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Rapport 200: L’immigration


M. Paul MASSON, Sénateur


Commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale - Rapport 200 - 1996 / 1997

Table des matières


LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION
EXPOSÉ GÉNÉRAL
LA SITUATION ACTUELLE : UN CADRE JURIDIQUE PRÉCISÉ EN VUE D'UNE MAÎTRISE EFFECTIVE DES FLUX MIGRATOIRES MAIS DES DIFFICULTÉS PERSISTANTES
QUELQUES DONNÉES ESSENTIELLES SUR L'IMMIGRATION
LES LOIS DE 1993 ONT UTILEMENT PRÉCISÉ LE CADRE JURIDIQUE EXISTANT EN VUE D'UNE MAÎTRISE EFFECTIVE DES FLUX MIGRATOIRES
Les principales caractéristiques du dispositif issu des lois de 1993
Une maîtrise des principales sources de l'immigration
La lutte contre l'immigration irrégulière
Une mise en oeuvre efficace
Une régulation des demandes d'asile
Le regroupement familial
Les titres de séjour
L'éloignement des étrangers en situation irrégulière
DES DIFFICULTÉS PERSISTANTES
Les mesures d'éloignement
Des situations individuelles complexes
Des crédits insuffisants
UN PROJET DE LOI INITIAL PRAGMATIQUE ET ÉQUILIBRÉ
LE PROJET DE LOI DÉPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT
L'amélioration de la cohérence des titres de séjour
Une meilleure détection de l'étranger en situation irrégulière et du travail illégal
Une efficacité accrue des procédures contribuant à l'éloignement
LES MODIFICATIONS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE
Sur les titres de séjour
La détection de l'immigration irrégulière et le travail illégal
Les procédures d'éloignement
LES PROPOSITIONS DE LOI
Sur les certificats d'hébergement
Sur les ressortissants étrangers polygames
Sur la rétention administrative
Sur les sanctions pénales en matière d'aide au séjour irrégulier
LES PROPOSITIONS DE LA COMMISSION DES LOIS
EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER

DISPOSITIONS MODIFIANT
L'ORDONNANCE N° 45-2658 DU 2 NOVEMBRE 1945
RELATIVE AUX CONDITIONS D'ENTRÉE
ET DE SÉJOUR DES ÉTRANGERS EN FRANCE
ARTICLE PREMIER
(ART. 5-3 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
AMÉNAGEMENT DU RÉGIME DU CERTIFICAT D'HÉBERGEMENT
1. LE DROIT EN VIGUEUR
2. LES INSUFFISANCES DU DISPOSITIF
3. LES AMÉNAGEMENTS PROPOSÉS PAR L'ARTICLE PREMIER DU PROJET DE LOI
ARTICLE 2
(ARTICLE 8 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
VÉRIFICATION DES TITRES DE SÉJOUR À L'OCCASION DES
CONTRÔLES DANS LES LIEUX PROFESSIONNELS
ARTICLE 3
(ARTICLES 8-1 À 8-3 NOUVEAUX DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
RETENUE DU PASSEPORT OU DU DOCUMENT DE VOYAGE
VISITES SOMMAIRES DES VÉHICULES DANS LA BANDE DE SCHENGEN
EMPREINTES DIGITALES
1. LA RETENUE DES PASSEPORTS ET DOCUMENTS DE VOYAGE (ARTICLE 8-1 NOUVEAU DE L'ORDONNANCE DE 1945)
2. LES VISITES SOMMAIRES DES VÉHICULES À L'EXCLUSION DES VOITURES PARTICULIÈRES, DANS LES VINGT KILOMÈTRES DES FRONTIÈRES TERRESTRES SCHENGEN (ARTICLE 8-2 NOUVEAU DE L'ORDONNANCE DE 1945)
3. RELEVÉ DES EMPREINTES DIGITALES (ARTICLE 8-3 DE L'ORDONNANCE DE 1945)
ARTICLES 3 BIS ET 3 TER (NOUVEAUX)
(ARTICLE 12 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
RETRAIT DU TITRE DE SÉJOUR DE L'ÉTRANGER EMPLOYEUR D'UN ÉTRANGER DÉPOURVU D'AUTORISATION DE TRAVAIL
ARTICLE 4
(ARTICLE 12 BIS DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
ELARGISSEMENT DES CAS D'ATTRIBUTION DE PLEIN DROIT
DE LA CARTE DE SÉJOUR TEMPORAIRE
1. LE DROIT EN VIGUEUR
2. LES DIFFICULTÉS RENCONTRÉES
3. LES SOLUTIONS PROPOSÉES PAR L'ARTICLE 4 DU PROJET DE LOI
ARTICLE 4 BIS (NOUVEAU)
(ARTICLE 16 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
RENOUVELLEMENT DE PLEIN DROIT DE LA CARTE DE RÉSIDENT
ARTICLE 4 TER
(ARTICLE 18 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
PÉREMPTION DE LA CARTE DE RÉSIDENT
ARTICLE 5
(SECTION III DU CHAPITRE II DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
SUPPRESSION DE LA COMMISSION DÉPARTEMENTALE DU SÉJOUR DES ÉTRANGERS
ARTICLE 6
(ARTICLE 22 BIS DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
TRANSFERT DE L'APPEL DES JUGEMENTS
RELATIFS AUX ARRÊTÉS PRÉFECTORAUX DE RECONDUITE À LA FRONTIÈRE
ARTICLE 6 BIS (NOUVEAU)
(ART. 25 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
MODIFICATION DE LA LISTE DES ÉTRANGERS PROTÉGÉS
CONTRE UNE MESURE D'ÉLOIGNEMENT
ARTICLE 6 TER
(ART. 29 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
REGROUPEMENT FAMILIAL
ARTICLE 7
(ART. 31 BIS DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
RECOURS ABUSIF AUX PROCÉDURES D'ASILE
ARTICLE 7 BIS (NOUVEAU)
(ARTICLE 33 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
INTERDICTION ADMINISTRATIVE DU TERRITOIRE
DANS LE CADRE DE LA RÉADMISSION
ARTICLE 8
(ARTICLE 35 BIS DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
MODIFICATION DU DÉROULEMENT DE LA RÉTENTION ADMINISTRATIVE
ARTICLE 8 BIS
(ART. 38 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
SUPPRESSION D'UNE DISPOSITION TRANSITOIRE RELATIVE À LA CARTE DE RÉSIDENT
ARTICLE 8 TER (NOUVEAU)
COORDINATION
TITRE II
DISPOSITIONS DIVERSES
ARTICLE 9 A (NOUVEAU)
(ARTICLE 131-30 DU CODE PÉNAL)
DÉPART DE L'INTERDICTION JUDICIAIRE DU TERRITOIRE
ARTICLE 9
(ART. 132-70-1 DU CODE PÉNAL)
EXTENSION DU CHAMP D'APPLICATION
DE LA RÉTENTION JUDICIAIRE
ARTICLE 9 BIS
(ART. 78-2 DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALE)
CONTRÔLES D'IDENTITÉ EN GUYANE
ARTICLE 10
(ART. 78-2-1 NOUVEAU DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALE)
VISITES ET CONTRÔLES D'IDENTITÉ DANS LES LIEUX PROFESSIONNELS
DANS LE CADRE DE LA LUTTE CONTRE LE TRAVAIL ILLÉGAL
ARTICLE 11 (NOUVEAU)
(ART. L 512-2 DU CODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE)
BÉNÉFICE DES PRESTATIONS FAMILIALES
TABLEAU COMPARATIF
LES PROPOSITIONS DE LOI
ANNEXES
Ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France
Décision du Conseil constitutionnel n° 93-325 DC du 13 août 1993 (loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France)
Etude d'impact




RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur :

1°) le projet de loi, adopté par l'assemblée nationale, portant diverses dispositions relatives à l'immigration,

2°) la proposition de loi de M. Serge MATHIEU relative à la polygamie,

3°) la proposition de loi de M. Serge MATHIEU relative au certificat d'hébergement,

4°) la proposition de loi de M. Christian DEMUYNCK tendant à modifier l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France,

5°) la proposition de loi de M. Serge MATHIEU relative au délai de rétention administrative,

6°) la proposition de loi de MM. Bernard PLASAIT, Henri de RAINCOURT, Jacques DOMINATI, Jean-Paul ÉMIN, James BORDAS, François GERBAUD, Marcel-Pierre CLEACH, Ambroise DUPONT, Mme Nelly OLIN, MM. Serge FRANCHIS, Michel DOUBLET, Roger BESSE, Rémi HERMENT, Louis-Ferdinand de ROCCA SERRA, Jean CLOUET, Jean-Pierre SCHOSTECK, André ÉGU, Nicolas ABOUT, Alain GOURNAC, Michel PELCHAT, Bernard BARBIER, Jacques DELONG, Jean-Claude CARLE, Charles-Henri de COSSÉ-BRISSAC, François TRUÇY, Michel CALDAGUÈS, Emmanuel HAMEL, François MATHIEU, Edmond LAURET, Roger HUSSON, Martial TAUGOURDEAU, Jean BERNARD, Charles GINÉSY, Jean POURCHET, Alain GÉRARD, Robert CALMEJANE, Philippe de GAULLE, Christian DEMUYNCK, Alain VASSELLE et Hubert HAENEL tendant à renforcer les moyens de contrôle des certificats d'hébergement

(1) Cette commission est composée de : MM. Jacques Larché, président ; René-Georges Laurin, Germain Authié, Pierre Fauchon, François Giacobbi, Charles Jolibois, Robert Pagès, vice-présidents ; Michel Rufin, Jacques Mahéas, Jean-Jacques Hyest, Paul Masson, secrétaires ; Guy Allouche, Jean-Paul Amoudry, Robert Badinter, José Balarello, François Blaizot, André Bohl, Christian Bonnet, Mme Nicole Borvo, MM. Philippe de Bourgoing, Charles Ceccaldi-Raynaud, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Charles de Cuttoli, Luc Dejoie, Jean-Paul Delevoye, Christian Demuynck, Michel Dreyfus-Schmidt, Patrice Gélard, Jean-Marie Girault, Paul Girod, Daniel Hoeffel, Lucien Lanier, Guy Lèguevaques, Daniel Millaud, Georges Othily, Jean-Claude Peyronnet, Bernard Piras, Claude Pradille, Louis-Ferdinand de Rocca Serra, Jean-Pierre Schosteck, Alex Türk, Maurice Ulrich.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (10ème législ.) : 3103, 3217 et T.A. 629.

Sénat : 165 (1996-1997), 86, 451 (1995-1996), 29, 41 et 96 (1996-1997).

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 29 janvier 1997 sous la présidence de M. Jacques Larché, la commission des Lois du Sénat a procédé à l'examen du projet de loi.

M. Paul Masson, rapporteur, a indiqué que ce projet de loi apportait des aménagements au cadre défini par les " lois Pasqua " de 1993, dont il a souligné l'effet positif en matière de lutte contre l'immigration irrégulière.

Pour le rapporteur, le projet de loi répond à un double objectif :

- d'une part, remédier aux difficultés rencontrées pour le contrôle de l'entrée des étrangers sur le territoire français et pour la mise en oeuvre des mesures d'éloignement ;

- et d'autre part, résorber certaines situations individuelles complexes résultant de l'application des textes actuels, notamment en raison de l'existence de catégories d'étrangers qui ne sont " ni éloignables, ni régularisables ".

La commission a adopté 29 amendements qui reviennent sur plusieurs modifications de l'Assemblée nationale.

· S'agissant des dispositions relatives aux titres de séjour, la commission a -conformément à l'esprit du projet de loi initial- limité le plus possible les catégories d'étrangers qui ne peuvent faire l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire français mais ne sont pas pour autant susceptibles de bénéficier de plein droit d'une carte de séjour temporaire d'un an.

Elle a donc étendu, à l'article 4, la délivrance de plein droit de cette carte, sauf menace à l'ordre public :

- aux étrangers justifiant par tous moyens avoir leur résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans (la mention de cette catégorie d'étrangers, qui figurait dans le texte initial du Gouvernement, ayant été supprimée par l'Assemblée nationale) ;

- et aux étrangers titulaires d'une rente d'accident de travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français (pour une incapacité permanente égale ou supérieure à 20%).

Par cohérence, la commission a rétabli l'impossibilité d'éloigner les étrangers résidant en France depuis plus de quinze ans, qui figure dans le texte actuel de l'ordonnance de 1945 et que l'Assemblée nationale avait supprimée.

La commission a en outre réduit à un an (au lieu de deux ans dans le texte de l'Assemblée nationale) la durée de mariage requise du conjoint non polygame d'un Français pour obtenir de plein droit la délivrance d'une carte de séjour temporaire.

M. Jacques Larché, président, s'est par ailleurs interrogé sur la situation des parents d'un enfant né en France, qui peuvent actuellement être éloignés alors même que leur enfant pourrait acquérir la nationalité française par une manifestation de volonté entre seize et vingt-et-un ans.

La commission a approuvé la possibilité -introduite par l'Assemblée nationale- de refuser à un étranger le renouvellement (aujourd'hui automatique sauf si l'étranger vit en état de polygamie ou a quitté le territoire français pendant une période de plus de trois ans consécutifs) de sa carte de résident (valable dix ans) en cas de menace pour l'ordre public. Elle a précisé que ce renouvellement serait subordonné à la condition que l'intéressé ait conservé sa résidence habituelle en France (article 4 bis).

Elle a enfin supprimé la disposition introduite par l'Assemblée nationale afin d'interdire la venue en France d'un nouveau conjoint au titre du regroupement familial avant un délai de deux ans à compter du divorce lorsque le mariage entre l'étranger résidant en France et son conjoint admis au séjour comme membre de la famille a été dissous ou annulé moins de deux ans après l'admission au séjour de ce conjoint (article 6 ter). La commission a considéré inutile de voter à nouveau une disposition contraire au droit de mener une vie familiale normale consacré par le Conseil constitutionnel.

· En ce qui concerne les mesures tendant à améliorer les procédures de contrôle, d'identification et d'éloignement des étrangers en situation irrégulière, la commission a accru les garanties nécessaires au respect des libertés individuelles.

La commission a tout d'abord approuvé l'obligation faite à l'hébergeant de déclarer à la mairie le départ de l'étranger hébergé, le défaut de déclaration entraînant l'impossibilité pour le signataire du certificat d'hébergement d'obtenir le visa d'un nouveau certificat pendant une période de deux ans. Elle a cependant précisé que la déclaration concernerait le départ du domicile (et non le départ du territoire) et que l'absence de notification du départ ne serait pas opposable à l'hébergeant de bonne foi ou justifiant de circonstances personnelles ou familiales (article premier).

M. Paul Masson, rapporteur, a souligné que le maire agissait dans ce domaine au nom de l'Etat et qu'à ce titre il était soumis au pouvoir hiérarchique du préfet.

Il a fait valoir que, dans ces conditions, le maire ne serait pas isolé dans l'exercice de sa mission et que les préfets pourraient veiller à l'homogénéité des décisions prises en la matière. Serait ainsi sauvegardée l'objectivité de cette procédure. En tout état de cause, les recours gracieux ou contentieux peuvent toujours être exercés.

La commission a accepté la possibilité de retenir les passeports des étrangers en situation irrégulière, en précisant que la restitution des passeports pourrait avoir lieu avant la sortie du territoire (article 3).

Sous réserve que la durée de la visite soit limitée au temps strictement nécessaire, elle a également accepté la faculté donnée aux officiers de police judiciaire de procéder, avec l'autorisation du procureur de la République, à une visite sommaire des véhicules, à l'exclusion des voitures particulières, dans une bande de 20 km à partir des frontières communes avec les Etats signataires de la convention de Schengen, en vue de rechercher et constater les infractions aux règles relatives à l'entrée et au séjour des étrangers (article 3).

La commission a en revanche supprimé la possibilité de relever les empreintes digitales des étrangers sauf pour ceux qui sollicitent la délivrance d'un titre de séjour ou sont en situation irrégulière ou font l'objet d'une mesure d'éloignement. De plus, elle a entouré de garanties la possibilité d'accès des services du ministère de l'Intérieur aux autres fichiers, en précisant que seuls les officiers et agents de police judiciaire chargés de l'exécution des mesures d'éloignement pourraient consulter les fichiers d'empreintes digitales du ministère de l'Intérieur et de l'OFPRA, en limitant la finalité de cette consultation à l'identification d'un étranger tentant de se soustraire à l'exécution d'une mesure d'éloignement et en se référant aux conditions fixées par la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (article 3).

Au sujet des procédures d'éloignement, elle a accepté le report de 24 à 48 heures de la présentation au juge civil en vue de la prolongation de la rétention administrative ainsi que le principe de l'effet suspensif qui pourrait être donné à l'appel du procureur de la République en cas de refus de cette prolongation par le président du tribunal de grande instance. Elle l'a toutefois encadré notamment en précisant le caractère exceptionnel de la demande et sa nécessaire motivation par l'absence de garanties de représentation de l'intéressé (article 8).

Elle a par ailleurs limité aux lieux à usage professionnel l'habilitation donnée aux officiers de police judiciaire sur réquisitions du procureur de la République aux fins de visiter des locaux dans le cadre de la lutte contre le travail illégal, en supprimant l'extension -prévue par l'Assemblée nationale- aux " locaux mixtes ", c'est-à-dire les locaux à usage mixte professionnel et d'habitation (article 10) -conformément au cadre fixé par le Conseil constitutionnel en matière d'accès au domicile.

Enfin, en matière de prestations familiales, la commission a supprimé l'extension -prévue par l'Assemblée nationale- du contrôle de la régularité du séjour au conjoint ou au concubin de l'allocataire (article 11). La commission a jugé préjudiciable aux intérêts de l'enfant de suspendre ce versement pour le seul motif que le conjoint ou le concubin de l'allocataire serait en situation irrégulière.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi qui est soumis à votre examen prévoit diverses dispositions relatives à l'immigration. Opérant une nouvelle modification de l'ordonnance du 2 novembre 1945, déjà révisée à vingt trois reprises, il intervient moins de quatre ans après l'adoption des lois du 24 août et du 30 décembre 1993 qui ont défini de nouvelles règles en vue d'une maîtrise effective des flux migratoires. La loi constitutionnelle du 25 novembre 1993 a, pour sa part, très utilement précisé les règles applicables au droit d'asile en consacrant dans la Constitution la faculté pour les autorités de la République de conclure des accords déterminant les compétences pour l'examen des demandes d'asile avec des Etats européens liés par des engagements identiques aux nôtres en matière d'asile et de protection des droits de l'Homme.

L'utilité de légiférer à nouveau pourrait dès lors être mise en doute. Cependant, le projet de loi ne prétend pas remettre en chantier l'ordonnance du 2 novembre 1945, profondément modifiée par les lois de 1993, dont les principes demeurent parfaitement valables. Il vise plus simplement, de manière pragmatique et limitée, à proposer des réponses adaptées aux situations observées dans la pratique.

Après la définition des mesures d'application nécessaires, le nouveau dispositif issu des lois de 1993 est désormais mis en oeuvre avec détermination par le Gouvernement qui peut, à bon droit, faire état de résultats concrets dans la nécessaire maîtrise des flux migratoires.

Pour autant, force est de constater qu'il peut être difficile -comme cela serait souhaitable- de stabiliser le droit applicable dans ce domaine. D'une part, en dépit du raffinement de plus en plus grand des règles, peuvent apparaître des situations individuelles éminemment complexes, que de simples circulaires ministérielles ne suffisent pas à régler de manière satisfaisante. D'autre part, l'interprétation des règles constitutionnelles a contribué à créer un cadre extrêmement contraignant pour la mise en oeuvre des mesures d'éloignement, par rapport aux solutions appliquées par nos voisins européens pourtant tout aussi soucieux de protéger les droits des individus. Au fil des législations une sophistication et une complexité croissante du dispositif applicable apparaissent, multipliant les risques de contentieux et rendant incompréhensible à une grande partie de l'opinion publique un dispositif juridique dont elle attend beaucoup.

Le Parlement est donc appelé à procéder aux ajustements nécessaires du droit en vigueur. L'absence de déclaration d'urgence permettra à la " navette " parlementaire de jouer tout son rôle pour définir, de manière juste et équilibrée, les solutions les plus adéquates.

A l'occasion de la discussion du projet de loi, la commission a également examiné les propositions de loi déposées sur le Bureau du Sénat relatives à l'immigration :

- proposition de loi n° 451 (1995-1996) de M. Serge Mathieu relative au certificat d'hébergement ;

- proposition de loi n° 29 (1996-1997) de M. Christian Demuynck, tendant à modifier l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ;

- proposition de loi n° 41 (1996-1997) de M. Serge Mathieu relative au délai de rétention administrative ;

- proposition de loi n° 96 (1996-1997) de M. Bernard Plasait et plusieurs de ses collègue tendant à renforcer les moyens de contrôle des certificats d'hébergement ;

- proposition de loi n° 86 (1995-1996) de M. Serge Mathieu relative à la polygamie.

LA SITUATION ACTUELLE : UN CADRE JURIDIQUE PRÉCISÉ EN VUE D'UNE MAÎTRISE EFFECTIVE DES FLUX MIGRATOIRES MAIS DES DIFFICULTÉS PERSISTANTES

QUELQUES DONNÉES ESSENTIELLES SUR L'IMMIGRATION

Comme l'avait déjà souligné votre commission des Lois, dans le cadre des débats préalables à l'adoption de la loi du 24 août 1993, la quantification de l'immigration présente un intérêt évident et a des conséquences sur la conception même des règles sur l'entrée et le séjour des étrangers.

Cette préoccupation exprimée, dès la publication de son premier rapport, en 1991, par le Haut conseil à l'intégration, a été celle du Sénat lorsqu'il adopta, le 7 novembre 1991 -sur le rapport de notre collègue René-Georges Laurin- la proposition de loi tendant à la maîtrise effective des flux migratoires, laquelle prévoyait précisément le dépôt par le Gouvernement d'un rapport annuel sur le sujet. De même, sur l'initiative du Sénat, la loi du 24 août 1993 (article 51) a prévu l'élaboration d'un tel rapport portant notamment sur le nombre des étrangers ayant été admis à séjourner sur le territoire national au cours de l'année écoulée et sur les mesures mises en place pour lutter contre l'immigration clandestine. Il est regrettable que cette disposition n'ait pas, à ce jour, été appliquée.

Sans qu'il soit besoin dans le cadre du présent rapport de reprendre dans le détail les données connues, votre rapporteur rappellera qu'au recensement de 1990, l'INSEE avait dénombré 3,580 millions de personnes de nationalité étrangère, dont 740 000 nées en France, les nationalités les plus représentées étant les Portugais, les Algériens, les Marocains, les Italiens, les Espagnols, les Turcs et les Tunisiens.

Au total -pour s'en tenir à la nomenclature retenue par le Haut Conseil à l'Intégration- la population immigrée, c'est à dire les personnes nées à l'étranger dont certaines ont pu devenir françaises, s'établissait à 4,2 millions de personnes dont 1,290 million de personnes étaient nées à l'étranger et avaient acquis la nationalité française par naturalisation ou du fait du mariage.

Ces données doivent néanmoins être complétées -pour avoir une appréciation complète du quantum de l'immigration- par celles relatives aux flux d'immigration annuels qui peuvent être évalués à partir des mouvements d'entrée et de sortie du territoire.

Selon les précisions données par le Haut Conseil de l'Intégration, dans son rapport pour 1995, 94 098 immigrants étaient entrés sur le territoire en 1993, soit un chiffre en régression par rapport à 1992 (111 222).

On comptabilisait, en 1993, 24 388 travailleurs permanents, 32 435 personnes entrées au titre du regroupement familial, 9 914 personnes admises au statut de réfugié, 20 062 conjoints de Français.

Cette immigration à caractère permanent tend à diminuer. Ainsi, selon le rapport d'activité de la Direction de la population et des migrations pour 1995, cette immigration -telle qu'elle ressort des données collectées par l'Office des migrations internationales, lequel ne dénombre pas la totalité des flux- s'est établie à 57 000 personnes en 1995. En 1994, le chiffre ressortant à partir des mêmes données, était de 69 290, soit une baisse de près de 20 %, particulièrement forte pour les réfugiés (- 32,5 %) et pour les travailleurs salariés permanents (- 28,5 %).

Cette tendance à une diminution des flux migratoires vers le territoire national peut également être observée à partir du nombre de premiers titres de séjour d'une durée d'au moins un an délivrés à des étrangers nés hors de France en 1995. Selon les statistiques du ministère de l'Intérieur communiquées à votre rapporteur, 78 777 de ces titres (notamment la carte de résident de dix ans et la carte de séjour temporaire d'un an) avaient été délivrés en 1995 contre 86 342 en 1994, soit une baisse de 9 %.

Quant à l'immigration irrégulière, par définition difficile à quantifier, le Haut Conseil à l'Intégration citait, dans un rapport de décembre 1992, une estimation du Bureau international du Travail la chiffrant à 350 000 personnes contre 300 000 en Espagne, 200 000 en Allemagne et 600 000 en Italie.

Selon les estimations du ministère de l'Intérieur, cette immigration irrégulière serait au minimum de l'ordre de 200 000 personnes.

LES LOIS DE 1993 ONT UTILEMENT PRÉCISÉ LE CADRE JURIDIQUE EXISTANT EN VUE D'UNE MAÎTRISE EFFECTIVE DES FLUX MIGRATOIRES

Les principales caractéristiques du dispositif issu des lois de 1993

Par les lois des 24 août et 30 décembre 1993, le législateur a défini les principes essentiels d'une nouvelle politique de l'immigration fondée, d'une part, sur la maîtrise des principales sources de l'immigration et, d'autre part, sur la lutte contre l'immigration irrégulière, laquelle met en cause l'intégration des immigrés en situation régulière.

La loi constitutionnelle du 25 novembre 1993 a, en outre, utilement précisé les règles constitutionnelles relatives au droit d'asile.

Une maîtrise des principales sources de l'immigration

L'immigration familiale et le droit d'asile constituent deux sources essentielles de l'immigration, dont les flux doivent pouvoir être maîtrisés. Ainsi, en 1991, près de 60 % des entrées concernaient, toutes procédures confondues, une immigration de type familial. Le poids des demandeurs d'asile était quant à lui plus modeste (15,1 % des entrants) mais cette procédure avait été progressivement détournée de son objet.

Or, bien que le droit d'asile et le droit à mener une vie familiale normale soient consacrés par les conventions internationales - la convention de Genève du 28 juillet 1951 pour le premier et la convention européenne des droits de l'Homme (article 8) pour le second- et puissent se déduire de la Constitution, le regroupement familial comme le droit d'asile étaient -avant les lois de 1993- régis non pas par la loi mais par des décrets, des circulaires, voire de simples pratiques administratives, précisées par la jurisprudence.

Les lois de 1993 ont ainsi opportunément inscrit dans l'ordonnance de 1945 des dispositions relatives au droit d'asile et au droit au regroupement familial. Elles ont aussi encadré les conditions de leur mise en oeuvre afin de remédier aux détournements de procédure, trop souvent observés.

En matière de droit d'asile, la loi constitutionnelle du 25 novembre 1993 a, par ailleurs, consacré la faculté pour les autorités de la République de conclure des accords avec les États européens ayant des engagements identiques à la France en matière d'asile et de protection des droits de l'homme, afin de déterminer les compétences respectives pour l'examen des demandes d'asile. La possibilité pour la France de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite sa protection est en outre préservé (article 53-1 de la Constitution).

La lutte contre l'immigration irrégulière

Les lois de 1993 ont sensiblement renforcé les moyens juridiques de lutter contre l'immigration irrégulière.

- En premier lieu, dans le but d'éviter les détournements de procédure, les conditions de délivrance des titres de séjour ont été définies de manière plus strictes. Ainsi, la délivrance de plein droit de la carte de résident est désormais subordonnée à la régularité du séjour de l'étranger. Les conditions de délivrance des certificats d'hébergement, exigible d'un étranger pour une visite privée, ont été précisées.

- En second lieu, le dispositif contre les mariages de complaisance -pratique dont malheureusement les maires avaient pu constater le développement- a été renforcé. D'une part, les contrôles ont été améliorés : le contrôle a posteriori pour les mariages célébrés à l'étranger, à l'occasion des transcription sur les registres de l'état civil ; les contrôles a priori et a posteriori pour les mariages célébrés en France, notamment par l'organisation d'une procédure de saisine du procureur de la République par le maire lorsque des indices sérieux laissent présumer que le mariage envisagé est de simple complaisance (article 175-2 du code civil). Enfin, les avantages qu'un étranger pouvait tirer d'un mariage de complaisance avec un Français ont été réduits ou supprimés, notamment en exigeant une durée de mariage minimum pour bénéficier de plein droit de la carte de résident (article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945) ou pour être protégé contre une mesure d'éloignement (article 25).

- Plusieurs autres dispositions des lois de 1993 ont, par ailleurs, renforcé les moyens de contrôle et de sanction de certains abus.

La loi du 24 août 1993 a ainsi subordonné le bénéfice des prestations sociales à la régularité du séjour en France de l'étranger, tout en maintenant -pour des raisons humanitaires évidentes- l'accès à l'aide médicale dans les conditions antérieures.

Elle a également clarifié, dans la rédaction proposée par le Sénat, les conditions dans lesquelles, en dehors de tout contrôle d'identité, les titres de séjour des étrangers peuvent être contrôlés par les officiers et agents de police judiciaire (article 8 de l'ordonnance du 2 novembre 1945).

De même, le législateur a manifesté la volonté de sanctionner plus efficacement les étrangers qui enfreignent la législation sur le travail clandestin et l'hébergement collectif en supprimant les protections dont jouissaient certaines catégories d'étrangers contre l'interdiction du territoire qui peut être prononcée pour des infractions commises en ces matières.

- La réforme, opérée en 1993, a enfin tendu à améliorer l'efficacité des mesures d'éloignement à l'encontre des étrangers en situation irrégulière.

Ainsi, l'administration peut-elle désormais exécuter d'office une décision de refus d'entrée (article 5 de l'ordonnance du 2 novembre 1945). L'exécution directe des réadmissions d'étrangers en situation irrégulière et des demandeurs d'asile dans des Etats-membres de l'Union européenne ou de l' " Espace Schengen " a par ailleurs été prévue (article 33). L'interdiction administrative du territoire d'une durée maximale d'un an peut être prise par le préfet à l'occasion d'une reconduite à la frontière, quand le comportement de l'intéressé le justifie (article 22).

La durée maximale de la rétention administrative -dont on ne peut que constater la brièveté (sept jours) par rapport aux solutions retenues chez nos voisins européens pourtant tout aussi soucieux que nous de protéger les droits des individus- a été prolongée de trois jours (soit dix jours au total) en cas d'urgence absolue et de menace particulièrement grave pour l'ordre public ou quand l'étranger n'a pas présenté les documents nécessaires à l'éloignement (article 35 bis).

Par ailleurs, les pouvoirs de l'autorité administrative ont été renforcés en matière de retrait des titres de séjour et d'expulsion, l'avis de la commission départementale n'étant plus que consultatif (articles 18 bis et 23). Tout en précisant les catégories d'étrangers protégés contre une mesure d'éloignement (article 25), le législateur a facilité l'expulsion pour urgence absolue : celle-ci est désormais possible sans nécessité impérieuse et sans consultation de la commission départementale. L'expulsion pour nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou la sécurité publique peut être prononcée sans que l'urgence absolue soit requise et sans que les règles de protection contre l'éloignement soient applicables, sauf pour les mineurs (article 26). En cas de cumul de l'urgence absolue et de ces nécessités impérieuses, ni la consultation de la commission départementale ni les règles de protection contre une mesure d'éloignement ne sont appliquées.

Dans le but de lutter contre les manoeuvres dilatoires, une procédure de rétention judiciaire de trois mois maximum a, par ailleurs, été instituée pour l'étranger qui s'est rendu coupable du délit de non présentation des documents de voyage (article 132-70-1 du code pénal).

Enfin, les mesures d'interdiction du territoire -qui peuvent être prononcées dans des cadres différents (infractions aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers, trafic de stupéfiants, infractions à la législation sur le travail clandestin et l'hébergement collectif et cas prévus par le code pénal)- ont été harmonisées et renforcées.

Une mise en oeuvre efficace

En dehors de l'absence de dépôt du rapport sur la politique d'immigration, prévu par l'article 51 de la loi du 24 août 1993, les modifications législatives apportées en août et décembre 1993 ont été suivies rapidement des textes réglementaires et des instructions par circulaire nécessaires à leur application.

Les décrets n° 94-885 et 94-886 du 14 octobre 1994 ont créé, au sein de la direction générale de la police nationale, la direction centrale du contrôle de l'immigration et de la lutte contre l'emploi des clandestins (DICCILEC) chargée d'une mission de contrôle de l'immigration sur l'ensemble du territoire et d'une mission d'animation et de coordination des actions des services de police dans la lutte contre l'immigration irrégulière et le travail clandestin. Son bureau des affaires judiciaires a été en outre transformé en août 1996 en office central pour la répression de l'immigration irrégulière et l'emploi des étrangers sans titre (OCRIEST) avec une mission de police judiciaire nationale en matière d'infractions à l'entrée et au séjour et d'emploi d'étrangers dépourvus d'autorisation de travail.

Dans chacun des principaux domaines, ces dispositions ont en outre été suivies de la mise en oeuvre de mesures pratiques qui ont permis d'atteindre une grande partie des objectifs assignés par le législateur en 1993.

Une régulation des demandes d'asile

Les statistiques établies par l'office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) mettent en évidence une meilleure maîtrise de la procédure d'asile, laquelle avait constitué l'un des moyens utilisés par des étrangers en situation irrégulière pour se maintenir sur le territoire.

En 1995, 20 415 demandes d'asile ont été enregistrées, soit une baisse sensible (- 21,4 %) par rapport à 1994, année au cours de laquelle 25 964 demandes avaient été recensées.

Sans qu'il soit besoin de rappeler dans le cadre du présent rapport la dégradation continue de la procédure d'asile dans les années antérieures, cette question ayant été largement développée en 1993, ces données peuvent néanmoins être rapprochées des 61 422 demandes présentées en 1989, année qui a conclu une décennie d'augmentation régulière des demandes d'asile (18 790 demandes en 1980).

En 1995, l'OFPRA a délivrée 4 742 accords de statut. Rapporté au nombre de décisions prises (29 096), le taux de reconnaissance du statut de réfugié s'établit à 16,3 % contre 23,6 % en 1994.

Par nationalité, on observe que la demande européenne occupe désormais la première place (38 % de la demande totale contre 31 % pour la demande africaine et 29 % pour la demande asiatique).

Quant aux accords, 46 % d'entre eux concernent des réfugiés originaires du continent asiatique (2 188) essentiellement des ressortissants du sud-est asiatique.

L'Europe arrive au deuxième rang pour le nombre d'accords (1 513), principalement donnés à des ressortissants de l'ex-Yougoslavie et de la Turquie.

L'Afrique ne représente plus que 19 % des accords (888), les Zaïrois et les Rwandais étant les principaux concernés.

Pour 1996, les chiffres provisoires semblent devoir confirmer la tendance à la baisse du nombre de demandeurs d'asile, lesquels passeraient de 20 400 à 17 100. Par nationalité, les demandes européennes seraient toujours les plus nombreuses (6 800), les demandes africaines (4 200) arrivant désormais derrière les demandes asiatiques (plus de 5 600).

On notera que la demande roumaine reste forte (3 900) en dépit de l'application de la clause de cessation prévue par la Convention de Genève.

Enfin, il semble qu'il soit encore trop tôt pour tirer un bilan de l'application de la Convention de Schengen et de son impact sur l'évolution des demandes d'asile en France.

Ces résultats positifs, qui doivent rendre à la procédure d'asile sa vraie nature, ont pu être obtenus grâce à un cadre juridique rénové et à un accroissement sensible des moyens de l'OFPRA dont le budget et les effectifs ont été considérablement augmentés. En outre, l'office s'est doté d'un fichier informatisé de lecture des empreintes digitales des demandeurs d'asile, après avis de la commission nationale de l'informatique et des libertés. Ce fichier lui a permis notamment de déceler les demandes multiples (5,29 % en 1994).

Ce renforcement des moyens de l'OFPRA a ainsi permis de réduire très sensiblement les délais d'examen des demandes et de décourager par là même en grande partie les demandes manifestement infondées.

Le regroupement familial

Le dispositif applicable au regroupement familial relève désormais des articles 29, 30 et 30 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 et du décret du 7 novembre 1994 pris pour l'application de la loi du 24 août 1993.

Les conditions de mise en oeuvre de la nouvelle procédure ont été précisées -notamment par voie de circulaires- en 1994 et 1995.

Selon les statistiques reproduites dans le rapport d'activité de la Direction de la population et des migrations pour 1995, 9 128 familles, correspondant à 14 360 personnes, ont bénéficié du regroupement familial en 1995, soit une diminution de 35,78 % par rapport à 1994.

Il peut bien sûr être difficile de distinguer la part de cette baisse qui tient aux nouvelles dispositions -d'application encore récente- celle qui résulte d'autres motifs, la diminution des regroupements familiaux ayant déjà été amorcée dans les années précédentes pour certaines nationalités.

Néanmoins, comme le relevait le Haut Conseil à l'Intégration dans son rapport pour 1995, sur la base de statistiques pour 1994, les nouvelles dispositions légales ont pu d'ores et déjà entraîner des modifications de comportement, tant des services instructeurs que des postulants eux-mêmes.

Les titres de séjour

Comme votre rapporteur l'a déjà indiqué, le nombre de premiers titres de séjour destinés à des étrangers nés hors de France en 1995 a sensiblement diminué par rapport à 1994 (- 9 %).

Cette évolution concerne pratiquement toutes les catégories de demandeurs. Elle est particulièrement accentuée par la catégorie des réfugiés et apatrides (- 27 %), ce qui traduit au niveau des titres de séjour la plus grande maîtrise de la procédure d'asile.

L'encadrement plus strict des conditions de délivrance des titres de séjour afin d'éviter les détournements de procédure, semble donc produire ses effets.

Tout cela est à mettre à l'actif de la loi du 24 août 1993.

L'éloignement des étrangers en situation irrégulière

L'action dans ce domaine a été particulièrement développée, comme l'a rappelé M. Jean-Louis Debré, ministre de l'Intérieur, lors de son audition par la commission des Lois le 22 janvier 1997, dans le cadre du plan d'amélioration des résultats en matière d'éloignement des étrangers en situation irrégulière adopté par le conseil des ministres le 23 août 1995.

Ce plan a permis :

- de renforcer la coopération consulaire pour accélérer la délivrance des laissez-passer nécessaires à l'éloignement des étrangers ne présentant pas de documents de voyage ;

- de prévoir un accroissement d'ici à la fin de 1998 de 200 places environ des capacités de rétention administrative, lesquelles sont actuellement de 847 places dont 188 à Paris-Vincennes ;

- de créer, dans chaque département, une cellule regroupant des fonctionnaires de la DICCILEC, du services des étrangers de la préfecture et de l'administration pénitentiaire pour planifier et organiser l'éloignement des personnes incarcérées (interdiction du territoire judiciaire ou reconduites à la frontière) ; à cet égard, le Garde des Sceaux, dans une circulaire du 26 septembre 1995, a renouvelé ses instructions au Parquet formulées une première fois le 11 juillet 1994 en attirant notamment leur attention sur les mesures d'éloignement et la rétention judiciaire ;

Ces mesures produisent d'ores et déjà des effets positifs : selon l'étude d'impact annexée au présent projet de loi [1], le taux d'exécution des mesures d'éloignement sur la base des arrêtés préfectoraux (article 22 de l'ordonnance de 1945) et des décisions judiciaires (article 19 de l'ordonnance de 1945) est passé de 20 % en 1992 à 24 % au deuxième semestre 1995 pour dépasser 30 % au premier semestre en 1996.

En volume, le nombre des éloignements effectifs a également crû franchissant le seuil des 10 000 reconduites par an en 1994.

La rétention judiciaire s'est mise en place. Certes, le nombre des ressortissants étrangers qui ont fait l'objet de cette procédure est réduit (une centaine depuis 1994) mais le taux de réussite de l'éloignement (un peu plus de 40 %) montre l'efficacité de la mesure pour une durée moyenne de rétention de 50 jours. La capacité est actuellement limitée à 45 places réparties en trois centres : Orléans (Loiret), Aniane (Hérault) et Ollioules (Var).

DES DIFFICULTÉS PERSISTANTES

Les mesures d'éloignement

Si le taux de réussite de l'éloignement a commencé à progresser, il reflète encore un taux d'échec qui méritait que l'on en recherche les causes.

En effet, près de 70 % des mesures d'éloignement ne peuvent aujourd'hui être mises en oeuvre.

Concrètement, l'obstacle principal est la difficulté d'identification d'un étranger en situation irrégulière, dépourvu de papiers d'identité. Il faut rechercher sa nationalité, son identité, avant de demander un laissez-passer consulaire dont la mise en oeuvre de l'éloignement est tributaire : 74 % des cas d'inexécution de l'interdiction du territoire et 30 % des inexécutions de reconduites administratives s'expliquent ainsi.

Pour rechercher les identités, obtenir les accords consulaires et organiser les transports, les services chargés de l'éloignement sont confrontés à la mauvaise volonté de l'intéressé et aux lenteurs des consulats. Plus que tout, ils sont enserrés dans des délais stricts et doivent mener parallèlement à l'éloignement des procédures émiettées entre trois juges différents.

· Des délais stricts :

La rétention administrative prévue par l'article 35 bis de l'ordonnance de 1945 peut, à l'issue d'un délai de 24 heures, être prolongée pour 7 jours par le président du tribunal de grande instance ou son délégué ; en application de la loi du 30 décembre 1993, celui-ci peut la prolonger à nouveau pour 72 heures soit, au total, 10 jours maximum. Toutefois, les conditions strictes posées pour cette dernière prolongation après la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993 [2] rendent son utilisation peu fréquente.

Le Conseil constitutionnel était saisi de la future loi n° 93-1027 du 24 août 1993 précitée qui avait proposé la prolongation de 72 heures " lorsque l'étranger n'a pas présenté à l'autorité administrative compétente de document de voyage permettant l'exécution d'une mesure " d'éloignement.

Il avait alors considéré " qu'une telle mesure de rétention, même placée sous le contrôle du juge, ne saurait, sauf urgence absolue et menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, être prolongée sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution ; qu'en étendant à tous les étrangers qui ont fait l'objet d'un arrêté d'expulsion ou d'une mesure de reconduite à la frontière, dès lors qu'ils n'ont pas présenté de document de voyage, la possibilité de les retenir pendant trois jours supplémentaires, dans des locaux ne relevant pas de l'administration  ", la disposition avait méconnu la Constitution.

Cette motivation reprenait celle de la décision DC 86-216 du 3 septembre 1986 dans laquelle le Conseil constitutionnel avait déclaré contraire à la Constitution une prolongation pour 72 heures décidée par le président du tribunal de grande instance auprès duquel il aurait été justifié " de difficultés particulières faisant obstacle au départ d'un étranger qui a fait l'objet d'un arrêté d'expulsion ou d'une mesure de reconduite à la frontière ".

Cette limitation de la durée de la rétention malgré l'intervention du juge explique en grande partie le relatif insuccès des mesures d'éloignement.

L'exiguité du délai, unique en Europe, incite à la fraude par destruction des papiers et par dissimulation d'identité. Il s'instaure entre le fraudeur et les autorités une course contre la montre, les uns voulant à tout prix attendre le 7ème jour " libérateur ", les autres incités à bouleverser les procédures.

Elle conduit en outre à s'interroger sur la possibilité de rapprocher notre législation de celles de nos partenaires européens dans la perspective d'un espace judiciaire européen qui pourrait bien constituer, dans un avenir proche, le seul cadre véritablement adapté à une politique de régulation des flux migratoires. C'est un des objectifs inscrits à l'ordre du jour de la Conférence intergouvernementale européenne.

Un début de coopération fonctionne d'ores et déjà dans le cadre de l'accord de Schengen ou de conventions bilatérales : il se traduit par les mécanismes de réadmission prévus à l'article 33 de l'ordonnance de 1945.

Sur le terrain, des commissariats communs ont été établis avec l'Allemagne et l'Espagne et le système d'information Schengen (SIS) est accessible aux services chargés des contrôles aux frontières ou à l'intérieur du territoire.

Toutefois, comment un rapprochement progressif des mécanismes d'éloignement pourra-t-il être initié alors que les durées actuellement admises en matière de rétention vont du plafond de 10 jours en France à l'absence de durée maximale en Grande-Bretagne.

Aux Pays-Bas, par exemple, la rétention en vue de l'éloignement n'est apparemment pas limitée dans le temps. Elle n'est pas décidée par le juge. L'intéressé peut faire appel de la décision à tout moment. S'il ne le fait pas, il est présenté au juge le 29ème jour.

En Espagne, la rétention est ordonnée par le juge à l'issue d'un délai de 72 heures, sa durée peut atteindre 40 jours.

En Allemagne, où les Landërs sont compétents, seuls deux d'entre eux ont établi des centres séparés des établissements pénitentiaires. La rétention est prononcée par une instance judiciaire; d'une durée de six mois, elle peut être prorogée jusqu'à douze mois en cas de difficulté d'identification ou de lenteurs des autorités des pays d'origine.

En Belgique, une autorisation judiciaire n'est pas nécessaire et la durée de la rétention dans des centres non pénitentiaires est limitée à 60 jours.

Ces pays obéissent-ils à des principes constitutionnels moins respectueux de la liberté individuelle et des droits de l'homme que ne le sont ceux de notre Constitution ?

La rétention n'est pas une fin en soi mais sa limitation dans le temps est en grande partie responsable de la précipitation dans laquelle l'administration et les associations, qui entourent de plus en plus souvent les intéressés, abordent chaque dossier individuel -a fortiori lorsqu'il s'agit d'un groupe de personnes dont nul n'est assuré de connaître l'identité exacte. On arrive à des situations déviantes où plusieurs dizaines de recours sont déposés simultanément au nom de ressortissants étrangers n'ayant fait l'objet d'aucune mesure de reconduite à la frontière ou de placement en rétention.

· Trois juridictions pour un seul homme :

La complexité de ce marathon administratif et judiciaire est renforcée par la séparation des ordres de juridictions dont le Conseil constitutionnel a confirmé le bien fondé à plusieurs reprises tout en admettant, d'une manière générale que le législateur a la possibilité " dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre de juridiction principalement intéressé " (décision des 22 et 23 janvier 1987).

En matière de reconduite à la frontière, il s'est opposé à une telle unification au bénéfice du juge judiciaire en déclarant inconstitutionnelle une disposition de la loi n° 89-548 du 2 août 1989 qui aurait confié au président du tribunal de grande instance ou à son délégué le contrôle des arrêtés de reconduite. Il s'en est expliqué longuement et les considérants principaux limitent clairement la possibilité d'unifier ce contentieux :

" Considérant que, s'agissant de l'usage par une autorité exerçant le pouvoir exécutif ou par un de ses agents de prérogatives de puissance publique, les recours tendant à l'annulation des décisions administratives relatives à l'entrée et au séjour en France des étrangers relèvent de la compétence de la juridiction administrative ;

Considérant que le législateur a, dans le cas particulier de l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière, entendu déroger, par l'article 10 de la loi déférée, aux règles habituelles de répartition des compétences entre les ordres de juridiction en se fondant sur la compétence reconnue à l'autorité judiciaire en matière de liberté individuelle et notamment de peines privatives de liberté ainsi qu'en ce qui concerne les questions relatives à l'état des personnes ; qu'il a estimé également qu'un transfert de compétence au tribunal de grande instance statuant en la forme du référé répondait à un souci de bonne administration de la justice ;

Considérant qu'aux termes de l'article 66 de la Constitution, l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle ; que l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 satisfait à cette exigence en soumettant au contrôle de l'autorité judiciaire toute prolongation au-delà de vingt-quatre heures du maintien dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire d'un étranger qui, soit n'est pas en mesure de déférer immédiatement à la décision lui refusant l'autorisation d'entrer sur le territoire français soit, faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion ou devant être reconduit à la frontière, ne peut quitter immédiatement le territoire français ;

Considérant toutefois, que la compétence ainsi reconnue à l'autorité judiciaire pour contrôler une mesure de surveillance qui met en cause la liberté individuelle, s'exerce indépendamment du contrôle de la légalité des décisions administratives de refus d'accès au territoire national, de reconduite à la frontière ou d'expulsion ; qu'au demeurant, une mesure de rétention de l'étranger qui est dans l'impossibilité de déférer immédiatement à une décision d'éloignement ne peut intervenir que " s'il y a nécessité absolue " ; que dès lors, la prolongation par l'autorité judiciaire de cette mesure de surveillance ne saurait revêtir un caractère systématique et s'appliquer, tant s'en faut, à tous les cas où il y a intervention d'une décision administrative d'éloignement d'un étranger du territoire national ; 

Considérant que si l'entrée et le séjour irréguliers en France d'un étranger constituent, dans les cas visés aux articles 19 et 27 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée, une infraction pénale relevant de la seule compétence du juge judiciaire, cette compétence spécifique ne saurait justifier qu'il soit fait échec à la compétence générale du juge administratif dans le domaine de l'annulation des actes de la puissance publique ; "

En conséquence, en matière de reconduite à la frontière avec rétention, l'administration, les conseils et les intéressés doivent, à l'heure actuelle, en l'espace de dix jours passer devant :

- le juge administratif saisi le cas échéant dans les 24 heures d'un recours en annulation de l'arrêté préfectoral et qui se prononce dans les 48 heures (article 22 bis de l'ordonnance de 1945) :

- le juge civil saisi après les premières vingt-quatre heures d'une éventuelle demande de prolongation de la rétention administrative (article 35 bis de l'ordonnance de 1945) ;

- enfin devant le juge pénal, si des poursuites sont engagées, par exemple sur la base de l'article 27 de l'ordonnance de 1945 (refus de présenter ses papiers ou de communiquer les renseignements nécessaires à l'éloignement) afin que celui-ci se prononce sur ces infractions et place, le cas échéant, l'intéressé en rétention judiciaire (article 132-70-1 du code de procédure pénale).

Ce labyrinthe judiciaire est imposé à des étrangers infiniment désarmés devant les subtilités de ces procédures rédigées dans une langue qui leur est, par définition, peu familière. Les échanges s'opèrent, le plus souvent, par le truchement d'interprètes, eux-mêmes rares s'agissant de langues extrême-orientales notamment.

Dans ce contexte, il n'est pas rare que des dossiers incomplets fassent annuler une procédure sans que soit pour autant contestée l'irrégularité du séjour ; que soit remis en liberté un étranger en situation irrégulière dont le tribunal administratif confirme qu'il est fondé de prononcer à son encontre un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF), voire que soit prolongée la rétention d'un étranger dont l'APRF est annulé quelques heures après.

Les services chargés de mener à bien l'éloignement ont parfois le sentiment d'être condamnés à rouler le rocher de Sisyphe sur une pente dont ils n'aperçoivent pas la crête.

On peut s'interroger sur les conséquences de cette conception réductrice de la liberté individuelle garantie par la Constitution. Hautement justifiée, car le principe résume à lui seul un effort pluriséculaire, il peut conduire à des procédures bâclées et à une exploitation subalterne des incohérences générées par des délais exigus conçus dans l'abstraction.

Des situations individuelles complexes

De modifications en modifications, les règles d'entrée et de séjour des étrangers en France sont devenues de plus en plus complexes. La poursuite d'objectifs différents dans le cadre d'une même législation a ainsi pu secréter des situations parfois inextricables et en définitive peu acceptables dans un État de droit.

Il en est ainsi de la situation de personnes de nationalité étrangère que le législateur a entendu protéger contre une mesure d'éloignement en raison soit de leur âge, pour ce qui est des mineurs, soit de leur situation personnelle ou familiale, mais qui, dans le même temps, ne sont pas assurées d'obtenir un titre de séjour leur permettant de demeurer sur le territoire de manière régulière.

Sans doute, cette contradiction peut elle être levée par les préfets qui - lorsqu'un titre de séjour n'est pas délivré de plein droit- ont vocation à prendre en compte, certes en toute opportunité, les situations personnelles et familiales des intéressés afin de veiller à la bonne application de la législation en vigueur.

Mais -confrontées à certaines situations éminemment complexes- les préfectures ont eu quelques difficultés à définir des solutions homogènes et cohérentes, en dépit de circulaires ministérielles qui, dès 1994, ont permis de régler la situation des conjoints de Français, mariés depuis plus d'un an et celle de parents d'enfants français.

L'affaire -fortement médiatisée- des étrangers démunis de titre de séjour qui ont " occupé " l'église Saint-Bernard à Paris au cours de l'été dernier a souligné ces difficultés.

Consulté par le Gouvernement, le Conseil d'Etat a rendu, le 22 août dernier, un avis qui définit certains principes pouvant guider la définition de réponses adaptées pour résoudre ces difficultés. Il ressort notamment de cet avis qu'il ne peut exister un droit à la régularisation mais que l'autorité administrative peut y procéder, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, en raison de la situation particulière dans laquelle se trouve le demandeur. Le pouvoir de l'administration est cependant plus limité lorsque le demandeur peut faire valoir un droit distinct, à savoir le droit à une vie familiale normale. En outre, l'administration ne peut refuser le séjour et, par voie de conséquence, procéder à l'éloignement de l'intéressé lorsque sa décision peut avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle sur la situation de celui-ci. Tel est notamment le cas lorsque est sérieusement en cause l'état de santé de la personne. Selon l'avis, il y a également lieu de faire un cas à part des étrangers résidant habituellement en France depuis plus de quinze ans ou régulièrement depuis plus de dix ans.

Des crédits insuffisants

Dans un premier temps, ainsi que votre rapporteur a pû le constater (notamment lors d'un déplacement à Nice dans le centre de rétention de la caserne d'Auvare), les conditions matérielles de la rétention administrative ont été très insuffisantes: défaut de structures d'accueil des femmes retenues, insalubrité, lieux de promenade exigus et suroccupation périodique. Les crédits de la loi de programme ont permis d'entreprendre un travail de rénovation qui doit compléter les constructions de place supplémentaires.

Pour la rétention judiciaire, une partie de son médiocre développement pourrait s'expliquer par l'éloignement des trois centres de rétention.

UN PROJET DE LOI INITIAL PRAGMATIQUE ET ÉQUILIBRÉ

LE PROJET DE LOI DÉPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT

Destiné à remédier à ces difficultés concrètes, le projet de loi initial conforte le cadre législatif actuel, pour l'essentiel, en modifiant l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 précitée.

Ces diverses " dispositions " peuvent être regroupées autour de trois objectifs principaux :

- l'amélioration de la cohérence des titres de séjour ;

- une meilleure détection de l'immigration irrégulière et du travail illégal ;

- une efficacité accrue des procédures contribuant à l'éloignement.

L'amélioration de la cohérence des titres de séjour

- La délivrance de plein droit de la carte de séjour temporaire (1 an) est prévue pour de nouvelles catégories d'étrangers qui, insusceptibles de faire l'objet d'une mesure d'éloignement, ne peuvent pas non plus bénéficier de plein droit d'un titre de séjour (article 4 du projet de loi et article 12 bis de l'ordonnance).

Cette disposition répond à la situation de certains étrangers sans papiers.

D'autres, qui ne bénéficieront pas d'une carte de plein droit, continueront à relever de l'appréciation du préfet sur la base des textes en vigueur et compte tenu notamment de l'avis du Conseil d'Etat en date du 22 août 1996.

- La Commission du séjour des étrangers, dont l'activité serait sensiblement réduite par l'adoption de l'article 4 du projet de loi et dont les compétences avaient déjà été limitées par la loi du 24 août 1993, est supprimée (article 5 du projet de loi et article 18 bis de l'ordonnance).

Une meilleure détection de l'étranger en situation irrégulière et du travail illégal

- Les certificats d'hébergement (article premier du projet de loi et article 5-3 de l'ordonnance)

Le dispositif issu de la loi du 24 août 1993 serait renforcé essentiellement par l'obligation faite à l'hébergeant de déclarer à la mairie le départ de l'étranger hébergé. La conséquence d'un défaut de déclaration serait l'impossibilité pour le signataire du certificat d'hébergement d'obtenir le visa d'un nouveau certificat pendant une période de deux ans.

