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Proposition de loi visant à maintenir les barrages hydroélectriques dans le domaine public et à créer un service public des énergies renouvelables

6 octobre 2021 : Maintenir les barrages hydroélectriques dans le domaine public ( rapport - première lecture )

III. UNE RÉPONSE INAPPROPRIÉE

La proposition de loi présente des difficultés, formelles comme substantielles.

A. DES DIFFICULTÉS FORMELLES

La première est une difficulté de principe. Offrir une solution pérenne aux concessions hydroélectriques nécessiterait de trouver un accord préalable avec la Commission européenne. Cette solution pérenne s'inscrirait plutôt dans un projet global, car le devenir des concessions hydroélectriques, la réorganisation du groupe EDF et la régulation du nucléaire sont des sujets de négociation liés. Adopter le dispositif proposé, unilatéral et parcellaire car non négocié en amont, n'éteindrait donc en rien le contentieux en cours ; cela serait même le contraire en ajoutant un nouveau motif de litiges.

La seconde est une difficulté de méthode. Dans le cadre de ses travaux, le rapporteur a auditionné l'ensemble des parties prenantes : le groupe EDF, le groupe Engie, les autres hydroélectriciens, les syndicats du groupe EDF, les représentants des professionnels des énergies renouvelables, le Gouvernement. Or, la quasi-totalité des acteurs interrogés sont opposés au texte : l'article 1er est souvent jugé peu opérant, l'article 2 peu novateur.

B. DES DIFFICULTÉS SUBSTANTIELLES

· S'agissant de l'article 1er sur l'hydroélectricité, il n'est pas opportun sur le plan juridique.

Tout d'abord, il n'est pas utile, car la « quasi-régie » existe déjà à l'article L. 3211-1 du code de la commande publique : en clair, il n'est nul besoin de légiférer, car il suffit d'appliquer, le cas échéant, la loi.

De plus, l'article abroge deux bases légales : celle de la distinction entre le régime de la concession et celui de d'autorisation, créant un « flou » sur le régime applicable à nos 2 100 installations autorisées et à nos 400 installations concédées ; celle des SEMH qui, même si elles n'ont pas encore été appliquées, constituent une faculté pour nos collectivités territoriales de participer au capital des concessions.

La première abrogation est contradictoire avec l'objectif poursuivi, car la mise en oeuvre d'une « quasi-régie » s'appuierait, sans s'y substituer, sur le régime des concessions. La seconde abrogation est prématurée, car nos élus locaux n'ont pas été consultés sur l'opportunité de supprimer les SEMH locales au profit d'une « quasi-régie » nationale.

Plus substantiellement, l'article présente trois lourdes difficultés.

En premier lieu, le périmètre du dispositif de « quasi-régie » engloberait l'ensemble des concessions hydroélectriques françaises, celles du groupe EDF comme celles de ses concurrents. C'est bien au-delà du schéma envisagé par le projet « Hercule », devenu « Grand EDF », qui visait à sécuriser les concessions du groupe EDF puisque ce sont elles qui sont l'objet du contentieux européen. Cela serait totalement inédit : ni la loi sur « l'énergie hydraulique », du 16 octobre 1919, ni celle sur « la nationalisation de l'électricité », du 8 avril 1946, n'ont jamais entendu placer l'ensemble des concessions sous un timbre public, une part concurrentielle ayant toujours été maintenue.

En second lieu, les modalités juridiques du dispositif de « quasi-régie » sont imprécises. D'une part, aucune condition de création ou d'organisation n'est indiquée. En l'absence de telles conditions, le Gouvernement n'a pas « la possibilité d'évaluer la compatibilité du dispositif avec le droit applicable ». D'autre part, les différents cas de figure ne sont pas pris en compte, selon que les concessions sont échues ou non, nationales ou transfrontalières, détenues par le groupe EDF ou ses concurrents. En l'absence de telles précisions, le dispositif de « quasi-régie » s'appliquerait immédiatement à toutes les concessions, rendant caducs les contrats en cours de 360 concessions non échues, soit bien plus que les 40 concessions échues, dont la situation juridique est la plus précaire.

En dernier lieu, les conséquences financières du dispositif de « quasi-régie » sont omises. Pour le Gouvernement, le coût de sa mise en oeuvre serait « vraisemblablement de plusieurs milliards d'euros ». En effet, la constitution de la « quasi-régie » nécessiterait des mouvements capitalistiques. Par ailleurs, les concessionnaires des concessions supprimées pourraient prétendre à une indemnisation, compte tenu de la rupture des relations contractuelles et du transfert des biens non amortis. Enfin, les salariés des concessions supprimées devraient impérativement bénéficier de mesures de transfert ou de reclassement, faute de quoi l'impact social de la réorganisation serait dramatique. Or, la proposition de loi n'intègre aucune modalité économique, ni aucune conséquence financière.

· Pour ce qui concerne l'article 2 sur le service public des énergies renouvelables, il n'est pas non plus opportun sur le plan juridique.

Tout d'abord, il est lui aussi satisfait par le droit existant. L'article L. 121-1 du code de l'énergie consacre déjà un service public de l'électricité et l'article L. 121-32 du même code un service public du gaz ; ils englobent naturellement les énergies renouvelables.

Par ailleurs, les énergies renouvelables sont promues par : des objectifs ambitieux inscrits dans le code de l'énergie mais aussi la programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE) ou la stratégie nationale bas-carbone (SNBC) ; de nombreux dispositifs de soutien, l'obligation d'achat et le complément de rémunération représentant environ 180 Mds d'euros9(*) d'ici à 202810(*) ; une administration étoffée, avec deux directions centrales, une agence dédiée et des services déconcentrés.

Enfin, l'article est général, sinon flou. Son champ imprécis laisserait de côté certaines énergies renouvelables (comme l'hydrogène) ou décarbonées (comme le nucléaire). Son niveau national ferait peu cas des services publics locaux, ce qui est contraire à la politique de décentralisation mais aussi au principe de subsidiarité. Ses missions larges pourraient achopper sur la liberté de commerce et d'industrie et le droit de la concurrence, qui encadrent les interventions économiques des pouvoirs publics, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État11(*).

Pour autant, « au regard des dispositions générales envisagées », le Gouvernement n'a pas identifié d'incompatibilité juridique ou de surcoût financier.

Compte tenu de ces lourdes difficultés, la commission a été contrainte de rejeter la proposition de loi.

Si l'ensemble des commissaires sont très préoccupés par le devenir de nos concessions hydroélectriques, la réponse suggérée par la proposition de loi est inopportune, car elle est inaboutie. La proposition de loi est peu consensuelle et mal calibrée ; elle pourrait induire des « effets de bord ». Or, l'enjeu est trop important, puisqu'il en va de l'avenir de notre transition et de notre souveraineté énergétiques.

La commission, dans ses fonctions législatives et de contrôle, sera très attentive à offrir une vraie réponse à la hauteur de l'enjeu, le moment venu. Dans l'immédiat, il faut se garder de toute législation hâtive.


* 9 Avec un prix de l'électricité de 46 € par mégawattheure (MWh).

* 10 Ministère de la transition écologique (MTE), Programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE) 2019-2023 et 2024-2028, pp. 277 et 278.

* 11 Conseil constitutionnel, Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation et Conseil d'État, Assemblée, Arrêt n° 275 531 du 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris.