défavorable, donc.

M. David Assouline . - C'est une rupture d'explication ! Vous dites que c'est viable uniquement si la culture et le sport sont diffusés le soir. Nous n'avons jamais pensé cela. Le Gouvernement dit que ce n'est pas viable économiquement. C'est faux, et je pourrais le démontrer, parce que j'ai les chiffres ! À partir du moment où les émissions jeunesse n'ont pas le droit à la publicité, quand elles vont migrer sur France 3 et ailleurs, elles vont prendre la place de programmes qui généraient des recettes publicitaires. Cette décision de suppression va donc enlever des recettes à France Télévisions, et non en rajouter. Je vous demande de ne pas verser dans ce type d'argumentation du Gouvernement pour justifier la suppression de cette chaîne.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Nous sommes d'accord sur l'objectif, mais ne nous trompons pas de cible ! J'ai donné l'ensemble des explications. L'article 8 vise, à l'alinéa 1, l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 : ce n'est pas au CSA ou à l'Arcom de définir la ligne éditoriale des chaînes.

Mme Catherine Morin-Desailly . - Le cahier des charges de France Télévisions est défini à partir de la convention d'objectifs et de moyens dont nous avons à discuter, et à partir d'une loi audiovisuelle qui énonce un certain nombre de présupposés. Or nous sommes privés de cette discussion. Nous sommes donc obligés de nous raccrocher à ce texte pour préserver l'essentiel des missions de l'audiovisuel public. Comme il est réduit comme peau de chagrin, nous sommes obligés d'être dans le bricolage. Je rappelle néanmoins que c'est le législateur qui définit, à travers la loi audiovisuelle, ce que doit être le contenu des missions de l'audiovisuel. Parmi ces missions, il y a bien l'éducation pour la jeunesse.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Nous partageons le même objectif.

M. Laurent Lafon , président . - Et la même impatience à modifier la loi sur ce point. Veillons simplement à le faire au bon endroit.

L'amendement COM-22 n'est pas adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-34 doit permettre à l'Arcom de modifier la numérotation TNT afin de favoriser des blocs thématiques. C'est une modification nécessaire pour s'assurer que le régulateur pourra effectivement réorganiser la numérotation en cas de disparition de chaînes. Avis favorable.

L'amendement COM-34 est adopté.

L'article 8 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article additionnel après l'article 8

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-73 fixe un principe général d'accès aux données d'usage des éditeurs sur leurs programmes, qu'ils soient consommés par des utilisateurs depuis les boxes Internet des opérateurs ou depuis des plateformes numériques tierces. Le secteur audiovisuel est en effet marqué par une très forte croissance des usages non linéaires et l'individualisation des modes de consommation de la télévision. La télévision de rattrapage peut ainsi représenter jusqu'à 25 % de l'audience d'un programme, notamment sous l'impulsion des offres triple play des distributeurs, premier mode de réception de la télévision depuis 2017.

Dans ce contexte, l'accès des éditeurs de télévision aux données d'usage des contenus, par exemple l'historique des programmes visionnés par un usager depuis une box Internet, est une condition indispensable au maintien d'un lien direct entre les éditeurs et leurs publics, sous peine de voir les chaînes devenir de simples producteurs ou fournisseurs de programmes, sans capacité de proposer une offre cohérente et éditorialisée.

Les données d'usage donnent en effet accès aux éditeurs à une connaissance fine de leur public. Force est de constater aujourd'hui que l'accès à ces données est cependant extrêmement limité, souvent contesté par les distributeurs, et ne prospère le cas échéant que par la voie de négociations très difficiles - les distributeurs ayant tout intérêt à conserver cette donnée à leur profit, alors même qu'elle n'existerait pas sans les contenus des éditeurs de services audiovisuels.

Mon amendement vise donc à créer un cadre juridique prévoyant que les distributeurs font droit aux demandes des éditeurs de services de communication audiovisuelle visant à assurer l'accès de ces derniers aux données relatives à la consommation de leurs programmes.

L'amendement COM-73 est adopté et devient article additionnel.

Article 9

L'article 9 est adopté sans modification.

Articles additionnels avant l'article 10

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-19 vise à permettre à l'Arcom de mieux faire respecter l'obligation légale de retransmission en clair des événements d'importance majeur. Le CSA m'a confirmé qu'il avait déjà des outils pour faire respecter les dispositions du décret et que son pouvoir de sanction s'appliquait déjà. Il précise par ailleurs qu'il n'a pas eu l'occasion d'en faire usage jusqu'à présent. Avis défavorable, donc.

M. David Assouline . - J'ai longuement travaillé à un rapport il y a quelques années, à la demande du Gouvernement. J'avais conduit des dizaines d'auditions. J'attends toujours le décret - alors que, depuis quatre ans, le Gouvernement dit qu'il est complètement d'accord. J'avais fait observer qu'il fallait donner plus de pouvoir au CSA, comme celui-ci le disait lui-même. Il y a eu une fois un événement majeur, pour lequel aucune chaîne en clair ne s'est porté acquéreur.

M. Laurent Lafon , président . - Lequel ?

M. David Assouline . - Un championnat du monde de handball. Je vais retirer cet amendement pour vérifier ce que vous avez dit sur le CSA.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - La confiance n'exclut pas le contrôle...

M. David Assouline . - Je veux simplement savoir ce qui s'est passé depuis.

L'amendement COM-19 est retiré.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-20 crée une instance permanente de concertation entre sport et audiovisuel, réunissant des représentants des fédérations, des ligues et des éditeurs et distributeurs de services de télévision et de radio, sous l'égide de l'Arcom. Cet amendement pourrait davantage trouver sa place dans la loi visant à démocratiser le sport en France, à l'issue d'une concertation avec les intéressés. Avis défavorable.

M. David Assouline . - Pourquoi donc ? Incroyable ! C'est une proposition de mon rapport, que j'ai formulée après avoir auditionné pendant trois mois toutes les fédérations et les ligues de tous les sports qui existent en France. Je ne vois pas pourquoi cela figurerait dans une autre loi puisque celle-ci porte sur l'Arcom. J'étais sûr que vous soutiendriez cet amendement, je suis très surpris.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'objectif est louable mais, sans faire injure au travail que vous avez fait, la proposition n'est peut-être pas totalement mûre. Par exemple, pourquoi le Comité national olympique et sportif français ne figure-t-il pas, alors qu'il édite une chaîne qui diffuse des programmes sportifs ?

M. David Assouline . - Il n'est aucunement exclu.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Il n'est pas mentionné, en tous cas.

M. David Assouline . - Si c'est le problème, vous savez très bien que vous pouvez sous-amender mon amendement, ou même m'appeler pour que je le modifie. Il y a donc un autre sujet, et j'aimerais qu'on joue cartes sur table. Si certaines fédérations vous ont appelé en disant qu'elles ont des relations directes, et qu'elles ne souhaitent pas voir tous les autres sports les embêter dans la négociation, et que vous leur cédez, ce n'est pas bien.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Il faut poursuivre les échanges avec les fédérations : on a tôt fait de dire qu'elles pensent ou disent ceci ou cela...

L'amendement COM-20 n'est pas adopté.

Article 10

L'article 10 est adopté sans modification.

Articles additionnels après l'article 10

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-78 simplifie la procédure contradictoire autour des études d'impact que l'Arcom aura élaborées sur le fondement de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 : c'est ce qu'on peut appeler un reboulonnage du dispositif.

L'amendement COM-78 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-74 , très important, reconnaît la possibilité à l'Arcom de prolonger une seconde fois pour cinq ans les autorisations d'émettre des télévisions numériques, nationales et locales. C'est un objectif d'intérêt général concernant la préservation de la plateforme TNT. La prolongation de ces autorisations doit permettre de préserver la couverture territoriale, la diversité de l'offre et le pluralisme des programmes et de favoriser les investissements dans la création audiovisuelle. Donner de la visibilité à la plateforme TNT jusqu'à 2028 n'est pas un vain objectif : l'arrivée de l'échéance, en 2023, de plusieurs autorisations d'émettre, nous y presse.

L'amendement COM-74 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-76 garantit la visibilité et l'accessibilité de l'offre d'informations régionales locales de France 3 et des coopérations éditoriales entre les réseaux de France 3 et France Bleu. C'est aussi un reboulonnage, qui nous est demandé avec insistance, et qui permet de garantir sur la TNT une visibilité des programmes régionaux et locaux de France 3.

L'amendement COM-76 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-77 concerne la distribution des chaînes du service public. Il s'agit du procédé « must carry », qui désigne la mise à disposition gratuite de leur service par les éditeurs. Les distributeurs sont soumis à diverses obligations, telles que la mise à disposition des programmes destinés aux personnes sourdes et malentendantes. Le CSA a fréquemment relevé une reprise parcellaire ou dégradée par les diffuseurs d'accès Internet du flux d'accessibilité à destination des personnes handicapées. Il s'agit de renforcer les modalités du « must carry ».

L'amendement COM-77 est adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-75 actualise le plafond de concentration pour la radio analogique prévu par l'alinéa 1 ^er de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986, actuellement fixé à 150 millions d'habitants, pour le porter à 160 millions d'habitants. Je prévois aussi une indexation tous les cinq ans sur l'évolution de la population française.

L'amendement COM-75 est adopté.

M. Laurent Lafon , président . - Les amendements COM-42 rectifié bis , COM-61 , COM-45 rectifié et COM-46 rectifié sont en discussion commune.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Le sixième alinéa de l'article 41 de la loi de 1986 prévoit que les chaînes TNT locales appartenant à un même groupe ne peuvent pas couvrir plus de 12 millions d'habitants. Cette disposition fait obstacle au développement de réseaux de chaînes d'information locale sur l'ensemble du territoire alors que de tels réseaux participent à la diversité des sources d'information et à l'animation de la vie locale. Ce seuil de 12 millions date de 2004, une époque où la télévision par voie hertzienne était prépondérante. Il n'est plus adapté à la situation actuelle, où prédomine la diffusion des chaînes locales hertziennes par les distributeurs de services en IPTV. Cet amendement propose donc de porter ce seuil de 12 à 30 millions, afin de permettre à un même réseau de couvrir l'ensemble des métropoles du territoire et de pérenniser un modèle de chaînes locales d'information.

M. David Assouline . - Pour éclairer nos débats : quels sont les diffuseurs qui défendent cela ? Les auteurs de ces amendements peuvent-ils nous dire quels sont les éditeurs qui pourraient passer à ce seuil ? BFM ? CNews ?

M. Laurent Lafon , président . - Je ne suis pas sûr que derrière chaque amendement se cache un diffuseur...

M. David Assouline . - Bien sûr que si ! Et j'aime voter en toute clarté. Le rapporteur évoque les chaînes locales. Celles-ci ne demandent pas une extension des seuils de concentration, puisqu'elles sont écrasées par les gros. Elles demandent, à l'inverse, à être protégées. Les grands groupes ont des chaînes locales partout, qui écrasent toutes les petites télévisions et radios locales. Et ils devraient avoir cette autorisation ? Pour les écraser ? Au nom des chaînes locales, on nous propose un amendement qui va écraser les chaînes locales... Attention ! Votez les yeux ouverts ! Cet amendement vient servir les grands groupes, pas les chaînes locales.

Mme Céline Boulay-Espéronnier . - C'est une question d'égalité territoriale : il n'y a pas de raison que certains habitants reçoivent des chaînes que d'autres ne reçoivent pas. Nous aurons le débat en séance.

M. David Assouline . - Et il sera musclé !

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Les amendements COM-61, COM-45 rectifié et COM-46 rectifié établissent une contrainte de 80 % de programmes originaux pour justifier le relèvement du plafond de 12 millions. Une telle contrainte serait aisément supportable pour un réseau de chaînes locales d'information, comme celui de BFM, mais elle pourrait poser des problèmes pour d'autres types de réseaux, comme par exemple un réseau de chaînes culturelles ou généralistes qui auraient besoin de réaliser des achats de stocks de programmes. Avis favorable à l'amendement COM-42 rectifié bis , et défavorable sur les amendements COM-61, COM-45 rectifié et COM-46 rectifié.

L'amendement COM-42 rectifié bis est adopté et devient article additionnel.

L'amendement COM-61 est retiré.

Les amendements COM-45 rectifié et COM-46 rectifié ne sont pas adoptés.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-59 prévoit de décliner aux territoires d'outre-mer l'obligation faite aux distributeurs de respecter la numérotation logique des services de télévision sur le territoire métropolitain. Il est indispensable d'élargir l'application de la numérotation logique en outre-mer pour préserver l'accès aux chaînes du service public. Avis favorable.

L'amendement COM-59 est adopté, et devient article additionnel.

Article 11

L'article 11 est adopté sans modification.

Article additionnel avant l'article 12

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-21 a pour objet de donner la possibilité aux organismes de gestion collective de saisir l'Arcom du non-respect, par les éditeurs et distributeurs de services, de leurs obligations légales et réglementaires, au même titre que les organisations représentatives du secteur ou les associations y ayant intérêt. L'article 42 de la loi de 1986 prévoit déjà une large gamme de parties habilitées à saisir le CSA. Cet amendement est donc satisfait. D'une part, parmi les organismes en cause, figurent « les organisations professionnelles et syndicales représentatives du secteur de la communication audiovisuelle ». C'est à ce titre qu'un organisme de gestion collective comme la Société des auteurs et compositeurs a déjà fait jouer cet article 42, ainsi qu'a pu le confirmer le Conseil d'État dans une décision du 23 avril 1997. D'autre part, une autre jurisprudence récente du Conseil d'État du 7 février 2017 a relativisé la portée de la liste établie à l'article 42. Dorénavant, toute personne qui dénonce un comportement d'un opérateur portant atteinte à ses intérêts a qualité pour demander au CSA de faire usage de son pouvoir de mise en demeure. En conséquence, il semble assuré que les organismes de gestion collective ont dorénavant toute faculté pour saisir le CSA, et demain l'Arcom. Avis défavorable.

M. Laurent Lafon , président . - L'auteur de l'amendement veut-il nous dire qui est derrière ?

M. David Assouline . - Sans problème ! J'ai eu la discussion avec les organisations représentatives des auteurs. C'est dans ce dialogue qu'ils ont demandé que ce soit spécifié - et ils n'auraient aucune raison de le faire si c'était déjà possible. Ils veulent que ce soit dans la loi parce qu'on leur a souvent signifié qu'il n'y avait pas besoin de les consulter.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Je vous propose que l'amendement soit redéposé en séance, pour que la ministre nous éclaire.

M. David Assouline . - Pourquoi pas ? Vous nous dites que vous avez besoin de temps. Moi, je sais qui vous dit non, qui est contre : ceux qui ne veulent pas que les auteurs soient autour de la table.

M. Laurent Lafon , président . - Pas de procès d'intention !

M. David Assouline . - Certains producteurs, certains éditeurs...

M. Laurent Lafon , président . - Monsieur Assouline, c'est moi qui préside cette réunion ! Je vous demanderais de bien vouloir prendre la parole seulement lorsque je vous la donne.

L'amendement COM-21 n'est pas adopté.

Article 12

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-28 permet à l'autorité de régulation d'appliquer, sans être contestée, le retrait ou la résiliation de l'autorisation d'un service lorsque celui-ci aura diffusé un programme présentant des propos d'incitation à la haine. Sans doute, une chaîne particulière est-elle visée.

M. David Assouline . - Pas du tout.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - La notion reste d'ailleurs assez floue à ce stade : la liberté d'expression existe dans notre pays, et les chaînes sont astreintes à un devoir de maîtrise de leur antenne, comme certaines décisions récentes du CSA l'ont montré. Avis défavorable.

M. David Assouline . - Dans ce domaine comme dans d'autres, nous allons essayer de dialoguer d'ici la séance, parce que nous ne nous comprenons pas. Vous remettez en cause la formulation « incitation à la haine », alors que ce n'est pas l'objet de mon amendement. Cette formulation existe, et figure par exemple dans la contractualisation entre le CSA et CNews. Je demande simplement que le CSA puisse sanctionner plus directement en cas d'incitation à la haine. Le président du CSA nous a dit que leur réaction prenait du temps, ce qui remet en cause son efficacité même. En cas d'incitation caractérisée à la haine, il doit pouvoir agir sans être empêché. Je n'ai pas nommé de chaîne : cela peut arriver à tout le monde.

L'amendement COM-28 n'est pas adopté.

L'article 12 est adopté sans modification.

Article 13

L'article 13 est adopté sans modification.

Articles additionnels après l'article 13

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-37 confie au CSA et, demain, à l'Arcom, la mission de veiller au respect, par les éditeurs et les distributeurs, des droits de propriété intellectuelle pour les oeuvres diffusées sur les services. Le CSA exerce déjà, en réalité, une mission sur le respect des droits d'auteur, d'ailleurs renforcée par l'ordonnance du 20 décembre 2020. L'article 42 de la loi de 1986 en constitue d'ailleurs la preuve. Aussi, il ne me paraît pas utile de compléter les missions du futur régulateur avec une mission définie de manière aussi large et dont on peine à mesurer les conséquences en termes d'organisation pour le nouveau régulateur. Avis défavorable.

M. David Assouline . - J'argumenterai en séance.

L'amendement COM-37 n'est pas adopté.

M. Laurent Lafon , président . - Les amendements COM-60 rectifié et COM-47 rectifié sont en discussion commune.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-60 rectifié résulte d'une recommandation formulée par le CSA qui lui permet de faire évoluer de façon plus souple les conventions conclues avec les éditeurs. Ainsi, l'Arcom pourra modifier, par une décision motivée, les obligations liées à la programmation de service dès lors que le format de la chaîne n'est pas remis en cause et que la modification est compatible avec l'intérêt du public. Avis favorable.

L'amendement COM-47 rectifié, lui, aurait pour effet d'amoindrir significativement la portée des appels d'offres du CSA, puisque les termes de l'autorisation pourraient être aisément modifiés en cours d'application. Par ailleurs, on a du mal à cerner le motif d'intérêt général qui pourrait être invoqué pour justifier les modifications apportées à l'autorisation. Avis défavorable.

L'amendement COM-60 rectifié est adopté, et devient article additionnel.

L'amendement COM-47 rectifié n'est pas adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-79 est important, puisque le 1 ^er alinéa de l'article 42-3 a été complété en 2016 afin de prévoir que le CSA ne pourra agréer une modification du contrôle direct ou indirect de la société titulaire d'une autorisation intervenant dans un délai de cinq ans à compter de cette délivrance, sauf en cas de difficultés économiques. Cette disposition visait à lutter contre la spéculation sur les reventes de fréquences. En 2016, dans son rapport au nom de notre commission de la culture, notre collègue Catherine Morin-Desailly s'était interrogée sur la nécessité « d'adopter une disposition générale qui pourrait avoir pour conséquence de bloquer les décisions économiques qui ne relèvent pas de démarches spéculatives ». Ce risque apparaît aujourd'hui réel, dans un contexte marqué par une restructuration du secteur des médias provoquée par une montée en puissance irrésistible des plateformes numériques américaines. Dans ces conditions, mon amendement modifie la rédaction du 1 ^er alinéa de l'article 42-3 en excluant explicitement du dispositif les sociétés qui auraient déjà exploité des autorisations d'émettre, en application de l'article 30-1, pour un même service que celui nouvellement autorisé. Cette distinction doit permettre de différencier les reventes spéculatives des décisions industrielles structurantes.

L'amendement COM-79 est adopté, et devient article additionnel.

Article 14

L'article 14 est adopté sans modification.

Article 15

L'article 15 est adopté sans modification.

Article 16

L'article 16 est adopté sans modification.

Article 17

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-52 rectifié supprime cet article. Je trouverais regrettable de supprimer cette disposition par ailleurs fortement limitée dans sa portée, suite à l'avis du Conseil d'État, car elle organise un embryon de protection de notre patrimoine audiovisuel - un objectif que nous ne pouvons que partager. Avis défavorable, donc.

L'amendement COM-52 rectifié n'est pas adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-27 insère des dispositions spécifiques pour la vente d'oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles à des acquéreurs situés hors de l'Union européenne. Le dispositif proposé est ambitieux et doit se lire en complémentarité de l'amendement COM-25 du même auteur et concernant les acquéreurs situés dans l'Union européenne. J'ai peur que les mesures très contraignantes proposées dans cet amendement ne se heurtent aux remarques du Conseil d'État et au respect des droits de propriété des producteurs. Il s'agit d'une réelle limitation de leurs droits patrimoniaux, qui ne me paraît pas conforme aux règles de droit. Avis défavorable.

M. David Assouline . - Dommage, là encore, qu'on n'ait pas discuté avant cette réunion, car je pensais que nous étions d'accord sur le fond. S'il existe de telles dispositions dans la loi, c'est parce qu'il y a un risque, que le Gouvernement a apprécié, de voir céder des oeuvres sous forme de catalogues. Si un tel catalogue était cédé, par exemple, à des Chinois qui voudraient valoriser un seul titre, ils pourraient laisser mourir les autres - notre patrimoine nous échapperait. Le Gouvernement a donc souhaité légiférer. Le Conseil d'État a dit qu'il allait trop loin, et préconisé un dispositif insignifiant. Je reviens à quelque chose de plus contraignant. Je pensais être soutenu : tout le secteur dit que c'est nécessaire. On me dira qu'il y a un problème avec l'Europe. Mais nous venons de lever une telle objection pour poser un débat. Je vous demande donc de soutenir cet amendement pour que le débat ait lieu, qu'on entende ce que dit le Gouvernement et pour montrer que nous sommes attachés à notre patrimoine artistique. Je pensais que toute la commission me soutiendrait... Mais je constate que vous avez encore fait l'objet d'intervention d'acteurs voulant avoir la possibilité de vendre à qui ils veulent. On ne peut pas leur donner raison !

M. Laurent Lafon , président . - Il n'est pas besoin, pour chaque amendement, de faire référence à d'éventuelles pressions.

M. David Assouline . - Pourquoi ?

M. Laurent Lafon , président . - D'abord, car ce n'est pas nécessairement vrai. Ensuite car cela ne crédibilise pas le travail de chacun d'entre nous.

M. David Assouline . - Moi, je dis à chaque fois qui m'inspire tel ou tel amendement. Et je dirai à chaque fois, pour les autres, d'où ils viennent.

L'amendement COM-27 n'est pas adopté.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-25 remplace l'ensemble de l'article par un mécanisme d'autorisation préalable pour les ventes d'oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles à une personne non soumise aux obligations d'exploitation suivie et résidente de l'Union européenne. C'est le même problème que pour l'amendement précédent, avec lequel on ne distingue d'ailleurs pas de différence : le dispositif reprend pour l'essentiel, mais en le durcissant, celui prévu dans l'avant-projet de loi que le Conseil constitutionnel a jugé très sévèrement. Dès lors, et pour les mêmes raisons de droits patrimoniaux, avis défavorable.

L'amendement COM-25 n'est pas adopté.

M. Laurent Lafon , président . - Les douze amendements suivants sont en discussion commune.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Les amendements identiques COM-53 rectifié et COM-7 sont satisfaits par mes deux amendements COM-80 et COM-81 . En ce qui concerne la nationalité les productions, elles sont en réalité déjà françaises. On aboutirait un doublon et l'article serait moins clair. Demande de retrait.

