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Rapport n° 232


M. Louis SOUVET, Sénateur


Commission des Affaires sociales -Rapport 232 - 1996 / 1997

Table des matières


TRAVAUX DE LA COMMISSION
EXAMEN DES ARTICLES
Article premier A
(Art. L. 320 du code du travail)
Sanction du non-respect de l'obligation de déclaration préalable à l'embauche
Article premier BA
(Art. L. 120-3 du code du travail)
Paiement de cotisations de sécurité sociale en cas de requalification d'une relation de travail indépendante en contrat de travail
Article premier
(Art. L. 324-9 du code du travail)
Définition du délit de travail dissimulé
Article premier ter (nouveau)
(Intitulé de la section 3 du chapitre II du titre III du livre VIII du code du travail)
Coordination
Art. 2
(Art. L. 324-10 du code du travail)
Eléments constitutifs du délit de travail dissimulé
Art. 2 bis
(Art. L. 620-3 du code du travail)
Rappelé pour coordination en application de l'article 42 alinéa 11 bis du règlement
Art. 2 ter (nouveau)
(Art. L. 620-3 du code du travail)
Coordination
Art. 4
(Art. L.324-12 du code du travail)
Compétences des agents de contrôle et procédure de contrôle
Art. 6
(Art. L. 324-13 du code du travail)
Levée du secret professionnel
Art. 6 duodecies
(Art. L. 341-6-4 nouveau du code du travail)
Levée du secret professionnel pour l'application des dispositions spéciales à la main-d'oeuvre étrangère
Art. 6 terdecies
(Art. L. 516-2 du code du travail)
Levée du secret professionnel à l'égard des conseillers rapporteurs des conseils de prud'hommes
Art. 6 sedecies
(Art. L. 611-9 du code du travail)
Coordination
Art. 6 septemdecies
(Art. L. 611-13 du code du travail)
Coordination
Art. 7 bis
(Art. L. 125-3-2 nouveau du code du travail)
Information des agents habilités à contrôler le délit de marchandage
Art. 10
Obligation d'attester de la non-condamnation au titre du travail illégal pour les candidats à un marché public et les sous-traitants
Art. 10 bis
(Art. 39 de la loi n° 54-404 du 10 avril 1954)
Vérification de la situation fiscale et sociale des candidats à une délégation de service public
Art. 10 ter
(Art. L. 324-14-1 du code du travail)
Participation des collectivités publiques à la lutte contre le travail dissimulé





RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ AVEC MODIFICATIONS PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE, relatif au renforcement de la lutte contre le travail illégal,

Par M. Louis SOUVET,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Jean-Pierre Fourcade, président ; Jacques Bimbenet, Mmes Michelle Demessine, Marie-Madeleine Dieulangard, MM. Claude Huriet, Bernard Seillier, Louis Souvet, vice-présidents ; Jean Chérioux, Charles Descours, Roland Huguet, Jacques Machet, secrétaires ; François Autain, Henri Belcour, Jacques Bialski, Paul Blanc, Mme Annick Bocandé, MM. Louis Boyer, Jean-Pierre Cantegrit, Francis Cavalier-Benezet, Gilbert Chabroux, Philippe Darniche, Georges Dessaigne, Mme Joëlle Dusseau, MM. Guy Fischer, Alfred Foy, Serge Franchis, Mme Jacqueline Fraysse-Cazalis, MM. Alain Gournac, André Jourdain, Pierre Lagourgue, Dominique Larifla, Dominique Leclerc, Marcel Lesbros, Jean-Louis Lorrain, Simon Loueckhote, Jean Madelain, Michel Manet, René Marquès, Serge Mathieu, Georges Mazars, Georges Mouly, Lucien Neuwirth, Mme Nelly Olin, MM. Sosefo Makapé Papilio, André Pourny, Mme Gisèle Printz, MM. Henri de Raincourt, Gérard Roujas, Martial Taugourdeau, Alain Vasselle, Paul Vergès, André Vézinhet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (10ème législ.) : Première lecture : 3046, 3190, 3216 et T.A. 622.

: Deuxième lecture : 3296, 3324 et T.A. 657.

Sénat : Première lecture : 152, 97, 157 et T.A. 56 (1996-1997).

: Deuxième lecture : 228 (1996-1997).


Travail.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 26 février 1997, sous la présidence de M. Jean-Pierre Fourcade, président, la commission a examiné le rapport de M. Louis Souvet sur le projet de loi n° 228 (1996-1997), adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale, relatif au renforcement de la lutte contre le travail illégal.

M. Louis Souvet, rapporteur, a d'abord souligné que l'Assemblée nationale n'avait pas transformé la philosophie générale du texte et que sur les quatre divergences importantes, la sanction de l'absence de déclaration préalable à l'embauche, l'assimilation à un travail dissimulé de l'exercice d'une profession libérale sans être inscrit à l'ordre, le rôle confié à la Cour des Comptes dans la lutte contre le travail dissimulé et les responsabilités des collectivités publiques dans la lutte contre le travail illégal, l'Assemblée nationale, en partie grâce aux solutions de compromis présentées par le Gouvernement, s'était notablement rapprochée du Sénat.

Le rapporteur a, en conséquence, proposé à la commission d'adopter le texte voté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture sous réserve d'une seule modification de fond portant sur l'article 10 ter nouveau.