- Le recours abusif aux procédures d'asile (article 7 du projet de loi et article 31 bis de l'ordonnance)

Cet article précise la définition du recours abusif aux procédures d'asile caractérisé par la présentation frauduleuse de demandes d'admission au séjour au titre de l'asile sous des identités différentes.

- La visite sommaire des véhicules utilitaires dans la bande de Schengen (article 3 du projet de loi, article 8-2 nouveau de l'ordonnance)

La faculté est donnée aux officiers de police judiciaire de procéder dans les 20 kilomètres des frontières communes avec des Etats signataires de la convention de Schengen à des visites des véhicules, à l'exclusion des voitures particulières, avec l'accord du conducteur ou à défaut sur l'autorisation du procureur, en vue de rechercher les infractions relatives à l'entrée et au séjour des étrangers.

- la visite des lieux professionnels dans le cadre de la lutte contre le travail illégal pourra être effectuée sur réquisition du procureur par les officiers de police judiciaire et agents de police judiciaire. Ils pourront contrôler les registres et l'identité des personnes occupées ainsi que les titres de séjour et les autorisations de travail des étrangers (articles 2 et 10 du projet de loi ; articles 8 de l'ordonnance et 78-2-1 nouveau du code de procédure pénale)

Une efficacité accrue des procédures contribuant à l'éloignement

Plusieurs mesures tendent à faciliter l'identification des étrangers en situation irrégulière :

- les passeports des étrangers en situation irrégulière pourront être retenus par les services de police et de gendarmerie en échange d'un récépissé (article 3 du projet de loi, article 8-1 de l'ordonnance) ;

- le domaine de la rétention judiciaire est étendu (article 9 du projet de loi et article 132-70-1 du code pénal).

En outre, pour améliorer la mise en oeuvre effective de l'éloignement, il est proposé de modifier le régime de la rétention administrative sur plusieurs points (article 8 du projet de loi, article 35 bis de l'ordonnance) :

- une même décision d'éloignement pourra fonder plusieurs rétentions sous la réserve qu'elles soient espacées d'au moins sept jours ;

- la durée de rétention au-delà de laquelle l'intervention du juge judiciaire est nécessaire pour la prolonger est portée de 24 à 48 heures, mais la durée maximale de cette prolongation est elle-même réduite de six à cinq jours.

- l'appel formé par le procureur contre la décision prise par le juge saisi de la prolongation pourra avoir un effet suspensif.

Enfin, l'appel des décisions du président du tribunal administratif sur les recours en annulation d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière est transféré du Conseil d'Etat aux cours administratives d'appel (article 6 du projet de loi et article 22 bis de l'ordonnance).

LES MODIFICATIONS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Outre plusieurs amendements d'amélioration technique de la rédaction du projet de loi, l'Assemblée nationale a complété sur de nombreux points le dispositif initial et a inséré onze articles additionnels.

Sur les titres de séjour

- L'Assemblée nationale, contre l'avis du Gouvernement et du rapporteur, a supprimé de la liste des bénéficiaires de plein droit de la carte de séjour temporaire les étrangers ayant une résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans (article 4 du projet de loi). Elle a, par cohérence, supprimé la protection dont bénéficiaient ces étrangers à l'encontre d'une mesure d'éloignement (article additionnel 6 bis du projet de loi et article 25 de l'ordonnance).

- Elle a prévu que le renouvellement de la carte de résident valable dix ans qui s'opère actuellement de plein droit sauf pour l'étranger qui vit en état de polygamie et celui qui a quitté le territoire français pendant une période de plus de trois ans consécutifs pourrait être refusé en cas de menace pour l'ordre public (article additionnel 4 bis et article 16 de l'ordonnance).

- La péremption de la carte de résident qui concerne actuellement l'étranger qui quitte le territoire français pendant une période de plus de trois ans consécutifs serait désormais applicable à l'étranger qui n'a plus sa résidence habituelle et permanente en France depuis plus de trois ans (article additionnel 4 ter et article 18 de l'ordonnance).

- La venue en France d'un nouveau conjoint au titre du regroupement familial ne serait plus admise avant un délai de deux ans à compter de la dissolution ou de l'annulation du mariage lorsque le mariage entre l'étranger résidant en France et son conjoint qui a été admis au séjour comme membre de la famille a été dissous ou annulé moins de deux ans après l'admission au séjour de ce conjoint (article additonnel 6 ter et article 29 de l'ordonnance).

- L'Assemblée nationale a abrogé l'article 38 de l'ordonnance de 1945 accordant la carte de résident de plein droit à l'étranger qui a sa résidence habituelle en France depuis au plus l'âge de 10 ans, sous réserve qu'il soit entré en France avant la loi du 24 août 1993 (article additionnel 8 bis et article 38 de l'ordonnance).

La détection de l'immigration irrégulière et le travail illégal

- Sur les certificats d'hébergement, outre une clarification formelle de la procédure, l'Assemblée nationale a prévu la possibilité pour l'Office des migrations internationales, seul compétent pour effectuer des visites domiciliaires destinées à s'assurer que l'étranger peut être hébergé dans des conditions normales, d'effectuer des visites inopinées au domicile de l'hébergeant (article premier du projet de loi et article 5-3 de l'ordonnance).

- la visite sommaire des véhicules utilitaires dans la bande de Schengen a été votée par l'Assemblée nationale sous réserve de plusieurs précisions : réduction de six heures à quatre heures du délai d'immobilisation du véhicule dans le cas où l'autorisation du procureur est demandée après le refus du conducteur de s'y soumettre ; mentions à porter au procès-verbal.

Elle en a étendu le champ d'application à la Guyane dans les vingt kilomètres de ses frontières terrestres (article 3 du projet de loi, article 8-2 nouveau de l'ordonnance de 1945).

- les contrôles d'identité ont été prévus par l'Assemblée nationale pour la même partie de la Guyane (article additionnel 9 bis du projet de loi et article 78-2 du code de procédure pénale) ;

- L'Assemblée nationale a prévu que les empreintes digitales des étrangers non ressortissants de l'Union européenne demandant à séjourner en France ainsi que ceux des étrangers en situation irrégulière en France ou qui font l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire, pourront être relevées, mémorisées et faire l'objet d'un traitement automatisé. Les services du ministère de l'Intérieur pourront, en vue d'identifier les étrangers en situation irrégulière pour mener à bien leur éloignement, consulter les empreintes digitales détenues par l'ensemble des autorités publiques (article 3 du projet de loi et article additionnel 8-3 nouveau de l'ordonnance).

- En matière de travail illégal, l'Assemblée nationale a précisé que les contrôles d'identité dans les lieux professionnels ne pourraient avoir lieu que dans le seul but de vérifier la concordance avec le registre et a étendu cette possibilité de visite aux locaux principalement à usage professionnel (article 10 du projet de loi et 78-2-1 nouveau du code de procédure pénale).

- L'Assemblée nationale a également prévu dans deux articles additionnels 3 bis et 3 ter la possibilité de retirer son titre de séjour (temporaire ou de résident) à l'étranger employeur d'un étranger démuni d'autorisation de travail.

- Enfin, en matière de prestations familiales, l'Assemblée nationale a étendu le contrôle de la régularité du séjour au conjoint ou au concubin de l'allocataire. (article additionnel 11 du projet de loi et article L. 512-2 du code de la sécurité sociale).

Les procédures d'éloignement

- L'Assemblée nationale a précisé l'article 8 sur la rétention administrative en indiquant que l'initiative de la demande de l'effet suspensif repose sur le procureur (le texte initial demandait automatiquement au Premier président de la cour d'appel de se prononcer sur l'effet suspensif dès lors que le procureur faisait appel) et que celui-ci doit faire appel dans les quatre heures.

L'Assemblée nationale a en outre prévu que le préfet informe le procureur lorsque la mesure d'éloignement ne peut pas être exécutée dans les délais de la rétention en raison de l'obstruction de l'intéressé susceptible d'être sanctionnée pénalement (paragraphe 5 additionnel) ;

- Elle a complété l'article 9 et ajouté un article 7 bis pour étendre la rétention judiciaire et l'interdiction administrative du territoire aux réadmissions (article 33 de l'ordonnance) ;

Enfin, l'Assemblée nationale a inséré un article 9A confirmant l'articulation entre exécution de la peine de prison et mise en oeuvre de l'interdiction judiciaire du territoire (article 131-30 du code pénal).

LES PROPOSITIONS DE LOI

Sur les certificats d'hébergement

La proposition de loi n° 96 (1996-1997) dont M. Bernard Plasait est le premier signataire ainsi que la proposition de loi n° 451 (1995-1996) de M. Serge Mathieu sont toutes deux relatives aux certificats d'hébergement exigibles d'un étranger pour une visite privée.

· La proposition de loi n° 96 de M. Bernard Plasait est fondée sur le constat que le certificat d'hébergement ne présenterait pas les garanties suffisantes et serait, en conséquence, utilisé pour permettre à une immigration, initialement légale, de devenir clandestine.

Les conditions exigées tant de l'hébergeant que de l'hébergé seraient, en effet, trop peu contraignantes. En outre, les maires ne disposeraient pas des moyens adéquats pour contrôler les conditions de séjour de l'hébergé et s'opposer à la délivrance des certificats.

Pour remédier à cette situation, la proposition de loi n° 96 suggère de renforcer les obligations autant de l'hébergeant que de l'hébergé (article 5).

L'hébergeant étranger devrait nécessairement être titulaire d'une carte de résident et justifier de ressources personnelles suffisantes. Il devrait, en outre, se porter caution des dettes contractées par l'hébergé au cours de son séjour, à l'exception des frais médicaux pour lesquels celui-ci devrait souscrire une assurance personnelle.

Quant à l'hébergé, outre des ressources personnelles suffisantes, il devrait se présenter, dès son arrivée en France, à la mairie qui a délivré le certificat d'hébergement pour y déposer son titre de transport de retour. Il serait également tenu de souscrire une assurance personnelle pour les frais médicaux.

La proposition de loi n° 96 renforce, par ailleurs, les pouvoirs du maire par trois séries de dispositions :

- d'une part, les services municipaux seraient habilités à procéder aux vérifications sur place demandées par le maire préalablement au visa du certificat d'hébergement (article 3) ;

- d'autre part, le certificat d'hébergement serait envoyé par la mairie au consulat (article 2) ;

- enfin, le maire pourrait saisir le préfet d'une " requête de reconduite à la frontière " soit en cas de non respect des dispositions relatives à l'entrée sur le territoire ou des conditions dans lesquelles le certificat a été délivré soit en cas de menace grave à l'ordre public.

· La proposition de loi n° 451 (1995-1996) de M. Serge Mathieu fait également valoir que le dispositif relatif au certificat d'hébergement n'offrirait pas de garanties suffisantes pour empêcher les séjours irréguliers.

Il souligne, en particulier, que l'absence de responsabilité de l'hébergeant si l'étranger demeure sur le territoire français aboutit à un détournement de la procédure des certificats d'hébergement, qui deviennent un moyen de séjour irrégulier sur le territoire.

Pour remédier à cette situation, la proposition de loi suggère de compléter l'article 5-3 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin :

- d'une part, d'exiger de l'hébergeant qu'il justifie de ressources personnelles suffisantes lui permettant, le cas échéant, de subvenir aux besoins des personnes qu'il va héberger (article premier) ;

- d'autre part, d'imposer à l'hébergeant une obligation de déclarer par écrit au maire qui a visé le certificat d'hébergement, le départ du domicile de l'étranger. L'absence de déclaration serait sanctionnée d'une amende d'un montant maximum de 2 000 francs (article 2 de la proposition de loi, qui insère un article additionnel après l'article 20 bis de l'ordonnance).

Sur les ressortissants étrangers polygames

La proposition de loi n° 86 ((1995-1996) de M. Serge Mathieu est, pour sa part, relative à la polygamie.

Cette proposition de loi est fondée sur le constat qu'il existerait encore en France beaucoup d'étrangers qui vivraient en état de polygamie, situation incompatible avec les lois de la République qui n'admettent que la monogamie.

Cette coexistence sur le territoire de familles monogames et de familles polygames poserait un problème d'égalité de traitement notamment en matière de droits sociaux.

Tout en relevant l'existence de dispositions condamnant la polygamie -l'article 147 du code civil qui prohibe les mariages polygames, l'article 433-20 du code pénal qui sanctionne pénalement ce type de mariage et l'article 30 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui interdit les regroupements familiaux polygames- l'auteur de la proposition de loi considère ce dispositif comme insuffisant pour enrayer les pratiques polygames.

Afin de le renforcer, la proposition de loi n° 86 suggère de :

- soumettre la délivrance des cartes de séjour temporaires à la condition de non polygamie (article premier) ;

- permettre l'expulsion d'un étranger marié à un Français s'il vit en état de polygamie (article 2) ;

- rendre possible le retrait d'un titre de séjour d'un étranger polygame, quelle que soit la date de délivrance de ce titre (article 3) ;

- subordonner l'octroi de la carte de résident de plein droit aux étrangers entrés en France avant l'entrée en vigueur de la loi du 24 août 1993 à la condition de non polygamie (article 4) ;

- prohiber l'octroi de la nationalité française aux étrangers mariés à des Français qui vivent en état de polygamie (article 5) ;

- permettre la déchéance de la nationalité française des étrangers condamnés pénalement pour polygamie (article 7).

Sur la rétention administrative

La proposition n° 41 (1996-1997) de M. Serge Mathieu relative au délai de rétention administrative se rattache à l'examen de l'article 8 du présent projet de loi.

Elle propose de modifier l'article 35 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 précitée qui fixe le régime de la rétention administrative.

Son adoption aurait pour effet de repousser à quinze jours la première présentation au juge judiciaire, lequel pourrait prolonger la rétention pour une nouvelle durée de quinze jours renouvelable une fois, soit au total une rétention administrative d'une durée maximale de 45 jours.

Sur les sanctions pénales en matière d'aide au séjour irrégulier

La proposition de loi n° 29 (1996-1997) de M. Christian Demuynck, tendant à modifier l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, complète l'article 21 de l'ordonnance pour punir d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 200 000 F " toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, incité un étranger en situation irrégulière à agir contre les lois françaises ", soit les mêmes peines que celles prévues par cet article pour l'aide à l'entrée et au séjour irrégulier.

LES PROPOSITIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Votre commission a adopté vingt-neuf amendements qui concernent essentiellement les modifications de l'Assemblée nationale.

Ils portent tant sur les titres de séjour que sur le contrôle des étrangers en situation irrégulière et les mesures d'éloignement.

· Sur les titres de séjour :

La commission a souhaité limiter le plus possible les catégories d'étrangers qui ne peuvent faire l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire français mais ne sont pas pour autant susceptibles de bénéficier de plein droit d'une carte de séjour temporaire d'un an.

* Elle a donc étendu, à l'article 4, la délivrance de plein droit de cette carte, sauf menace à l'ordre public :

- aux étrangers justifiant par tous moyens avoir leur résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans (la mention de cette catégorie d'étrangers, qui figurait dans le texte initial du Gouvernement, ayant été supprimée par l'Assemblée nationale) ;

- et aux étrangers titulaires d'une rente d'accident de travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français (pour une incapacité permanente égale ou supérieure à 20%).

Par cohérence, la commission a rétabli l'impossibilité d'éloigner les étrangers résidant en France depuis plus de 15 ans, qui figure dans le texte actuel de l'ordonnance de 1945 et que l'Assemblée nationale avait supprimée.

La commission a en outre réduit à un an (au lieu de deux ans dans le texte de l'Assemblée nationale) la durée de mariage requise du conjoint non polygame d'un Français pour obtenir de plein droit la délivrance d'une carte de séjour temporaire (article 4).

* La commission a approuvé la possibilité -introduite par l'Assemblée nationale- de refuser à un étranger le renouvellement (aujourd'hui automatique sauf si l'étranger vit en état de polygamie ou a quitté le territoire français pendant une période de plus de trois ans consécutifs) de sa carte de résident (valable dix ans) en cas de menace pour l'ordre public. Elle a précisé que ce renouvellement serait en tout cas subordonné à la condition que l'intéressé ait conservé sa résidence habituelle en France (article 4 bis).

* Elle a enfin supprimé la disposition introduite par l'Assemblée nationale afin d'interdire la venue en France d'un nouveau conjoint au titre du regroupement familial avant un délai de deux ans à compter du divorce lorsque le mariage entre l'étranger résidant en France et son conjoint admis au séjour comme membre de la famille a été dissous ou annulé moins de deux ans après l'admission au séjour de ce conjoint (article 6 ter). La commission a considéré inutile de voter à nouveau une disposition contraire au droit de mener une vie familiale normale consacré par le Conseil constitutionnel.

· Sur l'amélioration des procédures de contrôle, d'identification et d'éloignement des étrangers en situation irrégulière :

La commission a accru les garanties nécessaires au respect des libertés individuelles.

* La commission a tout d'abord approuvé l'obligation faite à l'hébergeant de déclarer à la mairie le départ de l'étranger hébergé, le défaut de déclaration entraînant l'impossibilité pour le signataire du certificat d'hébergement d'obtenir le visa d'un nouveau certificat pendant une période de deux ans. Elle a cependant précisé que la déclaration concernerait le départ du domicile (et non le départ du territoire) et que l'absence de notification du départ ne serait pas opposable à l'hébergeant de bonne foi ou justifiant de circonstances personnelles ou familiales (article premier).

* La commission a accepté la possibilité de retenir les passeports des étrangers en situation irrégulière, en précisant que la restitution des passeports pourrait avoir lieu avant la sortie du territoire (article 3).

* Sous réserve que la durée de la visite soit limitée au temps strictement nécessaire, elle a également accepté la faculté donnée aux officiers de police judiciaire de procéder, avec l'autorisation du procureur de la République, à une visite sommaire des véhicules, à l'exclusion des voitures particulières, dans une bande de 20 km à partir des frontières communes avec les Etats signataires de la convention de Schengen, en vue de rechercher et constater les infractions aux règles relatives à l'entrée et au séjour des étrangers (article 3).

* La commission a en revanche supprimé la possibilité de relever les empreintes digitales des étrangers sauf pour ceux qui sollicitent la délivrance d'un titre de séjour ou sont en situation irrégulière ou font l'objet d'une mesure d'éloignement. De plus, elle a entouré de garanties la possibilité d'accès des services du ministère de l'Intérieur aux autres fichiers, en précisant que seuls les officiers et agents de police judiciaire chargés de l'exécution des mesures d'éloignement pourraient consulter les fichiers d'empreintes digitales du ministère de l'Intérieur et de l'OFPRA, en limitant la finalité de cette consultation à l'identification d'un étranger tendant à se soustraire à l'exécution d'une mesure d'éloignement et en se référant aux conditions fixées par la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (article 3).

* Au sujet des procédures d'éloignement, elle a accepté le report de 24 à 48 heures de la présentation au juge civil en vue de la prolongation de la rétention administrative ainsi que le principe de l'effet suspensif qui pourrait être donné à l'appel du procureur de la République en cas de refus de cette prolongation par le président du tribunal de grande instance. Elle l'a toutefois encadré notamment en précisant le caractère exceptionnel de la demande et sa nécessaire motivation par l'absence de garanties de représentation de l'intéressé (article 8).

Elle a par ailleurs limité aux lieux à usage professionnel l'habilitation donnée aux officiers de police judiciaire sur réquisitions du procureur de la République aux fins de visiter des locaux dans le cadre de la lutte contre le travail illégal, en supprimant l'extension -prévue par l'Assemblée nationale- aux " locaux mixtes ", c'est-à-dire les locaux à usage mixte professionnel et d'habitation (article 10) -conformément au cadre fixé par le Conseil constitutionnel en matière d'accès au domicile.

Enfin, en matière de prestations familiales, la commission a supprimé l'extension -prévue par l'Assemblée nationale- du contrôle de la régularité du séjour au conjoint ou au concubin de l'allocataire (article 11). La commission a jugé anormal de suspendre ce versement pour le seul motif que le conjoint ou le concubin de l'allocataire serait en situation irrégulière.

*

* *

Sous le bénéfice des observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'ensemble du projet de loi.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE PREMIER

DISPOSITIONS MODIFIANT
L'ORDONNANCE N° 45-2658 DU 2 NOVEMBRE 1945
RELATIVE AUX CONDITIONS D'ENTRÉE
ET DE SÉJOUR DES ÉTRANGERS EN FRANCE

ARTICLE PREMIER
(ART. 5-3 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
AMÉNAGEMENT DU RÉGIME DU CERTIFICAT D'HÉBERGEMENT

L'article premier du projet de loi tend à modifier l'article 5-3 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin d'aménager le régime du certificat d'hébergement exigible d'un étranger pour une visite privée.

1. LE DROIT EN VIGUEUR

L'article 5-3 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 est lui-même issu de la loi n° 93-1027 du 24 août 1993. Ces règles ont été complétées par le décret n° 94-770 du 2 septembre 1994 qui a modifié le décret n° 82-442 du 27 mai 1982. Elles figuraient, avant la loi du 24 août 1993, dans le code du travail (article L. 341-9-1) dans une rédaction issue de la loi n° 91-1383 du 31 décembre 1991.

Tout en reprenant l'essentiel du dispositif inscrit auparavant dans le code du travail, la loi du 24 août 1993 -sur l'initiative du Sénat- l'a précisé sur plusieurs points, afin notamment de renforcer les pouvoirs de contrôle des maires.

Le certificat d'hébergement doit être présenté par les étrangers, non ressortissants de l'Union européenne, qui souhaitent séjourner en France pour une durée n'excédant pas trois mois pour une visite privée. Il n'est cependant pas exigé de l'étranger qui vient rejoindre son conjoint régulièrement autorisé à résider sur le territoire français, des enfants mineurs venant rejoindre leur père ou leur mère régulièrement installés en France et également des personnes qui, après avis d'une commission, peuvent rendre par leurs capacités ou leurs talents, des services importants à la France ou se proposent d'y exercer des activités desintéressées (article 5-1 de l'ordonnance du 2 novembre 1945). D'autres exceptions ont, par ailleurs été prévues par la voie réglementaire (article 9 du décret du 27 mai 1982 modifié).

Précisons que ce dispositif du certificat d'hébergement est désormais applicable aux ressortissants tunisiens, marocains et algériens (à l'exception du conjoint et des enfants mineurs) qui étaient auparavant soumis à une simple attestation d'accueil prévue par des accords internationaux.

Le certificat d'hébergement doit être signé par la personne qui se propose d'héberger l'étranger et visé par le maire de la commune de résidence du signataire.

Le maire agit, en l'espèce, comme agent de l'Etat, ainsi que l'a expressément relevé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 août 1993. En tant que tel, il est soumis au pouvoir hiérarchique du préfet qui peut, le cas échéant, se substituer au maire défaillant.

Les maires, comme certains d'entre eux pourraient le craindre, ne doivent donc pas être isolés dans l'exercice de leur mission. Les préfets ont, par ailleurs, les moyens juridiques de veiller à l'homogénéité des décisions prises en la matière et à l'objectivité de la procédure. En tout état de cause, des recours gracieux ou contentieux peuvent toujours être exercés.

Le maire doit refuser son visa s'il ressort manifestement, soit de la teneur du certificat, soit de la vérification effectuée au domicile de son signataire, que l'étranger ne peut être hébergé dans des conditions normales.

En outre, sur l'initiative du Sénat qui a repris une précision qui figurait dans la proposition de loi adoptée par le Sénat, le 7 novembre 1991, -sur le rapport de notre collègue René-Georges Laurin- le même refus doit être opposé par le maire lorsque les mentions figurant sur le certificat sont inexactes.

Les vérifications sur place demandées par le maire préalablement au visa du certificat d'hébergement d'un étranger sont faites exclusivement par les agents habilités de l'Office des migrations internationales (OMI). Ceux-ci ne peuvent pénétrer chez l'hébergeant qu'après s'être assurés du consentement de celui-ci qui doit être donné par écrit. On notera que le préfet peut s'opposer à la demande de vérification sur place, présentée par le maire, lorsque celle-ci apparaît manifestement infondée.

Sur l'initiative du Sénat, il a néanmoins été précisé qu'en cas de refus de l'hébergeant, les conditions normales sont réputées non remplies. La même disposition est prévue en matière de regroupement familial par l'article 29-II de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

Le nombre de visites domiciliaires apparaît cependant peu élevé au regard du nombre de certificats d'hébergement demandés. Ainsi, selon les indications fournies à votre rapporteur par l'OMI sur 148 064 certificats demandés en 1994, le nombre de visites domiciliaires demandés à l'Office s'est établi à 4 907 en métropole (3,31%).

Selon le ministère de l'Intérieur, sur 179 442 certificats demandés en 1995, seulement 2,77 % auraient donné lieu à des enquêtes de l'OMI.

Enfin, l'article 5-3 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 apporte deux précisions complémentaires. D'une part, le maire peut, pour l'exercice de ses attributions, déléguer sa signature à ses adjoints ou, en cas d'absence ou d'empêchement de ces derniers, à des membres du conseil municipal.

D'autre part, la demande de visa d'un certificat d'hébergement par le maire donne lieu à la perception au profit de l'OMI d'une taxe d'un montant de 100 francs, acquittée par l'hébergeant au moyen de timbres fiscaux.

Le décret du 27 mai 1982 (article 2) tel que modifié par le décret du 2 septembre 1994 a complété ce dispositif législatif. Le certificat doit être conforme à un modèle défini par arrêté du ministre de l'Intérieur, indiquer l'identité de son auteur, son adresse personnelle et l'identité du bénéficiaire, préciser les possibilités d'hébergement et mentionner, s'il y a lieu, le lien de parenté du signataire du certificat avec la personne hébergée.

En outre, si le certificat est souscrit par un étranger, il doit comporter l'indication du lieu, de la date de délivrance et de la durée de validité du titre de séjour de l'intéressé qui doit être obligatoirement titulaire d'un titre régulier.

Dans tous les cas, le signataire du certificat doit se présenter personnellement devant les services municipaux, muni de ses documents d'identité ou titres de séjour, des titres attestant de sa qualité de propriétaire ou de locataire du logement d'accueil ainsi que de tous documents permettant d'apprécier sa capacité à héberger l'étranger dans des conditions normales.

Le décret du 2 septembre 1994 a, par ailleurs, fait obligation au maire d'adresser au préfet un compte rendu annuel non nominatif relatif aux certificats d'hébergement. Ce compte rendu doit notamment comprendre le décompte des certificats visés, des certificats refusés et des vérifications sur place qui ont été prescrites.

2. LES INSUFFISANCES DU DISPOSITIF

Ainsi conçu ce dispositif suscite néanmoins un certain nombre de critiques notamment parce qu'il n'offrirait pas de garanties suffisantes pour empêcher les séjours irréguliers.

Notre collègue Serge Mathieu souligne notamment dans l'exposé des motifs de sa proposition de loi que l'absence de responsabilité de l'hébergeant si l'étranger demeure sur le territoire français aboutit à un détournement de la procédure des certificats d'hébergements, qui deviennent un moyen de séjour irrégulier sur le territoire.

La proposition de loi, dont M. Bernard Plasait est le premier signataire, est également fondée sur la considération que le certificat d'hébergement, ne présentant pas toutes les garanties souhaitables, est l'un des moyens caractéristiques favorisant l'immigration clandestine.

L'étude d'impact du projet de loi relève également que : " La visite privée suivie d'un maintien illégal sur notre territoire au-delà de la période de court séjour est un des moyens d'entrée en France des immigrants clandestins.

Certains hébergeants font viser fréquemment des certificats d'hébergement qui ne sont pas destinés à des parents ou amis mais à des candidats à l'installation irrégulière en France pour qui le logement de l'hébergeant est un point d'entrée en France ".

3. LES AMÉNAGEMENTS PROPOSÉS PAR L'ARTICLE PREMIER DU PROJET DE LOI

- Afin de remédier à cette situation, le I du présent article prévoit une nouvelle obligation faite à l'hébergeant d'informer le maire de sa commune de résidence du départ de l'étranger accueilli.

Une disposition comparable est prévue par la proposition de loi de M. Serge Mathieu.

Il va de soi que l'hébergeant ne pourrait par une telle déclaration qu'attester que l'étranger qu'il a accueilli a bien quitté son domicile. Il ne saurait, en revanche, garantir son départ du territoire national. Cette obligation est ainsi conçue comme un moyen de responsabiliser l'hébergeant.

Il ne s'agit donc pas, comme ont pu s'en inquiété les maires, de faire peser sur ceux-ci une obligation qu'ils ne seraient manifestement pas en mesure d'assumer, à savoir s'assurer du départ de l'étranger hébergé du territoire.

Si dans sa rédaction initiale, le présent article ne précisait pas le délai dans lequel cette information sur le départ de l'étranger accueilli devrait être donnée, on pouvait néanmoins penser qu'elle devrait obligatoirement être faite dans le délai de validité du visa de l'hébergé, au risque pour l'hébergeant, dans le cas contraire, de se rendre coupable d'aide au séjour irrégulier si un élément intentionnel est établi.

L'Assemblée nationale a néanmoins jugé nécessaire d'entourer cette procédure d'un plus grand formalisme, d'une part, en prévoyant un délai de huit jours pour que l'information sur le départ de l'étranger accueilli soit faite à la mairie de la commune de résidence, d'autre part, en précisant qu'il s'agirait d'une notification.

Suivant les précisions données par le Président Pierre Mazeaud, dans son rapport écrit, il s'agit de permettre que l'hébergeant et l'administration puissent ultérieurement prouver que la formalité a été accomplie, le défaut de déclaration devant -comme on le verra ci-dessous- avoir des conséquences précises.

Votre rapporteur relève néanmoins que cette notification ne devra pas revêtir un formalisme excessif. Il suggère, par exemple, la mise en place d'un formulaire unique comprenant un volet qui constituerait le certificat proprement dit et un volet relatif à la notification du départ.

Quant au délai de huit jours -dont on peut se demander si sa définition doit être prévue dans la loi- il sera décompté à partir du départ du domicile de l'étranger hébergé, élément en lui-même difficilement contrôlable. En pratique, les vérifications effectuées par les services compétents porteront sur l'existence ou non d'une déclaration et sur les dates mentionnées sur les deux documents.

L'Assemblée nationale a, par ailleurs, inséré dans l'alinéa de l'article 5-3 de l'ordonnance, qui crée cette obligation d'information la mention des circonstances personnelles ou familiales pouvant en dispenser, lesquelles figuraient dans le II de l'article premier du projet de loi. Elle n'a néanmoins pas repris le motif tiré de la bonne foi qui semblait devoir couvrir la simple négligence.

Votre commission vous propose, par un amendement, une nouvelle rédaction du texte proposé par le I qui, d'une part, tout en conservant la notion de notification, ne reprend pas le délai prévu pour l'information de la mairie sur le départ de l'étranger, d'autre part, supprime la mention des circonstances personnelles ou familiales justifiées pouvant dispenser de cette obligation, ces circonstances étant rétablies par un autre amendement dans le II du présent article. Un décret pourra toujours, si nécessaire, fixer un délai et préciser les modalités d'application de cette disposition.

- Le II du présent article prévoit des dispositions destinées à préciser les cas dans lesquels le maire peut refuser son visa et à établir une conséquence concrète du défaut de déclaration du départ de l'étranger. Il prévoyait, en outre, dans sa rédaction initiale, que l'absence d'information ne serait pas opposable au signataire du certificat d'hébergement qui établirait sa bonne foi ou qui ferait état, à bon droit, de circonstances personnelles ou familiales graves.

Comme il a été indiqué ci-dessus, l'Assemblée nationale a fait figurer les circonstances dans lesquelles le défaut de déclaration ne serait pas opposable dans ce nouvel alinéa de l'article 5-3 qui fixe l'obligation de déclaration.

S'agissant des motifs pouvant fonder la décision de refus du maire, le II du présent article ne fait plus référence au fait que les conditions anormales d'hébergement ou l'inexactitude des mentions portées sur le certificat doivent ressortir manifestement de la teneur du certificat ou de la vérification faite au domicile. Le caractère anormal devra donc simplement ressortir de l'un de ces éléments. L'adverbe manifestement -qui ne semble pas avoir donné lieu à contentieux- pouvait semble-t-il susciter des interrogations sur l'étendue du pouvoir du maire.

Le II du présent article énonce, en outre, quatre cas dans lesquels le maire pourra refuser son visa, certains de ces cas étant d'ores et déjà prévus par la rédaction en vigueur.

1/ Il ressort soit de la teneur du certificat et des justificatifs présentés, soit de la vérification effectuée au domicile du signataire que l'étranger ne peut être hébergé dans des conditions normales.

Ce premier cas est, pour l'essentiel, déjà prévu par l'article 5-3 de l'ordonnance. Précisons que l'appréciation des conditions normales d'hébergement est faite par les agents de l'OMI à partir de normes minimales qui sont celles prévues pour l'allocation de logement par un décret du 2 novembre 1995 et des éléments objectifs relevés par l'enquêteur au moment de la visite domiciliaire.

La nouvelle rédaction prévoit néanmoins la prise en compte des justificatifs présentés, ce qui est déjà admis dans la pratique. L'Assemblée nationale a en revanche supprimé la notion d' " informations disponibles " sur la proposition de sa commission des Lois qui l'a considérée comme étant sans consistance juridique.

2/ Les mentions portées sur le certificat sont inexactes, motif de refus déjà visé par l'article 5-3.

3/ Les demandes antérieures de l'hébergeant font apparaître un détournement de procédure, après une enquête demandée par le préfet aux services de police ou aux unités de gendarmerie, le cas échéant à l'initiative du maire. Cette hypothèse -qui n'est pas visée par l'actuel article 5-3- est cependant déjà admise dans la pratique administrative. Elle reçoit donc une consécration légale. Les enquêtes demandées par le préfet seront des enquêtes administratives, du type enquêtes de voisinage. Elles ne pourront donc pas ouvrir la possibilité de visiter le logement de l'hébergeant sans son consentement.

Ces enquêtes étant diligentées par le préfet, le cas échéant, à la demande du maire agissant en qualité d'agent de l'Etat, elle ne pourront pas être menées par des agents de police municipale, conformément à la définition des missions de ces derniers, telles qu'elle résulte de l'article L. 2212-5 du code général des collectivités territoriales.

4/ Enfin, le signataire du certificat d'hébergement n'a pas respecté l'obligation de déclarer le départ d'un étranger au cours d'une période de deux ans précédant la demande d'un nouveau certificat d'hébergement.

Ce dernier cas constitue la véritable innovation du dispositif proposé. Elle tire la conséquence du non respect de la nouvelle obligation faite à l'hébergeant d'informer le maire du départ de l'étranger hébergé.

L'Assemblée nationale a précisé que ce délai de deux ans sera décompté à partir de la demande de visa.

Dans la forme simplifiée que suggère votre rapporteur, cette procédure ne devrait pas impliquer des contraintes supplémentaires pour les municipalités. Elle peut, en effet, dans bien des communes, être mise en oeuvre à partir de simples registres comme il en existe dans d'autres domaines. Si un traitement automatisé s'avérait nécessaire, pour de gros volumes, la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, s'appliquerait dans les conditions habituelles, la CNIL étant alors saisie.

Votre rapporteur relève, enfin, que les circonstances personnelles ou familiales pouvant dispenser de l'obligation de déclarer le départ -qui figuraient au dernier alinéa du texte initialement proposé par le II du présent article- devront également être prises en compte lors de la vérification qui portera sur les deux années précédant la demande.

C'est pourquoi, dans un souci de clarification, votre commission vous soumet un amendement qui rétablit dans une rédaction aménagée la mention de ces circonstances personnelles ou familiales ainsi que celle de la bonne foi -supprimée par l'Assemblée nationale- après l'énumération des motifs de refus du certificat d'hébergement.

Notons, en outre, que le présent article ne prévoit pas de conditions liées aux ressources de l'hébergeant. La proposition de loi de M. Serge Mathieu retient au contraire une telle condition, des ressources personnelles suffisantes devant permettre à l'hébergeant, le cas échéant, de subvenir aux besoins des personnes qu'il va héberger.

La même proposition de loi prévoit également de sanctionner d'une amende d'un montant maximum de 2 000 francs l'absence de déclaration du départ de l'étranger hébergé.

La proposition de loi de M. Bernard Plasait renforce les obligations tant de l'hébergeant (exigence d'un titre de séjour définitif pour les étrangers, conditions de ressources personnelles, caution des dettes de la personne hébergée) que de l'hébergé (conditions de ressources, assurance personnelle pour les frais médicaux, dépôt en mairie du titre de transport de retour). Elle renforce parallèlement les pouvoirs de contrôle du maire (envoi du certificat au consulat, vérifications opérées par les services municipaux, saisine du préfet d'une requête de reconduite à la frontière en cas de non respect des conditions requises ou de menace grave pour l'ordre public).

- Le III du présent article ajouté par l'Assemblée nationale -sur la proposition de sa commission des Lois- tend à permettre à l'OMI de procéder à des visites inopinées des conditions de logement chez l'hébergeant.

Si l'article 5-3 dans sa rédaction actuelle n'interdit pas de telles visites, la pratique actuelle de l'OMI consiste à prévenir l'hébergeant de la visite de l'un de ses enquêteurs et à prendre rendez-vous à cet effet. Cette procédure -qui facilite la bonne organisation de la tournée des enquêteurs- peut néanmoins inciter l'hébergeant à faire partir les occupants du logement au moment de la visite, afin de laisser supposer l'existence d'une capacité d'hébergement normale, en réalité inexistante.

Votre commission ne vous soumet aucun amendement à ce paragraphe.

Elle vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.

ARTICLE 2
(ARTICLE 8 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
VÉRIFICATION DES TITRES DE SÉJOUR À L'OCCASION DES
CONTRÔLES DANS LES LIEUX PROFESSIONNELS

Cet article tire les conséquences, dans l'ordonnance du 2 novembre 1945, de la faculté nouvelle donnée par l'article 10 du projet de loi au procureur de la République de requérir les officiers et agents de police judiciaire d'effectuer des contrôles dans les lieux à usage professionnel dans le cadre de la lutte contre le travail illégal.

L'article 10 (cf examen de cet article ci-dessous) crée à cet effet un article 78-2-1 du code de procédure pénale qui fera suite aux articles 78-1 (cadre général des contrôles d'identité) et 78-2 (contrôles préventifs ; cas particulier de la zone de Schengen).

Or l'article 8 de l'ordonnance de 1945 prévoit qu'à la suite des contrôles d'identité effectués en application des articles 78-1 et 78-2 du code de procédure pénale, " les personnes de nationalité étrangère peuvent également être tenues de présenter les pièces et documents " les autorisant à circuler ou à séjourner en France.

L'article 2 du projet de loi, par coordination avec l'article 10 du projet, prévoit que les contrôles d'identité auxquels il sera procédé dans le cadre du nouvel article 78-2-1 du code de procédure pénale pourront également donner lieu à présentation des titres de séjour pour les étrangers.

L'Assemblée nationale n'a apporté à cet article qu'une modification rédactionnelle.

Votre commission vous propose d'adopter conforme l'article 2.

ARTICLE 3
(ARTICLES 8-1 À 8-3 NOUVEAUX DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
RETENUE DU PASSEPORT OU DU DOCUMENT DE VOYAGE
VISITES SOMMAIRES DES VÉHICULES DANS LA BANDE DE SCHENGEN
EMPREINTES DIGITALES

L'article 3 insère dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 deux articles destinés à faciliter l'exécution des mesures d'éloignement : l'article 8-1 permettant la retenue des passeports des étrangers en situation irrégulière et l'article 8-3, ajouté par l'Assemblée nationale, relatif à la prise des empreintes digitales.

Il crée également un article 8-2 qui autorise les officiers et agents de police judiciaire à procéder, avec l'accord du conducteur, ou à défaut sur instruction du Procureur de la République, à la visite sommaire des véhicules, autres que les voitures particulières, en vue de rechercher les infractions aux règles d'entrée et de séjour des étrangers dans les 20 kilomètres de la frontière terrestre avec les Etats " Schengen ".

Chacune de ces dispositions appelle un examen individualisé, leur seul lien étant leur point d'insertion après l'article 8 de l'ordonnance de 1945.

1. LA RETENUE DES PASSEPORTS ET DOCUMENTS DE VOYAGE (ARTICLE 8-1 NOUVEAU DE L'ORDONNANCE DE 1945)

L'article 3 crée dans l'ordonnance de 1945 un article 8-1 qui habilite " les services de police et les unités de gendarmerie " à retenir, contre récépissé, jusqu'à la sortie du territoire, le passeport ou le document de voyage des étrangers en situation irrégulière.

Cette disposition est destinée à améliorer l'exécution des mesures d'éloignement en facilitant l'identification de l'intéressé.

En effet, l'étude d'impact accompagnant le présent projet de loi confirme les chiffres présentés par la commission Philibert-Sauvaigo [3]. A l'heure actuelle le défaut de documents transfrontières (papiers d'identité, laissez-passer délivrés par les consuls) est le motif de non exécution de l'éloignement pour un tiers des échecs des reconduites administratives à la frontière (sur arrêté préfectoral) et trois-quarts de ceux des interdictions du territoire (prononcées par le juge pénal).

Compte tenu du faible taux actuel d'exécution de ces deux mesures (20 % en 1992, 24,3 % en 1995, 27,9 % au premier semestre 1996), un tel dispositif paraît de bon sens même s'il ne permet de régler qu'une partie limitée de ces difficultés puisque seuls 10 à 15 % des étrangers interpellés présentent des papiers d'identité.

La retenue des papiers fait partie de la pratique actuelle. Acceptée par la Cour d'appel de Paris (arrêt Meftali, 19 janvier 1994) elle ne bénéficie cependant pas d'une jurisprudence homogène. Sa consécration législative apparaît donc souhaitable.

La loi n° 81-973 du 29 octobre 1981 avait prévu que le président du tribunal de grande instance puisse ordonner la remise des papiers, en dehors de l'assignation ou de la prolongation de la rétention.

Une telle retenue est prévue actuellement par l'article 35 bis de l'ordonnance de 1945 lorsque le juge, au lieu de prolonger la rétention, opte pour l'assignation à domicile après remise des papiers à un service de police ou de gendarmerie.

L'Assemblée nationale a précisé la rédaction de cette disposition à l'initiative de sa commission des Lois, approuvée par le Gouvernement.

Deux points peuvent mériter un examen particulier.

· Sont habilités à retenir les passeports " les services de police et les unités de gendarmerie ". La formule peut apparaître ambiguë car elle introduit une confusion entre les personnes susceptibles de constater l'irrégularité de la situation de l'étranger et les services qui, chargés de procéder à l'éloignement, conserveront ces papiers jusqu'à la sortie du territoire. Elle est inspirée de celle actuellement prévue à l'article 35 bis de l'ordonnance (cf ci-dessus) au stade de la rétention. Des règles précises devront être établies par décret pour permettre une localisation des papiers retenus. Le récépissé devrait préciser quel service conserve les papiers. Cette disposition est applicable en métropole et dans les départements d'outre-mer.

· Le deuxième point à examiner est celui du moment de la restitution des papiers. Plusieurs hypothèses peuvent nécessiter la restitution du passeport avant la sortie du territoire. Or, le texte proposé pour l'article 8-1 implique inutilement que la restitution ne pourrait avoir lieu qu'à la sortie du territoire. Qu'en sera-t-il par exemple des étrangers dont la situation serait régularisée ou dont l'arrêté de reconduite à la frontière serait annulé ? Plus particulièrement ceux qui, entrés irrégulièrement, demandent à bénéficier de l'asile doivent pouvoir retrouver leur passeport pour le présenter à l'OFPRA. En conséquence, votre commission vous propose un amendement pour supprimer la référence à la sortie du territoire, ce qui permettra au décret de prévoir ces différentes hypothèses.

2. LES VISITES SOMMAIRES DES VÉHICULES À L'EXCLUSION DES VOITURES PARTICULIÈRES, DANS LES VINGT KILOMÈTRES DES FRONTIÈRES TERRESTRES SCHENGEN (ARTICLE 8-2 NOUVEAU DE L'ORDONNANCE DE 1945)

L'article 3 insère dans l'ordonnance de 1945 un article 8-2 nouveau permettant aux officiers de police judiciaire, assistés des agents de police judiciaire de l'article 20 du code de procédure pénale et des agents de police judiciaire adjoints du 1° de l'article 21 du même code d'opérer des visites sommaires de véhicules, à l'exclusion des voitures particulières, en vue de rechercher et constater les infractions aux règles relatives à l'entrée et au séjour des étrangers, dans les vingt kilomètres des frontières terrestres entre la France et ses voisins signataires de la Convention de Schengen.

Au-delà des contrôles d'identité déjà prévus dans cette zone par l'article 78-2, huitième alinéa, du code de procédure pénale, lesquels peuvent être assortis, pour les étrangers, de la vérification des pièces et documents de séjour en application du troisième alinéa de l'article 8 de l'ordonnance, il s'agit de vérifier, par une visite sommaire, que ces véhicules (poids-lourds ou autocars) ne dissimulent pas des étrangers en situation irrégulière.

L'objectif précis assigné par le texte à cette visite permet d'en définir le caractère sommaire qui la distingue d'une fouille, notamment au sens des contrôles douaniers. Il s'agit de vérifier que l'habitacle ou la remorque ne dissimule aucun passager clandestin en infraction avec les règles de séjour et non de se livrer à une fouille de la cargaison.

La visite ne peut avoir lieu qu'avec l'accord du conducteur ou à défaut sur " instructions " du procureur de la République. Le véhicule peut être immobilisé pendant quatre heures. Le texte du projet de loi initial prévoyait un délai de six heures.

Outre l'utile précision rédactionnelle sur les " instructions " du procureur (au lieu de l' " autorisation " prévue par le projet de loi), l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission, approuvée par le Gouvernement, a préféré aligner ce délai sur les quatre heures déjà prévues par l'article 78-3 du code de procédure pénale. Celui-ci concerne la rétention dans les locaux de la police d'une personne qui lors d'un contrôle a refusé ou s'est trouvé dans l'impossibilité de justifier de son identité.

L'Assemblée nationale a également apporté des précisions concernant les modalités de la visite qui se fait en présence du conducteur auquel est remis, comme au procureur, un procès-verbal de visite mentionnant les dates et heures du début et de la fin des opérations.

Cette nouvelle rédaction du troisième alinéa de l'article 8-2 a supprimé l'exigence figurant dans le projet de loi initial concernant la durée de la visite " limitée au temps strictement nécessaire à compter de l'autorisation du procureur ".

Votre commission vous proposera un amendement tendant à rétablir cette précision, comparable à celle figurant à l'article 78-3 du code de procédure pénale en matière de vérification d'identité, en la plaçant en facteur commun afin qu'elle s'applique également lorsque le conducteur donne son accord, et non uniquement en cas de saisine du procureur.

L'Assemblée nationale a en outre supprimé le quatrième alinéa de cet article, clause de style pour éviter la nullité des procédures incidentes, dont le caractère superfétatoire lui est apparu, bien qu'elle figure notamment à l'article 78-2 du code de procédure pénale, à son initiative. Les règles habituelles en matière de flagrance permettent en tout état de cause de poursuivre les infractions qui seraient constatées fortuitement à l'occasion de cette visite.

Ce dispositif de visite des véhicules entre-t-il dans le cadre défini, jusqu'à présent par le Conseil constitutionnel ?

Celui-ci a admis, dans sa décision n° 93-323 du 5 août 1993, la situation particulière de la bande de Schengen en matière de contrôles d'identité :

Considérant (...) que les zones concernées, précisément définies dans leur nature et leur étendue, présentent des risques particuliers d'infractions et d'atteintes à l'ordre public liés à la circulation internationale des personnes ; que, dès lors, la suppression de certains contrôles aux frontières qui découlerait de la mise en vigueur des accords de Schengen pouvait conduire le législateur à prendre les dispositions susmentionnées sans rompre l'équilibre que le respect de la Constitution impose d'assurer entre les nécessités de l'ordre public et la sauvegarde de la liberté individuelle ; que les contraintes supplémentaires ainsi occasionnées pour les personnes qui résident ou se déplacent dans les zones concernées du territoire français ne portent pas atteinte au principe d'égalité dès lors que les autres personnes sont placées dans des situations différentes au regard des objectifs que le législateur s'est assigné ; qu'en outre de telles dispositions ne sauraient être regardées en elles-mêmes comme portant atteinte à l'indivisibilité de la République. "

Il s'est en revanche à deux reprises en 1977 et en 1995 prononcé contre des fouilles de voitures particulières.

Dans sa décision 76-75 DC du 12 janvier 1977, il a écarté la visite par des officiers de police judiciaire et agents de police judiciaire  " de tout véhicule ou de son contenu aux seules conditions que ce véhicule se trouve sur une voie ouverte à la circulation publique et que cette visite ait lieu en la présence du propriétaire ou du conducteur ".

Il a considéré qu'il y avait atteinte à la liberté individuelle dans la mesure où cette visite pourrait avoir lieu " sans restriction, dans tous les cas, en dehors de la mise en vigueur d'un régime légal de pouvoirs exceptionnels, alors même qu'aucune infraction n'aura été commise et sans que la loi subordonne ces contrôles à l'existence d'une menace d'atteinte à l'ordre public ".

Dans sa décision 94-352 DC des 17-18 janvier 1995, le Conseil constitutionnel fonde l'atteinte à la liberté individuelle sur d'autres arguments : il s'agissait de la fouille des véhicules pour y rechercher des projectiles aux abords d'une manifestation dans des circonstances faisant craindre des troubles graves à l'ordre public. Le Conseil constitutionnel précise que " s'agissant de telles opérations qui mettent en cause la liberté individuelle, l'autorisation d'y procéder doit être donnée par l'autorité judiciaire ".

En l'occurrence, l'information sans délai du procureur sur les instructions données en ce sens par le préfet et le contrôle a posteriori des autorités judiciaires ne répondaient pas à cette exigence.

Dans ces deux cas, le Conseil constitutionnel ne fait en tout état de cause pas référence à la notion de " domicile " à propos de véhicules.

Le Conseil constitutionnel n'a pas eu jusqu'ici à se prononcer sur " des visites sommaires " de véhicules excluant les voitures particulières.

Dans la nouvelle procédure proposée par le présent article, trois éléments peuvent être pris en compte pour apprécier le respect de la liberté individuelle : 1) la visite est sommaire et l'objet délimité ; 2) elle n'a lieu qu'avec l'accord du conducteur ou à défaut sur instructions du procureur ; 3) elle est effectuée dans une bande de 20 km le long des frontières, dans laquelle le Conseil constitutionnel a autorisé les contrôles d'identité.

Sous réserve de son amendement sur la durée de la visite, cette disposition est apparue justifiée par son objet à la commission des Lois.

Enfin, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de MM. Léon Bertrand et Gérard Léonard, sous-amendé par le Gouvernement, permettant de procéder aux mêmes visites sommaires des mêmes véhicules dans une bande de vingt kilomètres à l'intérieur des frontières terrestres de la Guyane.

Les auteurs de cet amendement l'ont justifié amplement par la situation de la Guyane en matière d'immigration irrégulière dont votre commission a rendu compte chaque année lors de l'examen de la loi de finances dans son avis budgétaire consacré aux départements d'outre-mer.

On estime la population étrangère en Guyane à 65 000 personnes, soit environ 50 % de la population de ce département de 83 534 km2 (300 km dans sa plus grande largeur, 400 km en hauteur).

Les étrangers en situation irrégulière représenteraient la moitié de cette population étrangère, soit un quart des habitants de la Guyane.

Cette population étrangère en situation irrégulière pèse sur les dépenses publiques dans les domaines sanitaires, sociaux et scolaires notamment. En outre la Guyane a le taux de criminalité le plus élevé de l'ensemble du territoire : 231,42 pour mille habitants en 1995 ; 58 % des faits constatés par les services de police et de gendarmerie résultent des infractions à la police des étrangers.

Ces statistiques traduisent indirectement la présence très active de ces services en Guyane où le ratio des forces de l'ordre est de 6,6 pour 1 000 habitants (contre 3,7 en moyenne).

La DICCILEC y compte 115 agents dont 35 à Saint-Laurent du Maroni. Un centre de rétention a été installé près de l'aéroport de Rochambeau (Cayenne).

En 1995, 11 900 étrangers ont été ainsi reconduits à la frontière en Guyane, soit autant que pour l'ensemble de la métropole.

Malgré les efforts constants déployés dans le cadre du plan Alizé bis qui permet une surveillance 24 heures sur 24 par pirogues rapides, la situation géographique limite ces actions : la plus grande partie de ce territoire est en effet localisée dans la forêt amazonienne et l'essentiel de ses frontières avec le Surinam et le Brésil est bordé par deux fleuves, respectivement le Maroni et l'Oyapock.

Dans ces conditions, la possibilité d'épaissir la zone frontière pour faciliter l'appréhension des irréguliers au plus près de leur arrivée apparaît justifiée.

De même que la levée des contrôles sur les frontières intérieures de l'espace Schengen a impliqué une possibilité de contrôle d'identité sur une profondeur de 20 km, de même, en Guyane, le contrôle aux frontières est extrêmement aléatoire car cette ligne théorique passe au milieu de fleuves adossés à la forêt amazonienne. Par ailleurs, des populations locales réparties de part et d'autre de cette frontière connaissent des situations économiques si disparates que " l'appel d'air " est inévitable et massif.

Les zones concernées présentent donc des risques particuliers d'infractions et d'atteintes à l'ordre public en raison de leur situation géographique, économique et démographique qui justifient l'extension proposée par l'Assemblée nationale.

3. RELEVÉ DES EMPREINTES DIGITALES (ARTICLE 8-3 DE L'ORDONNANCE DE 1945)

L'article 3 du projet de loi crée, in fine, un article 8-3 dans l'ordonnance de 1945 relatif aux empreintes digitales.

Cette disposition, qui ne figurait pas dans le projet de loi initial, a été ajoutée par l'Assemblée nationale, par l'adoption d'un amendement de synthèse de plusieurs amendements individuels, présenté par la commission des Lois, et d'un sous-amendement de M. de Courson, approuvés par le Gouvernement.

Son premier alinéa prévoit que les empreintes des étrangers non ressortissants de l'Union européenne qui demandent à séjourner en France ainsi que celles des étrangers en situation irrégulière ou faisant l'objet d'une mesure d'éloignement peuvent être relevées et faire l'objet d'un traitement automatisé.

Son deuxième alinéa permet aux " services du ministère de l'intérieur " de consulter les empreintes des étrangers " détenues par les autorités publiques " afin de les identifier  " pour mener à bien l'éloignement du territoire français des étrangers en situation irrégulière. "

Ces deux alinéas soulèvent des questions complémentaires mais séparables. Ils tendent tous deux à renforcer les capacités d'identification des étrangers en situation irrégulière.

· Sur le premier alinéa, il existe à l'heure actuelle plusieurs fichiers d'empreintes digitales, pour certains faisant l'objet d'un traitement automatisé, dont la création résulte de textes réglementaires ; à titre d'exemple :

- le fichier informatisé des réfugiés géré par l'OFPRA créé par arrêté du ministère des affaires étrangères (arrêté du 21 décembre 1989 puis, à titre permanent, arrêté du 6 novembre 1995) ;

- celui de la carte nationale d'identité des Français géré par le ministère de l'Intérieur (décret n° 87-179 du 19 mars 1987) ;

- dans le cadre judiciaire, le fichier automatisé des empreintes digitales, géré par le ministère de l'Intérieur (décret n° 87-249 du 8 avril 1987).

L'intervention du législateur pour autoriser la création d'un nouveau recueil d'empreintes ne dispensera en tout état de cause pas de prendre un dispositif réglementaire, après avis de la CNIL, en application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Si le principe d'une telle création n'a donc rien d'original, en revanche, son extension à l'ensemble des étrangers non ressortissants de l'Union européenne demandant à séjourner en France apparaît exorbitante au regard de la finalité car elle pourrait s'appliquer au simple touriste. Son application serait au demeurant complexe en raison du principe de libre circulation des personnes dans le cadre de la convention de Schengen et de l'acte unique européen qui s'applique non seulement aux ressortissants de l'Union européenne, mais aussi aux non-ressortissants présents sur le territoire de l'un des Etats.

En conséquence, votre commission vous proposera un amendement tendant à limiter les données recueillies aux empreintes des ressortissants étrangers qui demandent un titre de séjour en application de l'article 6 de l'ordonnance de 1945, des étrangers en situation irrégulière ou faisant l'objet d'une mesure d'éloignement et à rappeler l'intervention de la CNIL. Celle-ci a au demeurant donné pour les fichiers cités un avis favorable en précisant certaines modalités de leur mise en oeuvre.

Cette nouvelle rédaction est au demeurant plus réaliste car le relevé éventuel d'empreintes ne concernera que des étrangers installés en France depuis trois mois et qui demandent à y demeurer plus longuement. Il sera donc effectué en France, dans les préfectures, déjà équipées pour recueillir les empreintes destinées au fichier de l'OFPRA.

· La rédaction proposée par l'Assemblée nationale pour le deuxième alinéa de l'article 8-3 permettrait de lever, d'une manière générale, au bénéfice des " services du ministère de l'intérieur  ", les limitations d'accès aux empreintes digitales des ressortissants étrangersdétenues par les autorités publiques ". Cet accès est limité par sa finalité : il s'agit de procéder à l'identification " pour mener à bien l'éloignement du territoire français des étrangers en situation irrégulière ".

Première observation : Le recours à la loi est nécessaire car cette rédaction recouvre en réalité l'accès du ministère de l'Intérieur aux empreintes digitales du fichier de l'OFPRA et à celles du fichier automatisé du ministère de l'intérieur.

Or, le premier a été créé par un arrêté qui aurait pu être modifié, après avis de la CNIL, pour prévoir un tel accès mais l'article 3 de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 portant création de l'OFPRA prévoit que " tous les documents lui appartenant ou détenus par lui sont inviolables ". L'arrêté relatif au fichier interdit donc la connexion de ce fichier avec d'autres et en réserve l'utilisation à l'OFPRA. Seule l'intervention préalable du législateur permettrait d'ouvrir cet accès.

Le second n'est actuellement consultable que par les fonctionnaires habilités du service d'identité judiciaire du ministère de l'intérieur et des unités de recherches de la gendarmerie à la demande de l'autorité judiciaire ou des OPJ dans le cadre des affaires dont l'autorité judiciaire est saisie.

Si tel est bien le champ d'application que ces auteurs entendent donner à cette disposition, il apparait préférable à votre commission de le préciser dans la loi afin d'éviter que cette autorisation ne recouvre d'autres fichiers existants voire les futurs fichiers à venir sur l'accès desquels le législateur n'aurait plus à se prononcer.

Deuxième observation : L'intervention de la loi est nécessaire, est-elle possible ? Sauf à donner une valeur constitutionnelle soit à la règle de l'inviolabilité posée par la loi de 1952 qui résulte d'un choix du législateur français dont on chercherait vainement le fondement dans le texte de la Convention de Genève, soit à la sanction du changement de finalité d'un fichier ou des personnes autorisées à y accéder, aucune norme supérieure ne paraît interdire cette intervention.

Sur le changement de finalité il existe au demeurant des précédents législatifs en la matière dont l'un concerne également des informations nominatives relatives aux étrangers.

L'article 36 de la loi du 24 août 1993 précitée a en effet créé un article L. 115-7 du code de la sécurité sociale qui prévoit, in fine, que " les organismes chargés de la gestion d'un régime obligatoire de sécurité sociale assurant l'application, le versement des prestations ou le recouvrement des cotisations sont tenus de vérifier (...) que les assurés étrangers satisfont aux conditions de régularité de leur situation en France (... et) peuvent avoir accès aux fichiers des services de l'État pour obtenir les informations administratives nécessaires à cette vérification.

" Lorsque ces informations sont conservées sur support informatique, elles peuvent faire l'objet d'une transmission autorisée dans les conditions prévues à l'article 15 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. "

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 13 août 1993, n'a pas critiqué cette disposition en constatant que " le législateur a explicitement entendu assurer l'application de dispositions protectrices de la liberté individuelle prévues par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ".

En effet, l'intervention de la CNIL se situera en tout état de cause en aval de l'autorisation législative.

Elle aura à se prononcer le cas échéant sur le changement de finalité des fichiers et sur les personnes autorisées à y accéder au regard de cette finalité ainsi que sur une éventuelle connexion des fichiers, celle-ci étant actuellement exclue.

En l'espèce, l'audition de M. Jacques Fauvet, président de la CNIL, par la commission d'enquête de l'Assemblée nationale [4]a montré aux auteurs de l'amendement que la jurisprudence antérieure de la CNIL n'excluait pas qu'un tel accès puisse être organisé.

S'agissant de la finalité du fichier, l'avis rendu par la CNIL sur celui de l'OFPRA le 3 mars 1987 précisait d'ores et déjà qu'il aurait " pour finalité d'éviter qu'une même personne puisse sous des identités différentes demeurer en France, malgré une décision de rejet de sa demande par l'OFPRA et bénéficier plusieurs fois des avantages sociaux accordés aux demandeurs du statut de réfugié ".

A la lumière de ces observations, il est apparu à votre commission que, sous réserve d'entourer cette consultation de garanties portant sur sa finalité, les personnes autorisées à y accéder et l'intervention de la CNIL, le législateur pouvait autoriser l'accès à ces deux fichiers pour faciliter l'identification des étrangers en situation irrégulière en vue de leur éloignement.

Elle vous propose en conséquence un amendement tendant à:

- déterminer la finalité de la consultation par référence à l'article 27 de l'ordonnance de 1945 qui caractérise le refus de l'étranger de contribuer à son identification en vue de son éloignement;

- nommer les deux fichiers dont la consultation est autorisée;

- préciser que seuls les OPJ, APJ et APJ adjoints des services compétents pour mettre en oeuvre l'éloignement pourront y accéder;

- confirmer l'intervention de la CNIL.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

ARTICLES 3 BIS ET 3 TER (NOUVEAUX)
(ARTICLE 12 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
RETRAIT DU TITRE DE SÉJOUR DE L'ÉTRANGER EMPLOYEUR D'UN ÉTRANGER DÉPOURVU D'AUTORISATION DE TRAVAIL

Ces deux articles additionnels ont été ajoutés au projet de loi par l'Assemblée nationale à l'initiative de MM. François Guillaume et Christian Vanneste, approuvée par la commission des Lois et le Gouvernement sous réserve d'un sous-amendement de ce dernier pour exclure son application à l'employé.

L'article 3 bis prévoit d'insérer dans l'article 12 de l'ordonnance de 1945 la possibilité de retirer sa carte de séjour temporaire à l'étranger en situation régulière, employeur d'un étranger non muni d'un titre l'autorisant à travailler.

L'article 3 ter crée un article 15 ter dans la même ordonnance ouvrant une faculté identique à l'encontre des employeurs titulaires de la carte de résident.

Dans les deux cas, la carte peut être retirée en cas d'infraction à l'article L. 341-6 du code du travail, lequel prohibe l'emploi directement ou par personne interposée d'un étranger dépourvu d'une autorisation de travail (premier alinéa) ou d'un étranger pourvu d'une telle autorisation mais pour une profession ou une localisation différente de celle figurant sur le titre de séjour (deuxième alinéa).

Le délit prévu au premier alinéa de l'article L. 341-6 du code du travail est actuellement passible, en application des articles L. 364-3, L. 364-8 et L. 364-9 du même code :

- de trois ans d'emprisonnement et 30 000 F d'amende applicable autant de fois qu'il y a d'étrangers concernés ;

- des peines complémentaires suivantes : 5 ans d'interdiction professionnelle ; 5 ans d'exclusion des marchés publics ; la confiscation des objets ayant servi à commettre l'infraction ou qui en sont le produit ; la publicité de la décision ;

- d'une interdiction du territoire français d'une durée de cinq ans.

Cette dernière sanction peut être prononcée dans les conditions prévues à l'article 131-10 du code pénal.

Elle entraîne la reconduite de plein droit du condamné à la frontière, le cas échéant à l'expiration de sa peine d'emprisonnement.

En outre, le décret n° 94-768 du 2 septembre 1994 prévoit le retrait automatique du titre de séjour de l'étranger faisant l'objet d'une interdiction du territoire lorsque l'interdiction entraîne une absence du territoire supérieure à trois ans, en application de l'article 18 de l'ordonnance de 1945. Lorsque l'interdiction est inférieure ou égale à trois ans, si son exécution est terminée avant l'échéance du titre de séjour, un nouveau titre lui est délivré, sauf menace pour l'ordre public (article 5, 5°, du décret n° 46-1574 du 30 juin 1946 modifié réglementant les conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France)

Outre le cas déjà mentionné, l'article 5 du décret précité du 30 juin 1946 modifié, prévoit plusieurs cas de retraits des titres découlant explicitement ou implicitement de l'ordonnance de 1945. Certains sont automatiques (polygamie, expulsion), d'autres sont facultatifs (perte de la qualité de réfugié, fin de la communauté de vie moins d'un an après le regroupement familial, conditions de délivrance cessant d'être réunies).

Le retrait entraîne l'obligation de quitter le territoire.

Les articles 3 bis et 3 ter du projet de loi proposent en outre de permettre de prononcer administrativement le retrait de la carte de l'employeur.

Leur insertion dans l'ordonnance de 1945 implique que le retrait suivrait les mêmes formes que l'attribution de la carte. Il pourrait en conséquence faire l'objet d'un recours gracieux et d'un recours contentieux devant le juge administratif.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter conformes les articles 3 bis et 3 ter.

ARTICLE 4
(ARTICLE 12 BIS DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
ELARGISSEMENT DES CAS D'ATTRIBUTION DE PLEIN DROIT
DE LA CARTE DE SÉJOUR TEMPORAIRE

Cet article tend à modifier l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, afin d'étendre la liste des étrangers pouvant se voir attribuer une carte de séjour temporaire de plein droit.

1. LE DROIT EN VIGUEUR

Les étrangers qui séjournent en France et qui sont âgés de plus de dix-huit ans doivent être titulaires d'une carte de séjour temporaire ou d'une carte de résident (article 9 de l'ordonnance du 2 novembre 1945).

La carte de séjour temporaire a une validité qui ne peut être supérieure à un an renouvelable. Elle donne droit à son titulaire à exercer une activité professionnelle soumise à autorisation, cette activité étant alors mentionnée sur la carte qui, dans le cas contraire, porte la mention " visiteur " ou " étudiant " qui n'ouvre pas droit à l'exercice d'une activité professionnelle.

La carte de résident est, pour sa part valable pour une durée de dix ans renouvelable de plein droit, sous réserve des restrictions relatives aux polygames et aux étrangers qui ont quitté le territoire français pendant une période de plus de trois ans consécutifs. Elle confère à son titulaire le droit d'exercer la profession de son choix.

Ces titres de séjour sont délivrés par l'administration qui, dans le cas général, doit se livrer à une appréciation sur la situation du demandeur à partir des critères fixés par l'ordonnance.

Peuvent détenir la carte de résident les étrangers qui justifient d'une résidence non interrompue, conforme aux lois et règlements en vigueur, d'au moins trois ans en France. La décision d'accorder ou de refuser la carte de résident doit être prise en tenant compte des moyens d'existence dont l'étranger peut faire état, parmi lesquels notamment les conditions de son activité professionnelle. Néanmoins, une décision de refus peut être opposée à l'étranger dont la présence constitue une menace pour l'ordre public (article 14).

La carte de séjour temporaire correspond à la situation de l'étranger qui est venu en France, soit en qualité de visiteur, soit comme étudiant, soit pour y exercer, à titre temporaire, une activité professionnelle. Elle est également délivrée à ceux qui ne remplissent pas les conditions susmentionnées pour bénéficier de la carte de résident (article 10).

La législation a néanmoins prévu un certain nombre de cas où ces titres de séjour doivent être accordés de plein droit.

Pour la carte de résident, la liste des bénéficiaires est fixée par l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui soumet néanmoins la délivrance de ce titre à la double condition, d'une part, de l'absence de menace à l'ordre public et, d'autre part, d'entrée et de séjour réguliers en France.

Sous ces réserves, la délivrance de plein droit de la carte de résident concerne notamment :

- le conjoint étranger d'un ressortissant de nationalité française, à condition qu'il soit marié depuis au moins un an, que la communauté de vie entre les époux n'ait pas cessé et que lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ;

- l'enfant étranger d'un ressortissant français, si cet enfant a moins de vingt-et-un ans ou s'il est à la charge de ses parents, ainsi que les ascendants d'un tel ressortissant et de son conjoint qui sont à sa charge ;

- l'étranger parent d'un enfant français résidant en France, à condition qu'il exerce, même partiellement, l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins ;

- l'étranger titulaire d'une rente d'accident du travail ou de maladie professionnelle versée par un organisme français et dont le taux d'incapacité est égal ou supérieur à 20 % ;

- le conjoint et les enfants mineurs d'un étranger titulaire de la carte de résident, autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.

En revanche, la condition de séjour régulier n'est pas opposable à quatre autres catégories d'étrangers bénéficiant d'une délivrance de plein droit : étrangers ayant servi la France, réfugiés, apatrides et, par définition, étrangers ayant plus de dix ans de séjour régulier en France.

Quant à la carte de séjour temporaire, l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 -dans sa rédaction issue de la loi du 24 août 1993- énonce deux catégories d'étrangers qui peuvent en bénéficier de plein droit, sous réserve que leur présence ne menace pas l'ordre public mais sans condition d'entrée et de séjour réguliers :

- l'étranger de moins de dix-neuf ans entré en France au titre du regroupement familial, dont l'un des parents est titulaires de la carte de séjour temporaire ;

- l'étranger de moins de dix-neuf ans qui justifie avoir sa résidence en France depuis qu'il a atteint, au plus, l'âge de six ans.

Parallèlement à ces règles de délivrance de plein droit d'un titre de séjour, l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 fixe une liste d'étrangers qui, en raison de leur âge ou de leur situation personnelle, ne peuvent faire l'objet d'une mesure d'éloignement.

Ne peuvent ainsi être expulsés ou reconduits à la frontière :

- l'étranger mineur ;

- l'étranger qui justifie par tous moyens, résider en France habituellement depuis qu'il a atteint au plus l'âge de six ans ;

- l'étranger qui justifie résider en France habituellement depuis plus de quinze ans ou régulièrement depuis plus de dix ans ;

- l'étranger marié depuis au moins un an avec un conjoint de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé ;

- l'étranger parent d'un enfant français résidant en France s'il exerce, même partiellement, l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou s'il subvient effectivement à ses besoins ;

- l'étranger titulaire d'une rente d'accident du travail ou de maladie professionnelle versée par un organisme français et dont le taux est supérieur à 20 % ;

- l'étranger résidant régulièrement en France et qui n'a pas été condamné à une peine d'au moins un an de prison ferme, cette protection ne jouant néanmoins que pour l'expulsion mais pas pour la reconduite à la frontière. En outre, l'étranger condamné définitivement à une peine d'emprisonnement sans sursis pour des délits intéressant l'immigration irrégulière peut être expulsé, quelle que soit la durée de la peine.

Précisons également que l'étranger résidant depuis plus de quinze ans, le conjoint d'un Français, le parent d'un enfant français et le titulaire d'une rente d'accident du travail peuvent être expulsés s'ils ont été condamnés définitivement à une peine d'emprisonnement ferme au moins égale à cinq ans.

2. LES DIFFICULTÉS RENCONTRÉES

Ainsi, certains étrangers, " protégés " contre une mesure d'éloignement, bénéficient par ailleurs de plein droit d'une carte de résident ou d'une carte de séjour temporaire.

Il reste des étrangers qui ne peuvent être éloignés du territoire, conformément à l'article 25 de l'ordonnance, et qui n'entrent pas dans les catégories bénéficiant de plein droit d'un titre de séjour.

Il en résulte des situations paradoxales où un étranger peut être ni éloignable ni bénéficiaire de plein droit d'un titre de séjour.

L'étude d'impact du projet de loi explique en ces termes ces situations :

En 1993, les catégories d'étrangers bénéficiant de plein droit d'une carte de résident ont été modifiées pour éviter des fraudes et pratiques abusives et faire en sorte que des étrangers ne puissent pas bénéficier de dispositions dérogatoires alors même qu'ils ne remplissent manifestement pas les conditions pour s'en prévaloir.

Toutefois, il s'avère qu'en maintenant dans sa rédaction ancienne l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui donne la liste des étrangers protégés contre une mesure d'éloignement, la loi a favorisé l'émergence de situations complexes. "

Votre rapporteur relève que si le titre de séjour n'est pas attribué de plein droit, les préfets ont néanmoins toujours la faculté d'attribuer ce titre, notamment au vu de la situation personnelle et familiale de l'intéressé.

Mais, ainsi que le relève l'étude d'impact :

Actuellement, pour toutes ces catégories, les préfectures sont placées dans une situation délicate. Des refus de séjour peuvent être opposés aux intéressés sur le fondement d'une interprétation stricte des dispositions de l'ordonnance de 1945, en ayant sous-estimé parfois les conséquences que peuvent avoir de telles décisions dans certains cas particuliers dignes d'intérêt sur un plan familial voire simplement pratique, en raison du fait que les personnes en cause ne peuvent être éloignées du territoire français. "

Ces difficultés ont notamment motivé la circulaire prise, dès 1994, par M. Charles Pasqua, ministre de l'Intérieur, qui a donné des recommandations aux préfets pour régler la situation des conjoints de Français, mariés depuis plus d'un an (circulaire du 8 février 1994).

De même, plusieurs circulaires du ministre de l'Intérieur (5 mai et 13 juin 1995, 9 juillet 1996) ont facilité le règlement des situations paradoxales dans lesquelles se trouvaient des parents d'enfants français.

Pour autant, comme l'ont mis en évidence certains cas récents ayant donné lieu à l'occupation de l'église Saint-Bernard à Paris, les préfectures restent confrontées à des situations extrêmement complexes.

Saisi par le ministre de l'Intérieur, le Conseil d'Etat a rendu, le 22 août 1996, un avis suggérant certains principes pouvant guider l'action du Gouvernement en la matière.

Notons d'emblée que le Conseil d'Etat a considéré qu'il ne peut exister un droit à la régularisation ou au séjour. L'autorité administrative peut y procéder, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, en raison de la situation particulière dans laquelle se trouve le demandeur.

Néanmoins le pouvoir d'appréciation de l'administration est plus limité lorsque le demandeur peut faire valoir le droit à une vie familiale normale, lui-même reconnu par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme. En outre, si l'administration prend sa décision en opportunité, elle ne peut refuser le séjour et, par voie de conséquence prendre une mesure d'éloignement, lorsque sa décision pourrait avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle sur la situation personnelle du demandeur, notamment lorsque l'état de santé de celui-ci est sérieusement en cause.

3. LES SOLUTIONS PROPOSÉES PAR L'ARTICLE 4 DU PROJET DE LOI

Pour éviter ces situations complexes dans lesquelles un étranger est à la fois ni éloignable ni susceptible de bénéficier de plein droit d'un titre de séjour, l'article 4 du projet de loi, prévoit de compléter la liste des bénéficiaires de plein droit de la carte de séjour temporaire, telle qu'elle ressort de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

En conséquence, sous réserve que la présence du demandeur ne constitue pas une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire devait -dans le projet initial du Gouvernement- être désormais délivrée de plein droit dans cinq cas contre deux dans le droit en vigueur. L'Assemblée nationale a supprimé l'un de ces cas (les étrangers ayant plus de quinze ans de résidence habituelle en France) et prévu un cas nouveau ( les apatrides).

1. L'étranger est mineur ou a moins de dix-neuf ans, à condition que l'un de ses parents soit titulaire de la carte de séjour temporaire et que lui-même ait été autorisé à séjourner en France au titre du regroupement familial. Ce cas est déjà prévu dans la rédaction actuelle de l'article 12 bis.

2. L'étranger est mineur ou a moins de dix neuf ans et a sa résidence habituelle en France depuis qu'il a atteint au plus l'âge de six ans -cas déjà visé par l'article 12 bis- ou depuis qu'il a atteint au plus l'âge de dix ans s'il justifie être dans l'impossibilité de poursuivre une vie familiale normale effective dans son pays d'origine.

Cette hypothèse nouvelle s'inspire des dispositions de l'article 38 de l'ordonnance qui accorde la carte de résident de plein droit à l'étranger qui n'a pas été autorisé à séjourner en France au titre du regroupement familial mais qui justifie par tous moyens y avoir sa résidence habituelle depuis qu'il a atteint au plus l'âge de dix ans à condition qu'il soit entré en France avant le 24 août 1993 et que sa présence ne constitue pas une menace pour l'ordre public.

On relèvera également que la rédaction proposée ne fait plus référence à la preuve par tous moyens de la résidence habituelle en France. En outre, l'impossibilité de mener une vie effective dans le pays d'origine pourra être, dans bien des cas, difficile à établir.

L'impact de cette disposition est difficile à évaluer. Notons cependant, qu'environ 200 cartes de résident ont été délivrées chaque année depuis 1993, sur le fondement de l'article 38.

3. L'étranger non polygame qui justifie par tous moyens avoir sa résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans.

Ce cas a été envisagé par le Conseil d'Etat dans son avis précité du 22 août 1996 qui a considéré que : la durée de séjour en France n'a normalement pas à être prise en compte par l'administration. Il y a lieu cependant de faire un cas à part des étrangers se trouvant dans la situation prévue à l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, qui interdit de prendre une mesure d'éloignement à l'égard de ceux qui justifient résider habituellement en France depuis plus de quinze ans .

Il convient de relever que ces étrangers ont pu ne pas avoir toujours été dans une situation irrégulière au cours de la période de quinze ans.

Selon les précisions apportées par le ministre de l'Intérieur devant votre commission des Lois, cette disposition ne devrait concerner qu'environ cinquante dossiers par an.

Néanmoins, contre l'avis du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ce cas de délivrance de plein droit de la carte de séjour temporaire.

4. L'étranger, non polygame, est marié depuis deux ans au moins -un an dans le projet initial- avec un Français, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé, que l'entrée sur le territoire ait été régulière, que le conjoint soit toujours Français et que l'acte de mariage -si celui-ci a été célébré à l'étranger- ait été préalablement transcrit sur les registres de l'état civil français.

Cette disposition -qui ne devrait pas avoir un impact quantitatif significatif sur les flux d'entrée en France- ne fait que consacrer la pratique mise en oeuvre à la suite de la circulaire du 8 février 1994.

Il convient de relever que, dans le souci d'éviter les risques de fraude, la condition d'entrée régulière sur le territoire est prévue.

Sur la proposition de sa commission des Lois, l'Assemblée nationale a précisé la portée de la condition de non polygamie, laquelle devant s'apprécier au regard de la loi française et non pas celle du pays d'origine. En conséquence sera pris en compte l'état de polygamie en France, la carte de séjour temporaire ne pouvant être attribuée qu'à l'étranger qui ne vit pas en état de polygamie sur le sol français.

Alors que le projet de loi initial pouvait sous-entendre une conception plus extensive de la polygamie, la nouvelle rédaction retenue par l'Assemblée nationale est cohérente avec celle de l'article 15 bis qui -s'agissant de la carte de résident- prohibe sa délivrance à l'étranger visant " en état de polygamie ". Elle est en outre conforme à l'interprétation donnée par le Conseil constitutionnel pour cet article 15 bis, dans sa décision du 13 août 1993- qui a considéré que ne pouvaient être visés que les étrangers en état de polygamie en France.

L'Assemblée nationale a, par ailleurs, reporté d'un à deux ans la durée de mariage exigée, afin de prévenir les fraudes résultant de mariages de complaisance.

Cet allongement de la durée du mariage requise peut surpendre dès lors qu'un an est exigé par l'article 15 de l'ordonnance pour l'attribution de la carte de résident et qu'au bout de deux ans, le conjoint peut demander la nationalité française.

5. L'étranger, non polygame, est parent d'un enfant français âgé de moins de seize ans, résidant en France à condition qu'il exerce même partiellement, l'autorité parentale à l'égard de cet enfant et qu'il subvienne effectivement à ses besoins.

Cette hypothèse ne fait que codifier dans la loi les principes posés par la circulaire du 9 juillet 1996 et suivre l'avis du Conseil d'Etat.

Pour les mêmes motifs exposés ci-dessus, l'Assemblée nationale a préféré viser l'étranger ne vivant pas en état de polygamie.

En outre, l'Assemblée nationale a précisé que lorsque la qualité de parent d'un enfant français résulterait d'une reconnaissance de l'enfant postérieure à la naissance, la carte de séjour temporaire ne serait délivrée à l'étranger que s'il subvient aux besoins de l'enfant depuis au moins un an ou depuis sa naissance. Cette disposition est motivée par le souci qu'un étranger ne fasse cette reconnaissance que dans le seul but d'éviter une mesure de reconduite à la frontière.

6. L'apatride qui réside régulièrement en France depuis plus de six mois ainsi que son conjoint et ses enfants mineurs

Ce cas a été ajouté par l'Assemblée nationale, avec l'accord du Gouvernement, sur la proposition de M. Arnaud Cazin d'Honincthun

Actuellement, sur le fondement de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 (11°), l'apatride qui justifie de trois ans de résidence régulière en France, de même que son conjoint et ses enfants mineurs, bénéficient de plein droit de la carte de résident.

La disposition adoptée par l'Assemblée nationale règle donc la situation de l'apatride avant l'achèvement de cette période de trois ans lui ouvrant droit à la carte de résident de plein droit.

*

* *

Au total, l'étude d'impact du projet de loi observe " que l'adoption de cet article donnera une plus grande sécurité juridique à ces catégories d'étrangers. En évitant de placer des étrangers bénéficiant d'une sorte d'immunité en France dans une situation de non-droit, l'adoption de cette disposition permettra aux préfectures de revenir à une application stricte de la loi pour toutes les autres catégories d'étrangers, sans avoir à se placer en permanence dans une perspective dérogatoire ".

Pour autant, les auteurs du projet de loi n'ont pas souhaité mettre en totale cohérence la liste de bénéficiaires de plein droit de la carte de séjour temporaire avec celle des étrangers ne pouvant faire l'objet d'une mesure d'éloignement, solution qui -comme l'a relevé le président Pierre Mazeaud- aurait pu avoir le mérite de la logique et aurait singulièrement simplifié la législation dans ce domaine.

L'autre solution aurait consisté à réduire le champ d'application de la protection résultant de l'article 25 de l'ordonnance. Elle a été retenue par l'Assemblée nationale pour ce qui concerne des étrangers ayant une résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans.

Le Gouvernement, pour sa part, avait privilégié une démarche intermédiaire qui consistait, sans modifier la liste des étrangers non éloignables, à proposer une régularisation qui tienne compte de la situation personnelle et familiale mais ne légitime pas les fraudes.

Il demeure qu'en l'état du texte adopté par l'Assemblée nationale, certains étrangers protégés contre une mesure d'éloignement par l'article 25 de l'ordonnance, ne bénéficieront pas de plein droit d'une carte de séjour temporaire.

Il en serait ainsi de :

- l'étranger protégé par l'article 25, qui n'a pas fait l'objet d'une condamnation permettant son expulsion mais qui, constituant une menace pour l'ordre public, ne pourrait bénéficier de la carte de séjour temporaire de plein droit ;

- l'étranger mineur, dont aucun des parents n'est titulaire de la carte de séjour temporaire et qui est entré en France après l'âge de dix ans ;

- l'étranger ayant sa résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans ;

- l'étranger marié depuis plus d'un an mais moins de deux ans ainsi que celui marié depuis plus de deux ans répondant aux autres conditions requises mais qui n'est pas entré régulièrement sur le territoire ;

- le parent étranger d'un enfant français résidant en France qui exerce, même partiellement l'autorité parentale mais qui ne subvient pas effectivement aux besoins de l'enfant ou l'inverse ;

- l'étranger titulaire d'une rente d'accident du travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français et dont le taux d'incapacité permanente est égale ou supérieur à 20 %. Or cette catégorie est très peu nombreuse, seize étrangers titulaires d'une rente ayant bénéficié d'une carte de résident en 1995.

Votre rapporteur relève néanmoins que les étrangers ne pouvant prétendre de plein droit à la carte de séjour temporaire pourront toujours l'obtenir par décision préfectorale en fonction bien sûr d'éléments spécifiques tirés de leur situation personnelle.

Il est difficile d'établir précisément le nombre de personnes concernées par ces dispositions.

Il ressort néanmoins des statistiques fournies par certaines préfectures que 60 % des dossiers soumis à la commission de séjour, compétente à titre consultatif pour le refus de délivrance de titres de séjour (cf. commentaire de l'article 5)- concernent des parents d'enfants français.