Mme Catherine Morin-Desailly . - Je retire l'amendement COM-53 rectifié.

Mme Laure Darcos . - Je retire l'amendement COM-7.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Les amendements identiques COM-8 et COM-54 rectifié remplacent le délai de six mois entre la déclaration et la vente prévue des oeuvres par un décret en Conseil d'État qui préciserait cette durée et le contenu de la notification. Il serait regrettable de renvoyer au Conseil d'État un délai que j'ai proposé de fixer dans la loi même si je comprends le souci des auteurs de ne pas trop perturber la vie des affaires des vendeurs, j'observe que la durée de six mois peut-être réduite puisque le ministre doit se prononcer dans un délai de trois mois. Je suis d'ailleurs persuadé que l'intérêt de tous sera de limiter au maximum ce délai, sauf dans les cas les plus complexes qui mériteraient certainement un peu de temps. Avis défavorable, donc.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-26 apporte une clarification technique sur l'identité du bénéficiaire de l'opération de cession. Il s'agit d'une bonne idée, mais il me semble que mon amendement COM-82 suffit à clarifier le texte. Retrait, ou avis défavorable. L'amendement COM-9 , qui fait suite à l'amendement COM-8 du même auteur, remplace le délai de trois mois au terme duquel le ministre doit se prononcer par un délai fixé par décret. Mon analyse va dans le même sens, mais il est regrettable de renvoyer au décret ce qui relève de la loi. Par ailleurs, je suis persuadé que tout le monde aura intérêt à agir avec toute la célérité souhaitable. Avis défavorable, donc.

L'amendement COM-10 renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de fixer le délai dans lequel la Commission de protection de l'accès aux oeuvres se prononce à compter de sa saisine. Un délai de trois mois ne peut être retenu pour la cession d'une seule oeuvre et est contraire à la pratique des affaires pour un catalogue complet. Un palier pourrait être envisagé : quinze jours pour la cession d'une seule oeuvre, et un mois pour la cession de plus de deux oeuvres. Par ailleurs, il y a lieu de prévoir la motivation de l'avis de ladite commission, cet avis devant être justifié et conforme à l'article L. 132-27 du code de la propriété intellectuelle, qui définit une obligation de moyens et non de résultat. Enfin, il confie au juge administratif la compétence pour statuer sur la décision de cette commission administrative, placée sous la tutelle du ministère chargé de la culture. En ce qui concerne le délai, il me paraît préférable de le fixer dans la loi. Sur la question du contentieux, pour un sujet qui concerne avant tout les droits de propriété des personnes privées, il me paraît plus sage d'en confier la gestion au juge judiciaire. Par contre, sur la question des obligations - le II de l'amendement - je trouve votre formulation plutôt heureuse, qui donne la possibilité d'une justification et donc d'un dialogue. Je propose donc un avis favorable au II, qui concerne l'alinéa 15, et un avis défavorable sur les I et III de l'amendement.

Mme Laure Darcos . - Je vais modifier mon amendement en ce sens.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Les amendements identiques COM-11 et COM-55 rectifié proposent une précision sur l'identité du propriétaire auquel incombe la sanction, ainsi qu'un décret en Conseil d'État pour fixer un délai afin de présenter ses observations, enfin une modification de la base de calcul de la sanction. Le texte sur l'identité du propriétaire me paraît suffisamment clair, notamment au regard de mon amendement COM-82. En ce qui concerne la base de calcul du montant de l'amende, le Conseil d'État a alerté sur les risques d'éventuels comportements frauduleux, que le texte actuel permet d'éviter. Avis défavorable.

Mme Laure Darcos . - Je retire mes amendements, à l'exception du COM-10, tel que modifié par mes soins. J'ai pris soin de ne pas présenter un amendement de suppression de l'article 17, pour tenir compte des amendements du rapporteur. Contrairement à ce qu'avait dit la ministre en audition, il n'y a pas eu de concertation avec les producteurs. Je vais donc travailler à une nouvelle rédaction.

L'amendement COM-80 est adopté.

L'amendement COM-81 est adopté.

Les amendements COM-53 rectifié et COM-7 sont retirés.

L'amendement COM-8 est retiré.

Les amendements COM-54 rectifié et COM-26 ne sont pas adoptés.

L'amendement COM-9 est retiré.

L'amendement COM-10, modifié, est adopté.

L'amendement COM-11 est retiré.

L'amendement COM-55 n'est pas adopté.

L'amendement rédactionnel COM-82 est adopté.

L'article 17 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Articles additionnels après l'article 17

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - L'amendement COM-32 prévoit un régime d'autorisation pour la cession de salles de cinéma à un exploitant ressortissant d'un État non membre de l'Espace économique européen. Il s'agit d'une disposition nécessaire, complémentaire à celle prévue à l'article 17 soumettant la cession d'oeuvres à une procédure préalable. Cet amendement tombe sous le coup de l'article 45. Il crée un régime d'autorisation préalable pour la vente de salles de cinéma à une personne non membre de l'Union européenne : ce dispositif est dépourvu de lien, même indirect, avec le projet de loi.

M. David Assouline . - Je ne comprends pas. Vous ne voulez même pas qu'on l'examine ! Lien direct, je comprends. Mais lien indirect ? Dès lors qu'on a accepté que la vente des catalogues soit dans la loi, le périmètre touche la protection du patrimoine cinématographique et la chaîne de régulation qui protège le cinéma. Pensez-vous qu'on puisse déconnecter, en France, les salles de cinéma de la protection du cinéma ? S'il y a encore un cinéma français, c'est parce qu'il y a des salles. Quand il n'y aura plus de salles, il n'y aura plus de cinéma français. En Espagne, ou en Italie, toutes les salles ont fermé : leur cinéma s'est écroulé. Tous les acteurs du cinéma le savent. C'est parce que nous avons su garder un maillage de salles de cinéma que, malgré la révolution numérique, les Netflix et compagnie, nous avons sauvé le cinéma français, qui est le deuxième à l'export dans le monde. Je ne comprends donc pas que, lorsque je veux préserver les salles de cinéma, vous me disiez qu'il n'y a pas de lien. Je conteste l'utilisation de l'article 45 en l'occurrence. Je déposerai de nouveau cet amendement en séance.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Nous n'avons pas abusé de l'article 45 !

M. David Assouline . - Mais cela tombe sur moi !

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Je crains que le Gouvernement ne se montre plus sévère...

M. David Assouline . - Vous n'expliquez rien.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Vous n'êtes pas du même avis, c'est tout.

L'amendement COM-32 est déclaré irrecevable en application de l'article 45 de la Constitution.

M. Laurent Lafon , président . - Les trois amendements suivants sont en discussion commune.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Ils portent sur l'article 44 de la loi du 30 septembre 1986. Afin de préserver l'existence d'une chaîne consacrée à la jeunesse sur le canal 14 de la TNT, mon amendement COM-83 propose de préciser dans le second alinéa de cet article 44 qu'une des chaînes du groupe France Télévisions est consacrée à des programmes dédiés à la jeunesse. Les programmes seraient exclusivement consacrés à la jeunesse de 6 heures à 20 heures et dépourvus de toute forme de publicité. Une marge de manoeuvre serait ainsi laissée à France Télévisions et à son cahier des charges pour définir la ligne éditoriale de cette chaîne en soirée afin, par exemple, de préserver le programme Culturebox qui doit s'arrêter en août 2021 avec l'arrêt de France 4.

L'amendement COM-23 a le même objectif, mais ma rédaction précise que le service consacré à la jeunesse diffuse de 6 heures à 20 heures, ce qui laisse la possibilité de proposer une autre programmation en soirée, par exemple le programme de Culturebox, ce qui a son importance dans les circonstances actuelles. Mon amendement précise aussi que les programmes destinés à la jeunesse sont dépourvus de publicité, ce qui étend le champ de la proposition de loi Gattolin, qui limitait cette interdiction aux programmes destinés aux enfants de moins de 12 ans. Avis défavorable, donc. L'amendement COM-24 partage aussi le même objectif. Avis défavorable également.

L'amendement COM-83 est adopté et devient article additionnel.

Les amendements COM-23 et COM-24 ne sont pas adoptés.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Mon amendement COM-84 simplifie la réglementation relative à la production en supprimant les mentions relatives aux parts de coproducteur et à l'étendue des mandats et des droits secondaires dans la loi. Cette simplification législative permettrait de redonner de la souplesse à la négociation professionnelle, qui pourrait ainsi déterminer les modalités d'investissement des éditeurs dans les oeuvres déclarées au titre de la production indépendante, en concertation avec les acteurs concernés, et en tenant compte de la spécificité de chacun des genres de la production, dans le respect des équilibres économiques recherché par le législateur. Une telle simplification apparaît indispensable pour réduire l'asymétrie qui existe entre les chaînes historiques et les nouvelles plateformes SVOD qui bénéficient d'un régime très favorable pour détenir les droits des programmes qu'elles financent.

L'amendement COM-84 est adopté et devient article additionnel.

Article 18

Les amendements rédactionnels COM-85 , COM-86 et COM-87 sont adoptés.

L'article 18 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 19

L'article 19 est adopté sans modification.

Article additionnel après l'article 19

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Les amendements identiques COM-5 rectifié ter et COM-15 visent la période de transition entre le début d'une saison sportive et l'application réelle de la loi. Avis favorable.

Les amendements COM-5 rectifié ter et COM-15 sont adoptés et deviennent article additionnel.

Article 20

L'amendement de coordination COM-88 est adopté.

L'article 20 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 21

L'amendement rédactionnel COM-89 rectifié est adopté.

L'article 21 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le projet de loi organique est adopté sans modification.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Chapitre I ^er : Dispositions visant à fusionner le Conseil supérieur de l'audiovisuel et la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet au sein de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et à renforcer la lutte contre la contrefaçon sur internet
Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
Section 1 : Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle et le code du sport
Article 1 ^er
M. BACCHI	40	Cet amendement vise à permettre à l'Arcom d'évaluer l'efficacité des accords dont elle promeut la signature et, pour ce faire, facilite son accès aux informations auprès des parties prenantes.	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	62	Amendement rédactionnel	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	64	Élargissement des pouvoirs des agents habilités de l'Arcom aux « sites miroir »	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	65	Extension des pouvoirs de l'Arcom en matière d'observation et d'encouragement de l'offre légale aux droits sportifs.	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	66	Amendement rédactionnel.	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	67	Mise en place d'une transaction pénale pour les internautes contrevenants.	Adopté
Mme MORIN-DESAILLY	51 rect.	Idem	Retiré
M. HUGONET, rapporteur	68	Amendement rédactionnel.	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	69	Amendement rédactionnel.	Adopté
M. LAUGIER	35	Élargissement de la palette d'action de l'Arcom, en lui permettant de s'adresser pour obtenir la fermeture des sites contrevenants à tous les intermédiaires techniques mentionnés dans la décision judiciaire.	Adopté
M. LEVI	17	Le présent amendement vise à rendre plus effective et légitime la procédure de blocage des sites en autorisant l'Arcom à demander au prestataire saisi les raisons de son refus.	Adopté
Mme MORIN-DESAILLY	50 rect.	Cet amendement vise à créer une procédure « d'injonction dynamique » qui permettrait aux ayants droit de saisir directement les intermédiaires techniques pour bloquer l'accès à un site « miroir » d'un site précédemment jugé comme illicite.	Retiré
Mme DARCOS	58	Idem	Rejeté
Article(s) additionnel(s) après Article 1 ^er
Mme BOULAY-ESPÉRONNIER	41 rect. bis	Cet amendement propose la remise d'un rapport sur la question de la « manipulation des streams ».	Retiré
Article(s) additionnel(s) avant Article 2
Mme ROBERT	31	Cet amendement propose de remplacer le système issu de l'article 30 de la loi « LCAP » de 2016 relatif à la rémunération des images stockées par les moteurs de recherche par le mécanisme de la gestion étendue.	Adopté
Article 2
Mme BOULAY-ESPÉRONNIER	43 rect. bis	Renforcement des droits voisins des entreprises de communication audiovisuelle.	Rejeté
Mme DELATTRE	48 rect. bis	idem	Rejeté
Article(s) additionnel(s) après Article 2
Mme BOULAY-ESPÉRONNIER	44 rect. bis	idem	Rejeté
Mme DELATTRE	56 rect.	idem	Rejeté
Mme BOULAY-ESPÉRONNIER	49 rect. bis	idem	Rejeté
Mme DELATTRE	57 rect.	idem	Rejeté
M. ASSOULINE	33 rect.	Cet amendement vise à imposer aux plateformes une négociation et la conclusion d'un accord avec les éditeurs et les agences de presse pour faire respecter les droits voisins.	Adopté
Article 3
M. SAVIN	12	Cet amendement vise à centraliser le contentieux de l'ordonnance dynamique auprès du Tribunal judiciaire de Paris.	Adopté
M. KERN	1 rect. bis	Cet amendement vise à remplacer la référence à la saison sportive par une référence à une durée de douze mois maximum pour l'application de l'ordonnance dynamique.	Adopté
M. SAVIN	13	idem	Adopté
M. KERN	2 rect. bis	Cet amendement vise à préciser que le président du tribunal judiciaire se prononce dans un délai utile.	Retiré
M. SAVIN	16	idem	Retiré
M. SAVIN	14	Cet amendement vise à permettre à l'Arcom de demander aux intermédiaires techniques qui n'appliquent pas ses notifications de se justifier.	Adopté
M. LOZACH	38 rect.	Cet amendement vise à intégrer l'ensemble des intermédiaires techniques dans le champ d'applications de l'ordonnance dynamique.	Adopté
M. LOZACH	39 rect.	Amendement de conséquence avec le 38 rectifié.	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	70	Amendement rédactionnel.	Adopté
Section 2 : Dispositions modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication
Article 5
M. HUGONET, rapporteur	71 rect.	Cet amendement vise à calquer la composition du collège de l'Arcom sur celle du CSA.	Adopté
Mme BORCHIO FONTIMP	36 rect. bis	Cet amendement vise à supprimer la limite d'âge de 65 ans pour être désigné membre de l'Arcom.	Adopté
M. ASSOULINE	18	Cet amendement vise à faire valider par le Parlement la nomination de deux magistrats dans le collège de l'Arcom.	Rejeté
Article 7
M. HUGONET, rapporteur	72	Amendement rédactionnel.	Adopté
Article(s) additionnel(s) après Article 7
M. ASSOULINE	29	Cet amendement vise à préciser qu'une des sociétés de l'audiovisuel public est référente en matière de sport.	Rejeté
Chapitre II : Dispositions relatives aux pouvoirs et compétences de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique
Article 8
M. ASSOULINE	22	Cet amendement vise à confier à l'Arcom la mission de veiller à ce qu'une chaîne de France Télévisions soit dédiée aux programmes Jeunesse.	Rejeté
M. ASSOULINE	34	Cet amendement vise à indiquer que l'Arcom peut créer dans la numérotation logique de la TNT des blocs thématiques.	Adopté
Article(s) additionnel(s) après Article 8
M. HUGONET, rapporteur	73	Cet amendement vise à établir un principe général d'accès aux données d'usage des éditeurs sur leurs programmes diffusés sur les boxes.	Adopté
Article(s) additionnel(s) avant Article 10
M. ASSOULINE	19	Cet amendement vise à mieux faire respecter l'obligation légale de retransmission en clair des événements sportifs d'importance majeure.	Retiré
M. ASSOULINE	20	Cet amendement vise à créer une instance permanente de concertation Sport/Audiovisuel.	Rejeté
Article(s) additionnel(s) après Article 10
M. HUGONET, rapporteur	78	Respect du contradictoire pour la réalisation des études d'impact de l'Arcom	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	74	Cet amendement vise à reconnaître la possibilité pour l'Arcom de prolonger pour une seconde fois pour cinq ans les autorisations d'émettre.	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	76	Cet amendement vise à garantir l'accessibilité de l'offre locale de France 3.	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	77	Cet amendement vise à renforcer l'obligation de distribution des chaînes de service public (« must carry »).	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	75	Cet amendement porte de 150 à 160 millions d'habitants le seuil de concentration d'un réseau de radios.	Adopté
Mme BOULAY-ESPÉRONNIER	42 rect. bis	Cet amendement porte de 12 à 30 millions le seuil de concentration d'un réseau de télévisions locales.	Adopté
M. KERN	61	idem	Retiré
Mme DELATTRE	45 rect.	idem	Rejeté
Mme DELATTRE	46 rect.	idem	Rejeté
Mme VENTALON	59	Cet amendement vise à décliner en Outre-Mer l'obligation de respecter la numérotation logique.	Adopté
Article(s) additionnel(s) avant Article 12
M. ASSOULINE	21	Faculté de saisir le CSA pour les organismes de gestion collective afin de contraindre les éditeurs et distributeurs de service à respecter leurs obligations.	Rejeté
Article 12
M. ASSOULINE	28	Cet amendement vise à permettre à l'Arcom de retirer l'autorisation d'émettre à une chaîne ayant diffusé des propos incitant à la haine.	Rejeté
Article(s) additionnel(s) après Article 13
M. ASSOULINE	37	Cet amendement vise à confier à l'Arcom la mission de veiller au respect par les éditeurs et les distributeurs des droits de la propriété intellectuelle pour les oeuvres diffusées sur les services.	Rejeté
M. KERN	60 rect.	Cet amendement vise à permettre à l'Arcom d'adapter les conditions des autorisations d'émettre.	Adopté
Mme DELATTRE	47 rect.	idem	Rejeté
M. HUGONET, rapporteur	79	Cet amendement vise à permettre à une chaîne ayant bénéficié d'un renouvellement d'autorisation de procéder à une évolution capitalistique.	Adopté
Chapitre III : Dispositions relatives à la protection de l'accès du public aux oeuvres cinématographiques et audiovisuelles
Article 17
Mme MORIN-DESAILLY	52 rect.	Suppression de l'article 17.	Rejeté
M. ASSOULINE	27	Insertion de dispositions spécifiques pour la vente d'oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles à des acquéreurs situés hors de l'Union européenne.	Rejeté
M. ASSOULINE	25	Mise en place d'un mécanisme d'autorisation préalable pour les ventes d'oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles à une personne non soumise aux obligations d'exploitation suivie résidente de l'Union européenne.	Rejeté
M. HUGONET, rapporteur	80	Remplacement du terme de « déclaration préalable » par « notification »	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	81	Prise en compte des coproductions étrangères.	Adopté
Mme MORIN-DESAILLY	53 rect.	Cet amendement vise à prévoir non plus une déclaration préalable mais une notification et à prévoir le cas des ventes au coproducteur. Il vise par ailleurs à préciser que les productions concernées sont françaises.	Retiré
Mme DARCOS	7	idem	Retiré
Mme DARCOS	8	Le présent amendement vise à remplacer le délai de 6 mois entre la déclaration et la vente prévue des oeuvres, par un décret en Conseil d'État qui préciserait cette durée et le contenu de la notification.	Retiré
Mme MORIN-DESAILLY	54 rect.	idem	Rejeté
M. ASSOULINE	26	Le présent amendement propose une clarification technique sur l'identité du bénéficiaire de l'opération de cession.	Rejeté
Mme DARCOS	9	Cet amendement propose de remplacer le délai de trois mois au terme duquel le ministre doit se prononcer par un délai fixé par décret.	Retiré
Mme DARCOS	10	Avis motivé de la commission de protection.	Adopté
Mme DARCOS	11	Cet amendement propose une précision sur l'identité du propriétaire auquel incombe la sanction, ainsi qu'un décret en Conseil d'État pour fixer un délai afin de présenter ses observations, enfin une modification de la base de calcul de la sanction.	Retiré
Mme MORIN-DESAILLY	55 rect.	idem	Rejeté
M. HUGONET, rapporteur	82	Amendement rédactionnel.	Adopté
Article(s) additionnel(s) après Article 17
M. ASSOULINE	32	ARTICLE 45 Cet amendement crée un régime d'autorisation préalable pour la vente de salles de cinéma à une personne non membre de l'Union européenne.	Irrecevable (48-3)
M. HUGONET, rapporteur	83	Cet amendement vise à préciser qu'une des chaînes de France Télévisions est dédiée à des programmes Jeunesse.	Adopté
M. ASSOULINE	23	idem	Rejeté
M. ASSOULINE	24	idem	Rejeté
M. HUGONET, rapporteur	84	Cet amendement vise à supprimer dans la loi les contraintes imposées aux chaînes en matière de mandat de commercialisation et de parts de coproduction.	Adopté
Chapitre IV : Dispositions diverses, transitoires et finales
Section 1 : Dispositions diverses
Article 18
M. HUGONET, rapporteur	85	Amendement rédactionnel.	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	86	Amendement rédactionnel.	Adopté
M. HUGONET, rapporteur	87	Amendement rédactionnel.	Adopté
Section 2 : Dispositions transitoires
Article(s) additionnel(s) après Article 19
M. KERN	5 rect. ter	Cet amendement vise à habiliter la Hadopi à mettre en oeuvre l'article 3 pendant la période transitoire entre la promulgation de la loi et la création de l'Arcom.	Adopté
M. SAVIN	15	idem	Adopté
Article 20
M. HUGONET, rapporteur	88	Amendement rédactionnel.	Adopté
Section 3 : Dispositions finales
Article 21
M. HUGONET, rapporteur	89 rect.	Amendement rédactionnel.	Adopté
Projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique

PROJET DE LOI ORGANIQUE N°522 MODIFIANT LA LOI ORGANIQUE N°2010-837 DU 23 JUILLET 2010 RELATIVE À L'APPLICATION DU CINQUIÈME ALINÉA DE L'ARTICLE 13 DE LA CONSTITUTION

PROJET DE LOI N° 523 RELATIF À LA RÉGULATION
ET À LA PROTECTION DE L'ACCÈS AUX OEUVRES CULTURELLES À L'ÈRE NUMÉRIQUE

RÈGLES RELATIVES À L'APPLICATION DE L'ARTICLE 45
DE LA CONSTITUTION ET DE L'ARTICLE 44 BIS
DU RÈGLEMENT DU SÉNAT (« CAVALIERS »)

Si le premier alinéa de l'article 45 de la Constitution, depuis la révision du 23 juillet 2008, dispose que « tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis », le Conseil constitutionnel estime que cette mention a eu pour effet de consolider, dans la Constitution, sa jurisprudence antérieure, reposant en particulier sur « la nécessité pour un amendement de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie » ^{38 ( * )} .

De jurisprudence constante et en dépit de la mention du texte « transmis » dans la Constitution, le Conseil constitutionnel apprécie ainsi l'existence du lien par rapport au contenu précis des dispositions du texte initial, déposé sur le bureau de la première assemblée saisie ^{39 ( * )} .

Pour les lois ordinaires, le seul critère d'analyse est le lien matériel entre le texte initial et l'amendement, la modification de l'intitulé au cours de la navette restant sans effet sur la présence de « cavaliers » dans le texte ^{40 ( * )} . Pour les lois organiques, le Conseil constitutionnel ajoute un second critère : il considère comme un « cavalier » toute disposition organique prise sur un fondement constitutionnel différent de celui sur lequel a été pris le texte initial ^{41 ( * )} .