M. Louis Souvet, rapporteur, a souligné que la suppression des articles premier bis, relatif à la présomption de recours au travail dissimulé en l'absence d'agrément du sous-traitant, des articles 6 quater et 6 sexies et 6 octies à 6 decies, avait été maintenue. Il a fait part du non-rétablissement par l'Assemblée nationale de l'article 7 ter (prise en charge des frais d'éloignement par l'employeur d'un travailleur étranger sans autorisation de travail).

Il a également fait état de l'adoption conforme des articles 3 (indemnisation et droit d'information des salariés) et 3 bis (responsabilité solidaire en cas d'emploi d'étrangers sans titre de travail). De même, il a fait part de l'adoption conforme des articles 6 ter et 6 septies (pénalités), 8 (peine complémentaire de privation des droits civiques, civils et de famille) et 9 (possibilité de refuser des aides publiques à l'emploi).

Le rapporteur a considéré que les modifications pour coordination des articles premier ter, 2 ter, 6 sedecies, 6 duodecies et 7 bis ne posaient pas de problèmes. Quant à l'article premier relatif à la définition du travail dissimulé, il a précisé qu'il avait été adopté sous réserve d'une modification rédactionnelle.

M. Louis Souvet, rapporteur, a proposé d'adopter l'extension, proposée par le Gouvernement, du dispositif de l'article 10, qui oblige les candidats à un marché public à attester de leur non-condamnation au titre du travail illégal, aux contrats passés par certaines personnes morales de droit privé soumises à des procédures de publicité et de mise en concurrence.

Le rapporteur a également proposé d'adopter l'article premier A profondément remanié par l'Assemblée nationale, après l'adoption d'un amendement d'origine gouvernementale, qui substitue une pénalité égale à 300 fois le taux horaire d'un minimum garanti (environ 5.000 francs) recouvrée par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF), comme sanction du défaut de déclaration préalable à l'embauche, laquelle a été substituée à la sanction administrative automatique proposée par l'Assemblée nationale en première lecture et reprise par la commission saisie au fond, de préférence à l'ordonnance pénale proposée par le Sénat.

M. Louis Souvet, rapporteur, a par ailleurs fait état de l'ajout par l'Assemblée nationale en deuxième lecture d'un article premier BA qui dispose qu'une requalification d'une relation de travail en contrat de travail rend l'employeur redevable des cotisations et contributions sociales afférentes afin de revenir sur une jurisprudence de la Cour de cassation.

M. Louis Souvet, rapporteur, s'est ensuite félicité de l'abandon par l'Assemblée nationale du critère d'absence d'immatriculation à l'ordre professionnel en tant que présomption de recours au travail dissimulé. De même, il a souligné que l'article 4, outre des modifications de coordination, conformément au souhait du Sénat, ne faisait plus référence à la Cour des Comptes comme organisme susceptible de rechercher et de constater les infractions relatives au travail dissimulé.

M. Louis Souvet, rapporteur, a précisé que l'article 6 terdecies étendait la liste des documents communicables par les agents de contrôle aux conseillers rapporteurs des conseils des prud'hommes en y adjoignant les documents relatifs au marchandage ou au prêt illicite de main d'oeuvre.

M. Louis Souvet, rapporteur, a ensuite tenu à apporter une attention particulière aux articles 10 bis et 10 ter qui résultaient d'amendements présentés en deuxième lecture à l'Assemblée nationale par le Gouvernement. L'article 10 bis nouveau a étendu l'obligation de vérification de la régularité sociale et fiscale des cocontractants des personnes publiques aux conventions de délégations de service public. M. Louis Souvet, rapporteur, a pu déclarer que cet article, indirectement en rapport avec le travail illégal, précisait et actualisait les textes en vigueur ; il a proposé de l'adopter conforme.

M. Louis Souvet, rapporteur, a alors évoqué l'article 10 ter nouveau introduit par le Gouvernement pour répondre au souhait notamment exprimé par M. Jean-Pierre Fourcade, président, lors du débat de première lecture. Il a précisé que cet article visait à permettre à un maître d'ouvrage public de résilier, après mise en demeure, le marché conclu avec une entreprise qui l'aurait exécuté en ayant recours au travail dissimulé et qui n'aurait pas régularisé sa situation.

M. Louis Souvet, rapporteur, a proposé d'adopter cet article sous réserve que la résiliation devienne une simple faculté laissée à la sagesse de la collectivité publique concernée. Enfin, il a conclu en proposant d'adopter le texte sous ces réserves et amendements.

Mme Marie-Madeleine Dieulangard a réitéré son accord total sur le principe de la lutte contre le travail illégal. Elle a rappelé que le coût évalué pour la collectivité de cette activité était estimé à 150 milliards de francs, en insistant sur le fait qu'elle constituait un facteur de concurrence déloyale pour les entreprises et une source de précarité pour les salariés.

Elle a ensuite considéré que le texte proposé en deuxième lecture au Sénat, après avoir été amendé par le Gouvernement à l'Assemblée nationale, restait insuffisant dans ses dispositifs juridiques comme dans les moyens alloués pour leur application. Elle a regretté que les aides à l'emploi et à la formation ne soient pas supprimées à l'entreprise reconnue coupable de recours au travail dissimulé. Elle a aussi déploré que le caractère intentionnel du recours au travail dissimulé ait été maintenu dans la constatation du délit. Elle a également considéré que le défaut de régularisation par une entreprise des situations de travail illégal, après mise en demeure par une collectivité publique, devait entraîner une résiliation automatique du marché public. Elle a fait observer que seule la transmission des documents comptables et financiers pouvait assurer un contrôle efficace du recours au travail dissimulé et a regretté que cette transmission ne soit pas prévue par l'article 4.

