B. LE PROJET DE LOI CRÉE UNE NOUVELLE INFRACTION : L'OFFRE OU LA PRATIQUE DE PRIX ABUSIVEMENT BAS
L'article 3 du projet de loi initial avait prévu d'insérer cette nouvelle infraction dans le titre IV de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relatif aux pratiques restrictives de concurrence. Or, ces pratiques sont prohibées perse, indépendamment de leur effet sur le marché, et sont soumises aux juridictions civiles. L'Assemblée nationale a, très logiquement, décidé d'insérer cette disposition, devenue l'article premier C (nouveau) du projet de loi, dans le titre III de l'ordonnance. Votre commission a retenu cette solution, qui respecte la cohérence interne de l'ordonnance et améliore la lisibilité du texte. Rappelons, en effet, que le titre III concerne les pratiques anticoncurrentielles, pour lesquelles le Conseil de la concurrence à compétence, puisqu'elles sont susceptibles de porter atteinte au marché.
1. Le champ d'application : les produits fabriqués ou transformés et vendus aux consommateurs
a) Le principe
Le nouvel article 12-1 de l'ordonnance prohibe les offres et pratiques de prix de vente abusivement bas à l'égard des consommateurs, susceptibles d'éliminer une entreprise ou un « produit » d'un marche.
Les prix proposés aux acheteurs professionnels pour l'exercice de leur activité ne sont donc pas visés.
M. Yves Galland, ministre délégué aux finances et au commerce extérieur, a précisé au cours de l'examen du projet de loi en première lecture a l'Assemblée nationale, que les prestations de services entraient dans le champ d'application du présent article.
Il s'agit bien des prix de vente, et non pas de revente. En effet, le deuxième alinéa de l'article précité précise qu'il n'est pas applicable aux produits revendus en l'état. Ces derniers sont soumis au dispositif de la revente à perte, modifiée par l'article 2 du présent projet de loi.
Sont donc visés les produits fabriqués ou transformés par les distributeurs, mais aussi par les artisans, associations, etc.
b) L'exception : le texte adopté par l'Assemblée nationale vise également les ventes de carburants au détail
Le principe souffre une exception, introduite par l'Assemblée nationale contre l'avis du Gouvernement, sur une proposition de M. Marc Le Fur, rapporteur pour avis de la commission des Finances, et après un long débat en séance publique.
A l'heure actuelle, les ventes de carburants au détail sont soumises au respect de l'interdiction de la revente à perte. Or, ce disposition n'a, à de rares exceptions près, pas pu être appliqué aux produits pétroliers, dans la mesure où les grandes surfaces ne les revendent pas à perte.
Elles profitent en réalité de la possibilité d'afficher le prix des carburants à l'extérieur du magasin pour en faire des produits d'appel. Cet affichage constitue une excellente vitrine pour l'enseigne, dans le but d'inciter le consommateur à profiter de prix supposés être également avantageux à l'intérieur du magasin.
Or, les moyennes et grandes surfaces vendent bien souvent les carburants 40 ou 50 centimes moins cher que la petite station voisine et imputent leurs frais d'investissement, de personnel et autres frais de commercialisation sur le prix des autres produits proposés aux consommateurs dans le magasin.
Ils recourent ainsi à ce que l'on appelle les marges compensées. Les stations-service de la zone de chalandise qui ne disposent pas de cette faculté, se trouvent en difficulté. Voici l'une des raisons majeures qui expliquent que le nombre de stations-service ait diminué de moitié en vingt ans dans notre pays. 30.000 stations ont ainsi fermé, entraînant la disparition de 70.000 emplois et des conséquences parfois dramatiques pour l'aménagement du territoire. En 1995, 747 stations ont encore disparu. Chacun souffre dans son département de cette situation, qui ne fait qu'accélérer la désertification de nos campagnes.
Il faut donc stopper ce phénomène. Ne nous faisons cependant pas trop d'illusions quant à un possible renversement de tendance.
En effet, d'autres raisons expliquent la situation que nous connaissons aujourd'hui et le fait qu'avec environ 4.000 points de vente de carburants, les moyennes et grandes surfaces réalisent près de 50 % de part de marché.
Il faut bien voir que celle-ci résulte avant tout du développement de l'ère de l'automobile et de l'accroissement de la capacité des réservoirs des véhicules. Plus mobiles, les consommateurs n'hésitent plus à parcourir une certaine distance pour se réapprovisionner en carburant, surtout s'ils peuvent, dans le même temps, procéder à l'ensemble de leurs achats.
En outre, la concurrence des moyennes et grandes surfaces s'est révélée d'autant plus difficile à supporter par les stations-service, que les compagnies pétrolières, dont les marges de raffinage sont très faibles en raison d'une surcapacité européenne dans ce secteur, ont dû se rattraper sur les marges de distribution de leurs réseaux.
Enfin, le coût de ces derniers sont souvent élevés, surtout lorsqu'ils assurent des prestations de haute qualité. Les stations sur autoroutes doivent, en outre, payer de lourdes redevances aux sociétés concessionnaires.
Ceci étant, votre commission estime nécessaire de freiner ce phénomène de fermeture de stations-service, dans un souci d'aménagement du territoire.
Plusieurs solutions sont envisageables :
- soit relever le seuil de la revente à perte, en y incluant l'ensemble des coûts indissociables de la revente. Mais la détermination précise de ces coûts pour l'ensemble des produits semble extrêmement difficile à réaliser ;
- soit, comme l'a proposé à l'Assemblée nationale, M. Yves Galland, ministre délégué aux finances et au commerce extérieur, imposer des normes de sécurité et la présence de pompistes, en particulier dans les stations à fort débit. Mais, cette solution ne modifiera en rien la pratique actuelle des marges compensées ;
- soit élargir le champ d'application de l'article premier D (nouveau) à l'ensemble des produits revendus en l'état, ce qui ne manquerait pas d'entraîner des effets pervers et notamment une hausse des prix. En effet, imposer un prix de revente supérieur aux coûts de production, de transformation et de commercialisation à un distributeur, ce serait risquer de voir réapparaître des pratiques proches de celles des prix imposés, ce qu il faut bien entendu exclure.
L'Assemblée nationale a choisi une quatrième voie, qu'a retenue votre commission et qui consiste à étendre le champ d'application de l'article D (nouveau) aux seuls carburants vendus au détail.
Certes, en résulte une difficulté liée au double régime applicable à ces produits :
- le prix abusivement bas, pour lequel le Conseil de la Concurrence peut être saisi ;
- la revente à perte, de la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire.
Mais cet inconvénient semble mineur au regard des impératifs d'aménagement du territoire.
La solution ainsi retenue imposera donc aux distributeurs de carburants de tenir compte de la quasi-totalité de leurs charges pour fixer leurs prix de vente.
Précisons la diversité de ces coûts :
- coût d'approvisionnement (transport du carburant) ;
- frais de personnel ;
- impôts et taxes ;
- primes d'assurances ;
- loyer (murs et/ou terrain)
- redevances (contrôles délégués et mise en conformité des appareils) ;
- maintenance et réparation ;
- électricité, chauffage ;
- frais postaux et télécommunications ;
- frais bancaires (dont : coût des cartes bancaires) ;
- impayés et contentieux ;
- pertes de carburant par évaporation ou contraction du produit ;
- amortissement pour :
=> distribution (volucompteurs)
=> stockage (cuves)
=> auvent
=> piste
=>poste de paiement
Le présent projet de loi permettra ainsi de résoudre partiellement la situation décrite précédemment. Il faut cependant avoir conscience qu'elle ne changera rien au fait que, à prix d'achat des carburants quasi-identique pour tous, les moyennes et grandes surfaces fixent leurs marges à un niveau beaucoup plus bas que les autres réseaux.
Des solutions complémentaires devront donc être retenues si l'on veut véritablement résoudre le problème de la survie des 5.570 points de vente particulièrement vulnérables, qui assurent la vente de volumes très faibles (inférieurs à 100 m 3 par mois).
C'est ainsi qu'un rapport conjoint de MM. Boisson (Inspecteur général des mines) et Lépine (Inspecteur général des finances) a été remis au Gouvernement, en mars 1995, sur les problèmes de la distribution des carburants en France.
Il dégage, notamment, des pistes possibles en vue d'une amélioration des marges de distribution (ventes de produits annexes, réduction des frais de cartes bancaires, remboursement de la taxe intérieure sur les produits pétroliers (TIPP) sur les impayés, etc.) et aborde leurs conséquences sur le raffinage : 10 c/litre sur la distribution correspondraient a une marge supplémentaires de 60 francs par tonne brut traite.
On pourrait ainsi envisager de moduler la TIPP en fonction du volume de carburant vendu et faire bénéficier les petites stations-service de cette taxe différenciée.
2. Les conditions d'application
a) La référence aux coûts de production, de transformation ou de commercialisation
Le projet de loi initial prévoyait que la notion de prix abusivement s'appréciait par rapport aux coûts de production et de commercialisation. L'Assemblée nationale y a ajouté les coûts de transformation.
Un distributeur achetant, par exemple, des pâtons congelés et qui les cuit pour en faire des baguettes, devra tenir compte du coût de cette transformation pour fixer son prix de vente.
La définition du prix abusivement bas se trouve ainsi très logiquement complétée.
Ces coûts pourront s'apprécier en se reportant aux factures d'achat du distributeur et aux éléments fournis par sa comptabilité ou être établis par rapport aux coûts existant sur le marché, donc en particulier ceux de concurrents ou d'entreprises ayant une activité identique.
b) L'élimination d'une entreprise ou d'un de ses produits du marché
Le texte proposé par l'article premier D pour le nouvel article 12-1 de l'ordonnance vise les pratiques de prix ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'éliminer d'un marché une entreprise ou l'un de ses produits.
Le projet de loi initial ne visait que l'objet et l'effet et non la simple potentialité d'un effet sur le marché, notion introduite par l'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission de la production et des échanges. Elle a ainsi souhaité se rapprocher de la rédaction des articles 7 et 8 de l'ordonnance sur les pratiques anticoncurrentielles.
Le présent article pourra être appliqué lorsque l'on pourra constater objectivement la disparition d'une entreprise ou d'un produit dans la zone de chalandise.
Ce texte permet de ne pas attendre qu'un concurrent ait effectivement été mis en difficulté pour sanctionner la pratique du prix abusivement bas.
En revanche, il ne vise que l'effet d'éviction vis-à-vis d'entreprises ou de produits déjà présents sur le marché.
C'est pourquoi votre commission vous proposera un amendement au premier alinéa du texte proposé pour l'article 12-1 de l'ordonnance de 1986 tendant à viser également la pratique qui aurait pour objet ou pourrait avoir pour effet d'empêcher l'accès d'une entreprise ou de l'un de ses produits au marché.
c) L Assemblée nationale a supprimé la notion de position de force
L'Assemblée nationale a étendu le champ d'application de l'article 12-1 en ne limitant pas l'interdiction de la vente à un prix abusivement bas au cas où cet usage résulterait d'une position de force d'un professionnel, ce que prévoyait le projet de loi initial.
Votre commission se félicite du renforcement de l'efficacité du texte ainsi permise.
3. La compétence du Conseil de la concurrence
a) Une compétence reconnue
Le projet de loi confie au Conseil de la Concurrence la charge de veiller au respect de cette nouvelle interdiction.
Votre commission se félicite de ce choix. Le Conseil de la Concurrence dispose, en effet, de toute la compétence nécessaire pour procéder aux vérifications des conditions d'application du dispositif.
Contrairement au caractère arithmétique du calcul de la vente à perte, l'évaluation du caractère abusivement bas d'un prix implique une analyse économique et une étude de la comptabilité analytique des entreprises concernées. Le Conseil de la concurrence dispose de cette capacité technique et opérationnelle. Tel n'est pas le cas des tribunaux civils.
En effet, dans l'exercice de ses pouvoirs, le Conseil a eu l'occasion de lutter efficacement contre des prix prédateurs 8 ( * ) , comme on l'a vu précédemment.
En outre, confier l'application de ce texte au juge civil aurait posé des problèmes d'unification de la jurisprudence.
b) Lu nécessité de renforcer les moyens du Conseil
Cependant, la mission du Conseil sera ainsi amenée à changer quelque peu de nature, dans la mesure où il devra s'intéresser davantage aux relations contractuelles entre les parties, alors que l'exercice des pouvoirs qu'il exerce au titre des articles 7 et 8 sur les pratiques anticoncurrentielles le conduisent essentiellement à examiner l'effet d'une pratique sur le marché et sur la concurrence.