En application des articles 17 bis et 44 bis du Règlement du Sénat, il revient à la commission saisie au fond de se prononcer sur les irrecevabilités résultant de l'article 45 de la Constitution, étant précisé que le Conseil constitutionnel les soulève d'office lorsqu'il est saisi d'un texte de loi avant sa promulgation.

En application du vademecum sur l'application des irrecevabilités au titre de l'article 45 de la Constitution, adopté par la Conférence des Présidents, la commission de la culture, de l'éducation et de la communication a arrêté, lors de sa réunion du mercredi 5 mai 2020, le périmètre indicatif du projet de loi organique n° 522 et celui du projet de loi n° 523.

Pour le projet de loi organique, elle a considéré que ce périmètre incluait les seules dispositions relatives aux modalités de nomination du président de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) relevant de l'article 13 de la Constitution.

Pour le projet de loi, elle a considéré que ce périmètre incluait d'abord les dispositions relatives à la régulation du secteur de l'audiovisuel à l'ère numérique et en particulier :

- les modalités d'organisation, les missions et les pouvoirs de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) ;

- les règles sectorielles relatives à la concurrence et la concentration ;

- les rapports entre les éditeurs et les producteurs de programmes ;

- les modalités de diffusion des chaînes de la télévision numérique terrestre (TNT) ;

- et les modalités d'accès aux oeuvres culturelles notamment à la télévision pour l'ensemble des publics.

Pour ce même projet de loi, elle a considéré que ce périmètre incluait par ailleurs les dispositions relatives à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique et en particulier :

- les dispositions permettant de lutter contre le piratage des oeuvres culturelles et des retransmissions sportives ;

- et les dispositions relatives au respect des droits voisins et des droits d'auteur dans le numérique.

En revanche, la commission a estimé que ne présentaient pas de lien, même indirect, avec le texte déposé , des dispositions relatives à l'organisation et au financement des sociétés de l'audiovisuel public ainsi qu'à la publicité et au parrainage.

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Jeudi 15 avril 2021

- Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) : Mme Monique ZERBIB , présidente par intérim de l'Hadopi, Mme Pauline BLASSEL , secrétaire générale, M. Nicolas FAUCOUIT , responsable des relations institutionnelles et de la communication.

- Bureau de liaison des industries cinématographiques (BLIC) : Mme Hélène HERSCHEL , déléguée générale, Mme Hortense de LABRIFFE , déléguée générale, M. Marc-Olivier SEBBAG , Délégué général, M. Victor HADIDA , président, M. Nicolas SEYDOUX , membre du BLIC et président de l'ALPA, M. Didier HUCK , président.

- Association pour la protection des programmes sportifs (APPS) : M. Mathieu FICOT , directeur général adjoint, M. Julien TAIEB , directeur des affaires juridiques et publiques, Mme Lorraine CHOQUART , senior legal counsel , Mme Caroline GUENNETEAU , secrétaire générale adjointe, M. Arnaud DECKER .

- Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) : M. Pascal ROGARD , directeur général.

Mardi 20 avril 2021

- NRJ Groupe : Mme Maryam SALEHI , directrice déléguée.

- TF1 : M. Didier CASAS , secrétaire général, Mme Nathalie LASNON , directrice des affaires réglementaires et concurrence au secrétariat général de TF1, Mme Peggy LE GOUVELLO , directrice des relations extérieures.

- Altice : Mme Claire PERSET , secrétaire générale adjointe.

- TDF : M. Arnaud LUCAUSSY , secrétaire général, M. Franck LANGRAND , directeur général des activités audiovisuelles, M. Jean-Luc ARCHAMBAULT , Lysios.

- Groupe M6 : Mme Karine BLOUËT , secrétaire générale, Mme Marie GRAU-CHEVALLEREAU , directrice des études réglementaires, Mme Julie B'TIT , chargée de mission au secrétariat général.

Mercredi 21 avril 2021

- Eutelsat : M. Jean-Luc DEROUDILHE , directeur général de Fransat, et Mme Audrey BRIAND , responsable des affaires institutionnelles France d'Eutelsat.

- Groupe Canal+ : M. Maxime SAADA , président du directoire, M. Christophe WITCHITZ , directeur des affaires publiques, Mme Amélie MEYNARD , responsable des affaires publiques.

- France Télévisions : M. Francis DONNAT , Secrétaire général, M. Florian HUMEZ , directeur des relations avec les pouvoirs publics.

Lundi 26 avril 2021

- Fédération française des télécoms (FFT) : Mme Alexandra LAFFITTE , chargée de mission usages et contenus, M. Olivier RIFFARD , directeur des affaires publiques, Mme Claire CHALVIDANT , directrice des relations institutionnelles, M. Anthony COLOMBANI , directeur des affaires publiques, M. Frédéric DEJONCKHEERE , responsable des contenus SFR.

Jeudi 29 avril 2021

- Alliance française des industries du numérique : Mme Stella MORABITO , secrétaire générale, M. Philippe DE CUETOS , directeur des affaires techniques et réglementaires.

Mardi 13 avril 2021

- Mme Roselyne BACHELOT , ministre de la culture.

- Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) : M. Roch-Olivier MAISTRE , président.

LA LOI EN CONSTRUCTION

Pour naviguer dans les rédactions successives du texte, visualiser les apports de chaque assemblée, comprendre les impacts sur le droit en vigueur, les tableaux synoptiques de la loi en construction sont disponibles sur le site du Sénat aux `adresses suivantes :

https://www.senat.fr/tableau-historique/pjl20-523.html

https://www.senat.fr/tableau-historique/pjl20-522.html

ANNEXES

Audition de Mme Roselyne Bachelot, ministre de la culture

MARDI 13 AVRIL 2021

_______

M. Laurent Lafon , président . - Madame la ministre, chère Roselyne Bachelot, nous sommes particulièrement heureux de vous retrouver aujourd'hui. Je ne saurais commencer cette audition sans vous témoigner notre soutien après les jours difficiles que vous avez connus, et mes collègues se joignent à moi pour vous souhaiter un prompt rétablissement.

Le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique, que vous allez nous présenter, comprend une vingtaine d'articles, dont la majorité est issue du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère du numérique qu'avait élaboré votre prédécesseur Franck Riester. L'examen de ce texte a été interrompu au début du mois de mars 2020 à l'issue de son examen par la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale.

Le projet de loi que vous nous présentez aujourd'hui est bien moins ambitieux que celui de votre prédécesseur qui comportait une réforme globale de l'organisation et de la gouvernance de l'audiovisuel public - une réforme attendue et nécessaire. L'abandon de ce texte a pour conséquence de limiter les synergies entre les différentes sociétés de l'audiovisuel public, comme le montre aujourd'hui l'incapacité de France Télévisions et de Radio France à s'entendre pour développer une offre territoriale numérique commune.

La création d'une gouvernance commune devait permettre de concevoir une stratégie numérique audacieuse et puissante pour répondre au défi des plateformes américaines ; cette absence de gouvernance commune devrait donc durablement affaiblir le secteur de l'audiovisuel public, ce que nous regrettons.

J'ajoute que la réforme de la contribution à l'audiovisuel public - l'ex-redevance - aurait dû constituer le second pilier de la réforme de l'audiovisuel public. Celle-ci a été également abandonnée alors même qu'elle ne présentait aucune difficulté particulière, si ce n'est la nécessité de faire entendre raison au ministère des finances, qui a toujours du mal à reconnaître l'intérêt de préserver l'indépendance de l'audiovisuel public.

Cela étant, le Sénat étant saisi, en premier, de votre projet de loi, notre commission l'examinera de manière constructive en tâchant de nous limiter à son nouveau périmètre, qui porte sur les dispositions relatives à la régulation du secteur des médias et d'accès aux oeuvres. Nous espérons qu'il sera possible de l'enrichir pour tenir compte de la nécessité d'aider nos entreprises à se renforcer pour produire et diffuser des contenus aussi attractifs que ceux des plateformes. Si nous arrivons à moderniser notre réglementation en ce sens, ce projet de loi aura été utile et constituera une étape importante avant l'indispensable réforme de la loi de 1986 que notre commission appelle de ses voeux depuis 2015, avec les propositions de nos collègues Jean-Pierre Leleux et André Gattolin.

Je rappelle que cette audition est captée et diffusée en direct sur le site du Sénat.

Mme Roselyne Bachelot, ministre de la culture. - Monsieur le président, je tiens à vous remercier pour les mots de sympathie que vous m'avez adressés et remercier également tous les sénateurs et sénatrices qui, quelle que soit leur appartenance politique, m'ont adressé des messages de soutien et d'amitié au cours de ces dernières semaines - j'en ai été profondément touchée.

Je suis heureuse de vous présenter aujourd'hui le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique, car le calendrier est extrêmement chargé, sans compter les prochaines échéances électorales.

Vous l'avez rappelé, même si la crise sanitaire a bouleversé la poursuite de l'examen du projet de loi sur l'audiovisuel, les mesures prévues conservent toute leur importance et leur force pour répondre aux attentes des professionnels.

Pour tenir compte du bouleversement du calendrier parlementaire, le Gouvernement fait un triple choix.

Premièrement, le Gouvernement a choisi de recourir aux ordonnances. La loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière a permis au Gouvernement de transposer plusieurs directives importantes pour le secteur culturel. Ainsi, l'ordonnance relative au service des médias audiovisuels a été promulguée le 21 décembre dernier ; les ordonnances permettant de transposer la directive sur le droit d'auteur dans le marché unique numérique et la directive Câble-Satellite sont en préparation et devraient être présentées en conseil des ministres au cours du deuxième trimestre.

Deuxièmement, le Gouvernement a choisi de ne pas reprendre le volet législatif concernant la transformation de l'audiovisuel public, mais les objectifs de renforcement des coopérations entre les différentes entreprises du service public de l'audiovisuel ont néanmoins été confirmés dans les contrats d'objectifs et de moyens, qui sont en cours de finalisation.

Troisièmement, enfin, le Gouvernement a fait le choix de présenter un projet de loi resserré et recentré sur un nombre de dispositions urgentes et consensuelles, en vue de son adoption avant la fin de cette année.

Trois enjeux forts structurent ce projet de loi.

Le premier enjeu est le renforcement de la lutte contre le piratage. Ces dispositions ont une acuité particulière en raison du contexte sanitaire. L'enquête portant sur les pratiques culturelles des Français en période de confinement qui a été réalisée par mon ministère montre que l'offre numérique culturelle a été fortement sollicitée pendant cette période, confirmant en cela une tendance observée depuis une dizaine d'années. Cette forte augmentation de la consommation de biens culturels numériques dématérialisés s'est accompagnée d'une hausse des pratiques illicites, ce qui justifie d'autant plus les dispositions prévues dans ce projet de loi.

La lutte contre le piratage se voit ainsi renforcée par plusieurs dispositions de fond, qui ciblent non pas les internautes, mais les sites internet qui tirent un profit commercial de la mise en ligne d'oeuvres, en violation des droits des créateurs. Il est prévu de dresser une liste noire des sites internet dont le modèle économique repose sur l'exploitation massive de la contrefaçon. Le projet de loi contient des mesures de nature à lutter plus efficacement contre les sites miroirs, ceux qui réapparaissent sous une autre adresse URL après fermeture d'un site jugé illicite. Il prévoit, en outre, un dispositif spécifique de référé pour lutter contre le piratage sportif. La lutte contre le piratage sportif exige la mise en place de mesures adaptées pour les retransmissions audiovisuelles de manifestations sportives en direct. Un mécanisme ad hoc de référé est susceptible de produire des effets pendant toute la durée de la saison sportive.

Ce projet de loi vise donc à accompagner les internautes dans leurs pratiques numériques vers des usages responsables, notamment au regard des règles de la propriété intellectuelle.

Le deuxième enjeu concerne la modernisation de la régulation des contenus audiovisuels et numériques. Pour tenir compte de la convergence progressive de l'audiovisuel et du numérique et de la nécessité de rationaliser l'organisation administrative en matière de régulation des contenus, le projet de loi fusionne la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) et le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) en une nouvelle autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).

Ce nouveau régulateur, qui sera compétent pour ce qui concerne les contenus audiovisuels et numériques, sera mieux armé et plus efficace grâce à trois évolutions : son collège sera recomposé, ses missions seront élargies et ses pouvoirs de contrôle et d'enquête étendus. Cette modernisation permettra de mieux réguler les communications sur internet, de protéger les oeuvres culturelles et de veiller au respect du droit d'auteur et des droits voisins.

Le troisième et dernier enjeu a trait à la protection de l'accès du public aux oeuvres cinématographiques et audiovisuelles françaises, un chapitre nouveau par rapport au texte examiné par l'Assemblée nationale. Les catalogues de nos oeuvres cinématographiques et audiovisuelles constituent notre patrimoine ; ils forgent notre identité culturelle et sont un élément de notre souveraineté nationale.

Aujourd'hui, le public a la garantie d'avoir accès aux oeuvres françaises, car les producteurs établis en France qui les possèdent sont tenus à une obligation de recherche d'exploitation suivie prévue par le code de la propriété intellectuelle. Cette obligation leur impose de conserver les supports des oeuvres en bon état et de faire en sorte que l'oeuvre puisse être exploitée en France et à l'étranger. Or le risque existe aujourd'hui que de grandes sociétés de production - ou simplement leur catalogue - soient rachetées par des entreprises éloignées de tout objectif culturel. Ces acheteurs pourraient décider de retirer temporairement ces oeuvres du marché pour en faire monter les prix ou d'exploiter seulement les films les plus rentables.

L'article 17 du projet de loi, qui étend à toutes les personnes qui rachètent une ou plusieurs oeuvres françaises l'obligation de recherche d'exploitation suivie, prévoit que tout projet de cession d'oeuvres doit faire l'objet d'une déclaration préalable auprès du ministère de la culture au moins six mois avant la date de l'opération engagée.

Pour conclure, je veux dire que ce texte est urgent, car il reprend les dispositions du projet de loi initial les plus attendues par les secteurs concernés. Il est important, car il apporte des réponses concrètes à trois enjeux majeurs dans le domaine de la communication audiovisuelle : la protection des droits, ceux des auteurs, des producteurs, des diffuseurs, des fédérations sportives ; l'organisation de notre régulation, qui doit être rationalisée et modernisée ; et la défense de l'accès du public aux oeuvres cinématographiques et audiovisuelles françaises dans un contexte où la demande n'a jamais été aussi forte. Il est cohérent, car ces trois chapitres sont étroitement liés entre eux : la lutte contre le piratage et la protection des catalogues participent d'un même objectif, celui de la défense de notre création culturelle, avec un régulateur solide et puissant ainsi que des outils innovants et ambitieux. La création de l'Arcom marque à la fois la volonté de passer à la vitesse supérieure en matière de lutte contre les sites pirates et d'inscrire cette action dans une politique de régulation plus large.

Je sais que votre travail de qualité permettra à la commission de conserver la cohérence que le Gouvernement a souhaité donner à ce texte, mais également de l'enrichir à bon escient. Je serai très attentive à vos propositions car je suis très attachée au travail parlementaire.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Certaines chaînes s'interrogent aujourd'hui sur l'avenir de la télévision numérique terrestre (TNT) et estiment que les contraintes qui y sont attachées sont trop importantes compte tenu de la baisse de la part de cette technologie dans les modes de réception de la télévision. Ce projet de loi ne pourrait-il pas permettre de lever certains obstacles concernant l'avenir de la TNT ? Je pense, en particulier, à la nécessité pour le CSA de lancer un appel à candidatures pour le second renouvellement des autorisations d'émettre, ainsi qu'à la possibilité d'imposer la norme HbbTV sur les téléviseurs afin de favoriser l'interactivité.

Par ailleurs, pour quelles raisons ce projet de loi ne reprend-il pas les dispositions prévues par le texte de votre prédécesseur quant à l'expérimentation de l'ultra haute définition (UHD). Quel est votre avis sur l'UHD hertzien alors que plusieurs chaînes s'interrogent sur le coût d'une telle technologie qui nécessiterait de changer les téléviseurs ?

Enfin, ma troisième question portera sur les programmes et plus précisément sur la réglementation de la production. La situation actuelle est marquée par la persistance d'une très forte asymétrie entre les nouveaux acteurs comme Netflix et les acteurs historiques. Les chaînes françaises ont besoin de maîtriser les droits attachés à la production pour concurrencer les plateformes. Quid d'une règle des 50-50 : 50 % de recours à la production indépendante et 50 % de souplesse, ce qui permettrait aux chaînes de produire en interne ou de conserver les droits négociés de gré à gré sur la moitié de leurs investissements ?

Ma quatrième et dernière question porte sur la lutte contre le piratage.

Le projet de loi procède à la fusion du CSA et de la Hadopi au sein d'un nouveau régulateur, qui devrait bénéficier de deux pouvoirs supplémentaires, avec l'établissement d'une liste noire et la lutte contre les sites miroirs, mais la réponse graduée en elle-même n'évolue qu'à la marge. Beaucoup auraient pourtant souhaité étendre plus encore les pouvoirs du régulateur, notamment par l'institution d'une transaction pénale établie par l'Arcom pour éteindre l'action publique, suivant en cela les recommandations d'un rapport d'Olivier Dutheillet de Lamothe et Bethânia Gaschet. Ne serait-il pas temps d'introduire cette disposition dans notre législation ?

Mme Roselyne Bachelot, ministre . - Pour répondre à votre première question, le Gouvernement a choisi de présenter un texte resserré en vue d'une adoption rapide. Les mesures proposées sont très attendues et cohérentes entre elles. C'est la raison pour laquelle il n'a pas été décidé de reprendre certains volets du projet de loi sur l'audiovisuel, comme les dispositions relatives à la modernisation de la TNT. Je le sais, le Sénat a la volonté d'avancer sur le sujet ; Mme Morin-Desailly a d'ailleurs déposé une proposition de loi en ce sens.

Le Gouvernement demeure favorable aux mesures prévues dans le projet de loi précité. Permettez-moi tout de même de rappeler que si des amendements étaient déposés sur ce sujet - je les examinerai avec bienveillance -, ils seraient susceptibles d'être déclarés irrecevables au regard de l'architecture actuelle du texte ou a posteriori comme cavaliers législatifs par le Conseil constitutionnel.

La norme HbbTV permet de combiner les avantages de la diffusion hertzienne et ceux des services OTT - Over The Top . Le CSA a lancé des expérimentations que nous suivons avec attention, mais il est trop tôt pour envisager d'imposer cette norme aux équipementiers. En outre, cette mesure serait fragile d'un point de vue juridique. En revanche, nous avons introduit dans l'ordonnance du 21 décembre 2020 un principe d'intégrité du signal sur lequel le CSA pourrait s'appuyer pour s'assurer que le distributeur n'ampute pas le signal de l'éditeur lorsque celui-ci fait le choix de recourir au HbbTV.

L'UHD a, en effet, un coût pour le producteur, l'éditeur et le téléspectateur. Mais c'est une question de compétitivité de la plateforme TNT face aux autres modes de diffusion, qui évoluent progressivement vers l'UHD et qui vont donc mécaniquement conduire les téléspectateurs à s'équiper. Je le redis, je suis d'accord sur le fond avec les dispositions qui figuraient dans le projet de loi initial, et qui sont reprises dans la proposition de loi de Mme Morin-Desailly, mais je doute de la possibilité de les introduire par voie d'amendements. Je le répète, il est nécessaire d'en rester à un texte resserré.

La question de la réglementation de la production est très importante. Vous pointez à juste titre celle du rééquilibrage des obligations entre acteurs historiques et nouveaux entrants en matière de financement de la production. Ce rééquilibrage est déjà en cours. Au niveau législatif, nous avons transposé la directive sur les services de médias audiovisuels (SMA) par l'ordonnance du 21 décembre dernier. Nous pouvons désormais appliquer notre régime de contribution à la production, aux chaînes et plateformes de vidéo à la demande étrangère. Au niveau réglementaire, un décret d'application relatif aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) qui tend à fixer le nouveau régime de contribution à la production d'oeuvres et à s'appliquer tant aux services relevant de la compétence de la France qu'aux services étrangers visant la France est en cours d'examen au Conseil d'État. J'ai par ailleurs invité l'ensemble des parties prenantes à discuter d'ici à la fin avril de la révision du décret qui fixe le régime de contribution. D'ailleurs, le niveau de la part indépendante ne relève pas du domaine législatif. J'ajoute que tous les acteurs historiques ne souhaitent pas forcément faire baisser ce niveau. Mon objectif est de construire un nouveau cadre basé sur un consensus entre les éditeurs et les producteurs.

Enfin, concernant la lutte contre le piratage et la transaction pénale, j'entends la volonté de certaines parties prenantes d'aller plus loin, mais ce sujet est complexe. De longs débats ont eu lieu sur ce sujet à l'Assemblée nationale, et le Gouvernement avait alors été défavorable à l'introduction de ce dispositif. Ce serait une erreur de se focaliser sur le mécanisme de réponse graduée qui cible uniquement les échanges de pair à pair et ignorer les autres formes de piratage, telles que la lecture en flux ou le téléchargement direct, qui représente d'ailleurs la majorité des piratages.

Le projet de loi prévoit pour la première fois des dispositions visant à lutter efficacement contre les sites pirates, en vue de responsabiliser les entreprises ayant des liens commerciaux avec eux, ainsi que contre les sites miroirs. Un référé spécifique est prévu pour les compétitions sportives et un régulateur unique est chargé de la lutte contre le piratage.

Le grand public est très sensible à la question de la répression des pratiques des internautes, je me permets de le rappeler. Aussi, il serait inopportun de durcir la répression, surtout dans le contexte actuel. Le succès de la transaction n'est par ailleurs en aucune manière garanti.

M. David Assouline . - Avant toute chose, madame la ministre, je vous souhaite un complet rétablissement.

Il n'y a aucune raison réelle, en termes d'agenda, de ne pas avoir fait passer le précédent projet de loi au Sénat, la discussion du texte étant quasiment achevée à l'Assemblée nationale. Si je ne soutenais pas l'ensemble des dispositions de ce texte, je partageais du moins son ambition, qui était d'engager une discussion globale sur le nouveau paysage audiovisuel et de cesser de mettre des pansements à la loi de 1986. Ce débat était nécessaire pour la société, dans son rapport aux nouveaux usages, aux plateformes, aux nouvelles technologies. À chaque nouveau quinquennat, on nous annonce une grande loi audiovisuelle, et à la fin on a une petite loi !

Nous sommes donc ici face à une petite loi, qui s'attaque à des problèmes dont je me suis fait l'écho. Dès 2013, dans le cadre de la loi relative à l'indépendance de l'audiovisuel public, j'ai été au centre d'une polémique pour avoir voulu déposer un amendement demandant la fusion entre la Hadopi et le CSA, partant du constat que les contenus audiovisuels circulent davantage sur le net qu'à la télé. Comment interdire la publicité avant les émissions pour enfants sur l'audiovisuel public si l'on n'en fait pas autant sur YouTube ? Quoi qu'il en soit, en cas de fusion, une gigantesque tâche de régulation incombera à l'Arcom : il lui faudra des moyens importants. Nous serons donc attentifs aux budgets.