En conclusion, elle a pu indiquer que son groupe ne voterait pas le texte à moins que ses propositions d'amendements ne soient adoptées.

M. Jean Madelain a déclaré partager avec Mme Marie-Madeleine Dieulangard le même souci de lutte contre le travail illégal sans toutefois porter un jugement identique sur ce texte qu'il a trouvé utile, efficace et équilibré. Il a souhaité savoir si M. Louis Souvet, rapporteur, avait été saisi par les organismes représentant les artisans du bâtiment, lesquels avaient diffusé l'idée que le Sénat oeuvrerait à un allégement des sanctions applicables aux entreprises convaincues de recours au travail dissimulé.

M. Guy Fischer a considéré que ce texte ne permettait pas de s'attaquer suffisamment au problème du travail dissimulé. Il a notamment jugé inadmissible que soient maintenues les aides publiques aux entreprises contrevenantes.

M. Jean-Pierre Fourcade, président, s'est interrogé sur l'applicabilité du dispositif concernant les délégations de service public à l'article 10 bis et sur celui concernant les concessions de travaux ou de services publics au dernier alinéa de l'article 10 ter.

En réponse à M. Jean Madelain, M. Louis Souvet, rapporteur, a précisé que l'information requise par les artisans du bâtiment selon laquelle le Sénat souhaitait alléger les sanctions opposables aux entreprises ayant recours au travail dissimulé, provenait d'un quotidien du soir sur la base d'informations sans fondement.

En réponse à M. André Jourdain, M. Louis Souvet, rapporteur, a précisé que le terme " employeur " utilisé dans l'article 2 était justifié par le fait que les dispositions visées concernaient la dissimulation de salariés.

M. Louis Souvet, rapporteur, a ensuite répondu à Mme Marie-Madeleine Dieulangard que seules les aides publiques à l'emploi et à la formation étaient maintenues à l'entreprise contrevenante, afin de ne pas pénaliser les salariés bénéficiaires de ces aides.

M. Jean-Pierre Fourcade, président, a rappelé que le débat sur ce point était clos, l'article incriminé n'étant plus en discussion.

M. Louis Souvet, rapporteur, a également souhaité rassurer Mme Marie-Madeleine Dieulangard quant à l'efficacité du projet de loi pour lutter contre les faux travailleurs indépendants. Il a ainsi précisé qu'aux termes de l'article premier BA, la requalification de la relation de travail en contrat de travail entraînait le versement au régime général, par l'employeur, des cotisations afférentes à la période ainsi dissimulée.

M. Louis Souvet, rapporteur, a ensuite rappelé les raisons de maintenir le caractère intentionnel du recours au travail dissimulé pour que soit reconnue la faute.

Après un bref échange entre Mmes Marie-Madeleine Dieulangard et Joëlle Dusseau, MM. Jean-Pierre Fourcade, président, Roland Huguet et Jacques Machet, il a été convenu que la résiliation automatique d'un marché public en cas de travail dissimulé était inapplicable, et que la sanction devait plutôt consister en une interdiction à concourir à de nouveaux appels d'offre.

M. Louis Souvet, rapporteur, a alors rappelé que cette disposition était au coeur de l'article 10 qui dispose que tout candidat à un contrat ou marché public doit attester qu'il n'a pas fait l'objet au cours des cinq dernières années d'une condamnation pour recours au travail dissimulé.

M. Jean-Pierre Fourcade, président, a alors mis au vote les amendements proposés. Ont été ainsi adoptés trois amendements de coordination ou rédactionnels aux articles 2 bis, 2 ter et 7 bis et deux amendements, à l'article 10 ter, le premier remplaçant le caractère obligatoire de la résiliation d'un marché public en cas de défaut de régularisation de l'entreprise contrevenant aux dispositions interdisant le recours au travail dissimulé par une simple faculté, le second, à l'initiative du président, proposant une rédaction plus claire du dernier alinéa de cet article.

Puis, M. Jean-Pierre Fourcade, président, a mis au vote l'ensemble du texte qui a été approuvé ainsi amendé.

Mesdames, Messieurs,

L'Assemblée nationale a examiné en deuxième lecture le projet de loi relatif au renforcement de la lutte contre le travail illégal le 20 février 1997. Outre des modifications de forme, elle y a adjoint plusieurs dispositions nouvelles, sans toutefois transformer la philosophie générale du texte.

Toutefois, les préoccupations relatives au débat sur l'immigration n'ont pas été absentes de certaines interventions, ce qui explique la longueur des débats ; cependant le ministre, M. Jacques Barrot, a tenu à affirmer à plusieurs reprises que le travail dissimulé ne pouvait en aucune manière être confondu ou réduit à sa composante d'emploi de personnes étrangères en situation irrégulière. De fait, le texte finalement adopté ne présente, à cet égard, aucune ambiguïté.

A l'issue du débat au Sénat, quatre points faisaient l'objet de divergences importantes avec l'Assemblée nationale, les autres divergences tenant plus à la forme qu'au fonds : il s'agissait de la sanction de l'absence de déclaration préalable à l'embauche, de l'assimilation à un travail dissimulé de l'exercice d'une profession libérale sans être inscrit à l'ordre, du rôle confié à la Cour des comptes dans la lutte contre le travail dissimulé, et des modalités d'intervention des collectivités publiques dans la lutte contre le travail illégal.

Face à cette situation, le Gouvernement, en deuxième lecture à l'Assemblée nationale, a pris l'initiative de plusieurs amendements de nature à rapprocher les points de vue des deux assemblées. Votre rapporteur se félicite, à cet égard, du climat de concertation qui lui a permis d'être associé à la conception de ces propositions.

Ces amendements, qui ont été adoptés, tiennent ainsi compte, sauf sur un point, des positions du Sénat exprimées lors du débat de première lecture, et de l'avis de votre rapporteur formulé à l'occasion de sa consultation officieuse et inspiré par la tonalité générale du débat dans notre assemblée.

Par ailleurs, de nombreux articles amendés par le Sénat ont été adoptés sans modification par l'Assemblée nationale, tandis que d'autres, supprimés, n'ont pas été rétablis.

Ce rapprochement des dispositions a conduit votre rapporteur à proposer à la commission des Affaires sociales, qui l'a suivi, d'adopter le texte voté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture sous la réserve d'un seul amendement de fonds.

Les positions du Sénat adoptées telles quelles par l'Assemblée nationale

La suppression de l'article premier bis relatif à la présomption de recours au travail dissimulé en l'absence d'agrément du sous-traitant, justifiée par le fait qu'il sanctionnait indirectement un donneur d'ouvrage qui, par hypothèse, ne pouvait connaître l'irrégularité, a été maintenue, comme celle, pour des raisons purement rédactionnelles, des articles 6 quater à 6 sexies et 6 octies à 6 decies. L'article 7 ter qui prévoyait la possibilité d'une prise en charge par l'employeur des frais afférents à l'éventuel éloignement d'un travailleur étranger en situation irrégulière, qui avait été supprimé par le Sénat sur la proposition de sa commission des lois, n'a pas été rétabli, bien qu'il ait donné lieu à un débat fourni.

L'article 3 qui étend à six mois de salaire l'indemnité due par l'employeur au salarié dissimulé et institue un droit d'information des salariés sur l'accomplissement par leur employeur de la formalité de déclaration préalable à l'embauche a été adopté conforme par l'Assemblée nationale. Il en a été de même de l'article 3 bis qui institue une responsabilité solidaire pour le paiement de la contribution spéciale à l'Office des migrations internationales (OMI) en cas d'emploi d'étrangers sans titre de travail.

Les articles 6 ter et 6 septies qui coordonnent les dispositifs de solidarité financière, 8 qui institue une peine complémentaire de privation des droits civiques, civils et de famille et 9 qui permet à l'administration de refuser des aides publiques à l'emploi, ont été adoptés sans modification.

Les modifications ou ajouts rédactionnels ou de coordination

Parmi les modifications d'articles ou les insertions de nouveaux articles qui ne posent pas de problèmes particuliers, votre rapporteur citera l'article premier relatif à la définition du travail dissimulé qui a été adopté sous réserve d'une modification rédactionnelle, l'article premier ter, de coordination, l'article 2 ter qui supprime des dispositions obsolètes concernant l'attestation d'embauche, remplacée progressivement à partir de 1992 par la déclaration préalable à l'embauche, l'article 6 relatif à la levée du secret professionnel, modifié par coordination, l'article 6 sedecies, de coordination avec l'article 4, et l'article 6 septemdecies, rédactionnel. L'article 6 duodecies a été rappelé pour coordination puis adopté, de même que l'article 7 bis relatif aux informations à communiquer aux agents de contrôle, également modifié pour coordination avec l'article 4.

Sur ces articles, votre commission ne vous proposera que des modifications mineures, de simple coordination.

Par ailleurs, le Gouvernement a proposé et obtenu la généralisation du dispositif de l'article 10. Celui-ci oblige les candidats à un marché public à attester de leur non-condamnation au titre du travail illégal. Désormais les contrats passés par toutes personnes morales de droit privé soumises à des procédures de publicité et de mise en concurrence relèvent, comme pour les personnes publiques, de la procédure de l'article 10. Cela concerne, par exemple, les sociétés d'économie mixte ou les sociétés anonymes d'HLM... Votre commission vous proposera d'adopter cet article sans modification, dans la mesure où il s'agit d'une simple harmonisation, au demeurant parfaitement justifiée.

Les modifications et ajouts prêtant à débat

En revanche, d'autres articles ont été substantiellement modifiés par rapport à leur rédaction adoptée par le Sénat, voire même par rapport à leur rédaction première adoptée par l'Assemblée nationale.

Ainsi, l'article premier A, inséré en première lecture dans le projet de loi par l'Assemblée nationale, instituait une sanction administrative automatique applicable au défaut de déclaration préalable à l'embauche. Le Sénat, afin de tenir compte de la bonne foi de l'employeur et d'éviter le risque d'un cumul des peines, lui avait préféré la procédure de l'ordonnance pénale, refusée en deuxième lecture par la commission saisie au fond de l'Assemblée nationale. Finalement, sur proposition du Gouvernement, le texte adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale prévoit maintenant une pénalité égale à trois cents fois le taux horaire du minimum garanti (environ 5.000 F) recouvrée par l'URSSAF. Cette nouvelle sanction, acceptée par votre commission, devrait satisfaire le Sénat : elle n'est en effet pas automatique, et l'organisme de recouvrement peut rapporter la pénalité en tenant compte de la bonne foi de l'employeur ; elle constitue donc un compromis entre l'efficacité et le caractère fortement dissuasif voulu par l'Assemblée nationale et la souplesse voulue par le Sénat. En outre, la sanction a un caractère plus civil que pénal, qui évite tout risque de cumul des peines. La commission vous proposera donc de l'approuver.