Le texte ne s'éloigne toutefois pas des notions traditionnelles du droit de la concurrence que le Conseil applique d'ores et déjà.
C'est surtout à un changement de rythme que le Conseil de la concurrence devra faire face. A l'heure actuelle, il a à connaître de 120 a 140 affaires par an et souffre d'un retard dans le traitement des affaires d'environ deux ans (soit 300 dossiers). Il dispose pour ce faire de 75 personnes, dont 22 rapporteurs.
Il va sans dire que le nouveau dispositif entraînera un volume d'affaires probablement assez important, même s'il est difficile à évaluer, qui nécessitera un accroissement rapide des effectifs du Conseil. Celui-ci estime ainsi à une dizaine, au minimum, le nombre de rapporteurs supplémentaires dont il conviendrait de le doter.
Votre commission demandera au Gouvernement de veiller à ce que les moyens nécessaires au bon fonctionnement du Conseil de la concurrence lui soient donnés, ceci dans un souci d'efficacité du nouveau dispositif mis de la concurrence en place.
c) Une automaticité de la saisine de la commission permanente, qui ne semble pas souhaitable
L'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement, s'inspirant de la position défendue par sa commission des lois, qui a pour objet de porter ces affaires devant la commission permanente, dans un double souci de simplicité et de rapidité. Il fait l'objet du dernier alinéa de l'article premier D (nouveau).
Rappelons 9 ( * ) , en effet, que l'article 22 de l'ordonnance prévoit une procédure simplifiée qui permet au président du Conseil de porter l'affaire devant la commission permanente, composée des trois membres permanents du Conseil, à savoir lui-même et les deux vice-présidents, et qui statue en lieu et place du Conseil.
Ces trois membres permanents conjuguent des compétences juridiques et économiques et allient la diversité de leurs expériences.
La procédure se trouve allégée par le fait qu'elle compte un seul degré de contradictoire écrit (contre deux lorsque la formation plénière statue) et un degré de contradictoire oral. Relevons que les juridictions connaissent généralement deux, et non trois degrés, de contradictoire. Les droits de la défense sont donc respectés.
On peut, cependant, s'interroger sur le caractère automatique de la saisine de la commission permanente, alors même que la jurisprudence devra se former concernant la nouvelle infraction.
Dans ces conditions, votre commission a adopté un amendement de suppression du dernier alinéa de l'article premier D (nouveau), dans la mesure où il lui semble préférable de confier au président du Conseil de la concurrence le soin de choisir -comme le prévoit l'article 22 de l'ordonnance de 1986-, la formation qui lui semble la mieux à même de statuer, en fonction notamment de l'importance de l'affaire et de son degré de complexité ou d'urgence.
Le président pourra ainsi, le cas échéant, décider du renvoi de l'affaire devant la formation plénière pour les premières saisines, de façon à ce qu'elle élabore la jurisprudence dans ce domaine. Les sanctions applicables seront alors celles prévues à l'article 13 de l'ordonnance. Celles-ci s'élèvent à un montant maximum de 5 % du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France au cours du dernier exercice clos lorsque le contrevenant est une entreprise, à 100 millions de francs dans le cas contraire.
Rappelons que la sanction que peut infliger la commission permanente est, quant à elle, plafonnée à 500.000 francs.
Une fois la jurisprudence établie, le président pourra décider que les affaires relevant de l'article 12-1 de l'ordonnance viendront naturellement devant la commission permanente pour des raisons d'efficacité, sauf importance ou complexité notables.
Votre commission vous demande d'adopter l'article premier D (nouveau) ainsi modifié.
Article premier E (nouveau)
Modification de la procédure simplifiée devant le Conseil de la concurrence
L'Assemblée nationale a adopté un amendement déposé par M. Jean-Pierre Philibert, rapporteur pour avis de la commission des Lois, et M. Raoul Béteille, tendant à supprimer la possibilité pour les parties dont l'affaire est portée devant la commission permanente du Conseil de la Concurrence, de s'opposer à cette décision du président du Conseil. Ils peuvent recourir à cette faculté dans les quinze jours suivants la notification de cette décision. Le renvoi au Conseil, devant sa formation plénière, est alors de droit.