J'étais favorable à la réduction du nombre des membres du CSA, qui est passé à sept. Pour autant, il importe de garantir l'indépendance de l'autorité : un membre est nommé par le Président de la République, trois membres sont désignés par le président de l'Assemblée nationale et trois autres par le président du Sénat. Voilà pourquoi le CSA n'a jamais été contesté dans son pluralisme. Or ce texte affaiblit le Parlement puisqu'une nomination incombera désormais au Conseil d'État et une autre à la Cour de cassation. J'aimerais que l'on y réfléchisse, car l'époque est à l'affaiblissement du Parlement dans tous les domaines. Nous sommes trop souvent contournés : tout se fait par ordonnance ou sur décision unilatérale de l'exécutif. Par exemple, on redéfinit le périmètre de France Télévisions, on supprime deux chaînes, mais cela n'est pas voté par le Parlement. Il s'agit d'une simple décision gouvernementale ! Or nous sommes unanimes, y compris notre président de commission, pour demander le maintien de France 4.

De surcroît, les ordonnances traînent à être publiées, même si nous les acceptons et les votons dans leur principe afin d'aller vite et d'aider le secteur.

Dans ce débat, des amendements sur des sujets annexes, mais touchant à l'audiovisuel, pourront se trouver frappés par l'article 45 de la Constitution, ce qui reviendrait à interdire des discussions qui se sont pourtant tenues à l'Assemblée nationale. J'appelle donc mes collègues à faire preuve d'ouverture en matière d'irrecevabilités !

J'approuve votre ligne sur le piratage, à savoir s'attaquer aux sites qui en font commerce. Mais je ne suis pas ravi que l'on ait mélangé le piratage concernant le sport avec le sujet dont nous discutons. Il nous est possible de faire prendre conscience aux jeunes qu'il n'est pas acceptable de pirater la culture alors que des millions de gens en vivent pauvrement. Mais quid du sport, surtout en période de pandémie, alors que les joueurs sont payés des millions ? Cela vient perturber le message pédagogique.

M. Michel Laugier . - Madame la ministre, je suis très heureux de vous retrouver. Je regrette le périmètre très réduit de la loi, d'autant que l'on cherche paradoxalement à y faire entrer beaucoup de choses !

En ce qui concerne les sites sportifs illégaux de piratage, j'abonderai dans le sens de David Assouline. En cette période de pandémie, nos concitoyens n'ont pas d'autre choix que d'être devant leur poste de télévision. Or suivre des matchs de football coûte très cher aujourd'hui. Nous serons attentifs aux moyens mis en oeuvre pour lutter contre ce piratage. Je suis favorable à la fusion du CSA et de la Hadopi. Je m'interroge néanmoins sur l'article 17 et les risques liés à la recherche de l'exploitation dans le cas d'une vente d'oeuvres. Le Conseil d'État a estimé, dans son avis, que les obligations imposées à l'acheteur devraient être assorties d'une compensation financière de l'État. Or rien n'est prévu aujourd'hui dans le texte.

M. Jérémy Bacchi . - En ce qui concerne la protection des catalogues, pouvons-nous imaginer un système de préemption par l'État d'oeuvres françaises ? Si oui, sur quelles bases de choix d'oeuvres afin de les protéger et surtout de les rendre accessibles ? Toujours en ce qui concerne la protection des catalogues, qu'en sera-t-il en matière de coproductions ? Imaginons, par exemple, un film cofinancé par M6 Studio et Netflix. Si le groupe de Nicolas de Tavernost envisageait de céder une partie de ses droits à Netflix, le ministère aura-t-il son mot à dire ? Ma dernière question concerne la concentration des médias : les jauges actuelles prévues par le CSA seront-elles amenées à bouger ?

Mme Laure Darcos . - Madame la ministre, je suis très heureuse de vous retrouver. Je partage l'avis de mes collègues, nous sommes tous frustrés quant au périmètre de la loi. Les questions posées par le rapporteur sur la TNT valent la peine d'être soulevées. Cette loi est importante à la fois pour la Hadopi et le CSA. L'ancien président de la Hadopi a reconnu que cela devenait très compliqué en termes de personnels et de motivation des équipes. Pour l'Arcom à venir, il est important d'aboutir enfin à cette transformation.

En ce qui concerne les dispositions relatives à la protection des catalogues audiovisuels remarquables, je me fais la porte-parole des sociétés de production, qui ont été étonnées de trouver de telles mesures dans le texte, en dehors de toute concertation préalable. Ces sociétés sont déjà fragilisées par la crise sanitaire et la baisse drastique des aides du Centre national du cinéma et de l'image animée (CNC) pour le secteur patrimonial. Que recouvre la notion de catalogues audiovisuels remarquables ? Le fait de garantir l'accès au public contrevient au code de la propriété intellectuelle, qui met à la charge du producteur une obligation de moyens et non une obligation de résultat. Tous ces sujets sont anxiogènes pour ces sociétés. Pouvez-vous nous en dire plus ?

M. Julien Bargeton . - Je suis ravi de vous retrouver, madame la ministre. Si ce nouveau projet de loi est plus resserré que le précédent, il conserve néanmoins des dispositions consensuelles et ambitieuses, notamment sur le piratage, grâce à la fusion de la Hadopi et du CSA. Le précédent projet de loi avait également pour ambition affichée la souveraineté culturelle à l'ère numérique, une notion qui n'apparaît plus dans l'intitulé du nouveau projet de loi. Quels outils dans le texte permettront de renforcer cette souveraineté culturelle indispensable à l'heure du numérique ?

Mme Roselyne Bachelot, ministre . - Je remercie l'ensemble des sénatrices et des sénateurs de leurs voeux de bon rétablissement. Je suis toujours en convalescence, mais je reste à la manoeuvre pour gérer les dossiers importants en cette période compliquée, qu'il s'agisse des travaux qui permettront la réouverture des lieux culturels ou de sujets plus oubliés, comme le plan de relance et les énormes crédits consacrés au patrimoine.

Monsieur Assouline, je me suis expliquée sur les raisons qui ont conduit à ce texte resserré. Vous étiez, dès 2013, un militant de la fusion de la Hadopi et du CSA, qui nécessitera, bien évidemment, des moyens renforcés ne relevant pas de ce texte architectural, mais plutôt d'un texte budgétaire. Les besoins de la future Arcom émargeront aux services du Premier ministre.

Vous m'avez également interrogée, ainsi que plusieurs de vos collègues, sur la composition de l'Arcom. Le collège de la future Arcom comprendra, outre son président, deux membres désignés par le président de l'Assemblée nationale, deux membres désignés par le président du Sénat et deux magistrats, chargés notamment de la réponse graduée prévue par le code de la propriété intellectuelle. Dès le projet de loi de 2019, la composition du collège de la future Arcom répondait à l'objectif de ne pas augmenter le nombre de ses membres. Ce texte introduisait au sein du collège de l'Arcom un magistrat désigné par le Président de la République, chargé de la réponse graduée, et un membre du collège de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (Arcep).

Pour maintenir le nombre de membres du collège à sept, le projet de loi réduisait donc de trois à deux les membres désignés par les présidents des deux assemblées. Le présent projet de loi maintient ce principe en l'adaptant : il ne prévoit plus la présence au sein du collège de l'Arcom d'un membre de l'Arcep ni la présence réciproque d'un membre de l'Arcom dans le collège de l'Arcep. Comme les deux autorités l'ont souligné dans leurs avis respectifs, le renforcement de la coopération entre elles est déjà largement engagé et rend moins nécessaire l'instauration de ce mécanisme complexe de participation croisée.

En revanche, le texte prévoit que le collège accueille deux nouveaux membres désignés respectivement par le vice-président du Conseil d'État et le premier président de la Cour de cassation, en lieu et place de deux des six membres nommés par les assemblées parlementaires.

La présence au sein du collège de membres ayant le statut de magistrat a semblé souhaitable au Gouvernement, pour deux raisons : au regard des enjeux, notamment juridiques, attachés à la mission de réponse graduée aujourd'hui dévolue à la commission de protection des droits de la Hadopi ; et au regard de la nécessité d'apporter toutes les garanties nécessaires dans la mise en oeuvre de cette procédure de nature pré-pénale. La sensibilité des atteintes à la vie privée et à la liberté de communication justifient que ces fonctions soient confiées à des personnes présentant des garanties renforcées.

La présence de magistrats au sein du collège de l'Arcom est, de plus, parfaitement cohérente avec les nouvelles missions, au-delà du champ de la propriété intellectuelle, qui sont confiées à l'autorité, hier par la loi relative à la lutte contre la manipulation de l'information, demain par la loi confortant le respect des principes de la République, après-demain par le Digital Services Act (DSA) en matière de liberté d'expression, de lutte contre la haine en ligne et de lutte contre la désinformation.

Par ailleurs, le CSA s'est interrogé dans son avis sur la question de savoir qui des deux magistrats serait le titulaire de la réponse graduée et qui serait le suppléant. Le texte a été précisé depuis sur ce point puisqu'il est prévu que l'Arcom désignera celui des deux magistrats qui sera titulaire pendant les trois premières années de son mandat ; l'autre magistrat le remplacera les trois années suivantes.

Michel Laugier s'est aussi intéressé à la question du sport. Je trouve quand même un peu curieux que vous militiez en faveur d'une sorte de droit au piratage des manifestations sportives. Je signale, d'ailleurs, que les dispositifs qui combattent le piratage de ces manifestations n'ont pas la même nature que ceux qui concernent les biens culturels. Par définition, le bien culturel est pérenne alors que les manifestations sportives ne le sont pas puisqu'elles s'inscrivent dans une saison sportive. Le sport, ce n'est pas seulement le football, c'est aussi tout un catalogue de manifestations. Je ne peux pas défendre l'idée d'un droit au piratage illimité des manifestations sportives, ce qui serait gravement dommageable à l'ensemble du sport français.

M. David Assouline . - Je n'ai pas dit ça !

M. Michel Laugier . - Moi non plus !

Mme Roselyne Bachelot, ministre . - Jérémy Bacchi et Laure Darcos m'ont interrogée sur un sujet qui me tient particulièrement à coeur, à savoir la protection des catalogues. Sans doute n'ai-je pas été assez complète dans ma présentation liminaire. Laure Darcos a raison, le terme « remarquable » n'apparaît plus dans le texte, car cela peut poser un problème de définition juridique. La protection des catalogues de nos oeuvres cinématographiques est un enjeu très important pour les Français, à la fois en termes de patrimoine, d'identité et de souveraineté nationale - cela répond en partie à la question qui m'a été posée par Julien Bargeton.

J'ai évoqué, à travers des grandes sociétés comme Gaumont, Pathé, Studiocanal, les grandes oeuvres des cinémas français. Aujourd'hui, le public a la garantie d'avoir accès aux oeuvres françaises, car les producteurs établis en France et qui possèdent ces oeuvres sont tenus à une obligation de « recherche d'exploitation suivie » prévue par le code de la propriété intellectuelle. Cette obligation essentielle leur impose de conserver les supports des oeuvres en bon état et de fournir leurs meilleurs efforts pour que l'oeuvre puisse être exploitée, et donc vue par le public en France et à l'étranger.

Ces grandes sociétés de production ou leurs catalogues peuvent être achetés par des entreprises qui ne sont pas tenues, en l'état du droit, à cette obligation de recherche d'exploitation. On pense, évidemment, aux fonds d'investissement. Ainsi, les oeuvres rachetées par des entreprises américaines ou chinoises pourraient, du jour au lendemain, être inaccessibles au public français. Ces acheteurs pourraient décider de les retirer temporairement du marché ou d'exploiter uniquement les productions les plus rentables. Ce risque est d'autant plus inacceptable que les oeuvres françaises ont le plus souvent - pour ne pas dire totalement - été financées par des fonds publics, notamment via le soutien du CNC ou des différents dispositifs fiscaux.

Par ailleurs, des concertations ont été menées par le CNC. Elles se poursuivent avec les différentes parties prenantes sur ce sujet. Il y a donc bien eu concertation, je ne comprends pas cette polémique.

Nous soumettrons les oeuvres cinématographiques et audiovisuelles à un dispositif de protection quand elles sont rachetées par des entreprises qui aujourd'hui ne sont pas tenues à ce principe d'exploitation suivie. L'article 17 étend donc à toutes les personnes qui rachètent une ou plusieurs oeuvres françaises l'obligation de recherche d'exploitation suivie. Tout projet de cession d'oeuvre doit faire l'objet d'une déclaration préalable auprès de mes services au moins six mois avant la date de l'opération envisagée. Ce délai permet de vérifier que l'acheteur présente bien toutes les garanties pour assurer la recherche d'une exploitation suivie. À défaut, des garanties peuvent lui être imposées par une commission de protection de l'accès aux oeuvres. C'est un dispositif nécessaire, c'est un dispositif proportionné. Nous ne pouvions d'ailleurs pas, en l'état du droit, aller plus loin. La liberté de circulation des capitaux telle que définie dans le droit de l'Union européenne nous interdit de soumettre les projets de rachat à une autorisation préalable et de faire juridiquement obstacle à la vente.

Ce projet est soutenu par toutes les organisations de cinéastes et par de nombreux producteurs. C'est un premier pas important dans la défense de notre souveraineté culturelle. Nous poursuivons la réflexion. Je pense, en particulier, à la protection de notre réseau de salles de cinéma. La protection de nos actifs culturels stratégiques est aussi, Julien Bargeton, une question de souveraineté nationale.

Finalement, l'ensemble du texte est une défense de la souveraineté. L'interdiction du piratage, la création d'une autorité indépendante pour garantir des mesures efficaces en matière de lutte contre le piratage, la protection des catalogues : tout cela est une question de souveraineté nationale !

Je suis toujours étonnée que l'on oppose trop souvent le droit des consommateurs à ce texte. Le droit des consommateurs, c'est aussi le droit d'avoir une souveraineté sur des biens culturels et de garder la propriété de ces oeuvres. Pourquoi certains s'indignent-ils d'une perte de souveraineté dans la recherche pharmaceutique ou la construction automobile, mais ne s'émeuvent pas de laisser les biens culturels à disposition, sans que les créateurs ne soient rémunérés pour leur travail et leur créativité ? Ce débat est toujours devant nous !

M. David Assouline . - Madame la ministre, je n'appelle pas au piratage. Je trouve simplement dommage que cette loi n'aborde le sport à la télévision que sous le prisme de la lutte contre le piratage. Cela dénature le débat. Il y a cinq ans, à la demande du Gouvernement, j'ai remis un rapport pour l'accès du plus grand nombre au sport à la télévision, de façon gratuite. Le gouvernement auquel vous appartenez, malgré ses promesses, n'a donné aucune suite à mes préconisations. Je suis contre le piratage, mais je suis favorable à ce que nos concitoyens aient accès au sport de manière démocratique.

Mme Monique de Marco . - Le bilan de la Hadopi a montré que l'outil le plus efficace pour lutter contre le piratage des oeuvres est de proposer une offre légale séduisante. Je pense à Netflix. Concernant les retransmissions sportives, l'éclatement de l'offre a largement contribué à diminuer l'accès légal aux matchs en direct, favorisant le retour des plateformes de piratage. Pensez-vous que ce projet de loi permettra de développer et d'encourager davantage l'offre légale de contenus ? Quels moyens pourraient être envisagés à cette fin ?

Mme Roselyne Bachelot, ministre . - Le piratage a augmenté à due proportion de l'augmentation des propositions commerciales de Netflix. Il n'est donc pas juste de créditer Netflix de la diminution du piratage. Quant à l'augmentation de l'offre légale de contenus, elle n'est pas l'objet du projet de loi. La France, grâce à des mécanismes publics extrêmement puissants d'aide à la création cinématographique et audiovisuelle, participe comme aucun autre pays européen à la création d'une offre diversifiée et de qualité. Cette politique publique a également été à l'oeuvre durant la crise sanitaire et elle n'a pas défailli. Elle a permis de soutenir les créations et le tournage de films, que j'ai autorisés et que j'ai permis de financer. Elle a protégé le système de distribution à travers nos 2 000 salles de cinéma. Mon ambition est de protéger à tous les stades de l'industrie cinématographique et audiovisuelle cette offre légale de contenus. Nous pouvons être collectivement fiers d'un système que d'ailleurs nous avons tous défendu, quelles que soient nos sensibilités.

M. Laurent Lafon , président. - J'ai deux questions à vous poser qui sont davantage des questions d'actualité. La première concerne Culturebox, initiative de France Télévisions que vous avez beaucoup soutenue et qui arrive à échéance à la fin du mois d'avril. Malheureusement, la crise sanitaire est toujours présente, ainsi que les restrictions en matière d'activités culturelles. Le Gouvernement envisage-t-il de soutenir Culturebox pendant encore quelques semaines ou quelques mois ? Concernant la vente de M6, l'État privilégierait - à en croire la presse - le rachat par TF1. Existe-t-il réellement un scénario privilégié par le Gouvernement ?

Mme Roselyne Bachelot, ministre . - Si la crise continue, la prolongation de Culturebox est effectivement à envisager. J'ai beaucoup milité, avec Roch-Olivier Maistre, pour la création de cette chaîne. S'agissant de la vente de la part de M6 détenue par Bertelsmann, nous n'avons pas à ce stade de scénario privilégié. Je ne ferai pas état des bruits de couloir, mais je ne manquerai de vous informer lorsque les choses seront officialisées et stabilisées.

M. Jean-Pierre Decool . - Madame la ministre, je ne vous cache pas mon plaisir de vous retrouver en forme ascendante. Ce projet de loi est de bon aloi. Toutefois, je m'interroge sur le volet relatif à la protection de l'oeuvre à l'heure du numérique. Vous n'êtes pas sans savoir que nombre de jeunes artistes, créateurs ou artisans sont contraints, à des fins de communication, de diffuser leurs oeuvres sur les réseaux sociaux.

Cette pratique, bien que de nature à les exposer au plagiat et à toutes sortes de dépossessions de leur création, est incontournable pour quiconque aujourd'hui se lance dans une carrière créative. Certaines grandes marques de prêt-à-porter se sont déjà fait remarquer par des faits litigieux à cet égard.

Comment protéger l'image des oeuvres sur les réseaux sociaux ? L'Arcom sera-t-elle chargée de cette mission ?

Mme Roselyne Bachelot, ministre . - Vous êtes, cher Jean-Pierre Decool, au coeur d'un débat. À partir du moment où un créateur choisit, pour des raisons commerciales, d'abandonner la possibilité de défendre sa propriété intellectuelle, comment le suppléer ? Nous pouvons, bien sûr intervenir, sur un certain nombre de supports. Mais si quelqu'un décide qu'il est plus intéressant pour lui de perdre son droit à la propriété intellectuelle pour assurer un meilleur rendement de sa capacité créatrice, comment l'en empêcher ? Il y va de la liberté du créateur. Je conçois difficilement que l'Arcom puisse intervenir dans le cadre des réseaux sociaux. Vous confiriez à l'Arcom une obligation démesurée qu'elle serait bien incapable de remplir !

M. Laurent Lafon , président. - Je vous remercie de l'ensemble de vos réponses, madame la ministre.

Audition de M. Nicolas de Tavernost, président,
et Mme Karine Blouët, secrétaire générale du Groupe M6

MERCREDI 7 AVRIL 2021

_______

M. Laurent Lafon , président . - Monsieur de Tavernost, nous vous souhaitons la bienvenue pour cette audition, à laquelle nombre de nos collègues assistent à distance en raison des conditions sanitaires. Vous avez participé à la création de la chaîne M6 dès 1987, avant d'en devenir le président en 2000. Vous avez concouru à son développement, jusqu'à la hisser régulièrement sur le podium des chaînes préférées des Français. Le groupe que vous présidez comprend aujourd'hui plusieurs autres chaînes hertziennes, comme Gulli, W9 et 6ter, ainsi que des chaînes payantes et enfin, des radios telles que RTL, RTL2 et Fun Radio. Votre groupe est également l'un des actionnaires de la plate-forme Salto, créée avec France Télévisions et TF1. Votre parcours et votre expérience font de vous l'un des meilleurs connaisseurs de l'évolution du secteur des médias. Nous sommes donc heureux de partager vos analyses sur les évolutions nécessaires pour permettre aux acteurs historiques de résister à la concurrence des grandes plateformes américaines.

Alors que le Gouvernement s'apprête à transmettre au Parlement un projet de loi consacré essentiellement au rapprochement du CSA et de la Hadopi, vous nous direz s'il est raisonnable de reporter encore une fois à plus tard une réforme ambitieuse de la loi du 30 septembre 1986. Cette loi a certes permis de développer un secteur dynamique de la production, mais a aussi limité les droits d'exploitation de ces oeuvres dont bénéficient les éditeurs. Cette situation est-elle tenable, quand des plateformes comme Netflix obtiennent des producteurs français des conditions beaucoup plus favorables, qui leur permettent de conserver les droits des programmes qu'ils financent ? Comment, plus généralement, rétablir l'équité entre les acteurs historiques et les nouveaux acteurs ?

Depuis que votre actionnaire principal, le groupe allemand Bertelsmann, a annoncé son intention de se retirer du marché français, la possible vente du groupe M6/RTL constituerait évidemment un changement structurel, qui soulève des questions en termes de maintien de la diversité des programmes, de concentration des acteurs et de formation d'un géant sur le marché de la publicité. Comment faut-il analyser l'annonce de votre actionnaire ? La réglementation française empêche-t-elle l'émergence de leaders locaux, que les dirigeants de Bertelsmann appellent pourtant de leurs voeux ? Est-ce que le législateur doit envisager des évolutions pour permettre l'émergence de grands groupes de médias français de taille européenne ?

Pour évoquer tous ces sujets, je vous céderai la parole pour dix à quinze minutes avant de laisser notre rapporteur sur le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique, M. Jean-Raymond Hugonet, vous poser une première série de questions. Cette audition fait l'objet d'une captation vidéo et d'une diffusion sur le site du Sénat.

M. Nicolas de Tavernost, président du groupe M6 . - Mesdames et messieurs, je vous remercie de me donner l'occasion d'expliquer les enjeux de notre secteur. Je rappellerai l'historique avant d'aborder l'avenir de notre métier et de notre secteur.

Lorsque nous avons créé cette société en 1987, à la suite de la loi sur l'audiovisuel, il y avait déjà un problème de compétition. Nous avons connu une première faillite à l'époque de la télévision analogique, avec l'arrêt de la cinquième chaîne de télévision le 13 avril 1992. Dans les années 2000, le digital a fait son apparition. Nous avons créé TPS avec nos collègues, mais n'avons pu continuer son développement, la compétition avec le groupe Canal+ étant devenue trop importante. La lutte a été très violente. La France n'avait pas les moyens d'être dotée de deux opérateurs de télévision payante puissants.