L'Assemblée a, par ailleurs, ajouté en deuxième lecture un article premier BA qui dispose que la requalification d'une relation de travail indépendant en contrat de travail rend l'employeur redevable des cotisations et contributions sociales au régime général de sécurité sociale. Cette disposition, qui semble aller de soi, vise à combattre une jurisprudence de la Cour de cassation qui refuse de tirer toutes les conséquences de cette requalification en s'opposant à ce que l'assujettissement au régime général puisse mettre rétroactivement à néant les droits et obligations nés de l'affiliation antérieure.

La rédaction de l'article 2 adopté par l'Assemblée nationale, très proche de celle du Sénat, confirme l'abandon par l'Assemblée nationale du critère d'absence d'immatriculation à l'ordre professionnel en tant que présomption de recours au travail dissimulé. Cet abandon était souhaité par le Sénat et votre rapporteur a personnellement insisté pour que cette disposition, juridiquement infondée, ne réapparaisse pas. En effet, rien ne justifiait que les professions libérales entrent dans le code du travail au titre du travail dissimulé, d'autant que ces dernières sont déjà passibles de sanctions pénales, disciplinaires et éventuellement civiles en cas d'exercice illégal. L'Assemblée a par ailleurs préféré la notion d'employeur à celle de personne physique ou morale dans le texte définissant le délit de dissimulation d'emploi. Votre commission vous proposera d'adopter cet article sans modification.

L'article 4, conformément au souhait du Sénat, ne fait plus référence à la Cour des comptes comme organisme susceptible de rechercher et de constater les infractions relatives au travail dissimulé. Par rapport à la version du Sénat, la nouvelle rédaction complète la liste des documents susceptibles d'être exigés lors d'un contrôle en adjoignant les autorisations d'exercice de la profession ou l'agrément lorsque celui-ci est requis, qui figuraient parmi les dispositions supprimées à l'article 6 sedecies ; les dispositions de l'article 6 sedecies étaient en effet en grande partie redondantes avec celles de l'article L. 324-12 dans la rédaction proposée par l'article 4.

L'article 6 terdecies étend la liste des documents communicables par les agents de contrôle aux conseillers rapporteurs des conseils des prud'hommes ; pourront désormais être transmis les documents relatifs au marchandage ou au prêt illicite de main d'oeuvre, dans la mesure où ils seraient utiles dans un litige portant sur la relation du travail.

Deux articles méritent une attention particulière : les articles 10 bis et 10 ter, qui résultent d'amendements présentés en deuxième lecture à l'Assemblée nationale par le Gouvernement.

L'article 10 bis nouveau étend l'obligation de vérification de la régularité sociale et fiscale des cocontractants des personnes publiques aux conventions de délégations de service public. Cet article n'est donc qu'indirectement en rapport avec le travail illégal.

Actuellement l'article 39, §I, de la loi du 10 avril 1954 prévoit que les entreprises qui, au 31 décembre de l'année précédante, ne sont pas à jour de leurs cotisations sociales ou de leurs impôts, ne peuvent avoir accès aux marchés de fournitures, aux marchés de travaux ou aux marchés de transports. Par ailleurs, un article du code des marchés publics étend cette obligation aux marchés publics. Mais rien n'est dit à propos des délégations de service public, dans la mesure où elles ont été créées par une loi postérieure, celle du 29 janvier 1993. Or, il convient d'assurer la cohérence des dispositions sans distinguer entre les types de prestations qui diffèrent essentiellement, quant au fond, par le mode de rémunération. L'article 10 bis, dans son II, aura donc pour seul effet de dire explicitement qu'une entreprise ne peut participer aux consultations pour l'attribution d'une convention de délégation de service public qu'après avoir apporté la preuve qu'elle était à jour de ses cotisations et de ses impôts. Il s'agit de dire clairement ce qui est implicite.

Quant au I de ce même article, il est de pure coordination : il s'agit de mettre sur le même plan le sous-traitant et le sub-délégataire, en ce qui concerne la lutte contre le travail dissimulé.

Votre commission vous proposera donc d'adopter conforme cet article.

Enfin, l'article 10 ter nouveau est la réponse du Gouvernement au souhait exprimé par le Président de la commission des Affaires sociales, lors du débat de première lecture sur l'article 10, de voir les collectivités locales dotées d'un moyen efficace de lutte contre le travail dissimulé. Il vise à permettre à un maître d'ouvrage public de résilier, après mise en demeure, le marché conclu avec une entreprise qui l'exécuterait en ayant recours au travail dissimulé et qui ne régulariserait pas sa situation. Cette résiliation se ferait sans indemnités, aux frais et risques de l'entrepreneur. Cependant, la rédaction retenue va bien au-delà du voeu exprimé par le Sénat et donne un caractère obligatoire à cette résiliation. Or, il a paru essentiel à votre commission de laisser à la collectivité publique le choix de décider ou non de résilier le marché, en fonction des inconvénients -parfois très graves- qu'une telle résiliation pourrait avoir, même si le prochain code des marchés publics devrait proposer une procédure simplifiée pour transmettre le marché à un autre cocontractant. C'est pourquoi votre commission vous proposera un amendement faisant de cette résiliation une simple faculté. Elle vous proposera également un amendement visant à clarifier les modalités d'application de ce dispositif aux concessions de travaux et de services publics.