Or 95 % de ces derniers dossiers sont soumis à la commission de séjour pour défaut d'entrée régulière et de séjour régulier. Pour les dossiers de conjoints de Français -qui représenteraient 25 % des dossiers soumis à la commission de séjour- la moitié serait soumise pour défaut d'entrée ou de séjour régulier et la moitié pour absence de communauté de vie effective.

L'étude d'impact du projet de loi fait donc valoir que si l'article 12 bis de l'ordonnance était adopté dans sa nouvelle rédaction, les trois quarts des intéressés se verraient délivrer une carte de séjour temporaire de plein droit.

*

* *

Votre commission a considéré que, tout en préservant les principes définis en 1993 qui permettent de lutter efficacement contre les fraudes aux règles d'entrée et de séjour des étrangers, il était nécessaire -conformément à l'esprit du projet de loi initial- de limiter le plus possible les catégories d'étrangers qui sont à la fois ni éloignables, ni susceptibles de bénéficier de plein droit d'une carte de séjour temporaire, situation à l'incidence inacceptable au regard des principes juridiques.

C'est pourquoi, elle vous soumet six amendements qui, respectant ce souci d'équilibre, auraient principalement pour effet de :

- rétablir la preuve par tous moyens de la résidence habituelle en France depuis au plus l'âge de six ans pour l'étranger mineur et atténuer pour celui ayant une résidence habituelle en France depuis au plus l'âge de dix ans la charge de preuve de l'impossibilité de mener une vie familiale effective dans le pays d'origine (2° de l'article 12 bis);

- rétablir la catégorie des étrangers ayant quinze ans de résidence habituelle en France (3° de l'article 12 bis);

- réduire à un an -conformément à la rédaction initiale du Gouvernement- la durée de mariage requise d'un conjoint d'un Français (4° de l'article 12 bis) ;

- introduire la catégorie des bénéficiaires d'une rente d'invalidité (5° bis de l'article 12 bis) ;

- clarifier la situation des apatrides, en prévoyant la délivrance de la carte de séjour temporaire dès l'adoption du statut et en reprenant pour le conjoint les conditions fixées pour la délivrance de la carte de résident au conjoint d'un Français 6° de l'article 12 bis);

Elle vous demande d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

ARTICLE 4 BIS (NOUVEAU)
(ARTICLE 16 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
RENOUVELLEMENT DE PLEIN DROIT DE LA CARTE DE RÉSIDENT

Cet article additionnel -inséré par l'Assemblée nationale, avec l'accord du Gouvernement, sur la proposition de M. Jean-Pierre Philibert et plusieurs de ses collègues- tend à donner une nouvelle rédaction au premier alinéa de l'article 16 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin de subordonner le renouvellement de la carte de résident à l'absence de menace pour l'ordre public.

Dans sa rédaction issue de la loi du 24 août 1993, le premier alinéa de l'article 16 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 fixe à dix ans la durée de validité de la carte de résident et prévoit son renouvellement de plein droit.

Le renouvellement de la carte de résident peut cependant être refusé à l'étranger qui vit en état de polygamie et à ses conjoints.

En outre, ce renouvellement peut être refusé à un étranger qui a quitté le territoire français pendant une période de plus de trois ans consécutifs.

En revanche, l'article 16 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 n'envisage pas le cas de menace pour l'ordre public comme motif du refus de renouvellement de la carte de résident.

Or, l'article 14 de l'ordonnance prévoit que la délivrance de la carte de résident peut être refusée à tout étranger dont la présence constitue une menace pour l'ordre public. De même, l'article 15 subordonne la délivrance de plein droit de la carte de résident à l'absence de menace pour l'ordre public.

Le présent article met donc en cohérence les règles applicables au renouvellement de la carte de résident avec celles relatives à la délivrance de ladite carte.

Approuvant cette précision, votre commission vous propose en outre un amendement complétant cet article afin de subordonner le renouvellement de la carte de résident à la condition que l'étranger ait conservé sa résidence habituelle en France. Cet ajout prend en compte la préoccupation exprimée par l'Assemblée nationale à l'article 4 ter (nouveau) en ce qui concerne la péremption de la carte de résident.

Des situations anormales peuvent, en effet, se présenter, l'étranger continuant à bénéficier de la carte de résident valable dix ans alors même qu'il ne réside plus à titre habituel sur le territoire. Or, les préfectures sont actuellement démunies pour refuser le renouvellement du titre.

Votre commission vous demande d'adopter l'article 4 bis ainsi modifié.

ARTICLE 4 TER
(ARTICLE 18 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
PÉREMPTION DE LA CARTE DE RÉSIDENT

Cet article additionnel -adopté par l'Assemblée nationale avec l'accord du Gouvernement- tend à donner une nouvelle rédaction à l'article 18 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin de prévoir la péremption de la carte de résident de l'étranger qui n'a plus sa résidence habituelle et permanente en France depuis plus de trois ans.

Tel qu'il résulte de la loi n° 86-1025 du 9 septembre 1986 et de la loi n° 89-548 du 2 août 1989, l'article 18 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 dispose que la carte de résident d'un étranger qui a quitté le territoire français pendant une période de plus de trois ans consécutifs est périmée.

Cette période peut néanmoins être prolongée si l'étranger en a fait la demande, soit avant son départ de France, soit pendant son séjour à l'étranger.

La nouvelle rédaction adoptée par l'Assemblée nationale est donc plus restrictive, l'étranger ne pouvant échapper à la péremption de sa carte de résident que si sa résidence en France est non seulement habituelle mais aussi permanente.

Il pourra néanmoins toujours éviter la péremption en faisant une démarche soit avant son départ de France soit pendant son séjour à l'étranger.

Il s'agit par cette disposition de lutter contre la situation de l'étranger qui, après s'être fait délivrer une carte de résident, établirait sa résidence à l'étranger.

En l'état, cet article additionnel suscite néanmoins trois séries d'interrogations quant à ses conditions d'application :

- d'une part, autant le critère actuel de départ du territoire pendant trois ans consécutifs paraît pouvoir être contrôlé, autant le critère tiré de la résidence permanente paraît plus difficile à mettre en oeuvre s'agissant d'apprécier si l'étranger ne vit plus depuis une durée certaine en France ;

- d'autre part, la condition de résidence permanente paraît très lourde et surtout rend redondante l'exigence d'une résidence habituelle: une résidence permanente est forcément habituelle ;

- enfin, les conditions dans lesquelles le délai de trois ans pourra être prolongé -dont la formulation n'a pas été modifiée- paraissent plus difficilement applicables au nouveau critère retenu par le présent article.

Votre commission a donc préféré s'en tenir au texte actuel de l'article 18 de l'ordonnance. Elle vous a néanmoins suggéré de prendre en compte la préoccupation exprimée par l'Assemblée nationale à l'article 4 bis (nouveau) relatif au renouvellement de la carte de résident.

Votre commission vous propose en conséquence un amendement de suppression du présent article.

ARTICLE 5
(SECTION III DU CHAPITRE II DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
SUPPRESSION DE LA COMMISSION DÉPARTEMENTALE DU SÉJOUR DES ÉTRANGERS

Cet article tend à supprimer la commission départementale du séjour des étrangers, organisme chargé de donner un avis préalable à une décision préfectorale de refus de titres de séjour à certaines catégories d'étrangers.

Cette commission a été instituée par l'article 18 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, qui constitue l'article unique du chapitre II relatif au refus de délivrance ou du renouvellement d'un titre de séjour.

Issue de la loi n° 89-548 du 2 août 1989, la commission du séjour des étrangers a été mise en place afin de renforcer les garanties juridiques offertes aux étrangers résidant régulièrement en France ou ayant vocation à y vivre de manière durable.

Elle est instituée au niveau départemental et composée du président et d'un magistrat du tribunal de grande instance ainsi que d'un conseiller de tribunal administratif.

Initialement, cette commission devait être saisie par le préfet lorsque celui-ci envisageait de refuser le renouvellement d'une carte de séjour temporaire, la délivrance de plein droit d'une carte de résident, la délivrance d'un titre de séjour à un étranger qui ne peut faire l'objet d'une mesure d'éloignement.

Si la commission émettait un avis favorable à l'octroi ou au renouvellement du titre de séjour, l'administration était tenue de délivrer celui-ci.

L'article 10 du projet de loi relatif à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France -examiné par le Parlement en 1993- avait envisagé de supprimer la commission du recours pour des raisons d'efficacité.

Il était notamment reproché à cette procédure la lourdeur de fonctionnement des commissions de séjour -qui n'avaient pas été mises en place dans tous les départements- les nombreux incidents et dysfonctionnements qui la caractérisaient, la multiplication des recours qui en résultaient ainsi que le maintien de fait de situations irrégulières en cas de sursis, de report ou de renvoi de l'examen du dossier.

Il pouvait, par ailleurs, sembler anormal de lier la délivrance ou le refus d'un document administratif à l'avis d'une telle commission, alors même que la décision de l'administration était soumise au contrôle du juge administratif.

Néanmoins, l'Assemblée nationale -suivie par le Sénat- avait souhaité maintenir cette institution en réduisant sensiblement son champ d'intervention.

La loi du 24 août 1993 lui a ainsi retiré sa compétence en matière de renouvellement d'une carte de séjour temporaire et supprimé son pouvoir de décision au profit d'une simple fonction consultative.

La commission du séjour est donc actuellement compétente pour les refus de délivrance d'une carte de résident de plein droit (article 15 de l'ordonnance) et de délivrance d'un titre de séjour à certaines catégories d'étrangers protégés contre une mesure d'éloignement (article 25, 1° à 6° de l'ordonnance).

Elle est saisie chaque année d'un peu plus de 1 000 dossiers, l'essentiel des réunions ayant lieu en Ile-de-France où sont traités 40 % des refus de cartes de résident.

Deux motifs essentiels fondent cette nouvelle proposition de supprimer les commissions du séjour.

En premier lieu, au vu des statistiques fournies par certaines préfectures, il apparaît que 60% des dossiers concernent des parents d'enfants français, 25 % des conjoints d'un Français, 8 % des ascendants de Français, 3,5 % des conjoints de réfugiés ou d'apatrides, 0,75 % des accidentés du travail, 0,75 % des enfants entrés en France dans le cadre du regroupement familial, 2 % des étrangers justifiant de plus de quinze ans de séjour en France.

Or, 95 % de dossiers de parents d'enfants français sont soumis à la commission du séjour pour défaut d'entrée régulière et de séjour régulier. Quant aux dossiers de conjoints de français, ils sont pour moitié déférés à la commission pour défaut d'entrée ou de séjour réguliers et pour moitié pour absence de communauté de vie effective.

En conséquence, si la nouvelle rédaction de l'article 12 bis de l'ordonnance proposée par l'article 4 du projet de loi était adoptée, la condition d'entrée régulière n'étant plus requise que pour les seuls conjoints de Français, les trois quarts des intéressés se verraient délivrer de plein droit une carte de séjour temporaire.

L'activité de la commission de séjour diminuerait donc fortement.

L'étude d'impact du projet de loi fait donc valoir que cela " reviendrait à espacer considérablement ses réunions et ralentirait de ce fait l'instruction de ces dossiers. Sa raison d'être, par là même, étant remise en cause, il est préférable de la supprimer ".

En second lieu, les difficultés de fonctionnement de ce dispositif en particulier dans les petits départements -déjà soulignés en 1993- constituent un autre motif de suppression de la commission du séjour.

L'étude d'impact relève qu' " elle ne constitue pas (...) une véritable garantie pour les intéressés et peut être source d'incompréhension entre les magistrats qui y siègent et l'administration dont la compétence n'est pas liée par l'avis émis. "

A l'inverse, les défenseurs de cette procédure font valoir que la commission du séjour constitue un lieu de débat contradictoire où l'étranger peut faire utilement valoir des éléments de sa situation personnelle.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article conforme.

ARTICLE 6
(ARTICLE 22 BIS DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
TRANSFERT DE L'APPEL DES JUGEMENTS
RELATIFS AUX ARRÊTÉS PRÉFECTORAUX DE RECONDUITE À LA FRONTIÈRE

L'article 6 du projet de loi, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, transfère l'appel des jugements relatifs aux arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière (APRF) aux cours administratives d'appel.

En application de l'article 22 bis de l'ordonnance de 1945, les APRF peuvent, dans les vingt-quatre heures, [5] faire l'objet d'un recours en annulation auprès du président du tribunal administratif. Celui-ci ou son délégué statue dans le délai de quarante-huit heures en une audience publique, en présence de l'intéressé et sans conclusions du commissaire du Gouvernement, c'est-à-dire par ordonnance.

La reconduite ne peut être exécutée qu'à l'expiration du délai de vingt-quatre heures ou, si le tribunal administratif est saisi, qu'après qu'il ait statué.

L'appel de la décision du tribunal administratif peut être formé dans le délai d'un mois auprès du président de la section du Conseil d'Etat ou d'un conseiller d'Etat délégué par lui. L'article 22 bis confirme que cet appel n'est pas suspensif et le Conseil d'Etat admet qu'il puisse être assorti d'une demande de sursis à exécution[6].

L'article 6 du projet de loi propose de transférer cet appel, au plus tard le 1er septembre 1999, devant le président de la Cour administrative d'appel (CAA) ou un membre de cette cour désigné par lui.

Ce transfert entre dans la logique de l'extension progressive des compétences des C.A.A., depuis leur création en 1987, dont l'étape précédente fut la loi n° 95-125 du 8 février 1995 qui leur donna compétence pour l'appel des décisions rendues par les tribunaux administratifs sur les recours en excès de pouvoir formés contre les actes réglementaires à partir du 1er octobre 1995.

Restaient en dehors de leur compétence générale d'appel, outre les décisions soumises en premier et dernier ressort au Conseil d'Etat, le contentieux des élections municipales et cantonales et celui des reconduites à la frontière des étrangers pour lequel l'article 22 bis établissait le régime spécifique décrit ci-dessus.

Le transfert proposé rapprocherait ce contentieux du droit commun et permettrait, à terme, de traiter plus rapidement ces appels.

A l'heure actuelle, les 700 dossiers soumis annuellement au Conseil d'Etat seraient traités dans un délai de 18 mois à deux ans. Soit un délai légèrement supérieur à son délai moyen de jugement qui se situerait à 18 mois.

Les cours administratives d'appel connaissent des délais de jugement moyen de 19 mois. Celles-ci, comme le soulignait notre collègue Germain Authié, rapporteur pour avis du budget des services généraux du ministère de la justice au nom de la commission des Lois, devront bénéficier en priorité des accroissements d'effectifs et des créations de juridictions prévues par la loi de programme votée en 1995. Toutefois l'étalement de l'exécution de celle-ci sur une année supplémentaire explique que l'article 6 du projet de loi pose le principe du transfert mais renvoie au décret en Conseil d'Etat la fixation de son entrée en vigueur, avant la date butoir du 1er septembre 1999. Ce délai permettra d'organiser le transfert.

Votre commission vous propose d'adopter conforme l'article 6 ainsi modifié

ARTICLE 6 BIS (NOUVEAU)
(ART. 25 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
MODIFICATION DE LA LISTE DES ÉTRANGERS PROTÉGÉS
CONTRE UNE MESURE D'ÉLOIGNEMENT

Cet article additionnel -adopté par l'Assemblée nationale contre l'avis du Gouvernement et de sa commission des Lois- tend à modifier l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin de supprimer de la liste des étrangers protégés contre une mesure d'éloignement, l'étranger qui justifie, par tous moyens, résider en France habituellement depuis plus de quinze ans.

L'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 définit des catégories d'étrangers qui ne peuvent faire l'objet d'une mesure d'expulsion ou de reconduite à la frontière.

Dans ces deux cas, l'étranger ne peut faire l'objet d'une mesure d'éloignement s'il répond à des critères tenant à son âge ou à sa situation personnelle ou familiale. Ces critères sont identiques en matière d'expulsion et de reconduite à la frontière.

Notons que des critères voisins sont également applicables en matière d'interdiction du territoire (article 21 bis de l'ordonnance).

Telles qu'elles ont été précisées par la loi du 24 août 1993, les catégories d'étrangers protégés contre une mesure d'éloignement sont :

- l'étranger mineur de dix-huit ans ;

- l'étranger qui justifie par tous moyens résider en France habituellement depuis qu'il a atteint au plus l'âge de six ans ;

- l'étranger qui justifie par tous moyens résider en France habituellement depuis plus de quinze ans ainsi que l'étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans sauf s'il a été pendant toute cette période, titulaire d'une carte de séjour temporaire portant la mention " étudiant " ;

- l'étranger, marié depuis au moins un an avec un conjoint de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé et que le conjoint ait conservé la nationalité française ;

- l'étranger qui est père ou mère d'un enfant français résidant en France, à la condition qu'il exerce, même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins ;

- l'étranger titulaire d'une rente d'accident de travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français et dont le taux d'incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 % ;

- l'étranger résidant régulièrement en France sous couvert de l'un des titres de séjour prévus par l'ordonnance ou les conventions internationales, qui n'a pas été condamné définitivement à une peine au moins égale à un an d'emprisonnement sans sursis.

Cependant peut être expulsé l'étranger qui a été condamné définitivement à une peine d'emprisonnement sans sursis d'une durée quelconque pour une infraction relative à l'immigration irrégulière.

En outre, l'étranger protégé, entrant dans l'une des six premières catégories énoncées ci-dessus, peut faire l'objet d'un arrêté d'expulsion dans les conditions prévues par l'ordonnance, s'il a été condamné définitivement à une peine d'emprisonnement ferme au moins égal à cinq ans.

La suppression, parmi la liste des étrangers protégés contre une mesure d'éloignement, de ceux d'entre eux qui ont une résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans est une conséquence de la position adoptée par l'Assemblée nationale -également contre l'avis du Gouvernement- à l'article 4.

A cet article, en effet, l'Assemblée nationale n'a pas souhaité retenir ces étrangers ayant une résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans dans la liste de ceux pouvant bénéficier de plein droit d'une carte de séjour temporaire, comme l'avait envisagé le projet de loi initial.

Ainsi, ne pouvant prétendre de plein droit à un titre de séjour, ces étrangers pourront également être éloignés du territoire.

Or les étrangers qui vivent en France depuis plus de quinze ans et qui n'ont pas été arrêtés sont de fait intégrés. Leur mention à l'article 25 de l'ordonnance paraît dons justifiée.

Vous ayant suggéré de rétablir cette catégorie d'étrangers dans la liste des bénéficiaires de plein droit de la carte de séjour temporaire, votre commission vous soumet, par cohérence, un amendement de suppression du présent article.

ARTICLE 6 TER
(ART. 29 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
REGROUPEMENT FAMILIAL

Cet article additionnel -adopté par l'Assemblée nationale, avec l'accord du Gouvernement, sur la proposition de M. Jean-Pierre Philibert - tend à modifier l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, afin d'empêcher les regroupements familiaux de type polygamique.

Le dispositif relatif au regroupement familial a constitué l'un des aspects essentiels de la réforme opérée par la loi du 24 août 1993 qui a inséré dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 un chapitre VI et des articles 29 à 30 bis nouveaux qui traitent de cette question.

Le législateur a ainsi consacré le droit au regroupement familial, conformément au principe dégagé par le Conseil d'Etat, du droit, pour les étrangers résidant régulièrement en France, à mener une vie familiale normale, droit inscrit à l'article 8 de la convention européenne des droits de l'Homme.

Mais il a également encadré ce droit pour assurer le respect de certains principes fondamentaux des lois de la République et pour permettre une insertion véritable des familles étrangères.

Reprenant en grande partie les dispositions qui figuraient auparavant dans le décret n° 76-383 du 29 avril 1976, la loi du 24 août 1993 a néanmoins sensiblement précisé ce dispositif.

Il ressort de l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 -dans sa rédaction issue de la loi de 1993- que le droit au regroupement familial est ouvert à l'étranger qui séjourne régulièrement en France depuis au moins deux ans, sous couvert d'un titre de validité d'au moins un an. Il concerne le conjoint et les enfants du couple mineurs de dix-huit ans. Il peut également être sollicité pour les enfants mineurs de dix-huit ans du demandeur et ceux de son conjoint dont, au jour de la demande, la filiation n'est établie qu'à l'égard du demandeur ou de son conjoint ou dont l'autre parent est décédé ou déchu de ses droits parentaux.

L'article 29 énonce, par ailleurs, limitativement les motifs pouvant fonder le refus du regroupement familial :

- le demandeur ne justifie pas de ressources personnelles stables et suffisantes pour subvenir aux besoins de sa famille. Sont prises en compte toutes les ressources du demandeur. Indépendamment des prestations familiales, les ressources doivent atteindre un montant au moins égal au salaire minimum de croissance mensuel ;

- le demandeur ne dispose pas d'un logement considéré comme normal pour une famille comparable vivant en France ;

- la présence en France des membres de la famille dont le regroupement est sollicité constitue une menace pour l'ordre public ;

- ces personnes sont atteintes d'une maladie ou d'une infirmité mettant en danger la santé publique, l'ordre public ou la sécurité publique ;

- ces personnes résident sur le territoire français.

Le regroupement familial est en principe sollicité pour l'ensemble des personnes concernées. Un regroupement partiel peut néanmoins être autorisé pour des motifs tenant à l'intérêt des enfants.

L'autorisation d'entrer sur le territoire dans le cadre de la procédure du regroupement familial est donnée par le préfet après vérification par l'office des migrations internationales des conditions de ressources et de logement et après avis motivé sur ces conditions du maire de la commune concernée.

Les membres de la famille qui sont entrés régulièrement sur le territoire français au titre du regroupement familial reçoivent de plein droit un titre de séjour de même nature que celui détenu par la personne qu'ils sont venus rejoindre, dès lors qu'ils sont astreints à la détention d'un tel titre.

En application de l'article 30 bis de l'ordonnance, ce titre de séjour confère à son titulaire, dès la délivrance, le droit d'exercer toute activité professionnelle de son choix dans le cadre de la législation en vigueur.

La loi du 24 août 1993 a néanmoins prévu certaines dispositions destinées à prévenir ou sanctionner les détournements de procédure.

D'une part, si les conditions du regroupement familial ne sont plus réunies lors de la demande du titre de séjour, celui-ci peut être refusé, le cas échéant après une enquête complémentaire demandée à l'office des migrations internationales.

D'autre part, en cas de rupture de la vie commune, le titre de séjour qui a été remis au conjoint de l'étranger peut, pendant l'année suivant sa délivrance, faire l'objet soit d'un refus de renouvellement s'il s'agit d'une carte de séjour temporaire, soit d'un retrait, s'il s'agit d'une carte de résident.

Par ailleurs, le titre de séjour d'un étranger, qui n'est pas protégé contre une mesure d'éloignement, peut faire l'objet d'un retrait lorsqu'il a fait venir son conjoint ou ses enfants en dehors de la procédure de regroupement familial.

Enfin, la loi du 24 août 1993 a fermement interdit le regroupement familial polygamique qui fait l'objet du présent article.

Ainsi, remédiant à certaines difficultés qui avaient pu résulter d'une jurisprudence intérieure du Conseil d'Etat (arrêt Montcho du 11 juillet 1980), l'article 30 de l'ordonnance précise que lorsqu'un étranger polygamique réside sur le territoire français avec un premier conjoint, le bénéfice du regroupement familial ne peut être accordé à un autre conjoint pas plus qu'aux enfants de ce conjoint, sauf si celui-ci est décédé ou déchu de ses droits parentaux.

Le titre de séjour dudit conjoint est, selon les cas, refusé ou retiré. De même, le titre de séjour de l'étranger qui aura enfreint ces règles est retiré.

L'article 15 bis de l'ordonnance précise également que la carte de résident ne peut être délivrée à un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie ni aux conjoints d'un tel ressortissant. La carte de résident délivrée en méconnaissance de ces règles doit être retirée.

Cependant, afin de mieux prévenir les risques de détournement de procédure, l'article 21 du projet de loi examiné par le Parlement en 1993 avait prévu que " lorsque le mariage entre un étranger résidant en France et son conjoint qui a été admis au séjour comme membre de la famille a été dissous ou annulé au terme d'une procédure juridique, cet étranger ne peut faire venir auprès de lui un nouveau conjoint au titre du regroupement familial qu'après un délai de deux ans à compter de la dissolution ou de l'annulation du mariage ".

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 13 août 1993, a déclaré contraire à la Constitution cette disposition en considérant " que le délai de deux années imposé à tout étranger pour faire venir son nouveau conjoint après dissolution ou annulation d'un précédent mariage dans le cadre du regroupement familial méconnaît le droit de mener une vie familiale normale ".

L'article 6 ter nouveau -ajouté par l'Assemblée nationale au projet de loi- tend à reprendre une disposition comparable mais avec une formulation différente qui est la suivante :

Lorsque le mariage entre un étranger résidant en France et son conjoint qui a été admis au séjour comme membre de la famille, a été dissous ou annulé au terme d'une procédure juridique moins de deux ans après l'admission au séjour de ce conjoint, cet étranger ne peut faire venir auprès de lui un nouveau conjoint au titre du regroupement familial qu'après un délai de deux ans à compter de la dissolution ou de l'annulation du mariage ".

Cette rédaction prévoit -par rapport à celle adoptée en 1993- une condition supplémentaire, à savoir que le mariage ait été dissous ou annulé moins de deux ans après l'admission au séjour du conjoint. Ce n'est que dans ce cas que l'étranger ne pourra pas faire venir un nouveau conjoint au titre de regroupement familial dans un délai de deux ans à compter de la dissolution ou de l'annulation du mariage.

Suivant les explications données devant l'Assemblée nationale par l'auteur de l'amendement, M. Jean-Pierre Philibert, il s'agit bien d' " empêcher, lorsqu'un premier regroupement familial a eu lieu et que, dans un délai de deux ans, le mariage est dissous ou annulé, qu'un autre regroupement puisse avoir lieu dans un autre délai de deux ans. "

Seraient ainsi visés " ceux qui se sont mariés de façon polygamique dans leur pays d'origine et qui, après avoir fait venir leur premier conjoint dans le cadre du regroupement familial, ou après avoir divorcé ou bien encore après que le premier mariage a été dissous, font venir un deuxième conjoint. "

Tout en comprenant la motivation de cette disposition, on peut néanmoins se demander si la différence de rédaction avec la disposition censurée 1993 serait de nature à prévenir une nouvelle censure par le Conseil constitutionnel. Celui-ci a en effet jugé incompatible avec le droit de mener une vie familiale normale l'impossibilité pour un étranger de faire venir son nouveau conjoint dans le délai de deux ans après dissolution ou annulation d'un précédent mariage dans le cadre du regroupement familial. Or, le même délai est reproduit dans l'article 6 ter adopté par l'Assemblée nationale.

Cet article introduit, en outre, une présomption de fraude à l'égard de ceux qui ont divorcé et se sont remariés en dehors de toute intention polygamique.

Dans ces conditions, votre commission vous soumet un amendement de suppression l'article 6 ter.

ARTICLE 7
(ART. 31 BIS DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
RECOURS ABUSIF AUX PROCÉDURES D'ASILE

Cet article tend à compléter l'article 31 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, afin de préciser le cas dans lequel une demande d'asile constitue un recours abusif aux procédures d'asile.

Le régime de l'admission en France des demandeurs d'asile qui résultait jusque là essentiellement de la jurisprudence et de circulaires ministérielles, a été profondément remanié et clarifié par la loi du 24 août 1993 qui -lui donnant une consécration législative- a inséré à cet effet un chapitre VII nouveau dans l'ordonnance du 2 novembre 1945.

Ces nouvelles dispositions ont permis de bien distinguer l'asile territorial, c'est-à-dire l'admission sur le territoire de l'étranger qui demande qu'on lui reconnaisse la qualité de réfugié et la reconnaissance de cette qualité de réfugié -selon les critères définis par l'article premier de la Convention de Genève du 28 juillet 1951- au demandeur d'asile.

Ainsi, les demandes tendant à séjourner en France au titre de l'asile doivent être faites dans les conditions prévues par les articles 31 et 31 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 et relèvent des autorités compétentes pour statuer sur l'accès au territoire, à savoir, à l'intérieur de celui-ci, le représentant de l'Etat dans le département et, à Paris, le préfet de police.