En 2005, la télévision numérique terrestre (TNT) est arrivée. Notre position a été mal comprise. Avec nos collègues de TF1, nous n'avons pas émis de réserves sur cette technologie, mais sur la façon dont elle avait été organisée. Dès lors que la France n'avait pas tiré les enseignements d'un excès concurrentiel, la TNT s'est ouverte avec des facteurs de diversité des opérateurs et de pluralisme. Le régulateur a autorisé la création en 2005, puis en 2012, d'un grand nombre de chaînes. Le problème n'était pas tant celui de la diversité des chaînes que celui de la diversité des opérateurs. Ces derniers étaient trop nombreux et le sont encore. Des fréquences ont été attribuées sans être suivies de créations. Nous avons même assisté à des abus. Des amendements de circonstance ont été pris, dont nous sommes actuellement victimes. J'en citerai un : l' « amendement Azoulay », adopté à l'occasion de l'examen de la loi sur l'indépendance des médias de 2016. En raison de l'excès de certaines opérations d'achat-revente de fréquences, les opérateurs se sont vus interdire de revendre leur nouvelle autorisation pendant les cinq ans qui suivent l'attribution de ladite autorisation.

Notre actionnaire de contrôle a accompagné le développement de notre société et pris des risques depuis 34 ans. Après le 5 mai 2023, s'il venait à demeurer l'actionnaire de contrôle, il serait « coincé » jusqu'au 5 mai 2028, car il ne pourrait revendre le contrôle de la société qu'il a accompagnée pendant 34 ans. Je rappelle que notre société a été créée par deux actionnaires, respectivement français et européen. L'actionnaire français (la Lyonnaise des Eaux), pour des raisons qui lui appartiennent, a cédé sa participation dans les années 2000. Il n'y avait pas de « jurisprudence » Azoulay à l'époque ! Ensuite, le groupe RTL est resté l'actionnaire de contrôle. Il continue de faire son travail de manière correcte. Pour des raisons que je pourrai vous expliciter, il a souhaité examiner les conditions d'un éventuel retrait du marché. Paradoxalement, l'amendement Azoulay a pour conséquence d'accélérer la sortie, plutôt que de l'organiser. Cet amendement a totalement rigidifié le marché français.

La TNT a créé de nouvelles chaînes incontestablement intéressantes, mais a surtout conduit à l'émergence de multiples opérateurs. Cet excès concurrentiel a rendu les acteurs locaux plus vulnérables. Lorsque nous avons défendu notre position avec nos collègues de TF1, nous souhaitions que les opérateurs installés sur ce marché apportent des gages de la diversité. Il existait déjà une forte concurrence en 2005. Cette concurrence entre grands opérateurs aurait été plutôt créatrice de valeur, en comparaison des multiples opérateurs qui n'ont eu de cesse de revendre leurs chaînes (souvent avec de fortes plus-values) et n'ont démontré aucun intérêt dans la création et dans le développement d'une industrie culturelle.

Nous en sommes là aujourd'hui. Nous assistons à l'avènement des plateformes, et donc au troisième temps de la révolution audiovisuelle. L'arrivée des plateformes entraîne une concurrence internationale avec les moyens d'Internet, qui contournent la protection de la loi à travers l'attribution des fréquences. Il y a une concentration de la règlementation sur la TNT, tandis que les Services médias audiovisuels à la demande (SMAD) internationaux bénéficient d'une assez grande liberté. Ces derniers ont profité d'une réglementation très souple pour s'installer sur le territoire français, comme dans d'autres pays. Ces acteurs mondiaux n'ont plus aucune correspondance avec notre activité. Ils sont 100 à 200 fois plus importants que nous en termes de taille, de puissance et de capitalisation. Nous estimons que Netflix investit à peu près un milliard de dollars par an dans la technologie, alors que notre groupe investissait 17 millions d'euros dans le streaming. Nous essayons donc de regrouper les acteurs européens dans une société de streaming appelée Bedrock, qui diffuse des programmes pour les Hollandais, les Luxembourgeois, les Croates, les Hongrois, les Français (avec Salto et M6). Pour la développer, nous espérons atteindre 600 à 700 collaborateurs assez rapidement en gagnant de nouveaux clients.

Nous n'avons pas de difficulté sur le plan technique. Les difficultés surviennent sur le plan des contenus. Même si le décret SMAD va introduire quelques obligations pour les sociétés internationales, il est encore très déséquilibré par rapport à notre activité. Comment résister à cette nouvelle concurrence ? Est-il utile de défendre les acteurs historiques français ? Si la réponse est oui, quels moyens mettre en oeuvre ?

Nous pensons que les acteurs français locaux sont les seuls à pouvoir résister à l'envahissement des plateformes. Défendre les acteurs français est utile sur le plan de l'information. Nous l'avons vu par rapport aux réseaux sociaux. Nous avons des rédactions de journalistes. Ceci coûte de l'argent aussi bien à la télévision qu'à la radio, et donne une responsabilité éditoriale. Nous pensons que sur le plan de la démocratie, il est utile d'avoir des acteurs historiques qui peuvent exercer leur métier et avoir une responsabilité éditoriale dans le traitement de l'information.

En ce qui concerne la production et la création, des acteurs tels que Netflix vont pouvoir produire et exporter dans le monde entier des programmes français. Pour autant, je pense qu'il est utile de défendre les acteurs historiques. Aujourd'hui, il faut être soit local, soit international. Or, nous n'avons jamais eu les moyens d'être présents à l'international. Les grands studios américains et, demain, les grands studios chinois, ont une capacité que nous n'avons pas ou plus depuis de très nombreuses années. La compétition est-elle finie ? Faut-il rendre les armes ? Il nous semble que non. Les décisions de création ne peuvent pas toutes se prendre sur la côte ouest américaine ou dans le sud de la Chine. Si l'audiovisuel français représente entre 7 et 8 % de l'audiovisuel mondial, nous serons traités à hauteur de 7 ou 8 % dans les décisions d'investissement. Le rapport de forces est déjà difficile et ne pourra plus être inversé. Il sera terriblement difficile de sanctionner les plateformes dans la mesure où nous ne pouvons pas couper l'accès à ce qui constitue l'essentiel de l'audiovisuel français.

Nous avons donc intérêt à prévoir des contrepoids en nous appuyant sur les acteurs historiques. Pour ce faire, nous avons besoin d'un excès de taille et d'un excès de concentration verticale et horizontale. Nous avons la particularité d'avoir voulu, par un esprit masochiste incroyable, interdire la concentration verticale. En d'autres termes, l'intégration de la production est une sanction en France, alors que tous mes collègues européens et mondiaux y sont encouragés. Nous produisons une vingtaine de films par an, et ce, en dehors de nos obligations. Nous sommes souvent pénalisés pour cela, que ce soit en termes de distribution des aides du CNC ou encore de comptabilisation dans nos engagements du cinéma. Les plateformes pourront remplir leurs obligations avec des achats de catalogues de films français. Le Conseil d'État vient d'ailleurs de proposer de rejeter la disposition qui interdirait l'exportation des catalogues. Lorsque nous achetons des catalogues, nous le faisons en dehors de nos obligations. Je vous ai donné cet exemple pour vous montrer que notre métier consiste à développer des activités de production, et pas seulement de diffusion. Nous réalisons des activités de production avec des créateurs - avec lesquels nous signons des contrats de longue durée - et rémunérons les auteurs. Comme les grands studios à travers le monde, nous produisons des films dont nous assumons l'intégralité du risque. Si nous ne le faisons pas, ce sont les plateformes qui s'en chargeront demain, dans des conditions infiniment plus difficiles pour la France.

L'intégration verticale est donc un point absolument fondamental. Il ne s'agit pas de renier l'intérêt de la production indépendante, mais de rétablir un équilibre pour inciter les opérateurs historiques à se développer et investir dans les séries, les films et les programmes de flux. Les producteurs sont généralement de très grands groupes. La filiale d'ITV est aujourd'hui plus protégée que la filiale de M6, ce qui nous paraît un peu abusif. Profitons du fait que les producteurs vont recevoir des commandes importantes des plateformes pour rééquilibrer le secteur et ainsi, comme l'avait suggéré un ministre, porter le curseur de productions simplement dépendantes à 50 %. Nous sommes même ouverts à un taux légèrement différent. Nous ne demandons pas à négocier avec les organisations professionnelles - qui bénéficient pour certaines d'entre elles d'une rente sous prétexte de protéger le petit producteur. Ces négociations n'aboutiraient à rien. Il faut que les pouvoirs publics prennent leurs responsabilités. S'ils veulent défendre l'audiovisuel français, il faut rétablir un curseur.

Par exemple, nous avons repéré en Europe un concept qui est devenu un succès quotidien de la fiction française : Scènes de ménages . Plus de 4 millions de Français regardent ce programme tous les soirs. Cette fiction fait travailler un nombre incalculable d'auteurs, de comédiens et de réalisateurs, mais ne rentre pas dans nos obligations de production. Pourquoi ? Parce que nous protégeons nos droits, pour éviter que cette série ne revienne sur une chaîne concurrente dans quatre ans ou 42 mois plus tard. Nous avons conclu un contrat de longue durée avec un producteur talentueux et par ailleurs formidablement bien rémunéré. Nous sommes limités, car nous devons produire 85 % de l'activité restante selon des conditions différentes. Comme je le dis souvent, nous payons le prix du propriétaire pour être simplement locataires. Il me paraît très important que les sociétés de diffusion comme tous les pays nord-américains s'équipent pour produire avec des créateurs. Disney en est le parfait exemple. Nous souhaiterions faire la même chose. En Europe, il y a ITV Studios et les chaînes d'ITV.

Lorsque nous avons créé TPS, nous avons réuni Orange, le service public, TF1 et M6. TPS a duré dix ans. Finalement, nous avons recédé à Canal+ notre participation, dans un esprit de concentration. Par la suite, nous sommes allés à la rencontre de nos concurrents et collègues pour leur proposer de concevoir une plate-forme de contenus français destinée à lutter efficacement contre Netflix, Disney et Amazon. Nous avons été les premiers en Europe à lancer une telle plate-forme. Les complexités que l'Autorité de la concurrence a introduites dans la définition actuelle des marchés sont d'une rigueur inimaginable. Disney, lorsqu'il s'est marié avec Fox, avant de créer Disney+ et un deuxième service, n'a pas rencontré de telles complexités. Nous sommes obligés de faire deux à trois fois plus d'efforts pour que Salto soit un succès. L'Autorité de la concurrence est certes obligée de veiller à l'équilibre du secteur, mais je n'ai pas le droit de savoir ce qu'achète Salto en termes détaillés, bien que je sois actionnaire à 33 %. Nous avons été contraints de démissionner, avec mes collègues du Conseil de Salto, puisqu'un mandataire est présent à chaque réunion. Compte tenu des règles actuelles de compétition, lancer une initiative commune telle que Salto est un parcours du combattant.

Nous sommes trop petits et insuffisamment puissants pour résister aux plateformes qui opèrent en France. La concentration verticale doit donc s'accompagner de possibilités de concentration horizontale. Pour notre part, nous avons acheté un groupe de radio en octobre 2017, car nous estimons que la télévision et la radio s'enrichissent mutuellement. Dans le digital, nous ne sommes pas restés inactifs : nous avons été les premiers, en 2008, à lancer une plateforme de replay . Aujourd'hui, nous disposons d'une plate-forme d'AVoD visitée par 1,5 million de Français quotidiennement. Nous développons ces activités, mais avons besoin de regroupements pour éviter une compétition acharnée avec des plateformes extrêmement riches.

Dernier point : la TNT mérite d'être défendue. Elle présente plusieurs avantages : elle est quasi-universelle (97 % des territoires sont couverts) et gratuite. Elle peut être technologique : elle peut être diffusée en UHD. La norme HbbTV, couplée avec Internet, permet de proposer des services interactifs et de la publicité ciblée. Enfin, la TNT est écologique : une étude de la BBC montre qu'un téléspectateur qui regarde la télévision via la TNT consomme 2,5 fois moins d'énergie que lorsqu'il la regarde par l'intermédiaire de la box. Malgré ces atouts importants, la TNT supporte toutes les obligations. Certaines sont totalement légitimes, comme l'audiodescription. Si nous voulons maintenir la TNT, il faut assouplir son cadre de fonctionnement et le rendre plus équitable par rapport aux autres modes de distribution. Tout d'abord, pour investir dans la technologie, nous avons besoin de visibilité. Nous devons recevoir une nouvelle autorisation le 5 mai 2023 au terme d'une procédure très lourde. En l'absence de visibilité au-delà de cette date, il est difficile de s'engager sur l'UHD, ou encore sur des programmes d'investissement dans la couverture. La TNT nécessite aussi une certaine souplesse. Aujourd'hui, si vous êtes propriétaire d'un service de streaming ou d'une chaîne du câble, vous pouvez faire les mouvements d'actionnariat de votre choix. Ce n'est pas le cas sur la TNT. Pour toutes ces raisons, vous avez remarqué que Canal+, qui devait recevoir une nouvelle autorisation le 31 décembre 2020, a négocié la possibilité de ne pas s'engager au-delà de trois ans. Nous sommes tout à fait prêts à nous engager sur une plus longue durée. Les contraintes sont tellement nombreuses sur la TNT que le groupe Canal+ a considéré que sa présence sur la TNT était plutôt un inconvénient. La TNT protège aussi, puisque les groupes extracommunautaires ne peuvent en détenir que 20 %, ce qui n'est pas le cas des autres services. Ceci ne nous dérange pas. Nous disons simplement que nous souhaitons bénéficier d'un cadre plus souple, dans lequel nous pourrions nous engager sur ce service universel qui constitue l'armature de la télévision française.

J'aurais pu parler de la radio, qui connaît la même compétition face au streaming, notamment celui de Spotify. Si je veux diffuser Benjamin Biolay toute la journée sur RTL, cela va être très compliqué, car nous sommes soumis à des réglementations extrêmement violentes. Si l'auditeur veut écouter Benjamin Biolay sur une plate-forme de streaming, il le fera autant de fois qu'il le jugera nécessaire. Nous ne demandons pas une suppression de l'encadrement de l'occupation du domaine public, mais demandons une adaptation du cadre à des circonstances qui sont différentes, et qui nous conduisent à porter un regard très critique sur la réglementation d'aujourd'hui, qui date des années 80.

Notre actionnaire n'a pas pris de décision définitive de mettre fin à sa position d'actionnaire de contrôle. Il examine les possibilités de consolidation du marché français. Aujourd'hui, la publicité digitale est plus importante que la publicité télévisée. Compte tenu de leur positionnement mondial et de leur croissance, les opérateurs Internet peuvent proposer des prix extrêmement compétitifs en coût-contact par rapport à la télévision ou à la radio. Analyser le marché actuel sous le seul angle de la publicité TV ou radio nous paraît un faux sens, qui se paiera très cher si l'on persiste dans cette définition. Des mouvements de concentration s'avèrent nécessaires dans toute l'Europe. Si pour une fois la France pouvait être en avance dans la définition des marchés, je pense que nous rendrions un grand service à l'Europe.

M. Laurent Lafon , président . - Je vous remercie de la clarté de vos propos et des pistes que vous avez identifiées. Je passe la parole à notre rapporteur pour une première série de questions.

M. Jean-Raymond Hugonet . - Merci. Président, je vous remercie, pour un homme de médias, d'avoir préféré le présentiel à la visioconférence. Je vous remercie également de votre franchise. Ma première question portera sur l'avenir de la plateforme TNT. Le CSA souhaite engager une expérimentation de l'UHD d'ici 2024, qui devrait inévitablement avoir un coût pour les chaînes qui recourront à cette technologie. Par ailleurs, la plateforme TNT ne permet toujours pas de diffuser des programmes enrichis, faute de pouvoir actuellement imposer l'emploi du protocole HbbTV. Rappelons également que l'obtention d'une autorisation d'émettre comporte des obligations en termes d'investissement dans la production. Est-ce que vous croyez toujours à la TNT ? Quelles sont les évolutions nécessaires à sa pérennisation ? À quelles conditions un groupe comme M6 pourrait-il accepter de s'engager dans la modernisation de la TNT ?

Ma deuxième question concernera les programmes et la réglementation de la production. La situation actuelle est marquée par la persistance d'une très forte asymétrie entre les nouveaux acteurs et les acteurs historiques. Comment le législateur pourrait-il faire évoluer la législation afin de préserver un secteur de la production indépendante dynamique et, parallèlement, mieux armer les chaînes face à leurs nouveaux concurrents ? Que penseriez-vous de l'instauration d'une règle des 50 %-50 %, 50 % de recours à la production indépendante et 50 % de souplesse permettant aux chaînes de produire en interne ou de conserver les droits négociés de gré à gré ?

M. Nicolas de Tavernost . - Nous souhaitons continuer d'émettre sur la TNT tout en bénéficiant d'un cadre assoupli afin que les autorisations soient accordées sur une durée plus longue. Nous devons réaliser des investissements dans l'UHD. Vous avez souligné l'importance d'imposer une norme HbbTV aux constructeurs de téléviseurs afin de déployer les mêmes possibilités d'interaction que les programmes diffusés à travers les box.

Nous ne souhaitons pas dépendre complètement des fournisseurs d'accès à Internet (FAI), qui ont des logiques commerciales. Simplement, nous voudrions bénéficier d'une plus grande visibilité afin que les autorisations puissent être prolongées soit de manière automatique, soit au terme d'une procédure beaucoup plus souple. Nous pensons que cela est possible sur le plan européen avec le paquet télécom.

Les grandes sociétés de production, qui sont souvent financées par de grands fonds, se réjouissent de disposer d'une quasi-rente en France. Sous prétexte de protéger des producteurs indépendants, on a protégé les rentes de situation de la production. Vous aurez constaté que l'absence de contrainte n'a pas empêché Banijay de devenir un leader mondial. Pourquoi aurions-nous besoin d'une réglementation très contraignante pour empêcher la production de fictions ? Nous souhaitons investir, mais ceci n'est pas comptabilisé dans nos obligations de production. Il suffirait de modifier le cursus des pourcentages qui nous sont imposés sans changer les définitions. Nous avons été invités à nous entendre avec les producteurs, mais comment voulez-vous vous entendre avec quelqu'un à qui vous payez le prix du propriétaire et qui vous loue l'appartement ?

Nous faisons des films de cinéma et des fictions avec beaucoup de talents. Simplement, notre investissement est limité par la contrainte que vous avez relevée. Nous sommes favorables à ce que le curseur soit déplacé à 50 %, mais nous accepterions même 40 %.

Mme Karine Blouët, secrétaire générale du groupe M6 . - Ce problème ne concerne pas uniquement les chaînes privées, mais aussi les chaînes publiques. France Télévisions a d'ailleurs conclu un accord en 2019 qui conduit à accroître son obligation de financement de la production indépendante. Je pense que sur les 420 millions d'euros qu'il investit chaque année dans la production indépendante, moins de 1 % lui permet d'alimenter ses ressources propres.

Arte, qui n'est pas soumise à cette règle de production, peut mieux rentabiliser ses investissements. Radio France n'est pas non plus soumise à cette réglementation et finance des contenus propres qu'elle fait vivre à travers ses podcasts. Le financement du service public de l'audiovisuel repose essentiellement sur l'argent du contribuable. Celui-ci doit-il être investi dans des sociétés de production ? Le dernier rapport du CSA montre que 40 % des investissements de France Télévisions en matière de production indépendante sont orientés vers Mediawan Newen (filiale de TF1) ou encore Lagardère Studios. Certaines séries qui ont été financées par France Télévisions, comme Les Hommes de l'ombre et Un Village français , ont été produites par Tetra Media avant d'être rachetées en 2017 par ITV, premier groupe de télévision britannique. Nous pensons qu'il faut absolument mettre un terme à cette situation, dans l'intérêt de l'ensemble du secteur.

Mme Laure Darcos . - Merci, monsieur le président. J'ai beaucoup apprécié votre dernière intervention sur l'audiovisuel public. Je souhaitais vous poser une question piège : si vous étiez à la place de Delphine Ernotte, quelle première mesure aurait-il fallu prendre ? Je sens votre frustration que la loi sur l'audiovisuel ne soit pas aussi ambitieuse qu'elle devait l'être.

Le groupe M6 est le plus ambitieux en matière de politique environnementale. L'Assemblée nationale examine actuellement la loi sur l'écologie. La publicité constitue un enjeu important en termes de financement. Quelle sera votre « stratégie » en la matière ?

J'ai grandi avec votre chaîne. Je regrette que la musique y occupe une place moins importante aujourd'hui. Je souhaiterais enfin que vous reveniez sur la gouvernance de Salto. Que faudrait-il faire évoluer ?

M. Pierre-Antoine Levi . - Pas moins de six candidats se sont manifestés pour le rachat du groupe M6, dont tous les grands groupes audiovisuels. Vous pouvez en être fiers. Le groupe susceptible de recevoir les faveurs de Thomas Rabe est TF1. Si cette vente devait aboutir, quelles seraient les conséquences pour le groupe M6, qui possède de nombreuses chaînes sur la TNT, comme le groupe TF1 ? Des doublons seraient-ils supprimés ? Certaines chaînes seraient-elles cédées à leur tour ? Enfin, n'y a-t-il pas un risque de voir TF1 reprendre à son profit les succès de M6, quitte à vider la chaîne de sa substance et de son identité ?

M. Jacques Grosperrin . - Je voudrais vous féliciter, président, du travail que vous avez accompli pour l'évolution de cette chaîne. Je partage l'inquiétude de M. Levi sur l'avenir du groupe et son implantation en France. Les groupes européens doivent se réorganiser face à la concurrence de l'Amérique. J'ai cru comprendre que ce rachat potentiel de M6 serait un moyen pour le groupe de se réorganiser en interne.

Le Conseil d'État a retoqué une disposition du projet de loi qui visait à instaurer un droit de regard du Gouvernement en cas de vente de catalogue audiovisuel. Plus qu'un droit, il s'agit désormais d'une déclaration préalable. Ce point est-il de nature à vous rassurer ?

Enfin, en ce qui concerne les dîners mondains, je pense que vous avez bien fait votre travail. Le rôle d'un média est de parler de ce qu'il se passe. J'ai vu qu'un communiqué de la Société des journalistes avait été diffusé. J'ai été choqué de l'attitude de la personne mise en cause, qui prétexte que cette information était destinée à faire tomber le Gouvernement, et surtout de l'emploi de termes outranciers faisant référence à la Révolution française et Vichy. Est-ce que vous vous réservez le droit de déposer plainte ?

M. Jérémy Bacchi . - Merci, monsieur de Tavernost pour votre exposé. Je partage les remarques de mes collègues quant à l'avenir du groupe M6. La chaîne conservera-t-elle son identité ? Par ailleurs, nous nous interrogeons sur le devenir de la plateforme Salto. Les difficultés que vous avez évoquées au sujet de sa gouvernance ne sont-elles pas de nature à parasiter son développement ?

Comment analysez-vous les années à venir en termes de recettes publicitaires ? Les entrées sur ces nouveaux supports compensent-elles les pertes de recettes publicitaires traditionnelles sur les chaînes du groupe ?

Au regard de la situation des droits TV, n'est-il pas temps de faire évoluer le décret sur les grands évènements sportifs pour que ceux-ci puissent être retransmis en clair ? Quel en serait l'impact pour des chaînes comme les vôtres ?