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier A
(Art. L. 320 du code du travail)
Sanction du non-respect de l'obligation de déclaration préalable à l'embauche

Les positions des deux assemblées, au terme de la première lecture, étaient assez divergentes. L'Assemblée nationale souhaitait une sanction administrative (9.000 F), automatique et dissuasive, pour remplacer la contravention de cinquième classe (10.000 F) qu'elle considérait comme n'étant pas appliquée. Le Sénat, approuvé par le Gouvernement, était défavorable au caractère automatique de la sanction et s'était prononcé pour le recours à la procédure de l'ordonnance pénale, simple et rapide, susceptible de permettre à l'employeur de faire valoir sa bonne foi en cas de simple retard.

En deuxième lecture, la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale avait adopté un amendement rétablissant le dispositif adopté en première lecture.

Toutefois, le Gouvernement, soucieux de parvenir à un accord entre les deux assemblées a proposé, après consultation des rapporteurs, de mettre en place un dispositif de sanction civile, confié aux URSSAF, inspiré de la sanction appliquée en cas de défaut de déclaration annuelle de données sociales (DADS). Ce dispositif a été accepté par l'Assemblée nationale.

Ainsi, le non-respect de l'obligation de déclaration, constaté par les agents de contrôle, entraînerait une pénalité égale à 300 fois le montant horaire du minimum garanti, soit un peu plus de 5.000 francs, recouvré par l'URSSAF dont relève l'employeur. La procédure de recouvrement retenu, qui est celle appliquée pour les cotisations et majorations de retard, permet de tenir compte de la bonne foi de l'employeur et la sanction peut être rapportée. L'employeur peut également faire opposition devant le tribunal des affaires de sécurité sociale.

Ce dispositif, aux yeux de votre commission, concilie la volonté d'efficacité dissuasive de l'Assemblée nationale et la souplesse voulue par le Sénat.

C'est pourquoi elle vous propose d'adopter cet article sans modification [1].

Article premier BA
(Art. L. 120-3 du code du travail)
Paiement de cotisations de sécurité sociale en cas de requalification d'une relation de travail indépendante en contrat de travail

L'Assemblée nationale a ajouté en deuxième lecture cet article, qui précise l'article L. 120-3 du code du travail issu de la loi " Madelin " du 11 février 1994. Cet article fixe les conditions de présomption de travail indépendant, tout en permettant d'apporter la preuve contraire établissant l'existence d'un contrat de travail.

L'alinéa que cet article propose d'ajouter à l'article L. 120-3 vise à rendre l'employeur redevable des cotisations et contributions sociales au régime général de sécurité sociale et aux caisses de congés payés, pour la période d'activité correspondant à l'exécution d'un contrat ainsi requalifié.

Cette disposition, qui semble aller de soi, vise à combattre une jurisprudence de la Cour de cassation qui refuse de tirer toutes les conséquences de cette requalification en considérant que l'affiliation et le versement de cotisations du chef de l'activité à un autre régime de protection sociale s'opposent à ce que l'assujettissement au régime général puisse mettre rétroactivement à néant les droits et obligations nés de l'affiliation antérieure (cf. par exemple : Cass. soc., 30 janvier 1992, " Omnium Technique Service ").

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article premier
(Art. L. 324-9 du code du travail)
Définition du délit de travail dissimulé

Cet article modifie la rédaction du début de l'article L. 324-9 du code du travail pour clarifier la définition du délit de travail dissimulé. L'Assemblée a adopté un amendement de coordination terminologique sans revenir sur le terme " sciemment " qui circonscrit le champ de la responsabilité lorsqu'il y a recours au travail dissimulé.

Votre commission vous propose donc d'adopter cet article sans modification.

Article premier ter (nouveau)
(Intitulé de la section 3 du chapitre II du titre III du livre VIII du code du travail)
Coordination

Cet article de pure coordination terminologique a été ajouté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture.

Votre commission vous propose de l'adopter sans modification.

Art. 2
(Art. L. 324-10 du code du travail)
Eléments constitutifs du délit de travail dissimulé

Cet article a été adopté par l'Assemblée nationale dans une rédaction très proche de celle adoptée par le Sénat. L'abandon du critère d'absence d'immatriculation à l'ordre professionnel en tant que présomption de recours au travail dissimulé a ainsi été confirmé. Par ailleurs, dans le quatrième alinéa, concernant la dissimulation d'emploi salarié, l'Assemblée a rétabli le mot " employeur " de préférence aux mots " personne physique ou morale ". Cette modification a été justifiée par le fait qu'elle concerne la dissimulation de salariés qui ne peut être le fait que d'un employeur.

En conséquence, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 2 bis
(Art. L. 620-3 du code du travail)
Rappelé pour coordination en application de l'article 42 alinéa 11 bis du règlement

Cet article, adopté conforme dès la première lecture au Sénat, modifie l'article L. 620-3 du code du travail. L'article 2 ter du projet de loi, inséré en deuxième lecture à l'Assemblée nationale, modifie le même article L. 620-3. Il a paru opportun de regrouper sous un même article ces deux articles 2 bis et 2 ter.

En conséquence, votre commission vous propose un amendement insérant les dispositions de l'article 2 ter dans le présent article et vous demande de l'adopter ainsi modifié.

