ARTICLES 6 À 9
MISE EN COHERENCE DES DISPOSITIONS LEGISLATIVES
RELATIVES A L'INFORMATIQUE ET AUX LIBERTES,
A L'ACCES AUX DOCUMENTS
ADMINISTRATIFS
ET AUX ARCHIVES
Le droit
à la transparence est organisé par trois lois
fondamentales : la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978
relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ; la
loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses
mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public
et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal ; la
loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives. Or,
bien qu'adoptées à la même époque, celles-ci
répondent à des objectifs distincts voire contradictoires et ne
font pas référence l'une à l'autre.
La mise en cohérence des trois lois relatives à la transparence
est demandée depuis plusieurs années, comme le soulignent :
- le rapport public du Conseil d'État de 1991, consacré à
la sécurité juridique et aux nouveaux droits des
administrés, estimant que :
" en l'état
présent le droit français n'institue pas un droit à la
transparence administrative mais des droits reposant sur une assez grande
diversité de textes, de principes jurisprudentiels voire
d'usages "
,
- le rapport public du Conseil d'État de 1995,
- le huitième rapport d'activité de la Commission d'accès
aux documents administratifs (CADA),
- le seizième rapport de la Commission nationale de l'informatique et
des libertés (CNIL),
- le rapport de M. Guy Braibant remis au Premier ministre,
intitulé : "
les archives en France "
,
publié en mai 1996,
- et surtout l'étude adoptée par le Conseil d'État en
mai-juillet 1997, intitulée "
Pour une meilleure
transparence de l'administration, étude sur l'harmonisation des textes
et l'amélioration des droits du citoyen en matière d'accès
aux données publiques
"
2(
*
)
.
Cette étude souligne en
particulier l'équilibre à rechercher entre volonté de
transparence et protection des secrets légitimes, droits des individus
et nécessités de l'action administrative.
Cette étude du Conseil d'État, annexée à
l'étude d'impact, comportait plusieurs propositions de modifications
législatives qui ont été en grande partie reprises dans le
présent projet de loi.
En dehors de l'exigence d'harmonisation des trois lois qui fondent le droit
à la transparence (informatique et libertés, accès aux
documents administratifs, archives), se pose la question de la mise en
conformité du droit national avec le droit européen, en
particulier la convention du 28 janvier 1981 sur la protection des
personnes à l'égard du traitement automatisé des
données à caractère personnel, et surtout de
l'introduction du droit communautaire dans l'ordonnancement juridique interne.
En effet, la directive n° 95-46 du 24 octobre 1995,
adoptée par le Parlement européen et le Conseil de l'Union
européenne, relative à la protection des personnes physiques
à l'égard du traitement des données à
caractère personnel et à la libre circulation de ces
données, nécessitera une modification profonde de la
loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.
Le délai de transposition de cette directive a expiré le
24 octobre 1998. Le projet de loi de transposition pourrait
être adopté en conseil des ministres en mars 1999. Les travaux
préparatoires menés par M. Guy Braibant, publiés
dans son rapport au Premier ministre intitulé "
Données
personnelles et société de l'information
" (mars 1998),
analysent l'ensemble des modifications de la loi française que
nécessitera la transposition de la directive du
24 octobre 1995.
Quelques articles de la directive ont une incidence directe sur les lois
informatiques et liberté, accès aux documents administratifs et
archives :
• La directive du 24 octobre 1995 définit la notion de
données à caractère personnel
:
"
toute information concernant une personne physique identifiée
ou identifiable ; est réputée identifiable une personne qui
peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par
référence à un numéro d'identification ou à
un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son
identité physique, physiologique, psychique, économique,
culturelle ou sociale
". Cette définition se substituerait
à la notion utilisée par la loi du 6 janvier 1978,
celle de "
données nominatives
", c'est-à-dire
"
les informations qui permettent, sous quelque forme que ce soit,
directement ou non, l'identification des personnes physiques auxquelles elles
s'appliquent
". Cette nouvelle approche pourra valablement être
reprise dans la loi du 17 juillet 1978 qui fait
référence aux "
informations nominatives
".
• Les
conditions de licéité des traitements
de
données à caractère personnel font l'objet de
l'article 5 de la directive. Le rapport Braibant sur la transposition de
la directive indique : "
Compte tenu de l'ampleur des
modifications induites par la directive dans les règles de fond
applicables au traitement des données, il conviendra d'abroger
l'essentiel des dispositions du chapitre IV de la loi du
6 janvier 1978 relatif à la collecte, à
l'enregistrement et à la conservation des informations, pour les
remplacer par un texte entièrement nouveau
". Ce
chapitre IV que le présent projet de loi propose de modifier devra
faire l'objet d'une refonte complète à l'occasion de la
transposition de cette directive.
Force est de souligner que les dispositions de l'article 6 du
présent projet de loi n'ont donc pas vocation à s'inscrire dans
la durée...
• L'article 6 de la directive prévoit des dispositions
particulières relatives à la
conservation et au traitement des
données à des fins
de recherche historique, statistique ou
scientifique : "
les
données à
caractère personnel doivent être conservées sous une forme
permettant l'identification des personnes pendant une durée
n'excédant pas celle nécessaire à la réalisation
des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou pour
lesquelles elles sont traitées ultérieurement
". Elle
ajoute que le traitement de données "
à des fins
historiques, statistiques ou scientifiques n'est pas réputé
incompatible (avec les finalités pour lesquelles les données ont
été collectées), pour autant que les États membres
prévoient des garanties appropriées
".