M. Nicolas de Tavernost . - En 1987, la télévision était le seul moyen de regarder des clips musicaux et la radio, le seul moyen d'écouter de la musique. Aujourd'hui, les clips sont diffusés gratuitement sur Internet. Nous avons donc préféré concentrer nos moyens, tout en ayant conclu un accord avec le Syndicat national de l'édition phonographique (SNEP) pour mettre en avant les nouveaux talents. Il faudrait donner le moyen au CSA de changer les dispositions lorsque l'environnement évolue.

Sur une chaîne de télévision commerciale, le sport engendre toujours des déficits. Néanmoins, les chaînes généralistes ont besoin de grands événements sportifs. Nous avons tenté de nous regrouper, dans le respect du droit de la concurrence. C'est ainsi que nous avons partagé la diffusion de l'Euro avec TF1. Un élargissement des décrets serait une très bonne chose.

Notre actionnaire a été fidèle, puisqu'il nous a accompagnés pendant 34 ans, et ce, sans intervenir sur le contenu éditorial de nos chaînes. Je pense que si nous avons pu développer des magazines, c'est grâce à la responsabilité éditoriale que notre actionnaire nous a laissée. Nous sommes fiers du travail accompli par toutes nos chaînes et services de l'audiovisuel. Notre actionnaire prendra une décision non pour vendre le groupe, mais pour céder tout ou partie de sa majorité de contrôle. Ceci peut se traduire par une fusion ou une vente à un acteur déjà présent sur le marché européen. Paradoxalement, la solution la plus simple serait de vendre sa participation de 48,3 % à un acteur européen. En tout état de cause, nous avons toujours été favorables à la consolidation. Consolidation ne veut pas dire dilution. Les marques et les contenus auxquels nous sommes attachés ne disparaîtront pas. J'y veillerai personnellement. Il faudra au contraire les doter de moyens supplémentaires pour résister à la compétition.

Mme Karine Blouët . - Les articles 4 et 5 du projet de loi climat nous semblent garantir un équilibre plutôt convenable entre les objectifs environnementaux et l'impact économique. Une restriction a été apportée à la publicité sur la promotion des énergies fossiles. Un code de bonne conduite est également prévu. Le groupe M6 est effectivement très engagé dans les questions environnementales. Nous avons lancé une semaine Green bien avant le projet de loi climat et avons diffusé le documentaire Legacy de Yann Arthus-Bertrand en prime time sur M6. Nous nous sommes engagés en faveur de la conclusion d'un contrat climat pour continuer à accompagner cette réflexion. Évidemment, nous regarderons de très près tout ce qui pourrait restreindre les recettes publicitaires, qui sont notre seule source de revenus.

M. Nicolas de Tavernost . - Nous avons délibérément accepté de nous engager, sous la responsabilité du CSA, dans ces accords. Nous avons lancé Ecolo 6 en 1990. Simplement, il y a un momentum . La publicité aide à la relance et la relance est aussi ce qui peut permettre de défendre l'écologie. Veillons à ne pas accroître la distorsion de concurrence entre le digital et les médias historiques.

S'agissant des dîners clandestins, je fais confiance à la rédaction du 19:45. Je crois que les journalistes ont fait un travail correct. Ils ont été mis en cause par l'accusé ou le supposé comme tel. Chacun est libre d'apprécier comme il se doit les informations qui ont été transmises. J'ajouterai que les médias ont un comité de déontologie. Je n'ai pas l'impression qu'il a eu énormément de travail au sujet du groupe M6.

Par ailleurs, je dirais que le meilleur moyen de contrôle des catalogues serait de nous permettre de les acheter. Permettons aux acteurs français de continuer à développer une activité de catalogue.

S'agissant des recettes publicitaires, il faut procéder à un arbitrage permanent entre la télévision, le digital, le display et le search . Le marché du search recouvre un grand nombre d'entreprises non concernées par la publicité télévisée. En revanche, sur le marché du display , nous sommes en compétition toute la journée avec Facebook, Instagram et YouTube pour les insertions publicitaires. Il faut redéfinir le marché de la télévision dans les pays européens. Le marché de la télévision est stable depuis dix ans. Nous empêcher de nous regrouper serait une erreur énorme. En matière de concentration verticale comme en matière de concentration horizontale, nous jouons l'avenir des acteurs historiques européens. En ce qui concerne la production, le problème est français. Les acteurs historiques sont prêts à investir dans la création.

M. Laurent Lafon , président . - S'agissant de la TNT, il nous semble que la question de l'ultra haute définition (UHD) ne sera pas évoquée dans le projet de loi. Pourriez-vous nous préciser quels seraient les avantages de la TNT UHD pour les consommateurs ? Le fait de développer la TNT UHD pourrait-il limiter le nombre de fréquences accordées aux opérateurs de télécom ?

En ce qui concerne la vente de M6, un calendrier a-t-il été fixé ? Les éventuelles évolutions apportées au projet de loi sont-elles susceptibles d'avoir une incidence sur celui-ci ?

M. Nicolas de Tavernost . - Dès qu'une nouvelle norme entre en vigueur, les progrès réalisés dans la compression permettent aux chaînes de télévision de restituer les fréquences de manière régulière, notamment aux télécoms. Les opérateurs de télécommunications, quant à eux, utilisent de nouvelles bandes de fréquence lorsqu'ils adoptent une nouvelle technologie. Nous rendons des fréquences en fonction des progrès technologiques, et non en fonction des restrictions d'usage. Si nous devions rendre un trop grand nombre de bandes en 2030, il en résulterait des restrictions d'usage, si bien que l'universalité de la TNT ne pourrait plus être assurée. Nous avons déjà développé des programmes en UHD, notamment pour l'Euro. Pour atteindre une taille de marché importante, il nous faudrait développer un multiplexe UHD, ce qui représente un coût élevé. Nous ne pouvons pas financer un multiplexe UHD sans perspective. Nous sommes pour l'adaptation des procédures de la TNT.

Je voudrais tout de même souligner que les pouvoirs publics ont pris un certain nombre de mesures d'assouplissement. Concernant le cinéma, la publicité télévisée est évoquée à titre d'expérimentation. Pour des opérateurs tel qu'Allociné, l'expérimentation dure depuis longtemps. Cette prudence à modifier la réglementation est difficile à comprendre. Il est souvent demandé au Parlement de prendre des mesures qui sont plutôt du ressort du réglementaire. En ce qui concerne la loi sur l'audiovisuel, les pouvoirs publics prendront leurs responsabilités. Le 50 %-50 % évoqué précédemment pourrait figurer dans la loi, mais pourrait aussi relever de la réglementation.

Si les autorisations étaient prolongées pour l'ensemble des opérateurs, pour leur offrir plus de visibilité, nous accueillerions cette initiative avec beaucoup de plaisir.

Quant au projet de cession du groupe, je ne peux pas vous dire quel sera le calendrier de notre actionnaire de contrôle.

M. Laurent Lafon , président . - Merci, monsieur le président pour votre langage très direct. Nous avons noté avec attention les pistes que vous avez identifiées. J'ai notamment apprécié la distinction que vous faites entre le réglementaire et le législatif. Parfois, le législatif permet d'accélérer certains aspects qui pourraient relever du réglementaire. Vous avez cité la norme HbbTV. Il suffirait d'un arrêté, mais celui-ci n'est pas pris. Peut-être le législateur prendra-t-il ses responsabilités pour faire avancer un certain nombre de sujets.

Nous vous remercions de votre regard sur le secteur de l'audiovisuel. Votre connaissance de ses acteurs et de ses enjeux nous est précieuse.

Audition de Mme Isabelle de Silva,
présidente de l'Autorité de la concurrence

M. Laurent Lafon , président . - Mes chers collègues, nous poursuivons notre matinée d'auditions consacrée à l'évolution du secteur des médias en accueillant Mme Isabelle de Silva, présidente de l'Autorité de la concurrence.

Il y a un peu plus de deux ans, à l'initiative de nos collègues députés de la commission des affaires culturelles, je rappelle que l'Autorité de la concurrence a rendu un avis relatif à la nouvelle régulation de la communication audiovisuelle à l'ère numérique.

Cet avis avait reconnu l'asymétrie des conditions de concurrence entre les nouveaux et les anciens acteurs du secteur des médias. Il faisait également plusieurs propositions concernant notamment la publicité ciblée, la mutualisation des obligations de production cinéma et audiovisuelle, l'assouplissement des obligations de production indépendante. Votre avis estimait également nécessaire de revoir le dispositif anti-concentration que vous jugiez « largement obsolète ».

Depuis deux ans, la situation du secteur des médias a continué à évoluer au bénéfice des plateformes américaines. Netflix, qui comptait 5 millions d'abonnés en 2019, est plus proche des 10 millions aujourd'hui et le marché, qui n'est pas stabilisé, va continuer à croître.

Dans le même temps, le Gouvernement semble avoir renoncé à toute réforme globale de la loi du 30 septembre 1986, au risque de laisser les asymétries de concurrence se développer et la situation des groupes français se détériorer.

Le groupe allemand Bertelsmann a tiré des conclusions radicales de cette situation en annonçant la mise en vente du groupe M6-RTL. Selon les dirigeants de ce groupe, l'avenir est soit aux leaders locaux qui sauront s'imposer sur leur marché domestique, soit aux groupes qui pourront devenir des leaders mondiaux sur un segment spécifique.

Cette analyse doit nous interroger, puisqu'elle a pour conséquence de poser la question des règles de concurrence dans les pays européens, dont l'un des objectifs a toujours été de limiter la concentration au nom du pluralisme et de la diversité.

La préservation de notre exception culturelle face à l'uniformisation de l'offre des plateformes justifie-t-elle aujourd'hui de moderniser notre réglementation ? Vos recommandations sur l'évolution de la réglementation des concentrations et de la production pourront-elles être plus longtemps repoussées ?

Afin de répondre à ces questions, je vous propose, madame la présidente, de vous céder la parole pour une dizaine de minutes, avant de laisser notre rapporteur pour avis sur les crédits de l'audiovisuel, Jean-Raymond Hugonet, par ailleurs rapporteur du projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique, vous poser une première série de questions.

J'ajoute que cette audition fait l'objet d'une captation vidéo et d'une diffusion sur le site du Sénat.

Madame la présidente, vous avez la parole.

Mme Isabelle de Silva, présidente de l'Autorité de la concurrence . - Mesdames et messieurs les sénateurs, je suis ravie d'être devant vous ce matin pour discuter de ce sujet important qu'est l'avenir du secteur audiovisuel en France, compte tenu des évolutions économiques très profondes qu'il traverse, notamment l'émergence des grandes plateformes de type Netflix, que le contexte de la crise sanitaire a encore renforcé, et face à un contexte réglementaire sur lequel nous étions revenus en profondeur dans notre avis de 2018.

Depuis, un certain nombre d'évolutions sont intervenues, mais sans doute pas sur les différents points que nous avions proposés.

Je voudrais revenir sur certains sujets pour préciser les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence lorsqu'elle est saisie de ce type de sujet et sur quelques constats importants qui pourraient nourrir la réflexion du législateur.

Tout d'abord, en matière de concentration, l'Autorité de la concurrence est amenée à se prononcer sur toute opération d'acquisition et de fusion dès lors qu'elle dépasse un certain seuil, ce pouvoir étant partagé avec la Commission européenne en fonction de différents critères de chiffre d'affaires, qui peuvent selon les cas conduire une opération à relever soit de l'Autorité de la concurrence française, soit de la Commission européenne.

Au cours de ces dernières années, on a pu constater un certain nombre de rachats dans le secteur audiovisuel français de structures de production. Je pense au rachat de Newen par TF1 en 2018. Par ailleurs, quelques acteurs ont pris position dans le secteur des activités en ligne. Je pense à la prise de contrôle du groupe Elephant par Webedia, plus récemment aux prises de positions de Mediawan dans Lagardère Studios et de ses trois fondateurs dans Mediawan - opération sur laquelle nous nous sommes prononcés en 2020 -, ou à l'opération Salto de 2019, démarche hors norme puisqu'il s'agissait de la première plateforme de contenus émanant d'une initiative de trois grands groupes de télévision, TF1, France Télévisions et M6.

Pour autant, il ne s'agit pas d'opérations de la même ampleur que celle qui, il y a quelques années, avait concerné Canal Plus et TPS, qui constituait sans doute une référence sur laquelle l'Autorité de la concurrence avait pu se prononcer, en posant un certain nombre de conditions structurantes pour l'avenir.

Dans nos critères, l'un des éléments de référence réside dans l'appréciation du marché pertinent. Une même opération peut affecter différents marchés pertinents, par exemple les marchés de la publicité, de l'acquisition des droits audiovisuels ou de cinéma. À chaque fois que nous nous penchons sur l'effet d'une opération sur ces marchés, nous réalisons une analyse détaillée de la façon dont ils fonctionnent, en écoutant les acteurs, en les interrogeant et en essayant de nous placer dans la perspective des années qui viennent pour prévoir les évolutions concurrentielles et prévenir les conséquences concurrentielles néfastes.

Nous pouvons également, dans une certaine mesure, prendre en compte des éléments plus qualitatifs, comme l'effet d'une opération sur la diversité culturelle ou éditoriale. C'est un type d'appréciation que nous avons pris en compte dans un certain nombre de rachats intervenus dans le secteur de la presse, en imposant le maintien de rédactions séparées lorsqu'un certain nombre de groupes de la presse quotidienne régionale (PQR) s'étaient rapprochés, notamment dans le Nord.

Cela peut aussi entraîner, si l'on se place cette fois dans l'univers audiovisuel, des conséquences sur le maintien de la diversité des chaînes. Ainsi, dans l'opération Canal Plus-TPS, un certain nombre de conditions visaient à préserver la diversité des chaînes de la télévision payante, afin que cette opération ne pénalise pas ces différentes chaînes et qu'elles puissent toujours trouver un débouché.

Dans cette analyse, qui est d'autant plus complexe que les opérateurs seront importants et que le nombre de marchés sera impacté, nous nous situons bien sûr dans un cadre qui est celui de l'analyse de concurrence menée par les autres autorités européennes, au premier rang desquels la Commission. Nous sommes donc dans un cadre harmonisé au niveau européen et avons fréquemment des échanges entre régulateurs nationaux pour avoir une vision aussi exacte que possible de ces marchés et avancer de façon cohérente.

Pour ce qui est plus généralement de notre vision du paysage audiovisuel, nous avons considéré que la saisine pour avis de la commission des affaires culturelles, en 2018, venait à point nommé pour marquer une inflexion comme on n'en avait pas vu depuis de très nombreuses années, en France et dans le monde.

Nous sommes partis de l'émergence de ces plateformes OTT, comme Netflix, Disney ou Amazon Prime, qui se multiplient et viennent concurrencer assez directement les acteurs de la télévision traditionnelle, parce qu'ils ont su se saisir de toutes les novations induites par la technologie.

Le fait de pouvoir être diffusé en multi-écrans, d'accompagner le consommateur à tout moment, jusque dans les transports où il peut regarder des contenus sur son smartphone, d'offrir aux consommateurs une diversité de contenus considérable et des modes de consommation très souples a permis à ces plateformes de développer avec succès une ergonomie des algorithmes de recommandation. Chaque utilisateur verra différentes variétés de contenus en fonction de ses propres choix ce qui, jusqu'à présent, n'était pas possible pour la télévision, et qui a représenté un facteur de succès.

En second lieu, les plateformes numériques, notamment lorsqu'elles sont bifaces, peuvent faire jouer à plein les effets de réseau. On l'a bien vu avec le développement de Netflix : le fait de pouvoir jouer sur un nombre d'utilisateurs très important à travers le monde, en déclinant des programmes nationaux qui peuvent avoir beaucoup de succès et qui ne sont pas uniquement américains, avec des budgets d'investissement considérables, a permis en quelques années à ces plateformes de concurrencer des acteurs nationaux très puissants, également présents dans des activités de production.

Le téléspectateur a désormais le choix entre différents types de contenus. Pour le moment, on constate plutôt une complémentarité entre le temps passé sur les plateformes et le temps passé devant la télévision, qui se maintient relativement bien, même s'il peut légèrement décroître pour certaines catégories de la population. S'il n'y a pas d'effondrement, on note toutefois un certain vieillissement des téléspectateurs qui regardent les programmes, ce qui peut constituer un sujet de préoccupation pour les acteurs de la télévision. C'est un élément à prendre en considération, mais le temps passé devant les plateformes est plutôt un temps qui vient en complément.

L'autre élément que nous avons fait ressortir avec force dans notre avis réside dans le fait que ces nouveaux acteurs ont pu se déployer face à une liberté totale ou quasi-totale de la réglementation. Ce qui nous a frappés - et nous avons voulu le souligner avec force -, c'est l'incroyable inégalité des conditions de concurrence réglementaire. Le secteur audiovisuel est corseté dans toute une série de dimensions, que ce soit la façon dont il peut ou doit produire un certain nombre de contenus, ou celle dont il peut construire ses antennes avec des contenus interdits et des jours interdits. Ceci paraissait extrêmement daté et répondait à des préoccupations qui n'étaient plus justifiées. Cela a des conséquences extrêmement concrètes sur la façon dont les acteurs télévisés traditionnels peuvent adapter leur modèle face à la concurrence des plateformes.

Le troisième élément important réside dans l'émergence d'acteurs de la publicité d'un nouveau type. Là encore, les plateformes en ligne, avec leur diversité, qu'il s'agisse de Google, Facebook ou YouTube, ont acquis des parts très significatives dans les marchés de la publicité, mais proposent aussi des publicités d'un type différent, notamment la publicité programmatique et toutes les formes de publicité qui peuvent s'appuyer sur des collectes de données très poussées et un ciblage de l'utilisateur.

On a vu cette publicité en ligne se développer très fortement, avec des taux de croissance à deux chiffres depuis plusieurs années. Cela répond, semble-t-il, à une demande et un besoin des annonceurs, qui se sont montrés très friands de ce type de publicité et de cette souplesse de format permettant d'atteindre un consommateur en train de rechercher un produit déterminé.

À l'inverse, nous avions montré dans l'avis de 2018 que la publicité télévisée était très corsetée, avec interdiction de toute forme de décrochages locaux ou de ciblage des usagers. De ce constat, nous tirions des inquiétudes pour la capacité des acteurs de la télévision traditionnelle à faire face à cette concurrence, notamment une grande difficulté à obtenir un retour sur leur investissement dans la production, les obligations de production ne s'accompagnant pas de la possibilité de maîtriser ensuite les contenus pour les faire fructifier dans la durée ou les diffuser à l'étranger, par exemple. C'était une situation très paradoxale, dans laquelle un acteur télévisé pouvait avoir financé une série ou un film et perdre ensuite tout droit sur son exploitation.

Nous pensions que les contraintes sur la production et les obligations vis-à-vis de la production indépendante pesaient très fortement sur la capacité des acteurs à se développer face à cette concurrence des plateformes et qu'il fallait faire évoluer les règles et les diverses contraintes de jours ou de secteurs interdits à la télévision.

Face à cela, le Gouvernement, puis le Parlement, ont avancé sur un certain nombre de sujets. En matière de publicité, certains interdits sont levés. Pour autant, la publicité télévisée ne deviendra pas, du jour au lendemain, équivalente à la publicité ciblée en ligne. Il y a donc à la fois des défis techniques et des expériences à mener pour savoir comment la publicité télévisée va se modifier : par exemple, quelles formes de ciblage sont envisageables sur un plan technique ? Cela répond-il aux besoins des annonceurs ? Quoi qu'il en soit, un frein réglementaire a été levé, même si cela ne va pas aussi loin que ce que nous avions recommandé.

La deuxième avancée portait sur le rééquilibrage entre les obligations de production qui pèsent sur les acteurs télévisés et sur les acteurs des plateformes en ligne. Là encore, je pense que le système français se distinguait en Europe par sa lourdeur et sa complexité. C'est peut-être sur ce point que les progrès ont été les moins nombreux. Il faut souligner certaines améliorations en termes de rééquilibrage : avec la directive sur les services de médias audiovisuels (SMA) et la transposition qui en a été faite en France, les plateformes sont désormais soumises à des obligations d'investissement dans les contenus qui n'existaient pas à la même hauteur jusqu'à présent.

Ce rééquilibrage est-il suffisant ? Nous pensons pour notre part qu'il serait nécessaire d'aller plus avant en termes de libération de la capacité à investir et à produire dans les contenus, y compris dans la notion de production indépendante. Nous avions fait différentes propositions sur la façon dont les obligations de production pourraient être assouplies pour les acteurs de la télévision et afin de répondre aux besoins du public. Nous notons par exemple dans notre avis que le public montre une forte appétence pour les séries : faut-il interdire aux acteurs de la télévision d'adapter leur programme pour aller vers plus de séries de qualité - sachant qu'il existe aujourd'hui dans les dispositions un quota pour les films et un quota pour les séries, qu'il n'est pas possible de mutualiser ?

Nous pensons qu'il est nécessaire de faire preuve de beaucoup plus de souplesse et - c'est un point capital - de donner plus de maîtrise sur les droits associés à l'investissement dans la production. Il nous paraît dommageable, sur un plan économique, qu'un acteur de la télévision qui investit dans une série de qualité à fort potentiel de rayonnement ne puisse en retirer les fruits en la multi-diffusant. On peut le faire sans pour autant remettre totalement en cause les fondements du paysage de la production audiovisuelle et cinématographique en France. Nous pensons qu'il y a là matière à avancer.

S'agissant des règles applicables à la concentration en France, qui constituaient l'un des points de l'avis que nous avions souhaité inclure à l'époque où il n'existait pas de projets de recomposition capitalistique, nous pensons que le système actuel doit être profondément réexaminé. Il est issu d'une époque totalement différente, très axée sur les autorisations de diffusion télévisée et, à l'époque, hertzienne. Il est fondé sur le prisme des autorisations de diffusion pour la télévision. Or il existe aujourd'hui des groupes multimédias ou intégrés qui ne proviennent pas forcément de l'univers de la télévision. Cette façon d'imposer la réglementation n'est donc pas nécessairement la plus pertinente.

Par ailleurs, on voit qu'il existe des contraintes assez fortes concernant le nombre d'autorisations de diffusion qui peuvent être possédées par un acteur et les pourcentages de capital qui doivent être possédés par tel ou tel acteur. Nous pensons qu'il faudrait remettre à plat l'ensemble du dispositif pour donner plus d'espace aux acteurs dans le choix de leur modèle de développement. On peut très bien imaginer que certains groupes qui ne viennent pas forcément de l'univers audiovisuel puissent vouloir y investir. C'est un choix imposé par le législateur. Faut-il l'interdire en tant que tel ?

Pour se positionner sur la concurrence mondiale en matière de contenu, et notamment de séries, qui font partie des produits les plus attractifs, il faut mettre sur la table des montants assez considérables pour concurrencer The Crown ou les séries qui font l'événement et qui sont ensuite des moteurs pour les systèmes de vidéo par abonnement.

Ce sera un sujet pour les prochains mois et les prochaines années car, faute de temps, le Gouvernement n'a pu l'inclure dans une réforme audiovisuelle qui, par ailleurs, a rencontré les aléas de la crise sanitaire, comme on le sait.