Art. 2 ter (nouveau)
(Art. L. 620-3 du code du travail)
Coordination

Cet article introduit par l'Assemblée nationale en deuxième lecture a pour objet de supprimer les deux derniers alinéas de l'article L. 620-3 du code du travail concernant l'attestation d'embauche. Ces dispositions étaient devenues obsolètes depuis l'adoption de la déclaration préalable à l'embauche.

Votre commission vous propose un amendement de suppression de cet article, dont les dispositions ont été insérées à l'article 2 bis ci-dessus, rappelé pour coordination.

Art. 4
(Art. L.324-12 du code du travail)
Compétences des agents de contrôle et procédure de contrôle

Cet article a été adopté par l'Assemblée nationale sans qu'elle ait réintroduit la référence à la Cour des comptes comme organisme susceptible de rechercher et de constater les infractions relatives au travail dissimulé, conformément au souhait du Sénat. Pour coordination avec l'article L. 622-9 du code du travail, la liste des documents exigibles lors d'un contrôle a été complétée par les autorisations d'exercice de la profession ou l'agrément lorsque celui-ci est requis. Les dispositions redondantes de l'article L. 622-9 seront supprimées par l'article 6 sedecies ci-après.

La liste des documents exigibles a par ailleurs été complétée par les documents commerciaux.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 6
(Art. L. 324-13 du code du travail)
Levée du secret professionnel

Cet article a été adopté tel quel par l'Assemblée nationale, à l'exception d'une modification de coordination portant sur l'alinéa ajouté par le Sénat. Cet alinéa visait à donner aux différents corps de contrôle les moyens d'obtenir les renseignements nécessaires à leur contrôle quand l'entreprise était domiciliée dans une autre entreprise dite domiciliataire (remplacement du mot " clandestin " par le mot " dissimulé ").

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 6 duodecies
(Art. L. 341-6-4 nouveau du code du travail)
Levée du secret professionnel pour l'application des dispositions spéciales à la main-d'oeuvre étrangère

Cet article, adopté conforme par le Sénat en première lecture, a été rappelé par l'Assemblée nationale pour coordination. Il lui est apparu, en effet, qu'aucun texte n'habilitait les agents de la direction générale des impôts à contrôler l'emploi de la main-d'oeuvre étrangère. En conséquence, ceux-ci n'avaient pas à être concernés par la levée du secret professionnel. C'est pourquoi la référence à l'article L. 611-15 du code du travail, qui vise les agents des impôts et les agents de la direction générale des douanes, a été remplacée par la mention de l'article L. 611-15-1, créée par l'article 7 du présent projet, qui ne vise que ces derniers.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 6 terdecies
(Art. L. 516-2 du code du travail)
Levée du secret professionnel à l'égard des conseillers rapporteurs des conseils de prud'hommes

Cet article, dû à une initiative de l'Assemblée nationale, a été profondément modifié par le Sénat, sur proposition de sa commission des lois saisie pour avis, afin de limiter le dispositif au strict respect de l'objectif recherché par l'Assemblée nationale, à savoir la levée du secret professionnel opposé aux conseillers rapporteurs des conseils de prud'hommes lorsqu'ils recherchent des éléments de preuve d'un travail dissimulé.

L'Assemblée nationale a admis les réserves du Sénat et a adopté le texte issu des travaux de celui-ci, en étendant toutefois le droit d'information des conseillers rapporteurs aux renseignements et documents relatifs au marchandage ou au trafic de main-d'oeuvre dont disposent les agents de contrôle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 6 sedecies
(Art. L. 611-9 du code du travail)
Coordination

Cet article adopté par l'Assemblée nationale supprime les deuxième, troisième et quatrième alinéas de l'article L. 611-9 du code du travail relatifs aux documents exigibles lors d'un contrôle. Ces dispositions étaient redondantes avec celles de l'article L. 324-12 dans la rédaction proposée par l'article 4.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 6 septemdecies
(Art. L. 611-13 du code du travail)
Coordination

Cet article, par coordination, supprime la référence au travail clandestin, que le projet de loi remplace par celle de travail dissimulé, dans l'article L. 611-13 du code du travail, relatif aux pouvoirs des officiers et agents de police judiciaire en matière de lutte contre le travail dissimulé et l'emploi d'étrangers sans titre.

Comme ces infractions étaient visées dans l'article à la fois par leur description et par leur référence dans le code du travail, il n'a pas paru utile à l'Assemblée nationale de réintroduire leurs nouvelles appellations, se contentant du visa des articles correspondants.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 7 bis
(Art. L. 125-3-2 nouveau du code du travail)
Information des agents habilités à contrôler le délit de marchandage

Cet article a été adopté tel quel par l'Assemblée nationale sous réserve de l'ajout, comme à l'article 4, de la mention des documents commerciaux parmi les pièces à présenter, sur leur demande, aux agents de contrôle.

Votre commission vous propose un amendement de coordination afin que la liste des documents à présenter soit exactement la même que celle de l'article 4. Toute différence pourrait faire l'objet d'interprétations qui n'ont pas lieu d'être.

Elle vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Art. 10
Obligation d'attester de la non-condamnation au titre du travail illégal pour les candidats à un marché public et les sous-traitants

L'Assemblée nationale a adopté le texte tel qu'il avait été modifié par le Sénat afin que l'obligation de non-condamnation pour travail dissimulé des candidats à un contrat ou marché public et les sous-traitants soit étendue au marchandage et à l'emploi d'étranger sans titre de travail.