Tant la commission de la production et des échanges que le ministre se sont opposés à l'adoption de cet amendement au motif qu'il remettait en cause les droits de la défense et ceci pour l'ensemble des affaires portées devant le Conseil de la concurrence.
On peut cependant faire valoir que la procédure contradictoire est respectée puisque les griefs sont notifiés aux parties par le président et que les parties peuvent y répondre.
On l'a dit ci-avant, la procédure simplifiée supprime en réalité un des trois degrés de contradiction. Il est vrai que, bien souvent, les parties préfèrent que l'affaire soit renvoyée devant la formation plénière pour des raisons dilatoires, le degré de contradictoire écrit supplémentaire leur permettant de gagner quelques mois.
Il faut également souligner que lorsqu'au cours d'une procédure, le président d'un tribunal de l'ordre judiciaire décide le renvoi de l'affaire en formation restreinte, les parties ne peuvent s'y opposer.
Pour toutes ces raisons, votre commission a adopté cet article sans modification.
Article premier F (nouveau)
(Article 28 de
l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986)
Publicité, périodicité et durée des promotions concernant des produits alimentaires périssables
La commission de la Production et des Échanges et la commission des Finances de l'Assemblée nationale avaient déposé des amendements encadrant le recours à des ventes promotionnelles, « diffusées sur tout support ou visible de l'extérieur du lieu de vente », quels que soient les produits concernés. Auraient ainsi été visées et rendues impossibles, des opérations ne posant pas de problème de concurrence déloyale (semaines promotionnelles sur l'ensemble d'un magasin, « Mois du blanc », etc.).
C'est pourquoi, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement restreignant le dispositif ainsi envisagé aux seuls produits alimentaires périssables.
Cet article a pour objectif d'éviter des tensions excessives sur les prix qui pourraient déstabiliser des filières de productions.
En effet, des prix d'appel pratiqués au début de la saison sur des produits agricoles peuvent entraîner une chute des prix et des revenus agricoles pour la saison.
Il rétablit l'article 28 de l'ordonnance, qui avait été abrogé et codifié par la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993.
Le premier alinéa du texte proposé par l'article premier F (nouveau) pour l'article 28 de l'ordonnance a pour objet d'assurer la transparence des publicités annonçant une réduction de prix ou un prix promotionnel sur les produits alimentaires périssables. Ces publicités, destinées aux consommateurs, devront préciser la nature exacte des produits offerts (qualité, origine) et la période durant laquelle cette offre est proposée.
Si elle a le mérite d'améliorer la transparence des offres promotionnelles, cette disposition risque cependant d'abîmer encore davantage nos villes et entrées de villes.
Votre commission vous propose d'adopter un amendement rédactionnel à cet alinéa.
Le deuxième alinéa punit d'une amende de 100.000 francs toute infraction à cette disposition.
Le troisième alinéa vise à encadrer les opérations promotionnelles lorsqu'elles sont susceptibles de désorganiser les marchés, par leur ampleur ou leur fréquence. Dans ce cas, le texte prévoit que la périodicité et la durée de telles opérations sera fixée par arrêté préfectoral. L'amendement présenté par le Gouvernement renvoyait à un arrêté interministériel.
En effet, l'objectif est de corriger les dysfonctionnements que peuvent connaître des filières agricoles en cas de crises majeures, lesquelles souvent nationales et peuvent être parfois anticipées.
Confier cette mission au préfet offrirait cependant une plus grande souplesse et rapidité.
C'est pourquoi, votre commission vous propose de retenir cette solution.
Le dernier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article 28 de l'ordonnance prévoit que lorsque des publicités sont réalisées dans des conditions non conformes au présent article, leur cessation peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L. 121-3 du code la consommation, c'est-à-dire par le juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d'office. Cet article précise, par ailleurs, les conditions dans lesquelles la mainlevée peut être donnée.
Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.
Article premier
(Article 31 de l'ordonnance n°
86-1243 du 1er décembre 1986)
Clarification des règles de facturation
* 8 Conseil de la concurrence, septembre 1994
* 9 Voir l'encadré dans l'exposé général.