En l'état, voilà le cadre réglementaire tel qu'il est. Je pense qu'il serait bon, à un moment donné, de prendre le temps de démonter tous ces aspects de la loi de 1986 pour inventer un système complètement nouveau, ou admettre que le système de contrôle des concentrations de droit commun pourrait suffire à un contrôle qui reste exigeant.

Nous avions voulu montrer l'urgence de cette réflexion, sans que cela soit au coeur de notre avis, qui était plutôt concentré sur les contraintes pesant sur la programmation audiovisuelle et les autres inégalités de traitement entre les acteurs traditionnels et les plateformes.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Madame la présidente, le moment est important : nous avons failli examiner ici le texte de loi sur la communication audiovisuelle et la souveraineté culturelle à l'heure du numérique, texte d'Édouard Philippe et Franck Riester, et voilà que nous arrive la loi sur la protection de l'accès du public aux oeuvres culturelles à l'ère du numérique, enfant légitime de Jean Castex et Roselyne Bachelot, dont le titre montre déjà une certaine position défensive !

Je suis allé rechercher l'avis de 2019 que vous aviez rendu dans la perspective de la première loi audiovisuelle, document particulièrement intéressant : vous y plaidiez pour des évolutions législatives du dispositif anti-concentration, ainsi que vous venez de nous le dire.

Vous estimiez en particulier, au paragraphe 437, page 96, concernant la limitation des autorisations TNT, que « la pertinence de cette disposition peut être posée devant le législateur, compte tenu du fait que les chaînes non historiques de la TNT sont souvent non rentables et que la détention d'un grand nombre d'autorisations TNT n'est plus aussi stratégique que par le passé ».

Estimez-vous toujours que cette disposition peut être modifiée ? Si c'est le cas, dans quel sens ? Que pensez-vous de la proposition du rapport Lancelot de 2005, qui visait à remplacer le critère du nombre de chaînes détenues par un seuil d'audience réelle qu'il fixait à l'époque à 37,5 % ?

Ma seconde question porte sur la mise en vente du groupe M6-RTL, qui constitue une opération structurelle pour le secteur des médias et qui devrait bouleverser les équilibres. Certains scénarios envisagés pourraient même faire émerger un géant en termes d'audience et de parts du marché publicitaire. On comprend l'intérêt industriel de ces évolutions, mais elles suscitent également des craintes de la part des autres acteurs, ce qui est tout à fait légitime.

Comment une autorité de régulation examine-t-elle ce type de rapprochement ? Quels sont les leviers sur lesquels vous pouvez jouer pour accompagner l'évolution d'un secteur, tout en limitant les abus de position dominante ? Pouvez-vous exiger le maintien de la séparation des régies publicitaires, par exemple, ou bien des guichets séparés sur l'achat des programmes ?

Enfin, la plateforme Salto a fait l'objet d'un encadrement très strict de la part de l'Autorité de la concurrence, ce qui a pour effet de limiter très fortement les synergies et le partage d'informations entre la plateforme et ses trois actionnaires. Pouvez-vous nous rappeler les motivations qui ont amené l'Autorité de la concurrence à imposer ces contraintes ? Vous semblent-elles encore justifiées, compte tenu de l'écrasante domination des plateformes américaines, dont le nombre d'abonnés est 30 à 40 fois supérieur ? Dans quelles conditions l'Autorité de la concurrence peut-elle être amenée à revoir les règles pour un acteur comme Salto ?

Mme Isabelle de Silva . - S'agissant de la limitation du nombre d'autorisations qui peuvent être cumulées par un même acteur en matière de TNT, la logique qui inspire la loi de 1986 réside dans le partage d'une ressource rare. Pour favoriser la diversité sur les antennes, il avait été décidé à l'époque qu'un même acteur ne pourrait disposer de toutes les chaînes de la TNT. Ceci semble assez raisonnable dès lors qu'il s'agissait de partager une ressource limitée.

Faut-il inscrire ce dispositif dans la durée ou le revoir ? Certaines chaînes de la TNT ont aujourd'hui une audience en parts de marché relativement réduite. On peut donc relativiser le poids qui serait associé à la disposition d'une fréquence de la TNT en tant que telle.

La proposition de la commission Lancelot de raisonner en part d'audience est tout à fait envisageable. Une autre option pourrait consister à se demander si l'on a besoin, sur ce point, d'une régulation sectorielle qui vient s'additionner au droit de la concurrence par ailleurs applicable.

Lorsque nous appliquons un contrôle au titre du droit de la concurrence sur un rachat de chaînes, comme nous l'avons fait par exemple quand Canal Plus a racheté deux chaînes de la TNT, nous examinons l'effet sur le marché et pouvons parfois conclure que le rachat de telle ou telle chaîne ne va pas modifier significativement le pouvoir de marché de l'opérateur ni nuire à la concurrence d'une façon qui devrait conduire à l'interdire. On pourrait donc imaginer ne plus avoir de règles spécifiques en la matière et laisser l'opérateur faire son choix, sous le contrôle de l'Autorité de la concurrence. C'est une question à laquelle il faut peut-être réfléchir.

La mise en vente du groupe M6-RTL, qui a été annoncée par la presse, est une opération que nous suivons de près. Dans certaines hypothèses, l'Autorité de la concurrence française pourrait être conduite à se pencher sur ce point. En France, les acteurs audiovisuels se portent plutôt bien. Le système n'a donc pas si mal fonctionné au cours des années écoulées puisque, au moins en termes de rentabilité, plusieurs acteurs de la télévision gratuite et payante se sont maintenus et se sont même développés. Dans le cas de M6, il s'agit d'un succès qu'il faut reconnaître et porter au crédit de ceux qui ont porté ce projet depuis plusieurs années.

Le contrôle que l'Autorité de la concurrence exercera si elle est saisie va se déployer sur plusieurs points, selon la nature de l'entreprise qui souhaiterait racheter M6 et RTL. Quel sera l'effet de cette acquisition sur les différents marchés ? L'analyse portera à la fois sur les marchés liés au secteur de la télévision gratuite ou payante, selon la nature des acquéreurs, et ceci se décline sur toute une série de questions. J'ai mentionné tout à l'heure les acquisitions de droits : on peut avoir, selon l'acquéreur qui se présenterait, des effets très différents, par exemple sur les acquisitions de films récents.

Or c'est un élément important. Comme vous le savez, la chronologie des médias structure fortement notre analyse concurrentielle, puisque nous considérons que l'acquisition d'un film récent n'est pas du tout équivalente à l'acquisition d'un film de catalogue, qui présente une attractivité supérieure. Il existe en outre toute une série de contraintes à propos du moment auquel tel ou tel film peut passer à la télévision, notamment sur les chaînes gratuites ou payantes, de type Canal Plus.

Un autre point portera sur l'effet des acquisitions de droits audiovisuels en général. Cela peut aussi bien concerner des séries que des documentaires ou différents programmes de flux. Il s'agit d'analyses auxquelles nous sommes relativement habitués, les acquisitions des dernières années nous permettant de connaître certaines caractéristiques importantes du marché.

La télévision gratuite étant financée par la publicité, l'effet d'une acquisition sur le marché de la publicité est bien sûr l'un des points importants de l'analyse. Nous nous prononcerons à nouveau sur la façon dont le marché de la publicité télévisée fonctionne, en prenant en considération les différentes évolutions qui ont pu apparaître au cours des années récentes, dont le changement du cadre de la publicité télévisée pourrait constituer un point important, de même que les évolutions qui affectent la publicité en ligne. Celles-ci doivent-elles conduire à modifier le cadre d'analyse de l'Autorité de la concurrence et ses délimitations de marché ? Cela fait partie des sujets qui feront l'objet de toute notre attention.

Je précise que lorsque nous nous penchons sur un marché de ce type, il ne s'agit pas d'une analyse en chambre ou d'une analyse théorique, mais d'interrogations très poussées avec tous les acteurs du marché que sont les responsables des régies publicitaires, ceux qui achètent des espaces publicitaires, les annonceurs et les concurrents qui peuvent être affectés par ces évolutions.

C'est une analyse qui sera certainement longue, approfondie et très ouverte destinée à entendre les acteurs du marché, afin de se prononcer sur les réalités économiques telles qu'elles existent aujourd'hui.

On a un ordre logique d'analyse dans ce type d'opération : quels sont les marchés pertinents ? Quel est l'effet de l'opération ? Si cet effet présente une menace sur le plan de la concurrence, quelles sont les façons d'y remédier ? C'est à ce stade que peut intervenir le débat sur des engagements, qui peuvent être structurels, et que l'on peut demander à l'un des acteurs de revendre une partie de la cible qu'il souhaite acheter.

Ce peut être une option sur la table. On sait par ailleurs que, dans certaines configurations, toutes les chaînes, compte tenu des contraintes qui résultent de la loi de 1986, ne pourraient être conservées. Cela ajoute un élément de complexité à l'exercice.

Nous avons également parmi nos outils des engagements comportementaux qui peuvent, dans certains cas, être pertinents. Il faut aussi que cela réponde aux risques concurrentiels. Il peut s'agir de structures juridiques séparées, d'obligations de « muraille de Chine ». Ces outils ne sont mobilisés que dans la mesure où ils seraient une réponse efficace au risque concurrentiel qui aurait été identifié en amont.

S'agissant de la plateforme Salto, j'ai entendu Nicolas de Tavernost revenir sur ce projet. On parle beaucoup des contraintes imposées par l'Autorité de la concurrence. C'est un projet important qui a été porté par les trois acteurs les plus importants de la télévision gratuite en France, et qui n'est pas très commun. L'Autorité de la concurrence s'était par ailleurs attachée à traiter ce projet avec la plus grande diligence. Il faut souligner qu'il a pu être approuvé en phase 1. C'est la procédure la plus rapide devant l'Autorité de la concurrence, car nous avions tout à fait conscience que les opérateurs souhaitaient aller très vite, fondant beaucoup d'espoir sur ce projet.

Certes, l'autorisation délivrée par l'Autorité de la concurrence a été conditionnée à un certain nombre d'engagements comportementaux de différents types. Cette opération, par nature, présentait en effet un certain nombre de risques concurrentiels : les trois poids lourds de la télévision gratuite en France se mettaient certes en commun pour développer un projet de plateforme mais, pour autant, lorsque des concurrents se réunissent dans une structure, il existe par définition des risques concurrentiels, comme les risques de coordination.

Ces entreprises peuvent en profiter pour discuter de sujets relatifs à l'achat des droits. C'est une constante dans l'analyse concurrentielle : il convient de regarder de très près tous les accords passés entre concurrents.

Dans un autre ordre d'idées, lorsque nous sommes saisis des accords de centrales d'achats entre les acteurs de la distribution, nous soumettons bien souvent ces structures à des engagements afin d'éviter que les distributeurs se coordonnent entre eux pour se mettre d'accord sur les prix, ce qui léserait les fabricants. Or il existait pour le projet Salto des préoccupations de ce type.

Je crois aussi utile de mentionner que la décision d'autorisation que nous avons rendue a été fortement contestée par certains acteurs du marché et a fait l'objet d'un contentieux émanant de plusieurs d'entre eux, toujours devant le Conseil d'État, ceux-ci estimant que nous avions autorisé ce projet à leur détriment. Nous étudierons avec attention ce que le Conseil d'État dira sur cette opération dans les prochains mois.

Nous entendons fréquemment les responsables des trois entreprises concernées. Un certain nombre de points leur posent quelques difficultés, comme le mandataire, la « muraille de Chine », le partage d'informations.

Il faut cependant rappeler qu'il était clair depuis le début que Salto aurait sa vie propre et que cette entité ne serait pas une simple émanation structurellement intégrée des trois groupes. Certes, les trois groupes ont une vision pour cette plateforme et en définissent le projet, mais il importe que Salto puisse, avec des dirigeants avisés et actifs, développer son projet.

Les contraintes imposées par l'Autorité de la concurrence sont-elles trop fortes ? La première réponse sera juridique et sera apportée par le Conseil d'État lorsqu'il se prononcera sur cette affaire. Nous pensons que nous avons cherché en permanence à n'imposer que le strict nécessaire. C'est ce que nous faisons pour tous les dossiers, car c'est une contrainte juridique pour nous. Nous ne pouvons aller au-delà du risque concurrentiel identifié. Néanmoins, ces engagements, qui sont assez nombreux, laissent à la plateforme Salto l'espace nécessaire pour se développer.

Trouvera-t-elle son public ? Ce n'est pas à l'Autorité de la concurrence de le décider ni de porter une appréciation sur ce point. Quoi qu'il en soit, la plateforme a pu démarrer et se déployer. C'est par ailleurs une initiative de regroupement intéressante, qui montre la volonté des acteurs traditionnels d'être présents sur ces nouvelles plateformes.

Pourrait-on revenir sur ses engagements pour les assouplir ? Il est tout à fait admis dans le droit positif que des entreprises puissent venir nous saisir de modifications d'engagements lorsqu'un élément nouveau dans le marché conduit à considérer que tel ou tel engagement deviendrait trop lourd ou inapproprié. Nous instruisons alors cette demande. Il est arrivé à plusieurs reprises que nous allégions ou que nous modifiions des engagements pour tenir compte des nouvelles conditions du marché.

Le meilleur exemple en est l'engagement qui pesait sur Canal Plus au titre du rachat de TPS, des chaînes de la TNT et d'un opérateur d'outre-mer, Mediaserv. Nous avons réexaminé tous ces engagements de manière approfondie à la lumière du nouveau contexte concurrentiel, et nous avions décidé d'en alléger un certain nombre afin de tenir compte de l'émergence d'acteurs comme Netflix.

Canal Plus, par exemple, avait une contrainte importante s'agissant des achats de films dans le cadre d' output deals avec les studios américains. Nous avons estimé qu'il était justifié d'alléger assez sensiblement ces contraintes compte tenu du nouveau contexte qui était celui des plateformes et de l'évolution du secteur concurrentiel.

Les engagements pèsent fortement sur l'autorisation de concentration, mais ils ne sont pas figés pour l'éternité : ils peuvent être réexaminés si les acteurs nous présentent de bonnes justifications pour ce faire. Nous sommes toujours prêts à regarder si des éléments fondent la demande.

M. Michel Laugier . - Madame la présidente, le Sénat est à l'origine de la loi du 24 juillet 2019 créant un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse, à l'initiative de notre collègue David Assouline.

Or depuis cette date, nous assistons à une guérilla juridique qui oppose notamment Google aux éditeurs. L'Autorité de la concurrence a été saisie de cette question et a pris des décisions qui ont permis de réelles avancées - je pense notamment à celle du 9 avril 2020, par laquelle l'Autorité de la concurrence a considéré que Google était susceptible de détenir une position dominante sur le marché français des services de recherche généralisée et que les pratiques dénoncées étaient susceptibles d'être qualifiées d'anticoncurrentielles.

Vous avez donc imposé une négociation « de bonne foi » entre Google et les éditeurs pour une durée de trois mois. Cependant, la situation se heurte toujours à des tactiques dilatoires de Google, et je sais que l'Autorité de la concurrence doit à nouveau se prononcer très prochainement sur le sujet.

Sans entrer dans le secret des délibérations, que pouvez-vous nous dire sur ce dossier ? Je vous précise que la commission organise la semaine prochaine une table ronde sur ce sujet.

Ma seconde question porte sur le rapprochement évoqué par certains entre les groupes Hachette et Editis. Le sujet est très proche de celui précédemment évoqué pour les radios et les chaînes de télévision. Quel doit être pour l'Autorité de la concurrence le marché pertinent qui rendrait possible cet éventuel rapprochement ?

Mme Isabelle de Silva . - Les droits voisins constituent un dossier assez emblématique des sujets que soulèvent aujourd'hui les plateformes numériques, tout d'abord parce que nous étions face à une directive et une loi qui avaient pris l'initiative de traiter d'une évolution très forte, celle de la diffusion de multiples contenus sur les plateformes internet, qui ont acquis une position économique considérable, notamment par la monétisation via les ressources publicitaires. D'une certaine façon, ceci révèle un certain nombre de contenus, tout particulièrement les contenus de presse.

Lorsque, courant 2019, cette loi qui avait transcrit la directive relative aux droits voisins est devenue applicable, un certain nombre d'annonces ont été faites par Google, et nous avons été saisis par les éditeurs quelques mois après.

Je tiens à souligner que nous avons traité cette affaire avec la plus grande diligence, car il nous semblait extrêmement important de pouvoir entendre les acteurs très vite, dans des délais appropriés à l'urgence économique de l'affaire. Après quelques mois d'instruction, la décision que nous avons rendue l'année dernière sur ce sujet tirait un certain nombre de constats et ordonnait à Google d'entrer en négociation de bonne foi sur ce sujet afin de définir les rémunérations appropriées des éditeurs de presse.

Je précise aussi - cette décision de mesures conservatoires ayant été contestée par Google - que la cour d'appel a statué rapidement et, dans une décision d'octobre 2020, a confirmé la décision de l'Autorité de la concurrence, ce qui était un point très important pour l'ensemble des acteurs. Ceci a confirmé le cadre d'analyse de l'Autorité de la concurrence et l'injonction prononcée.

Nous avions fixé un délai de trois mois à ces négociations. Il s'agissait d'un délai relativement bref. Il se trouve que la crise sanitaire est passée par là. L'Autorité de la concurrence a néanmoins été saisie par un certain nombre d'éditeurs, qui estimaient que la négociation ne se déroulait pas de la façon la plus satisfaisante concernant des informations et propositions de Google.

Un rapport des services d'instruction estime que Google n'a pas respecté les mesures conservatoires que nous avions ordonnées l'année dernière. Une audience est prévue début mai. Elle va nous permettre de nous prononcer sur l'ensemble de cette contestation. Il devra être déterminé si Google a respecté notre décision relative aux mesures conservatoires et l'a correctement appliquée.

On est dans un contexte où il existe un certain nombre de contentieux. Nous avançons cependant de façon déterminée pour essayer d'éclaircir la situation sur le plan du droit de la concurrence. Google s'est-il placé en situation d'abus de position dominante ? C'est l'instruction au fond qui devra le dire. Elle devrait aboutir cette année. Avant cela, il s'agit de savoir si Google a bien respecté la mesure conservatoire. Nous nous prononcerons en formation collégiale dans les prochains jours sur ce point. Je pense que la décision sera prise peu de temps après la séance, de la façon la plus rapide possible, comme toujours.

Plus généralement, c'est une affaire intéressante puisqu'elle montre que les lois nouvelles créent des débats. Tout le monde ne les entend pas de la même manière, certains acteurs luttant vigoureusement pour que ces règles nouvelles ne soient pas appliquées. Les plateformes avaient eu l'occasion de contester vigoureusement le dispositif des droits voisins, bien que le législateur européen l'ait considéré comme pertinent.

Des questions juridiques nouvelles se présentent par ailleurs. Les autorités de régulation ont donc tout leur rôle à jouer pour appliquer ces dispositifs et les intégrer dans l'univers concurrentiel, ainsi que les juridictions. J'ai bon espoir que nous puissions avancer sur ce sujet d'ici la fin de l'année 2021. Cela permettra aux droits voisins de connaître une réelle avancée en France.

Ceci est suivi de très près par les autres États européens, eux-mêmes en train de transposer la directive, mais aussi aux États-Unis et en Australie. Comme vous le savez, le gouvernement australien envisage d'approuver un code des médias qui s'inspire de ce qui a été fait en Europe. Des discussions sont menées de façon très ferme aux États-Unis, avec des réflexions sur des dispositifs qui pourraient être similaires aux dispositifs européens. Toutes les réflexions conduites en France seront donc utiles dans le concert européen et vis-à-vis des autres États qui envisagent de mettre en place des dispositifs similaires.

Quant à l'opération Hachette-Editis, elle n'en est pas encore, à ma connaissance, au stade de la notification. Lorsqu'une telle affaire se présente devant nous, nous regardons sur quel marché l'entreprise est présente. Dans le cas d'espèce, il s'agit principalement de l'édition mais, au-delà, des limitations plus fines doivent être apportées. Nous étudions toujours ces affaires sans aucun a priori , en nous fondant sur la pratique décisionnelle, c'est-à-dire la jurisprudence qui a pu se développer en France et en Europe.

De plus en plus, dans les affaires sensibles, nous échangeons beaucoup entre autorités de concurrence européennes, voire au-delà, notamment avec nos collègues américains. Nous estimons qu'il est important d'avoir une vision aussi convergente que possible.

Au cours des dernières années, la coopération s'est beaucoup raffermie, notamment avec les autorités américaines sur un certain nombre de sujets, en lien avec les plateformes. L'Autorité de la concurrence française a mené un projet qui a trouvé un débouché positif avec, pour la première fois, un accord entre les autorités de la concurrence du G7, dont les États-Unis.

Il s'en dégage une conception commune sur l'importance que le développement des plateformes a pour tous les secteurs de l'économie et sur la nécessité d'une vision aussi proche que possible. Je crois donc que ceci sera pris en compte si cette opération nous était soumise.

M. Laurent Lafon , président . - La notion de marché pertinent est un des éléments importants de l'appréciation que vous portez en cas de concentration. Pour les médias, cette notion recouvre à la fois l'accès aux programmes, mais aussi aux marchés publicitaires.

Le marché pertinent, dans le secteur des médias, a-t-il évolué avec l'arrivée des plateformes, qui proposent des programmes très attrayants, et l'émergence des GAFA, qui captent par ailleurs une part croissante de la ressource publicitaire ?

Peut-on considérer qu'il existe aujourd'hui un marché publicitaire commun aux médias historiques et aux nouveaux acteurs du numérique qui serait pertinent en matière d'examen des concentrations ?

Des réflexions se dessinent-elles au niveau européen sur ces questions de marché pertinent ?

Mme Isabelle de Silva . - Cette notion de marché pertinent est en effet un point essentiel, à la fois pour l'examen du contrôle des concentrations, mais aussi pour l'application du droit de la concurrence, notamment concernant les abus de position dominante. Il en découle des obligations particulières, l'opérateur en position dominante ne pouvant faire ce qu'une entreprise qui ne serait pas dans cette position est habilitée à faire par ailleurs.

C'est une notion qui repose sur beaucoup de jurisprudences et de pratiques. Lorsqu'on délimite un marché pertinent, on essaye de voir quel est le marché où se rencontrent les acteurs économiques pour la confrontation de l'offre et de la demande. Un certain nombre de tests économétriques peuvent nous aider dans ces délimitations.

L'une des questions est notamment celle de la substitution : tel produit est-il substituable à tel autre ? Est-ce une alternative ? Lorsque ce n'est pas le cas, il ne sera pas intégré dans le marché pertinent.

La Commission européenne a ouvert il y a quelques mois un chantier un peu plus général sur la notion de délimitation des marchés pertinents en vigueur depuis de très nombreuses années. Elle a considéré qu'il était utile de la mettre à jour pour tenir compte d'un certain nombre d'évolutions, comme la mondialisation et le fait que l'économie numérique se développe très fortement. L'Autorité de la concurrence française est très engagée dans ce travail de remise à plat.