Elle a cependant, sur proposition du Gouvernement, élargi cette exigence aux contrats et marchés passés par des personnes morales privées, telles que les sociétés d'économie mixte, les sociétés anonymes d'HLM ou les organismes de sécurité sociale, dès lors que ces personnes étaient soumises à des procédures de publicité et de mise en concurrence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 10 bis
(Art. 39 de la loi n° 54-404 du 10 avril 1954)
Vérification de la situation fiscale et sociale des candidats à une délégation de service public

L'Assemblée nationale a, sans débat, sur proposition du Gouvernement, étendu l'obligation de vérifier la régularité sociale et fiscale de la situation des cocontractants des personnes publiques aux candidats aux conventions de délégations de service public.

Actuellement l'article 39, §I, de la loi du 10 avril 1954 prévoit que les entreprises qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu un avis d'adjudication, un appel d'offre ou une offre de l'administration, ne sont pas à jour de leurs cotisations sociales ou de leurs impôts, ne peuvent avoir accès aux marchés de fournitures, aux marchés de travaux ou aux marchés de transports. Par ailleurs, un article du code des marchés publics étend cette obligation aux marchés publics. Mais rien n'est dit à propos des délégations de service public, dans la mesure où elles ont été créées par une loi postérieure, celle du 29 janvier 1993. Or, il convient d'assurer la cohérence des dispositions sans distinguer entre les types de prestations, qui diffèrent essentiellement, quant au fond, par le mode de rémunération de l'entrepreneur. La lutte contre le travail dissimulé (le non-paiement des impôts et cotisations, quand il n'est pas dû à des difficultés financières, correspond le plus souvent à une dissimulation d'activité ou de salariés), en effet, ne peut se satisfaire de règles différentes selon la qualification juridique des contrats.

L'article 10 bis, dans son II, aura donc pour seul effet de dire explicitement qu'une entreprise ne peut participer aux consultations pour l'attribution d'une convention de délégation de service public qu'après avoir apporté la preuve, en produisant les certificats délivrés par les administrations fiscales et sociales, qu'elle était à jour de ses cotisations et de ses impôts.

On notera que la réécriture prochaine du code des marchés publics permettra de regrouper et de mieux coordonner ces dispositions éparses.

Le I de l'article est de pure coordination : il s'agit de mettre sur le même plan le sous-traitant et le sub-délégataire, en ce qui concerne la lutte contre le travail dissimulé. L'article L. 324-14-1, comme l'article L. 324-14, concernent en effet tout autant les personnes morales publiques que les personnes morales privées. La sub-délégation doit donc être traitée comme la sous-traitance.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Art. 10 ter
(Art. L. 324-14-1 du code du travail)
Participation des collectivités publiques à la lutte contre le travail dissimulé

L'article 10 ter, ajouté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, est la réponse du Gouvernement au souhait exprimé par le Président de la commission des Affaires sociales, qui résumait la position de nombreux intervenants lors du débat de première lecture sur l'article 10, de voir les collectivités locales dotées d'un moyen efficace de lutte contre le travail dissimulé. Il vise à permettre à un maître d'ouvrage public de résilier le marché conclu avec une entreprise qui l'exécuterait en ayant recours au travail dissimulé et qui ne régulariserait pas sa situation après mise en demeure. Cette résiliation se ferait sans indemnités, aux frais et risques de l'entrepreneur. Cependant, la rédaction retenue va bien au-delà du voeu exprimé par le Sénat et donne un caractère obligatoire à cette résiliation. Or, il a paru essentiel à votre commission de laisser à la collectivité publique le choix de décider de résilier ou non le marché, en fonction des inconvénients -parfois très graves- qu'une telle résiliation pourrait avoir, même si le prochain code des marchés publics devrait proposer une procédure simplifiée pour transmettre le marché à un autre cocontractant. On voit mal, en effet, une collectivité territoriale arrêter un chantier de plusieurs milliards de francs, pour transmettre la totalité du marché, ou même une partie, à une autre entreprise. Les retards et les coûts afférents pourraient être considérables.

Votre rapporteur souligne cependant que la non-résiliation du marché ne mettra pas l'entreprise à l'abri de toute poursuite puisque les agents de contrôle seront avisés des suites données par elle à l'injonction de la personne publique.

En outre, la simple menace de résiliation aura un effet dissuasif certain, et rares seront les entreprises qui n'obtempéreront pas.

Votre commission vous proposera sur cet article deux amendements. Le premier vise, ainsi qu'il a été dit, à faire de la résiliation une simple faculté (peut-être) au lieu d'une obligation. Le second vise à clarifier la rédaction du dernier alinéa du texte proposé pour compléter l'article L. 324-14-1 du code du travail, qui étend ce dispositif aux concessions de travaux et de services publics [2].

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

*

* *

Sous réserve de ses observations et des amendements qu'elle vous soumet, la commission des Affaires sociales vous propose d'adopter le présent projet de loi.




1 L'article recèle cependant une légère ambiguïté de procédure, que les délais d'examen du texte en commission n'ont pas permis de lever complètement avant l'adoption du rapport. Votre commission vous proposera donc un amendement rédactionnel qu'elle examinera avec les amendements extérieurs.

2 En raison de certaines incertitudes terminologiques, en liaison avec la refonte en préparation du code des marchés publics, votre commission vous proposera sans doute une rectification rédactionnelle de cet amendement.



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