En revanche, la reconnaissance de la qualité de réfugié, au sens de l'article premier de la convention de Genève, relève de l'office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et de la commission des recours dans les conditions fixées par la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952.

L'article 31 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 prévoit que l'admission en au séjour au titre de l'asile d'un étranger qui présente sa demande à l'intérieur du territoire français -qui concerne, comme le spécifie l'article 31, un étranger qui n'est pas déjà admis à séjourner en France sous couvert d'un des titres de séjour prévus par l'ordonnance ou par des conventions internationales- ne peut être refusée pour le seul motif que l'étranger serait démuni des documents et visas requis par l'ordonnance.

En outre, l'article 31 bis de l'ordonnance énonce limitativement quatre cas dans lesquels la demande d'admission peut être refusée :

- l'examen de la demande relève d'un autre Etat, en vertu de la convention de Dublin du 15 juin 1990, de la convention de Schengen du 19 juin 1990 ou d'engagements identiques ;

- il est établi que le demandeur d'asile est effectivement admissible dans un Etat autre que celui-ci où il redoute d'être persécuté, dans lequel il peut bénéficier d'une protection effective notamment contre le refoulement ;

- la présence en France de l'étranger constitue une menace grave pour l'ordre public ;

- la demande repose sur une fraude délibérée ou constitue un recours abusif aux procédures d'asile ou n'est présentée qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement prononcée ou imminente.

Cependant, ces dispositions ne font pas obstacle au droit souverain de l'Etat d'accorder l'asile à toute personne qui se trouverait dans l'un de ces cas.

Rappelons que les règles applicables en matière d'asile ont été précisées au plan constitutionnel, à la suite de la décision du 13 août 1993 du Conseil constitutionnel et de débats sur lesquels votre rapporteur ne reviendra pas, par la loi n° 93-1256 du 25 novembre 1993 qui a inséré dans la Constitution un article 53-1 qui dispose expressément que :

" La République peut conclure avec les Etats européens qui sont liés par des engagements identiques aux siens en matière d'asile et de protection des Droits de l'homme et des libertés fondamentales, des accords déterminant leurs compétences respectives pour l'examen des demandes d'asile qui leur sont présentées.

" Toutefois, même si la demande n'entre pas dans leur compétence en vertu de ces accords, les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif. "

La loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993, a pour sa part, précisé que sauf dans le cas où l'examen de la demande d'asile relève d'un autre Etat, le demandeur d'asile -qui s'est vu opposer un refus d'admission au séjour pour l'un des trois motifs énoncés aux 2° à 4° de l'article 31 bis - peut saisir l'OFPRA d'une demande de reconnaissance de la qualité de réfugié.

Ainsi conçu, ce dispositif doit permettre -outre une clarification indispensable du cadre juridique- une utilisation normale et maîtrisée de la procédure d'asile qui a trop souvent été utilisée dans le seul but de faire échec aux règles d'entrée et de séjour en France, comme en témoignent les taux élevés de rejet des demandes pour certaines nationalités.

En outre, le renforcement sensible des moyens de l'OFPRA a permis à cet organisme d'accomplir ses missions dans de meilleures conditions, notamment grâce à la mise en place d'un fichier informatisé des empreintes digitales qui a facilité l'identification des candidatures multiples.

Pour autant, certains détournements de procédure résultant de la présentation de demandes multiples sous des identités différentes sont encore constatés.

Pour remédier à ce type de fraudes, l'article 7 du projet de loi précise que le caractère abusif d'une demande qui -comme il a été indiqué ci-dessus, peut fonder le refus d'admission au séjour du demandeur- peut être constitué par la présentation frauduleuse de demandes multiples.

Il pouvait sembler que la rédaction du 4° de l'article 31 bis -qui vise expressément la fraude délibérée et le recours abusif- aurait dû suffire à permettre le rejet de demandes de ce type.

La résolution des ministres des Etats de l'Union européenne responsables de l'immigration sur les demandes d'asile manifestement infondées, prise à Londres le 30 novembre 1992, dont a été directement inspiré le 4° de l'article 31 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, retient cette interprétation.

Elle considère, en effet, que constitue un recours abusif aux procédures d'asile le cas où le demandeur a, sans raison valable, délibérément omis de signaler qu'il avait précédemment présenté une demande dans un ou plusieurs pays, notamment sous de fausses identités.

Néanmoins, deux arrêts du Conseil d'Etat (12 décembre 1986 et 9 février 1994) n'ont pas reconnu les fraudes à l'identité parmi les motifs de refus de la demande.

Cette jurisprudence justifie la précision souhaitée par les auteurs du projet de loi.

On notera que la rédaction initiale du présent article visait la présentation frauduleuse de plusieurs demandes d'admission au séjour au titre de l'asile sous des identités différentes.

Dans un souci de précision formelle, l'Assemblée nationale a -sur proposition de sa commission des Lois- inséré la nouvelle disposition au septième alinéa de l'article 31 bis et retenu une rédaction qui supprime le qualificatif " frauduleuse ".

Or, cette modification a des conséquences sur le fond du dispositif proposé. La rédaction initiale du présent article impliquait en effet que la preuve soit apportée que la présentation de plusieurs demandes sous des identités différentes était bien motivée par un détournement de la procédure d'asile. Cette solution paraît souhaitable afin de prendre en compte les cas où l'utilisation d'identités différentes peut ne pas constituer une fraude mais résulter par exemple des caractéristiques de l'état civil du pays d'origine du demandeur.

C'est pourquoi, votre commission vous propose par un amendement de rétablir cette notion de présentation frauduleuse de plusieurs demandes.

Votre commission vous demande d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

ARTICLE 7 BIS (NOUVEAU)
(ARTICLE 33 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
INTERDICTION ADMINISTRATIVE DU TERRITOIRE
DANS LE CADRE DE LA RÉADMISSION

Cet article additionnel, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de la commission des Lois et de plusieurs députés, avec l'accord du Gouvernement, complète l'article 33 de l'ordonnance de 1945 relatif à la procédure de " réadmission ".

Dans le cadre des conventions internationales conclues à cet effet avec les Etats membres de la CEE, l'article 33 prévoit la remise d'un étranger en situation irrégulière aux autorités de l'Etat membre de la Communauté européenne qui l'a admis à entrer ou à séjourner sur son territoire.

Cette procédure administrative est assortie d'une sanction pénale à l'égard de l'étranger qui tenterait de s'y soustraire ou aurait pénétré à nouveau sans autorisation sur le territoire :

- six mois à trois ans d'emprisonnement ;

- et, le cas échéant, une interdiction judiciaire du territoire d'une durée maximale de trois ans.

L'article 7 bis du présent projet de loi propose que le préfet compétent pour la procédure de réadmission puisse prendre une décision d'interdiction administrative du territoire d'une durée maximale d'un an à compter de la remise.

Sa rédaction est calquée sur celle des deux derniers alinéas de l'article 22 de l'ordonnance qui prévoit la même possibilité d'interdiction administrative du territoire dans le cadre des reconduites à la frontière. Ce texte résulte de la loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993 et tient compte de la décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 du Conseil constitutionnel. Plusieurs centaines d'interdictions administratives du territoire ont ainsi été prononcées depuis 1993.

L'interdiction du territoire n'est pas prononcée automatiquement. Elle doit être motivée par la gravité du comportement en tenant compte de la situation personnelle de l'intéressé. Celui-ci doit être mis à même de présenter ses observations.

Votre commission vous propose d'adopter conforme l'article 7 bis.

ARTICLE 8
(ARTICLE 35 BIS DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
MODIFICATION DU DÉROULEMENT DE LA RÉTENTION ADMINISTRATIVE

Cet article conforte l'efficacité de la rétention administrative, en maintenant sa durée globale et ses modalités principales, pour tenir compte des difficultés de mise en oeuvre constatées depuis l'adoption des lois n°s 93-1027 et 93-1417 des 24 août et 30 décembre 1993 précitées.

Esquissé dans la loi n° 80-9 du 10 janvier 1980 relative à la prévention de l'immigration clandestine et portant modification de l'ordonnance de 1945 qui créait un article 5-2 dans ladite ordonnance, le statut législatif de la rétention administrative se structure avec la loi n° 81-973 du 29 octobre 1981 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France qui le transfère dans l'actuel article 35 bis de l'ordonnance modifié à cinq reprises.

Dans sa rédaction actuelle, l'article 35 bis permet, par une décision écrite motivée du représentant de l'Etat dans le département, le maintien dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, s'il y a nécessité, d'un étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire dans le cadre d'une procédure de réadmission (article 33 de l'ordonnance), d'une expulsion (articles 23 et 26 de l'ordonnance) ou d'une reconduite à la frontière (article 22 de l'ordonnance). Le Procureur de la République en est immédiatement averti et peut se transporter sur les lieux à tout moment. L'étranger est informé de ses droits, le cas échéant par l'intermédiaire d'un interprète. Il peut demander l'assistance d'un médecin, d'un conseil et communiquer avec son consulat et une personne de son choix.

A l'issue d'un délai de vingt-quatre heures, le président du tribunal de grande instance ou son délégué statue par ordonnance après audition du représentant de l'administration et de l'intéressé sur :

- la prolongation de la rétention pour six jours ;

- ou à titre exceptionnel l'assignation à résidence, après remise du passeport ou d'un document justificatif d'identité contre récépissé.

A l'issue de ces sept jours (1 jour + 6 jours), le magistrat peut proroger, par une nouvelle ordonnance, pour 72 heures, une dernière fois la rétention, en cas d'urgence absolue et de menace d'une particulière gravité pour l'ordre public ou, en cas d'expulsion et de reconduite à la frontière, lorsque ce délai permettrait l'obtention d'un document de voyage nécessaire pour procéder à l'éloignement. L'intéressé, le ministère public et le représentant de l'Etat dans le département peuvent faire appel des deux ordonnances devant le Premier Président de la Cour d'appel ou son délégué qui doit statuer dans les quarante-huit heures à compter de sa saisine.

Ce recours n'est pas suspensif : l'appel n'interrompt pas la rétention si elle a été prolongée par le juge ; à l'inverse, il ne permet pas le maintien en rétention si le juge a refusé la prolongation.

Parallèlement, l'intéressé peut mettre en cause la décision d'expulsion, de réadmission ou de reconduite.

Les arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière fondent l'essentiel des rétentions. En application de l'article 22 bis de l'ordonnance de 1945, les recours en annulation à leur encontre, doivent être formés dans les vingt-quatre heures suivant la notification auprès du président du tribunal administratif. Celui-ci ou son délégué statue dans les quarante huit heures de sa saisine.

L'arrêté de reconduite à la frontière ne peut être exécuté avant l'expiration du délai de recours de vingt-quatre heures ou si le tribunal administratif est saisi, avant qu'il n'ait statué.

Une décision du tribunal des conflits a en outre attribué compétence au juge administratif en l'absence de voie de fait, pour les litiges relatifs aux conditions matérielles de rétention (Dulangi, 25 avril 1994).

La Cour de cassation, par plusieurs arrêts du 28 juin 1995 marquant un revirement de jurisprudence, a affirmé la compétence du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle aux termes de l'article 66 de la Constitution, pour contrôler la régularité de l'interpellation, du contrôle d'identité et de la garde à vue ayant précédé immédiatement la rétention (Arrêts Bechta et Mesu, 2e chambre civile, 28 juin 1995).

Les difficultés matérielles de mise en oeuvre de l'éloignement, compte tenu de la multiplication des procédures devant deux ordres de juridiction, enfermées dans des délais très brefs en raison de la limitation à dix jours de la durée totale de la rétention, ne sont plus à démontrer : identification des étrangers, le plus souvent délibérément dépourvus de pièces d'identité ; démarches auprès des consulats ; conduite parallèle des procédures contentieuses et de l'éloignement ; modalités pratiques d'acheminement.

L'article 8, converge avec les dispositions des articles 3 (retenue des passeports, empreintes digitales) et 9 (extension de la rétention judiciaire) en renforçant le dispositif de la rétention administrative, à défaut d'en étendre le champ ou la durée, compte tenu du cadre fixé jusqu'à présent par le Conseil constitutionnel (cf. exposé général).

Le paragraphe 1 de l'article 8 prévoit qu'un étranger ayant fait l'objet d'un maintien en rétention sur la base de l'article 35 bis et n'ayant déféré à la mesure d'éloignement ni pendant cette rétention, ni dans un délai de sept jours suivant son terme puisse être à nouveau placé en rétention à l'issue de ce délai sur la base de la même décision d'éloignement.

Dans ce délai, les décisions du juge judiciaire, en première instance et en appel, et celle du juge administratif, en première instance, sont intervenues. Elles ont validées, par hypothèse, la procédure puisque la rétention a été prolongée et la décision d'éloignement n'a pas été annulée.

Or, la Cour de cassation, par une stricte interprétation de l'article 35 bis a contesté la possibilité de placer à nouveau en rétention l'étranger libéré à l'issue d'une période de rétention n'ayant pas permis l'éloignement, étranger toujours passible de la reconduite, de l'expulsion ou de la remise à laquelle il se serait soustrait et dont la présence irrégulière serait constatée encore une fois (2e chambre civile, RASMI, 28 février 1996).

Cette décision est comprise comme impliquant que l'administration reprenne l'ensemble de la procédure (nouvel arrêté, contestable devant le juge administratif...) à l'égard d'un individu dont la situation n'a pas changé.

La modification proposée par le présent paragraphe résout cette question tout en conservant l'ensemble des garanties de l'article 35 bis : premier délai de 24 heures ; prolongation éventuelle décidée par le juge...

L'Assemblée nationale l'a adopté sans modification.

Votre commission vous proposera un amendement rédactionnel tendant à rectifier une erreur de décompte des alinéas.

Le paragraphe 2 de l'article 8 porte de vingt-quatre heures à quarante-huit heures la durée de rétention administrative au-delà de laquelle l'intervention du juge judiciaire est nécessaire pour la prolonger et réduit en conséquence de six à cinq jours la durée maximale de cette prolongation éventuelle.

Le délai maximal reste donc de sept jours (2 + 5 au lieu de 1+6). La possibilité de prolongation supplémentaire pour 72 heures, dans les strictes conditions posées par l'article 35 bis, reste inchangée, soit une durée totale plafonnée à 10 jours sous réserve de deux prolongations ordonnées par le juge.

Cet aménagement doit améliorer le déroulement de cette procédure :

- en permettant aux parties (l'intéressé et l'administration) de présenter au juge des dossiers plus complets et mieux argumentés qui lui permettent de prendre sa décision en meilleure connaissance de cause ;

- en cas de recours de l'intéressé contre l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) dans le délai de vingt-quatre heures qui reste inchangé, en donnant la possibilité au juge administratif de se prononcer sur la validité de la mesure avant que le juge judiciaire n'ait à trancher sur la prolongation de la rétention (le président du tribunal administratif doit en effet statuer dans les 48 heures de sa saisine) ; pourraient ainsi être évitées certaines incohérences : annulation de l'APRF par le juge administratif alors que le juge civil a prolongé la rétention ; refus de prolonger la rétention du juge judiciaire alors que le juge administratif rejette le recours contre l'APRF ;

- en facilitant l'exécution de la mesure d'éloignement à laquelle, en l'absence de recours contre l'APRF, il pourrait être procédé dans ce délai de 24 heures supplémentaires sans demander une prolongation de la rétention de six jours.

Le délai de quarante-huit heures, avant l'intervention du juge n'a pas été déclaré non constitutionnel par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980 sur la loi n° 80-9 du 10 janvier 1980 précitée, qui instaurait pour la première fois la rétention administrative, en la forme d'un article 5-2 de l'ordonnance de 1945 relatif au refus de l'autorisation d'entrée sur le territoire, et ne prévoyait pas de durée maximale à la prolongation prononcée par le juge :

Considérant, toutefois, que la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans les plus courts délais possibles ; que, s'il en est ainsi dans le cas prévu à l'article 3 de la loi qui subordonne à la décision du juge le maintien au-delà de quarante-huit heures, de l'intéressé dans les locaux où il est retenu, il n'en va pas de même dans le cas prévu à l'article 6 de la loi dès lors que, dans cette dernière éventualité, l'intervention du juge n'est déclarée nécessaire que pour prolonger, au-delà de sept jours, le régime de détention auquel l'étranger est soumis... "

Pour mémoire, dans les zones d'attente des aéroports, les délais de rétention sont portés à 20 jours.

Le maintien du délai de recours contre l'APRF à 24 heures implique que les garanties et formalités prévues par l'article 35 bis (accès d'un conseil et d'un interprète, information sur les voies de recours) continuent d'être appliquées avec vigilance.

L'Assemblée nationale n'a pas modifié ce paragraphe.

Votre commission vous proposera un amendement de rectification d'une erreur de décompte des alinéas.

La proposition de loi de M. Serge Mathieu tendant à porter la durée totale de la rétention à 45 jours (15 jours + 15 jours + 15 jours) n'a pas paru pouvoir être intégrée dans le cadre législatif et constitutionnel actuel.

Le paragraphe 3 de l'article 8 permet de préciser qu'entre la saisine du juge à l'issue du délai de vingt quatre heures et le moment où il se prononce sur la prolongation éventuelle de la rétention, l'intéressé est maintenu à la disposition de la justice. Un délai de quelques heures peut en effet être nécessaire pour organiser l'audience.

L'Assemblée nationale n'a pas modifié ce paragraphe.

Votre commission vous proposera un amendement de rectification d'une erreur de décompte des alinéas.

Le paragraphe 4 de l'article 8 permet au Premier président de la Cour d'appel, ou à son délégué, de donner un effet suspensif à l'appel interjeté par le procureur de la République sur l'ordonnance du président du tribunal de grande instance, ou de son délégué, statuant sur la demande de prolongation de la rétention administrative.

Cet appel, comme celui des parties (l'intéressé ou le représentant de l'Etat dans le département), n'est pas aujourd'hui suspensif. En conséquence, lorsque le président du tribunal de grande instance refuse la prolongation de la rétention, même en cas d'appel, et quelle que soit la décision du juge administratif sur le bien-fondé éventuel de la mesure d'éloignement, l'intéressé est remis en liberté sans attendre que le Premier président de la Cour d'appel se prononce. A l'inverse, l'intéressé est maintenu en rétention dans l'attente de la décision, s'il fait appel de l'ordonnance de prolongation prononcée en première instance

Le dispositif proposé par le projet de loi initial prévoyait qu'en cas d'appel formé par le ministère public, le dossier soit immédiatement transmis au Premier président de la Cour d'appel lequel déciderait sans délai et sur pièces s'il y a lieu de donner à cet appel en effet suspensif.

L'intéressé serait maintenu à la disposition de la justice dans l'attente de cette décision et, si celle-ci donnait un caractère suspensif à l'appel, dans l'attente de la décision sur le fond qui devrait intervenir dans le délai de 48 heures déjà prévu par le texte actuel.

Ce maintien à la disposition de la justice s'imputerait sur le délai total de rétention et éviterait que la mesure d'éloignement puisse être mise en oeuvre en attendant que le juge se prononce.

L'Assemblée nationale a adopté sur ce paragraphe un amendement de sa commission des Lois, sous-amendé par le Gouvernement, tendant à confier au procureur l'initiative de demander l'effet suspensif, à enfermer dans ce cas dans un délai de quatre heures la formulation de cette demande et de l'appel, à préciser que l'ordonnance statuant sur l'effet suspensif n'aura pas à être motivée et ne sera pas susceptible d'appel.

Ce paragraphe, ainsi modifié appelle plusieurs observations :

- il lui a été reproché d'instaurer une inégalité dans la situation des parties à l'égard des effets de l'appel ; tel n'est pas exactement le cas car seul le procureur peut exercer cette faculté ; les véritables parties que sont le préfet et l'intéressé demeurent donc dans une situation identique ;

- confier l'initiative au procureur, comme l'a prévu l'Assemblée nationale, est préférable car il n'est pas nécessaire que son appel entraîne systématiquement demande d'effet suspensif ; toutefois le caractère exceptionnel de cette démarche, voire les motifs qui pourraient la justifier méritent d'être inscrits dans le texte ;

- en revanche la fixation d'un délai de quatre heures est-elle souhaitable ? Son objet est d'éviter que cette situation ne se prolonge, tout en permettant au Parquet de préparer le dossier sachant qu'il n'est pas toujours présent à l'audience. Le texte initial du projet de loi, sur ce point, apparaît préférable, qui prévoit la transmission immédiate du dossier.

- Le Premier président statue sur l'effet suspensif sans délai, par une décision non motivée et non susceptible d'appel, de recours serait plus juste; il aurait été bon néanmoins qu'il entende l'intéressé par ailleurs maintenu à la disposition de la justice. Mais cette exigence se heurte, en province, à l'écueil géographique des distances. Le transfert de l'intéressé du tribunal de grande instance à la cour d'appel retarderait d'autant la décision et prolongerait le maintien à la disposition de la justice, ce qui n'est pas souhaitable.

Votre commission vous proposera un amendement tendant à marquer le caractère exceptionnel de cette procédure, à exiger qu'elle soit motivée par l'absence de garanties de représentation effectives de l'intéressé et à revenir à la rédaction du projet de loi pour prévoir la transmission immédiate du dossier.

Enfin, l'Assemblée nationale a ajouté, in fine de l'article 8, un paragraphe 5 destiné à rappeler l'articulation possible entre la rétention administrative (article 35 bis de l'ordonnance et 8 du projet de loi) et la rétention judiciaire (article 132-70-1 du code pénal et article 9 du projet de loi).

Cette disposition complète l'article 35 bis en prévoyant que le préfet informe sans délai le procureur de la République et lui transmet les éléments du dossier, lorsque la mesure d'éloignement ne peut pas être exécutée en raison d'infractions relevant des premier et deuxième alinéas de l'article 27 de l'ordonnance (refus de l'intéressé de se soumettre ou de communiquer les documents nécessaires).

Il appartient alors au procureur de la République de juger de l'opportunité de poursuivre ces infractions, lesquelles si elles conduisent à une condamnation permettent la mise en jeu de la rétention judiciaire (cf. article 9 du projet de loi) d'une durée maximale de trois mois.

Cette disposition, outre qu'elle aurait pu être complétée pour faire référence au nouveau champ de la rétention judiciaire prévu par l'article 9, rappelle ce qui est d'ores et déjà une obligation du préfet en application de l'article 40 du code de procédure pénale. Celui-ci fait en effet obligation à tout fonctionnaire qui dans l'exercice de ses fonctions a connaissance d'un délit d'en donner avis sans délai au procureur de la République.

Votre commission vous proposera en conséquence un amendement de suppression de ce paragraphe tout en partageant le souci de ses auteurs de voir mieux enchaînées rétention administrative et rétention judiciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié.

ARTICLE 8 BIS
(ART. 38 DE L'ORDONNANCE DU 2 NOVEMBRE 1945)
SUPPRESSION D'UNE DISPOSITION TRANSITOIRE RELATIVE À LA CARTE DE RÉSIDENT

Cet article -ajouté par l'Assemblée nationale, avec l'accord du Gouvernement- tend à supprimer l'article 38 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui permet, sous certaines conditions, la délivrance de la carte de résident de plein droit à des étrangers entrés en France avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 24 août 1993.

Issu de cette même loi, l'article 38 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 prévoit que n'est pas opposable la double condition de séjour et d'entrée réguliers en France -désormais exigée pour la délivrance de la carte de résident de plein droit- aux étrangers qui n'ont pas été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial, d'une part, s'ils justifient avoir leur résidence habituelle en France depuis qu'ils ont atteint au plus l'âge de dix ans et, d'autre part, s'ils sont entrés en France avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 24 août 1993.

En revanche, la condition relative à l'absence de menace pour l'ordre public reste opposable à ces étrangers.

Le présent article tend à tirer les conséquences de l'article 4 du projet de loi qui permettrait aux étrangers concernés de bénéficier de plein droit de la carte de séjour temporaire d'un an.

En effet, pourront désormais bénéficier de plein droit de ce titre de séjour les étrangers ayant moins de dix-neuf ans et justifiant d'une résidence habituelle en France depuis qu'ils ont atteint au plus l'âge de dix ans et ne pouvant mener une vie familiale effective dans leur pays d'origine.

Les critères retenus par les deux dispositifs ne sont cependant pas tout à fait identiques. Le dispositif de l'article 4 du projet de loi ne vise en effet que les étrangers de moins de dix-neuf ans et prévoit -pour ceux qui ont une résidence habituelle en France depuis qu'ils ont atteint au plus l'âge de dix ans- une condition supplémentaire tenant à l'impossibilité de mener une vie familiale effective dans le pays d'origine. Il est vrai que, dès lors que cette dernière condition ne serait pas remplie, la délivrance du titre de séjour serait moins justifiée.

On notera cependant que l'Assemblée nationale a supprimé, à cet article 4, la catégorie des étrangers ayant leur résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans de la liste des bénéficiaires de plein droit de la carte de séjour temporaire, à laquelle pourraient correspondre certains étrangers ne pouvant plus bénéficier de l'article 38 de l'ordonnance.

Mais votre commission rappelle qu'elle vous a proposé de rétablir la catégorie des étrangers ayant quinze ans de résidence habituelle en France à l'article 4 relatif à la carte de séjour temporaire.

Dans ces conditions, elle vous propose d'adopter conforme le présent article.

ARTICLE 8 TER (NOUVEAU)
COORDINATION

Cet article additionnel, adopté par l'Assemblée nationale sur la proposition de son rapporteur, M. Pierre Mazeaud, de Mme Suzanne Sauvaigo et M. Jean-Pierre Philibert, supprime le III de l'article 40 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 par coordination avec l'article 5 du projet de loi qui abroge les dispositions relatives à la commission du séjour.

Le III de l'article 40 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précise que les dispositions relatives à la commission de séjour ne sont pas applicables dans les départements d'outre-mer et dans la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon pendant cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 24 août 1993.

Ce dispositif transitoire -justifié pour des raisons pratiques- n'a plus lieu d'être dès lors que la commission du séjour est supprimée par le projet de loi.

Votre commission vous demande de l'adopter conforme.


TITRE II
DISPOSITIONS DIVERSES

ARTICLE 9 A (NOUVEAU)
(ARTICLE 131-30 DU CODE PÉNAL)
DÉPART DE L'INTERDICTION JUDICIAIRE DU TERRITOIRE

Cet article additionnel résulte de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement de MM. Léonard et Philibert, préféré par le Gouvernement à celui de la commission des lois, laquelle s'en était remise à la sagesse de l'Assemblée.

L'objectif de l'alinéa qu'il insère dans l'article 131-30 du code pénal, relatif à l'interdiction judiciaire du territoire, est d'éviter que la durée de cette peine ne soit amputée de celle d'une peine privative de liberté sans sursis exécutée préalablement.

La lecture des débats auxquels a donné lieu son adoption [7] permet de comprendre que si ce but est simple à énoncer, il semble difficile à réaliser -voire impossible à inscrire dans la loi.

On rappellera que l'interdiction du territoire peut être prononcée par le juge pénal, à titre de peine complémentaire, lorsqu'elle figure au nombre des sanctions prévues pour l'infraction dont le prévenu est déclaré coupable.

Son régime général est fixé par l'article 131-30 du code pénal. Toujours prononcée facultativement, sa durée est plafonnée pour chaque infraction. Elle peut être prononcée à titre définitif ou pour une durée maximale de dix ans.

Elle ne peut pas être appliquée aux mineurs (article 20-4 de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante).

Sauf pour les infractions les plus graves pour lesquelles le législateur a levé toute protection, quatre catégories d'étrangers ne peuvent être interdits du territoire que par une ordonnance spécialement motivée au regard de la gravité de l'infraction :

- les parents d'un enfant français résidant en France exerçant même partiellement, l'autorité parentale à son égard ou subvenant effectivement à ses besoins ;

- les conjoints de français, sous réserve que le mariage soit antérieur aux faits, dure depuis un an au moins et, que la communauté de vie n'ait pas cessé ;

- les étrangers résidant habituellement en France depuis l'âge de dix ans ;

- les étrangers résidant régulièrement en France depuis plus de quinze ans.

Le deuxième alinéa de l'article 131-30 précise que l'interdiction du territoire entraîne de plein droit la reconduite à la frontière, le cas échéant à l'expiration de la peine privative de liberté.