Quant au marché de la publicité, nous avons des échanges avec nos partenaires européens et la Commission, puisque des opérations dans les médias peuvent se déployer en Allemagne et relever de la Commission européenne. Il est très important d'avoir une vision aussi cohérente que possible.

À ce stade, la délimitation du marché de la publicité télévisée en tant que marché pertinent demeure la constante pour les différentes autorités de la concurrence en Europe. On est dans une situation où l'ensemble des acteurs considère que le marché de la publicité pour la télévision gratuite est le marché pertinent.

Dans quelle mesure le développement des plateformes peut-il conduire à remettre en cause cette délimitation ? C'est une question qui devra être posée à l'avenir, notamment si des opérations nous sont soumises et que cet argument est invoqué devant nous.

Il peut y avoir concurrence des plateformes numériques sans que cela affecte la délimitation des marchés. Cela peut être pris en compte en termes d'appréciation de la réglementation applicable. Des évolutions peuvent devoir être menées, et c'est ce qui a conduit à l'évolution des règles applicables à la publicité à la télévision, notamment parce que des modèles technologiques de publicité se développent et qu'il n'était pas justifié que la publicité soit à l'écart de ces évolutions.

Il est arrivé par le passé que nous changions des délimitations de marché sous l'influence d'un certain nombre d'évolutions. L'affaire Fnac-Darty est très souvent citée dans ce domaine. Après une analyse très approfondie, nous avions considéré qu'on pouvait estimer que, pour certains produits, notamment électroniques, les magasins physiques étaient désormais dans un même marché que les sites de vente en ligne.

Une analyse très fine nous avait conduits à comparer les prix pratiqués de part et d'autre, les conditions de service après-vente, la façon dont le consommateur achetait ces produits en magasin ou en ligne. Il a donc pu arriver par le passé qu'on fasse évoluer des délimitations de marché en prenant ce type d'évolution en considération. Cela sera-t-il pertinent pour la publicité à la télévision ? Ce sera à voir dans les prochains mois.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Madame la présidente, la TNT pourrait disparaître d'ici 2030, ainsi que le régime d'autorisation qui lui est lié. Des groupes comme Canal Plus et M6 envisagent même de renoncer d'ici quelques années à une diffusion hertzienne afin de ne plus dépendre de la réglementation qui y est attachée.

Comment seraient appréciées les règles de concentration concernant les éditeurs de programmes ayant renoncé à la TNT ?

Par ailleurs, un réseau de chaînes de télévision locales ne peut couvrir plus de 12 millions d'habitants, ce qui limite son modèle économique lorsqu'il est fondé sur la publicité. Peut-on envisager de moderniser cette réglementation, par exemple en augmentant le seuil de la population couverte ?

Enfin, le seuil des 150 millions d'habitants que plusieurs réseaux de radio appartenant à une même personne morale ou physique ne peuvent dépasser est-il encore adapté, compte tenu de l'accroissement de la population et du développement des offres alternatives, notamment musical - Spotify, Deezer, Apple Music ? Quelles seront les règles applicables au DAB+, cette technologie permettant de multiplier les antennes ?

Mme Isabelle de Silva . - Concernant l'avenir de la plateforme TNT et le fait que certains acteurs pourraient renoncer à leur licence pour s'exonérer des contraintes qui y sont associées, on n'en est qu'au stade des discours. C'est un développement qui doit véritablement interroger l'ensemble des régulateurs.

Première remarque : ce sont les développements technologiques des réseaux et les capacités de débit qui ont permis l'émergence des acteurs hors du fournisseur d'accès à l'internet (OTT) et grâce à cela qu'un acteur comme Netflix a pu se développer sans être titulaire d'aucune licence ni autorisation du CSA.

Ceci doit être pris en compte. Certains ont pu décider d'entrer dans un dialogue constructif avec le régulateur. Le législateur s'est un peu adapté en développant des cadres qui sont venus s'adapter a posteriori aux acteurs qui s'étaient déjà imposés par le succès de leur modèle économique.

On est aujourd'hui dans une situation à front renversé : depuis la loi de 1986, l'enjeu était plutôt d'obtenir une licence pour diffuser en hertzien, puis par des fréquences TNT. Aujourd'hui, certains acteurs se posent la question, considérant que le jeu n'en vaudrait pas la chandelle. Les contraintes sont telles qu'ils pensent s'en tirer à meilleur compte en rendant leur autorisation.

C'est une réflexion à mener pour le législateur et le CSA, régulateur du secteur. Cela illustre bien le constat qui figure dans notre avis, qui souligne la disproportion entre les contraintes réglementaires qui pèsent sur les acteurs soumis à licence - donc ceux de la télévision traditionnelle - et les autres acteurs des plateformes, qui ont pu se développer pratiquement sans aucune entrave, même si ce constat peut être quelque peu relativisé avec la directive SMA.

Quel serait l'effet sur le secteur si tel ou tel acteur renonçait à sa fréquence ? Il y aurait bien sûr des effets immédiats sur les obligations de production.

Il existe également un enjeu commercial : ces acteurs arriveraient-ils à maintenir leur économie en étant privés de la TNT ? Aujourd'hui, un certain nombre de Français ne reçoivent la télévision que par la TNT. Certes, les box des fournisseurs d'accès à internet (FAI) se sont énormément développées, mais une part de la population reste dépendante de la diffusion par la TNT, il ne faut pas l'oublier.

Certaines chaînes pourraient-elles néanmoins fonctionner sans cette part du public dépendant de la TNT ? Peut-être... C'est un choix d'entreprise qui leur revient. Je pense que cela doit interroger sur l'équilibre des obligations qui pèsent sur les acteurs, et c'est certainement une illustration des évolutions que nous avions soulignées.

Qu'est-ce que cela changerait pour une autorité de la concurrence sujette à l'examen d'une opération de concentration ? Dans notre appréciation, nous ne donnons pas une part prépondérante au statut sous lequel émet l'opérateur. Par exemple, nous avons délimité des canaux de la télévision payante et gratuite, et cela nous paraît un critère plus pertinent que celui d'une télévision payante émettant via une fréquence TNT.

Pour nous, ce modèle économique est vraiment déterminant. De prime abord, on pourrait très bien imaginer que nous mènerions notre analyse concurrentielle en comparant le poids des différents acteurs de la télévision payante sans que le fait qu'ils aient ou non une fréquence TNT soit un argument déterminant.

Nous prenons en compte l'accès aux droits de diffusion. Il existe pour le coup de grandes différences selon la licence accordée aux uns et aux autres quant à la possibilité de diffuser des films en lien avec la chronologie des médias.

Nous prenons donc en compte le statut réglementaire d'un acteur dans l'analyse concurrentielle. Pour autant, il peut arriver que nous considérions que des acteurs qui peuvent avoir un statut différent au regard de fréquences TNT sont en concurrence sur un même marché.

Nous ne serions nullement empêchés de mener une analyse concurrentielle. Il pourrait y avoir des changements assez importants dans cette analyse compte tenu de ces choix réglementaires s'ils étaient menés à bien par ceux qui les évoquent actuellement.

M. Jean-Raymond Hugonet , rapporteur . - Bien évidemment, la Haute Assemblée est particulièrement sensible au fait que certains Français ne reçoivent la télévision que par TNT et, techniquement, au coût de diffusion pour les opérateurs, qui doit peser aussi dans l'appréciation économique de l'Autorité de la concurrence.

Mme Isabelle de Silva . - Tout à fait...

S'agissant des télévisions locales, nous n'étions pas revenus spécifiquement dans notre avis sur le seuil de 12 millions d'habitants. Il me semble que ce que nous avons dit sur le dispositif anti-concentration de façon générale est applicable : ces seuils ne sont plus nécessairement pertinents aujourd'hui. Cet aspect devrait être pris en compte dans un aggiornamento des règles issues de la loi de 1986. Certains acteurs estiment aujourd'hui que ce type de règles limite leur développement et souhaitent développer davantage de chaînes de télévision locales. C'est peut-être un point à prendre en considération, dès lors que ce seuil n'apparaîtrait plus justifié aujourd'hui.

Quant au secteur des radios, il n'a pas fait l'objet d'une analyse approfondie dans l'avis que j'ai mentionné, les sujets envisagés par la loi sur l'audiovisuel concernant la télévision. Cela ne signifie pas que ceci ne soulève pas des questions intéressantes.

On compte aujourd'hui en France une grande diversité d'acteurs. De ce point de vue, les objectifs de la loi de 1986 ont été satisfaits, puisqu'il existe beaucoup d'acteurs privés et publics et une grande vitalité du paysage radiophonique. Leur situation n'est cependant pas toujours facile, et un certain nombre de points nous étaient remontés lors de notre consultation.

Nous avions notamment pointé le sujet des contraintes et de leur proportionnalité, notamment concernant les formats des publicités à la radio et des fortes contraintes résultant des mentions légales. Nous avons souligné dans notre avis que ceci méritait une réflexion.

À l'époque, nous en avions parlé avec le Gouvernement, pour qui la difficulté se situait au niveau européen. On voit bien que ces règles pénalisent fortement la radio par rapport à la publicité en ligne.

Le développement de plateformes comme Deezer ou Spotify modifie-t-il les choses ? Il est aujourd'hui incontestable, dans le domaine de la musique notamment, que cela constitue une réelle alternative. On pourrait dire que l'écoute d'une radio musicale est concurrencée par des formats comme YouTube, Deezer ou Spotify. Nous l'admettons tout à fait. C'est un élément à prendre en compte aussi bien en matière de réglementation que d'analyse concurrentielle. Cela ne signifie pas que ceci affecte l'analyse en tant que telle, puisque la plupart des plateformes ont un usage de publicité assez différent, mais la question pourrait se poser.

Un point intéressant concerne l'avenir des podcasts, qui connaissent un certain succès mais qui, pour le moment, n'arrivent pas forcément à se monétiser. L'évolution est à suivre, car le consommateur trouve un réel bénéfice dans les podcasts ou le replay , et un certain nombre de groupes radio investissent fortement dans ce domaine. Cela me paraît un sujet à suivre de près.

Pour ce qui est de la radio, le secteur résiste relativement bien. Il est peut-être moins pénalisé dans l'immédiat par ces plateformes. Il faut cependant être vigilant, notamment en termes de durée d'écoute. Il peut y avoir un léger effritement à la radio. Peut-être faut-il rester vigilant, comme pour la télévision, concernant l'âge du public, qui peut avoir tendance à être plus élevé... Les jeunes constituent un véritable enjeu.

J'indique, pour l'information de la Haute Assemblée, que nous sommes en train de terminer un avis que nous allons rendre public dans quelques jours sur le secteur des musiques actuelles. Cet avis nous a été demandé par la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale. Nous y passons en revue le sujet de la concentration dans les festivals et l'intégration des groupes d'éditeurs de disques. Ce sera peut-être un sujet d'échanges avec la commission dans les mois qui viennent...

M. Laurent Lafon , président . - Nous lirons votre avis avec attention lorsqu'il sortira.

Mme Laure Darcos . - Madame la présidente, le président de Tavernost nous a dit que des contraintes très importantes allaient être exigées des chaînes traditionnelles en matière de publicité, notamment concernant les voitures. Il existe une distorsion très injuste par rapport à ce qui se passe sur le net et sur les réseaux.

On sait que la publicité digitale prend de plus en plus de poids. Que va faire l'Autorité de la concurrence, qui va sûrement être saisie à ce sujet ? Il est surprenant de constater que ni le projet de loi initial ni même l'Assemblée nationale n'ont l'air de s'y intéresser.

Mme Isabelle de Silva . - C'est un vrai sujet lorsqu'on souhaite viser des objectifs d'intérêt général comme la lutte contre le réchauffement climatique ou la promotion du développement durable. Il se trouve que certains médias, parce qu'ils sont identifiables et clairement soumis à des règles nationales, peuvent faire l'objet de dispositions qui n'auront pas leur pendant dans l'univers numérique.

L'une des difficultés est d'appliquer les règles à des plateformes mondiales, à propos desquelles il peut y avoir des débats sur les règles applicables en termes de territorialité.

L'Autorité de la concurrence est très mobilisée sur l'équité des conditions de concurrence, alors qu'il existe bien sûr de multiples dimensions, à commencer par la dimension fiscale. Il existe aujourd'hui un enjeu entre les impôts auxquels sont soumis les plateformes et les acteurs plus traditionnels de l'économie française.

Certains acteurs peuvent accumuler les contraintes, renforçant ainsi l'avantage compétitif que peuvent avoir les plateformes à de multiples égards, notamment en matière de format. Parmi les raisons du succès de la publicité en ligne figurent non seulement la capacité d'accéder à des communautés d'utilisateurs très vastes, de façon ciblée, mais aussi la diversité des formats. La publicité en ligne est moins accessible à la télévision ou à la radio.

Cela mériterait une réflexion plus large. Le moment venu, le sujet de la publicité à la radio risque de devenir très urgent, alors que les radios n'ont guère d'autres choix pour leur financement. Or on sait le rôle qu'elles jouent en matière de diversité culturelle, d'information et de proximité avec les territoires. On ne peut donc qu'être sensible à ce que vous venez d'indiquer.

Mme Sonia de La Provôté . - Des algorithmes extrêmement performants utilisent des données multisources pour cibler la publicité destinée à l'individu. Comment intégrez-vous cette dimension du ciblage qui, en soi, constitue une distorsion de concurrence manifeste, face à laquelle les vecteurs classiques de l'information et de la communication sont complètement démunis ?

Mme Isabelle de Silva . - C'est une question passionnante. Nous avions commencé à défricher certains des enjeux que soulève la publicité en ligne dans un avis qui date de 2018. Il passait en revue l'ensemble des questions soulevées par le développement de la publicité en ligne, notamment les formats display, par opposition à la technique du référencement payant, dite « Search », liée aux recherches.

La technologie a permis l'émergence assez rapide de modes de publicité très nouveaux, notamment tout ce qu'on regroupe sous l'étiquette programmatique. C'est à la fois un effet de l'innovation technologique et de la liberté réglementaire. Cette publicité en ligne n'est absolument pas réglementée, même s'il existe une réserve importante portant sur l'application du RGPD et des règles antérieures, qui peuvent soulever certaines questions. On le voit avec le débat sur la collecte des cookies et du consentement.

Il ne faut pas oublier l'effet que peut avoir le RGPD sur l'univers de la publicité en ligne, comme nous avons pu le mettre en avant dans notre récente décision à propos des mesures qu'Apple avait souhaité mettre en oeuvre pour renforcer la protection de la vie privée de ses utilisateurs.

Comment vont évoluer l'écosystème de la publicité en ligne d'une part et les publicités sur les médias traditionnels d'autre part ? Certaines évolutions dépendent du législateur. Concernant la publicité à la radio, peut-être faudrait-il renoncer à ces mentions obligatoires qui pénalisent aujourd'hui énormément les radios et les publicitaires. Ce choix relève du législateur français ou européen, selon les cas. C'est une question d'arbitrage entre la promotion de la santé, par exemple dans le domaine des produits alimentaires, et le développement économique d'un secteur.

Pour ce qui est de la télévision, la PQR était très opposée à tout desserrement des contraintes. D'autres acteurs craignaient d'être pénalisés par la plus grande liberté donnée à la télévision. Un premier pas a été fait.

Jusqu'à quel point la publicité diffusée sur les chaînes télévisées pourrait-elle atteindre la finesse et la performance que l'on constate sur les plateformes ? Il y a là un enjeu technique et éventuellement juridique : comment les chaînes qui voudraient recourir à cette publicité ciblée pourront utiliser les données qui remontent par les box des FAI ? Peut-on considérer qu'elles disposent de la même marge d'appréciation que les plateformes Google ou YouTube lorsque l'intéressé y navigue ? C'est là aussi un sujet qui doit être pris en compte par le législateur.

Enfin, la dernière dimension est économique. Y aura-t-il une forte demande des annonceurs pour ce type de publicité ? Seront-ils prêts à payer en conséquence un peu plus que ce qu'ils paieraient pour le même spot, sans la finesse du ciblage ?

On dit souvent qu'avec la publicité ciblée, on peut doubler la rémunération d'une impression publicitaire par rapport à une publicité non ciblée. Cela fait partie des éléments que nous suivons de près s'agissant de la publicité en ligne.

C'est un domaine qu'il faut suivre de très près pour différentes raisons et, en tout cas, pour ce qui nous concerne, au regard du poids considérable qu'il représente désormais dans l'économie française.

Nous pensons aussi que c'est un secteur qui joue le rôle de laboratoire d'analyses des évolutions que l'on pourrait rencontrer demain dans d'autres secteurs. C'est pourquoi nous estimons qu'il mérite une très forte attention de la part de l'Autorité de la concurrence.

M. Laurent Lafon , président . - Il me reste à vous remercier pour vos réponses.

Il était important de vous recevoir à ce stade, puisque le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique que nous aurons à examiner en première lecture dans un peu plus d'un mois sera présenté demain en conseil des ministres. Même si le contenu en est limité, cela n'interdit pas au législateur de l'enrichir, notamment sur la base de l'avis rendu par l'Autorité de la concurrence en février 2019 et de ce que vous venez de nous dire ce matin.

Il me semble qu'il y a là matière à essayer d'avancer. Il était important de connaître l'avis de l'autorité indépendante que vous représentez, qui a une vision systémique de ce secteur.

Il existe une convergence sur la nécessité de revisiter la loi de 1986. Une fenêtre législative s'ouvre : il serait dommage de ne pas tenter de faire prospérer le sujet.

---

* ¹ Dans ce dernier cas, le Sénat avait anticipé une partie de la transposition, étant à l'origine de la loi du 24 juillet 2019 tendant à créer un droit voisin au profit des agences et des éditeurs de presse. https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl17-705.html.

* ² https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042722588.

* ³ L'article unique du projet de loi organique vise à substituer le président de l'Arcom au président du CSA dans l'annexe de la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

* ⁴ Par exemple avec la loi du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information.

* ⁵ Elle est ici décrite avec précision : https://www.hadopi.fr/organisation/reponse-graduee

* ⁶ https://hadopi.fr/sites/default/files/sites/default/files/ckeditor_files/
Hadopi_REPONSE%20GRADUEE_N9.pdf

* ⁷ Ce qui reprend une recommandation du rapport de la commission de la culture du Sénat consacré à la Hadopi (« La Hadopi, totem et tabou », par Loic Hervé et Corinne Bouchoux, déposé le 8 juillet 2015) https://www.senat.fr/rap/r14-600/r14-600.html

* ⁸ http://www.senat.fr/rap/l20-334/l20-334.html

* ⁹ https://www.hadopi.fr/actualites/la-faisabilite-juridique-des-differentes-possibilites-devolution-de-la-reponse-graduee

* ¹⁰ Le commentaire de la rapporteure Laure Darcos pour l'article 16 du projet de loi initial présente une analyse complète de ce dispositif : https://www.senat.fr/rap/l20-051/l20-0516.html#toc87

* ¹¹ https://www.culture.gouv.fr/Sites-thematiques/Propriete-litteraire-et-artistique/Conseil-superieur-de-la-propriete-litteraire-et-artistique/Travaux/Missions/Mission-du-CSPLA-sur-les-services-automatises-de-referencement-d-images-sur-internet

* ¹² Arrêt More Entertainment du 26 mars 2015.

* ¹³ Arrêt « Svensson » du 13 février 2014.

* ¹⁴ Rapport du 19 novembre 2020 : « L'écosystème de l'audio à la demande ("podcasts") : enjeux de souveraineté, de régulation et de soutien à la création audionumérique » https://www.culture.gouv.fr/Espace-documentation/Rapports/L-ecosysteme-de-l-audio-a-la-demande-podcasts-enjeux-de-souverainete-de-regulation-et-de-soutien-a-la-creation-audionumerique

* ¹⁵ http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl17-705.html

* ¹⁶ La présidente de l'Autorité de la concurrence, Isabelle de Silva, s'est exprimée sur ce point lors de son audition devant la commission le 7 avril 2021 : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20210405/cult.html#toc5

* ¹⁷ https://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20210412/cult.html#toc6

* ¹⁸ http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20190121/cult.html

* ¹⁹ http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl15-826.html

* ²⁰ Projet de loi n° 523 (2020-2021), p. 117.

* 21 https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000022511151/

* 22 « Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions » .

* ²³ http://www.senat.fr/leg/pjl20-523-avis-ce.pdf

* ²⁴ Voir commentaire de l'article 1 ^er du présent projet de loi.

* ²⁵ http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20201214/culture.html

* ²⁶ Voir à ce sujet le rapport de notre collègue Catherine Morin-Desailly sur le deuxième dividende numérique http://www.senat.fr/rap/l14-605/l14-605_mono.html

* ²⁷ L'ensemble des foyers pourrait être raccordé à la fibre optique autour de 2025/2026 selon les opérateurs de télécommunication.

* ²⁸ L'article 2 de la loi n° 2015-1268 du 14 octobre 2015 relative au deuxième dividende numérique et à la poursuite de la modernisation de la télévision numérique terrestre prévoit que : « la bande de fréquences radioélectriques 470-694 mégahertz reste affectée, au moins jusqu'au 31 décembre 2030, au Conseil supérieur de l'audiovisuel pour la diffusion de services de télévision par voie hertzienne terrestre. Cinq ans au moins avant cette date, le Gouvernement remet un rapport au Parlement relatif aux perspectives de diffusion et de distribution des services de télévision en France. »

* ²⁹ http://www.senat.fr/leg/ppl20-340.html

* ³⁰ La chaîne payante a obtenu un renouvellement de son autorisation de 3 ans jusqu'au 6 décembre 2023 et laisse entendre qu'elle pourrait utiliser ce délai pour achever la migration de ses abonnés TNT sur d'autres supports de diffusion.

* ³¹ https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/amendements_alt/2488/CION-CEDU/AC1249

* ³² Décision QPC 2013-329 du 28 juin 2013.

* ³³ https://www.senat.fr/rap/l15-518/l15-5182.html#toc15

* ³⁴ http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20201116/cult.html#toc4

* ³⁵ https://www.senat.fr/rap/r20-309/r20-3095.html#toc39

* ³⁶ https://sacd.fr/suppression-de-france-4-en-2020-lurgence-dun-moratoire-0

* ³⁷ https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000020788471/

* ³⁸ Cf. commentaire de la décision n° 2010-617 DC du 9 novembre 2010 - Loi portant réforme des retraites.

* ³⁹ Cf. par exemple les décisions n° 2015-719 DC du 13 août 2015 - Loi portant adaptation de la procédure pénale au droit de l'Union européenne et n° 2016-738 DC du 10 novembre 2016 - Loi visant à renforcer la liberté, l'indépendance et le pluralisme des médias.

* ⁴⁰ Décision n° 2007-546 DC du 25 janvier 2007 - Loi ratifiant l'ordonnance n° 2005-1040 du 26 août 2005 relative à l'organisation de certaines professions de santé et à la répression de l'usurpation de titres et de l'exercice illégal de ces professions et modifiant le code de la santé publique.

* ⁴¹ Décision n° 2020-802 DC du 30 juillet 2020 - Loi organique portant report de l'élection de six sénateurs représentant les Français établis hors de France et des élections partielles pour les députés et les sénateurs représentant les Français établis hors de France.