B. UNE ÉVOLUTION PROCÉDURALE DE NATURE À FAVORISER LA PRISE EN CONSIDÉRATION DU FAIT FAUTIF DE L'AUTEUR ET L'ABOLITION TEMPORAIRE DU DISCERNEMENT
Le choix de confier à la juridiction de fond la détermination de la responsabilité de l'agent dont le fait fautif aura altéré ou aboli son état mental au moment de l'accomplissement du crime ou délit est de nature à faciliter l'évolution de la jurisprudence à droit pénal constant et donc sans toucher aux principes du droit pénal français, permettant de mieux prendre en considération l'existence d'un fait fautif de l'auteur et l'abolition temporaire de son discernement.
Selon Sandrine Zientara, avocate générale, dans son avis sur l'arrêt du 14 avril 2021 de la chambre criminelle de la Cour de Cassation, « créer de manière prétorienne une exclusion générale de l'application de l'article 122-1 du code pénal en cas de trouble mental provoqué par la faute de l'agent serait contraire à la tradition juridique française, contreviendrait à la lettre et à l'esprit, tant de l'article 64 de l'ancien code pénal que de l'article 122-1 du nouveau, qui ne distinguent pas suivant l'origine de l'état de démence ou du trouble ayant aboli le discernement, et serait enfin incompatible avec la nécessité de caractériser l'élément moral de l'infraction en cas d'infractions intentionnelles . »
En l'état du droit, l'avocate générale estime néanmoins possible trois évolutions jurisprudentielles .
La première, quand l'agent qui a forgé son projet criminel s'est intoxiqué pour en faciliter la commission, puisqu'il peut être considéré être entré dès ce moment en phase d'exécution, ce qui élargit l'appréciation du moment où sont commis les faits.
La deuxième, lorsque l'agent consomme des produits toxiques alors qu'il a conscience que cette consommation est susceptible de le placer en état d'abolition de conscience qui pourra le conduire à un passage à l'acte criminel.
Enfin, bien que le quantum de peine soit particulièrement réduit au regard de l'homicide volontaire, l'avocate générale estime possible d'envisager la qualification d'homicide involontaire prévue à l'article 221-6 du code pénal.
Ces perspectives montrent que, sans modification de l'article 122-1 du code pénal ni ajout au droit pénal existant, la jurisprudence est susceptible d'évoluer, notamment au regard de l'évolution du regard de la société sur la responsabilité liée à la de prise de produits stupéfiants.
Se pose cependant la question du champ exact de la compétence directe donnée aux juridictions du fond. En effet, la notion de fait fautif ne couvre pas tous les cas, notamment d'interruption de traitement psychiatrique (hors cas d'injonction de soins). Elle peut donc paraître, à certains égards, restrictive. Cependant, alors que le débat sur l'impact du fait fautif sur l'irresponsabilité est présent en doctrine depuis de nombreuses années et reconnu par plusieurs droits étrangers, l'impact du fait non fautif ne fait pas véritablement débat. Prévoir que tout fait de l'agent ayant eu un impact sur son état mental entrainerait un procès serait en fait de nature à remettre en cause l'ensemble du régime de l'article 122-1 du code pénal. La commission des lois a donc fait le choix d'une évolution de la procédure pénale dans le seul cas où le fait fautif a été la cause de l'état mental au moment des faits .
Pour autant, le fait fautif n'aura pas à être la cause exclusive de l'état mental au moment de l'infraction. L'appréciation du lien entre le fait fautif et l'état mental restera de la compétence du magistrat instructeur. Le renvoi aura pour conséquence d'entrainer un procès devant le tribunal correctionnel ou la cour d'assises, lequel permettra au juge du fond de statuer sur l'application de l'alinéa premier de l'article 122-1 .
Cette position a recueilli l'assentiment de la plus grande partie des personnes auditionnées, magistrats, universitaires ou associations de victimes. D'autres ont néanmoins considéré que les juridictions ne prononceront jamais d'irresponsabilités pénales en raison de la pression sociale et de la tentation de protéger la société par l'incarcération plutôt que de prendre le « risque » que la prise en charge psychiatrique des auteurs d'actes soit insuffisante et permette la récidive.
Cependant, les juridictions du fond, tribunal correctionnel ou cour d'assises composée d'un jury populaire, rendent des décisions d'irresponsabilité et jugent au cas par cas . L'idée qu'elles seraient intrinsèquement incapables de reconnaître l'irresponsabilité pénale de l'auteur d'un acte est fausse et de nature à remettre en cause leur existence, même en tant que juridiction impartiale.
Deux objections peuvent certes être formulées : d'une part, l'égalité des armes dans le procès pénal ne pourra être garantie, dès lors qu'il est établi que le discernement d'une personne a été aboli ; d'autre part, il n'est pas envisageable de faire comparaître une personne dont l'état serait incompatible avec le procès.
Il est toutefois possible d'y répondre en prévoyant que seules feront l'objet d'un procès les personnes dont le discernement a été aboli de manière temporaire et qui ont donc a priori retrouvé leur capacité de discernement. Cette mention permet de ne pas renvoyer devant les juges du fond les auteurs dont le discernement est définitivement ou durablement aboli, et donc de ne juger que des personnes susceptibles de comparaître.
S'appliqueront par ailleurs toujours les dispositions de l'article 10 du code de procédure pénale, qui prévoit que : « ... Lorsque l'état mental ou physique d'une personne citée ou renvoyée devant une juridiction de jugement rend durablement impossible sa comparution personnelle dans des conditions lui permettant d'exercer sa défense et que la prescription de l'action publique se trouve ainsi suspendue, le président de cette juridiction peut, d'office, ou à la demande du ministère public ou des parties, décider, après avoir ordonné une expertise permettant de constater cette impossibilité, qu'il sera tenu une audience publique pour statuer uniquement sur l'action civile. La personne doit alors être représentée à cette audience par un avocat. »