Or, les auteurs de l'amendement auraient constaté qu'à l'heure actuelle, dans le cas d'une condamnation à six mois d'emprisonnement et un an d'interdiction du territoire, à la sortie de prison, il ne resterait à exécuter que six mois d'interdiction du territoire.

Pourtant le texte applicable fixe l'ordre d'exécution des peines mais ne prévoit aucunement que la première durée s'impute sur celle de la seconde. S'il fallait le lire ainsi, il ne serait jamais possible de faire exécuter une peine privative de liberté et une interdiction du territoire de la durée maximale prévue par la loi.

L'analogie avec la jurisprudence en matière d'interdiction de séjour ne joue semble-t-il pas (art. 131-32 du code pénal. et Ch. Crim. 29 mars 1995). Lorsque l'interdiction de séjour est prononcée en même temps que la peine privative de liberté, la durée de cette dernière ne s'impute pas sur celle de l'interdiction de séjour mais les rédactions des deux articles ne sont pas identiques.

Il parait donc préférable de lever toute ambiguité en inscrivant dans la loi le principe de la mise en oeuvre successive des deux peines.

Votre commission vous propose d'adopter conforme l'article 9A.

ARTICLE 9
(ART. 132-70-1 DU CODE PÉNAL)
EXTENSION DU CHAMP D'APPLICATION
DE LA RÉTENTION JUDICIAIRE

Cet article complète l'article 132-70-1 inséré dans le code pénal par la loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993.

L'article 132-70-1 créait le régime de la rétention judiciaire avec des garanties non " moindres que celles assurées aux personnes placées en détention provisoire " pour répondre aux termes de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993 qui avait écarté une première rédaction.

Cet article permet actuellement au juge pénal, en première instance ou en appel, qui a déclaré un étranger coupable de l'infraction prévue au deuxième alinéa de l'article 27 de l'ordonnance de 1945 (refus de présenter les documents de voyage ou de communiquer les renseignements permettant l'éloignement) d'ajourner le prononcé de la peine (3 ans d'emprisonnement maximum) et de placer le prévenu en rétention pour une durée maximale de trois mois dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire. Simultanément, le juge lui enjoint de communiquer à l'autorité administrative les documents de voyage ou les renseignements permettant l'exécution de la mesure d'éloignement.

Durant cette période, que l'intéressé peut abréger à tout moment en communiquant lesdits documents ou renseignements, il bénéficie de l'assistance d'un interprète, d'un médecin ou d'un conseil, de possibilités de communication et de visites, voire à titre exceptionnel d'une autorisation de sortie sous escorte. Ses démarches auprès du consulat sont facilitées.

Ce dispositif nouveau, qui peut suivre ou précéder la rétention administrative, est placé sous le contrôle de la juridiction.

Trois centres ont été mis en place dès 1994, d'une capacité totale de 45 places et une circulaire de la Chancellerie du 11 juillet 1994 a fait connaître cette disposition tout en précisant qu'elle ne pourrait s'appliquer que si " un élément intentionnel caractérisant la mauvaise foi de l'intéressé et sa volonté de faire obstacle à l'exécution de la mesure d'éloignement " pouvait être établi. L'absence de papiers n'est pas en elle-même suffisante ; en revanche, le refus de communiquer son identité véritable " manifeste bien, par ce seul fait, (la) volonté de se soustraire à la mesure ".

Le développement de la rétention judiciaire a été si faible (une dizaine de cas) qu'une deuxième circulaire de la Chancellerie du 26 septembre 1995 a été prise dans le cadre du plan présenté par le ministre de l'intérieur au Conseil des ministres le 23 août 1995. Celle-ci précise que la nécessité de l'élément intentionnel n'implique pas " l'exigence d'un dol spécial " et engage les juridictions à appliquer cette " mesure à la fois efficace et respectueuse des droits de la personne humaine ". A la fin de 1995, une centaine de personnes avaient été soumises à cette procédure pour une durée moyenne de 50 jours. Dans 40 % des cas, il a pu être procédé à l'éloignement.

L'article 9 du projet de loi propose de faciliter le développement de la rétention en la rendant applicable à l'étranger, dépourvu (volontairement ou non) de documents permettant l'éloignement, passible des infractions prévues aux articles 19, 27 (premier alinéa) et, précision ajoutée par l'Assemblée nationale, 33 de l'ordonnance de 1945. Cette extension couvre :

- l'étranger en infraction avec les règles d'entrée et de séjour (article 19) ;

- celui qui s'est soustrait, ou a tenté de se soustraire, à l'exécution d'une mesure de refus d'entrée en France, d'une expulsion, d'une reconduite (article 27, premier alinéa) ou d'une réadmission (article 33) ou qui, s'y étant soumis, a pénétré à nouveau sur le territoire sans autorisation.

Le principe demeure d'un mécanisme destiné à inciter l'intéressé à collaborer de bonne foi à l'éloignement avant qu'une peine de prison ferme ne soit prononcée à son encontre. Cet aménagement devrait permettre un essor de cette procédure dont le caractère complémentaire de la rétention administrative (délais plus longs, garanties accrues, contrôle du juge pénal) n'a pas suffisamment été mis en lumière.

Ce développement repose en grande partie sur la bonne coordination des services des préfectures et des parquets. Ces derniers restent, en effet, maîtres de l'opportunité des poursuites dans le cadre des directives de politique pénale explicites de la circulaire de 1995 dont il est souhaitable qu'elle produise tous ses effets.

Votre commission vous propose d'adopter conforme cet article.

ARTICLE 9 BIS
(ART. 78-2 DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALE)
CONTRÔLES D'IDENTITÉ EN GUYANE

Cet article additionnel, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de MM. Philibert et Bertrand, approuvée par la commission et le Gouvernement, a pour objet d'autoriser en Guyane, dans les vingt kilomètres à l'intérieur des frontières terrestres et du littoral, le contrôle de l'identité de toute personne, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi.

Cette disposition est insérée à l'article 78-2 du code de procédure pénale après l'alinéa consacré aux contrôles d'identité dans la " bande Schengen " sur la rédaction duquel elle est calquée. Combinée avec le troisième alinéa de l'article 8 de l'ordonnance de 1945, elle permettra en outre, à l'occasion de ce contrôle, de demander au ressortissant étranger de présenter ses titres de circulation ou de séjour.

La commission des Lois, pour les raisons exposées longuement à l'article 3 pour l'extension à la Guyane des visites de véhicules (cf. commentaire de cet article), a estimé justifié par les risques particuliers d'infractions et d'atteintes à l'ordre public cette possibilité nouvelle de contrôle d'identité dans une bande délimitée dont la situation géographique, économique et démographique est singulière.

Votre commission vous proposera, outre un amendement rédactionnel, de supprimer la dernière phrase de cet article comme cela a été fait par l'Assemblée nationale pour la même disposition à l'article 3 (article 8-2 de l'ordonnance de 1945).

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 10
(ART. 78-2-1 NOUVEAU DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALE)
VISITES ET CONTRÔLES D'IDENTITÉ DANS LES LIEUX PROFESSIONNELS
DANS LE CADRE DE LA LUTTE CONTRE LE TRAVAIL ILLÉGAL

Cet article figurait à l'origine dans le projet de loi relatif au renforcement de la lutte contre le travail illégal dont il a été disjoint.

L'article 10 crée dans le code de procédure pénale un article 78-2-1 pour faciliter l'accès dans les lieux professionnels des officiers de police judiciaire et agents de police judiciaire chargés de lutter contre le travail illégal aux fins d'y contrôler, au travers des registres et des vérifications d'identité, la régularité des emplois. Son insertion dans le présent texte permet sa coordination avec l'article 2 auquel il sert de fondement.

En effet, l'article 2 prévoit qu'à l'occasion de ces contrôles, comme pour ceux prévus aux articles 78-1 et 78-2 du code de procédure pénale, les ressortissants étrangers pourront être tenus de présenter leurs titres de séjour, ce qui permettra de vérifier la régularité de leur présence sur le territoire et leur autorisation de travail.

A l'heure actuelle, le code du travail en ses articles L. 611-8 et L. 611-13 prévoit :

- d'une part, l'accès sans restriction des inspecteurs du travail dans les établissements et la possibilité pour eux de se faire présenter l'ensemble des registres et documents obligatoires pour contrôler le travail illégal sans qu'ils puissent procéder à des contrôles d'identité ;

- et d'autre part, dans le cadre des enquêtes préliminaires sur le travail illégal et l'emploi d'étrangers sans titres, sur ordonnance du président du tribunal de grande instance rendue sur réquisitions du procureur, la visite par les officiers de police judiciaire des lieux de travail, pour perquisitionner et procéder à des saisies même lorsqu'il s'agit de locaux habités (loi n° 90-9 du 2 janvier 1990 non soumise au Conseil constitutionnel).

Le présent article met à leur disposition une procédure plus simple, donc plus rapide et plus efficace tout en intégrant des garanties sine qua non.

Les officiers de police judiciaire assistés des assistants de police judiciaire pourront, sur réquisitions écrites du procureur de la République, procéder sur les lieux de travail, sauf s'ils constituent un domicile, à des contrôles d'identité des employés afin de vérifier qu'ils figurent sur le registre du personnel et que les déclarations préalables à l'embauche ont été effectuées. Ils pourront à cet effet se faire présenter ces documents.

Les réquisitions du procureur visent des infractions prévues aux articles L. 324-9 (travail illégal) et L. 341-6 (emploi d'un étranger sans autorisation de travail) du code du travail. Elles sont limitées dans la durée (un mois) et dans l'espace (désignation des lieux).

Ces réquisitions sont présentées à la personne disposant des lieux.

Tel était le dispositif initial du projet de loi.

Outre une nouvelle rédaction, adoptée à l'initiative de la commission des Lois approuvée par le Gouvernement, qui inverse l'ordre des opérations (vérification des registres puis contrôle d'identité) et étend ce contrôle à la dissimulation des activités, l'Assemblée nationale a prévu que ces visites puissent également être effectuées, sur réquisitions du procureur de la République spécialement motivées, dans " les locaux principalement à usage professionnel " (amendements de MM. Léonard et Philibert approuvés par la commission des Lois et le Gouvernement).

Cette extension, quelque peu contradictoire en apparence avec l'exclusion des domiciles, répond au souci d'éviter que l'immunité du domicile ne soit conférée à un local professionnel muni de quelques commodités domestiques.

Ce souci qui répond à des considérations pratiques très compréhensibles compte tenu de la nature des infractions poursuivies ne justifie pourtant pas que les règles habituelles de protection du domicile, voire des locaux mixtes (qui sont donc, ainsi, en partie des domiciles) soient écartées au bénéfice d'une procédure qu'il paraît préférable de réserver à un lieu strictement professionnel.

Le procureur est sans aucun doute un magistrat garant du respect de la liberté individuelle au titre de l'article 66 de la Constitution ainsi qu'a pu le rappeler le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 93-326 DC du 11 août 1993, mais il a également indiqué dans une autre décision que doit être " prise en considération l'hypothèse dans laquelle des locaux susceptibles d'être visités serviraient, pour partie, de domicile " (décision 90-281 DC du 27 décembre 1990).

Compte tenu de l'existence d'autres procédures d'accès aux locaux susceptibles d'être qualifiés de domicile, toutes commandées par un magistrat du siège, il est apparu préférable à la commission des Lois d'écarter l'extension aux locaux mixtes (article 611-13 du code du travail précité, et plus généralement, dans le cadre des procédures judiciaires.).

La commission des Lois vous proposera en conséquence un amendement de suppression du dernier alinéa.

Elle a, pour le surplus, approuvé la rédaction de l'Assemblée nationale.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 11 (NOUVEAU)
(ART. L 512-2 DU CODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE)
BÉNÉFICE DES PRESTATIONS FAMILIALES

Cet article additionnel -adopté par l'Assemblée nationale sur la proposition de Mme Suzanne Sauvaigo et de M. Jean-Pierre Philibert- tend à compléter l'article L 512-2 du code de la sécurité sociale afin de prévoir une condition supplémentaire pour l'octroi des prestations familiales au titre des enfants d'un conjoint ou d'un concubin étranger, nés d'un premier mariage.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L 512-2 du code de la sécurité sociale subordonne le bénéfice de plein droit des prestations familiales par les étrangers à la condition de possession par ceux-ci d'un titre régulier de séjour.

En application des dispositions du code de la sécurité sociale (articles L 115-6, L 115-7, L 161-25-1 et L 161-25-2) -dont la rédaction est issue de la loi du 24 août 1993- ces mêmes conditions de régularité sont appliquées pour l'affiliation à un régime obligatoire de sécurité sociale et pour le bénéfice des prestations maladie, maternité et décès.

De même, pour l'attribution d'un avantage d'invalidité ou de vieillesse, la personne de nationalité étrangère résidant en France doit justifier de la régularité de son séjour en France (articles L 161-16-1 et L 161-18-1 du code de la sécurité sociale).

Le présent article introduit une condition supplémentaire pour le bénéfice des prestations familiales, lorsque l'allocataire est le conjoint ou concubin du parent des enfants concernés.

Dans ce cas, le versement des prestations familiales serait subordonné à la preuve de la régularité du séjour du parent des enfants concernés.

Il s'agit par cette disposition d'éviter qu'un parent étranger en situation irrégulière ne puisse profiter indirectement d'une prestation familiale.

On notera que la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale peut créer une confusion sur la nouvelle condition ainsi posée.

Elle vise en effet " l'allocataire conjoint ou concubin du père ou de la mère des enfants... " et subordonne le bénéfice des prestations à la preuve de la régularité du séjour " du conjoint ou concubin du parent des enfants concernés ".

Or, ainsi formulée, cette condition de régularité -dès lors qu'elle viserait allocataire lui-même- est d'ores et déjà prévue par le premier alinéa de l'article L 512-2 du code de la sécurité sociale qui réserve le bénéfice de plein droit des prestations familiales aux étrangers titulaires d'un titre pour résider régulièrement en France.

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale ne rend donc pas compte de l'intention des auteurs de l'amendement qui était bien de viser non pas l'allocataire mais le père ou la mère des enfants au titre desquels les prestations familiales sont versées.

Sur le fond, cette disposition peut poser un problème de principe dès lors que les prestations familiales - comme le précise l'article L 513-1 du code de la sécurité sociale - sont dues à la personne physique qui assure la charge effective et permanente de l'enfant.

Dès lors, subordonner le bénéfice des prestations familiales à un allocataire -qui lui-même doit être en situation régulière et doit assumer effectivement la charge des enfants pour avoir droit à ces prestations- à la régularité du séjour du père ou de la mère des enfants concernés peut apparaître préjudiciable à l'intérêt des enfants au profit desquels lesdites prestations sont versées.

En outre, cette disposition pourrait être difficilement applicable au plan pratique dès lors que le contrôle ne porterait pas sur l'allocataire lui-même.

Pour ces raisons, votre commission vous soumet un amendement de suppression du présent article.

TABLEAU COMPARATIF

Code pénal

Art. 131-30 - Lorsqu'elle est prévue par la loi, la peine d'interdiction du territoire français peut être prononcée, à titre définitif ou pour une durée de dix ans au plus, à l'encontre de tout étranger coupable d'un crime ou d'un délit.

L'interdiction du territoire entraîne de plein droit la reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant, à l'expiration de sa peine d'emprisonnement ou de réclusion.

Le tribunal ne peut prononcer que par une décision spécialement motivée au regard de la gravité de l'infraction l'interdiction du territoire français à l'encontre :

1° D'un condamné étranger père ou mère d'un enfant français résidant en France, à condition qu'il exerce, même partiellement, l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins ;

2° D'un condamné étranger marié depuis au moins un an avec un conjoint de nationalité française, à condition que ce mariage soit antérieur aux faits ayant entraîné sa condamnation, que la communauté de vie n'ait pas cessé et que le conjoint ait conservé la nationalité française ;

3° D'un condamné étranger qui justifie qu'il réside habituellement en France depuis qu'il a atteint au plus l'âge de dix ans ;

4° D'un condamné étranger qui justifie qu'il réside régulièrement en France depuis plus de quinze ans.

Art. 132-70-1 -  I. La juridiction peut, après avoir déclaré le prévenu coupable de l'infraction prévue au deuxième alinéa de l'article 27 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, ajourner le prononcé de la peine en enjoignant au prévenu de présenter à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution de la mesure d'éloignement prononcée à son encontre ou de communiquer les renseignements permettant cette exécution.

Dans ce cas, la juridiction place le prévenu, par ordonnance, sous le régime de la rétention judiciaire, pour une durée de trois mois au plus.

La décision d'ajournement avec rétention est exécutoire par provision.

La juridiction fixe dans sa décision le jour où il sera statué sur la peine.

Lorsqu'elle ajourne le prononcé de la peine, la juridiction informe l'intéressé qu'il peut, pendant la période de rétention, demander l'assistance d'un interprète, d'un médecin ou d'un conseil et qu'il peut, s'il le désire, communiquer avec toute personne de son choix et recevoir les visites autorisées par le magistrat délégué par le président de la juridiction. Ce magistrat ne peut refuser de délivrer un permis de visite à un membre de la famille de la personne retenue que par une décision écrite et spécialement motivée au regard des nécessités de la rétention. Il peut, à titre exceptionnel, accorder une autorisation de sortie sous escorte. Toute démarche auprès de l'autorité consulaire est facilitée au prévenu.

II. Le prévenu est maintenu dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire.

L'état civil des personnes placées en rétention ainsi que les conditions de leur maintien sont mentionnés sur le registre prévu par l'article 35 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 précitée.

Pendant la durée du maintien en rétention, le ministère public ainsi que le président de la juridiction dans le ressort de laquelle s'exécute la rétention ou un magistrat délégué par lui peuvent se transporter sur les lieux, vérifier les conditions de la rétention et se faire communiquer le registre mentionné à l'alinéa précédent.

III. Si le prévenu se soumet à l'injonction prévue au premier alinéa du I, le ministère public saisit, avant expiration du délai d'ajournement, la juridiction, soit d'office, soit sur demande du prévenu ou de son avocat, afin qu'il soit statué sur la peine. Il peut aussi saisir la juridiction sur demande de l'autorité administrative.

Le prévenu peut également, au cours du délai d'ajournement, demander la levée de la mesure de rétention, par déclaration au greffe de la juridiction.

La demande est constatée et datée par le greffier qui la signe ; elle est également signée par le demandeur ou son avocat. Si le demandeur ne peut signer, il en est fait mention par le greffier.

La demande peut également être formulée par déclaration auprès du responsable des locaux dans lesquels s'effectue la mesure et selon les modalités prévues à l'alinéa précédent. Ce fonctionnaire l'adresse sans délai, en original ou en copie, au greffe de la juridiction précitée.

La juridiction qui a ordonné la rétention peut prononcer d'office sa levée. Dans tous les cas, elle se prononce après audition du ministère public, du prévenu ou de son avocat.

Selon qu'elle est du premier ou du second degré, la juridiction rend sa décision dans les dix jours ou dans les vingt jours de la réception de la demande ; toutefois, lorsqu'au jour de la réception de cette demande, il n'a pas encore été statué sur une précédente demande de levée de la mesure ou sur l'appel d'une précédente décision refusant cette levée, le délai de dix ou vingt jours ne commence à courir qu'à compter de la décision rendue par la juridiction compétente ; faute de décision à l'expiration de ce délai, il est mis fin à la rétention et le prévenu est mis d'office en liberté.

Lorsque la décision de rejet de la demande est prise par une juridiction du premier degré, l'appel est recevable dans les dix jours de la signification de la décision.

La décision de la juridiction est immédiatement exécutoire nonobstant appel ; lorsque le prévenu est maintenu en rétention, la cour se prononce dans les vingt jours de l'appel, faute de quoi le prévenu est mis d'office en liberté.

Dans le cas où la mesure de rétention est levée, le prévenu est tenu de répondre à toute convocation des autorités compétentes tendant à s'assurer de son identité ou de son maintien à la disposition de la justice, d'informer la juridiction de tous ses déplacements et changements d'adresse et de se présenter le jour prévu pour l'audience de renvoi. Lorsque l'intéressé se soustrait volontairement à ces obligations, le ministère public saisit la juridiction afin qu'il soit statué sur la peine.

Les décisions rendues en matière de rétention n'ont pas pour effet de modifier la date fixée par la juridiction en vertu du quatrième alinéa du I.

IV. A l'audience de renvoi, la juridiction peut soit dispenser le prévenu de peine, soit prononcer la sanction prévue par la loi, soit ajourner une nouvelle fois le prononcé de la peine dans les conditions prévues aux premier à quatrième alinéas du I.

La décision sur la peine intervient au plus tard trois mois après la première décision d'ajournement.

La durée de la rétention est imputée sur celle de la peine privative de liberté éventuellement prononcée.

Lorsque, à l'audience de renvoi, la juridiction ne prononce pas de peine privative de liberté et qu'il ne peut être procédé à l'éloignement immédiat de l'intéressé, celui-ci peut être maintenu dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, dans les conditions et selon les modalités prévues par l'article 35 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 précitée.

V. En cas de rétention suivie d'une relaxe en appel devenue définitive, une indemnité peut être accordée à l'intéressé pour le motif et selon les modalités prévues aux articles 149 à 150 du code de procédure pénale.

VI. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux mineurs de seize ans.

Code de procédure pénale

Art. 78-1. -  L'application des règles prévues par le présent chapitre est soumise au contrôle des autorités judiciaires mentionnées aux articles 12 et 13.

Toute personne se trouvant sur le territoire national doit accepter de se prêter à un contrôle d'identité effectué dans les conditions et par les autorités de police visées aux articles suivants.

Art. 78-2. -  Les officiers de police judiciaire et, sur l'ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints mentionnés aux articles 20 et 21-1° peuvent inviter à justifier, par tout moyen, de son identité toute personne à l'égard de laquelle existe un indice faisant présumer :

- qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction ;

- ou qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit ;

- ou qu'elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit ;

- ou qu'elle fait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire.

Sur réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d'infractions qu'il précise, l'identité de toute personne peut être également contrôlée, selon les mêmes modalités, dans les lieux et pour une période de temps déterminés par ce magistrat. Le fait que le contrôle d'identité révèle des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes.

L'identité de toute personne, quel que soit son comportement, peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, pour prévenir une atteinte à l'ordre public, notamment à la sécurité des personnes ou des biens.

Dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en-deçà, ainsi que dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international et désignés par arrêté l'identité de toute personne peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi. Le fait que le contrôle d'identité révèle une infraction autre que celle de non-respect des obligations susvisées ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes.

Art. 78-3 - Si l'intéressé refuse ou se trouve dans l'impossibilité de justifier de son identité, il peut, en cas de nécessité, être retenu sur place ou dans le local de police où il est conduit aux fins de vérification de son identité. Dans tous les cas, il est présenté immédiatement à un officier de police judiciaire qui le met en mesure de fournir par tout moyen les éléments permettant d'établir son identité et qui procède, s'il y a lieu, aux opérations de vérification nécessaires. Il est aussitôt informé par celui-ci de son droit de faire aviser le procureur de la République de la vérification dont il fait l'objet et de prévenir à tout moment sa famille ou toute personne de son choix. Si des circonstances particulières l'exigent, l'officier de police judiciaire prévient lui-même la famille ou la personne choisie.

Lorsqu'il s'agit d'un mineur de dix-huit ans, le procureur de la République doit être informé dès le début de la rétention. Sauf impossibilité, le mineur doit être assisté de son représentant légal.

La personne qui fait l'objet d'une vérification ne peut être retenue que pendant le temps strictement exigé par l'établissement de son identité. La rétention ne peut excéder quatre heures à compter du contrôle effectué en application de l'article 78-2 et le procureur de la République peut y mettre fin à tout moment.

Si la personne interpellée maintient son refus de justifier de son identité ou fournit des éléments d'identité manifestement inexacts, les opérations de vérification peuvent donner lieu, après autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction, à la prise d'empreintes digitales ou de photographies lorsque celle-ci constitue l'unique moyen d'établir l'identité de l'intéressé.

La prise d'empreintes ou de photographies doit être mentionnée et spécialement motivée dans le procès-verbal prévu ci-dessus.

Si elle n'est suivie à l'égard de la personne qui a été retenue d'aucune procédure d'enquête ou d'exécution adressée à l'autorité judiciaire, la vérification d'identité ne peut donner lieu à une mise en mémoire sur fichiers et le procès-verbal ainsi que toutes les pièces se rapportant à la vérification sont détruits dans un délai de six mois sous le contrôle du procureur de la République.

Dans le cas où il y a lieu à procédure d'enquête ou d'exécution adressée à l'autorité judiciaire et assortie du maintien en garde à vue, la personne retenue doit être aussitôt informée de son droit de faire aviser le procureur de la République de la mesure dont elle fait l'objet.

Les prescriptions énumérées au présent article sont imposées à peine de nullité.

Ordonnance 45-2658 1945-11-02.

Art. 16. -  La carte de résident est valable dix ans. Sous réserve des dispositions de l'article 15 bis et de l'article 18, elle est renouvelée de plein droit.

Dans un délai de trois ans à compter de sa première délivrance, la carte de résident peut être retirée à l'étranger mentionné au 10° de l'article 15, lorsque la qualité de réfugié lui a été retirée en application de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 précitée, parce qu'il s'est volontairement placé dans une des situations visées aux 1° à 4° de l'article 1er C de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés.

CODE DU TRAVAIL

Art. L. 611-8 - Les inspecteurs du travail et de la main-d' oeuvre ont entrée dans tous établissements où sont applicables les règles énoncées à la première phrase du premier alinéa de l'article L. 611-1 à l'effet d'y assurer la surveillance et les enquêtes dont ils sont chargés.

Ils ont également entrée dans les locaux où les travailleurs à domicile effectuent les travaux définis à l'article L. 721-22 .

Toutefois, lorsque les travaux sont exécutés dans des locaux habités, les inspecteurs ne peuvent y pénétrer qu'après avoir reçu l'autorisation des personnes qui les occupent.

Concurremment avec les officiers de police judiciaire et les inspecteurs et agents de la répression des fraudes, ils ont qualité pour procéder, aux fins d'analyse, à tous prélèvements portant sur les matières mises en oeuvre et les produits distribués ou utilisés. En vue de constater les infractions, ces prélèvements doivent être faits conformément à la procédure instituée par les décrets pris en application de la loi du 1er août 1905 sur la répression des fraudes.

Art. L. 611-13 - Les dispositions du présent chapitre ne dérogent pas aux règles de droit commun relatives à la constatation des infractions par les officiers et agents de police judiciaire.

Dans le cadre des enquêtes préliminaires diligentées pour la recherche et la constatation des infractions de travail clandestin et d'emploi d'étrangers sans titre prévues aux articles L. 324-9 et au premier alinéa de l'article L. 341-6 du code du travail, les officiers de police judiciaire assistés, le cas échéant, des agents de police judiciaire, peuvent, sur ordonnance du président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter ou d'un juge délégué par lui, rendue sur réquisitions du procureur de la République, procéder à des visites domiciliaires, perquisitions et saisies de pièces à conviction dans les lieux de travail mentionnés aux articles L. 231-1 du code du travail et 1144 du code rural, y compris dans ceux n'abritant pas de salariés, lorsqu'il s'agit de locaux habités.

Le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée sur des éléments de fait laissant présumer l'existence des infractions dont la preuve est recherchée.

LES PROPOSITIONS DE LOI
ANNEXES

Ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France
Décision du Conseil constitutionnel n° 93-325 DC du 13 août 1993 (loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France)
Etude d'impact




1 cf annexes du présent rapport.

2 cf annexes.

3 Commission d'enquête sur l'immigration clandestine et le séjour irrégulier d'étrangers en France. Rapport AN 10e lég. n° 2699. p. 173.

4 Rapport AN n° 2699 (10e légis.) p.307.

5 Délai computé d'heure à heure

6 Cf C.E. Assemblée. 29 juin 1990 - Arrêt ENGIN et Arrêt HABLANI (dans cette dernière espèce, le Conseil d'Etat statue trois mois après l'ordonnance et constate qu'il n'y a pas lieu à statuer sur la demande de sursis, l'arrêté de reconduite ayant été entièrement exécuté après l'ordonnance du président du tribunal administratif rejetant la demande d'annulation).

7 JO Débats AN - 2e séance du 19 décembre 1996, p. 8671



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