Le rapport Braibant relatif à la transposition de la directive renvoie
aux solutions proposées par l'étude du Conseil d'État de
mai-juillet 1997. Les solutions législatives
préconisées par cette étude se fondent sur
une double
distinction
:
- entre la conservation des données et leur traitement ;
- entre la finalité initiale du traitement (qui doit être
compatible avec la finalité de la collecte des données) et les
finalités de recherche qui pourront, le cas échéant,
fonder une exploitation ultérieure du fichier.
Actuellement, la loi du 6 janvier 1978 ne se réfère que
de façon incidente à la finalité des traitements, dans les
dispositions relatives aux obligations d'autorisation préalable
(article 15) ou de déclaration (article 16 de la loi du
6 janvier 1978).
• Or,
la procédure de contrôle
sera
profondément modifiée par la directive du
24 octobre 1995. D'une part, le contrôle a priori sera
remplacé par un contrôle a posteriori, sauf dans le cas de
traitements présentant des risques particuliers pour les droits et
libertés des personnes. En particulier, la procédure
déclarative sera généralisée au détriment de
l'avis préalable de la CNIL ; de plus, des procédures de
déclarations simplifiées ou de dispenses de déclaration
pourront être mises en oeuvre. D'autre part, la directive impose
l'absence de distinction entre les procédures applicables aux fichiers
publics et privés.
Article 6
(Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978
relative
à l'informatique,
aux fichiers et aux
libertés)
Modifications de la loi " informatique et
libertés "
Accès des tiers aux données dites
" nominatives "
Cet
article tend à améliorer la cohérence de la loi
n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à
l'informatique, aux fichiers et aux libertés, avec la loi
n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures
d'amélioration des relations entre l'administration et le public et la
loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives.
1. Article 28 de la loi du 6 janvier 1978
L'étude du Conseil d'État fait valoir que la question de
l'articulation entre la loi du 6 janvier 1978 " informatique et
libertés " et la loi du 3 janvier 1979 sur les archives
dépasse le problème d'une simple harmonisation, leurs objectifs
étant radicalement opposés :
droit à l'oubli dans
un cas, droit à la mémoire dans l'autre
. Aucune des deux lois
ne fait référence à l'autre, alors que leurs champs
d'application se recoupent, puisque la définition des archives publiques
est indépendante de leur support matériel.
La loi du 6 janvier 1978 indique que la durée de conservation
des informations sous une forme nominative figure parmi les mentions
obligatoires de la demande d'avis de la CNIL ou de la déclaration. Son
article 28 pose le principe du " droit à l'oubli " :
"
sauf dispositions législatives contraires, les informations ne
doivent pas être conservées sous une forme nominative
au-delà de la durée prévue à la demande d'avis ou
à la déclaration, à moins que leur conservation ne soit
autorisée par la commission
".
La loi du 3 janvier 1979 institue quant à elle des
délais pour la libre consultation des archives publiques. Les documents
dont la communication était libre avant leur dépôt aux
archives publiques continuent d'être communiqués sans restriction
à toute personne qui en fait la demande. Les autres documents sont
librement consultés à l'expiration d'un délai de trente
ans ou d'un délai spécial institué par l'article 7 de
la loi sur les archives.
Dans le cas où la durée de conservation des fichiers nominatifs
est inférieure au délai au terme duquel les informations seraient
librement consultables en vertu de la loi sur les archives, ces informations
devraient être rendues anonymes sans jamais avoir été
accessibles pour une utilisation à des fins scientifiques, statistiques
ou historiques. En d'autres termes,
la destruction des informations
nominatives prive le libre accès aux archives de toute portée
.
La solution proposée par la
délibération n° 88-52 de la CNIL, le
10 mai 1988, n'est pas satisfaisante. La CNIL considérait que
chacune des deux lois avait un champ d'application successif dans le temps.
Cette solution ne peut être retenue car
les fichiers entrent
dès leur création dans le champ d'application de la loi du
3 janvier 1979 qui définit les archives indépendamment
de leur support matériel et de leur lieu de conservation
.
La délibération de la CNIL n° 92-021 du
25 février 1992 (fichiers détenus par le
secrétariat d'Etat aux anciens combattants et victimes de guerre
concernant les personnes déportées ou victimes de discrimination
raciale ou religieuse) souligne l'importance de trouver une combinaison
opérante entre les deux lois. En effet, le délai de soixante ans
auquel la loi sur les archives soumet la consultation des documents en cause
expire prochainement, entre 2001 et 2004.
C'est pourquoi le Conseil d'État a proposé d'adopter la
distinction fondamentale, introduite par la directive du
24 octobre 1995, entre la finalité
" administrative " initiale du traitement, et une finalité de
recherche historique, statistique ou scientifique.
I. - Le paragraphe I de l'article 28
de la loi du
6 janvier 1978 transposerait donc, en partie seulement, la directive
communautaire. La notion de "
durée nécessaire à
la réalisation des finalités pour lesquelles les données
ont été collectées ou traitées
" se suffit
à elle-même, sans qu'il soit besoin de faire
référence à la durée prévue par la demande
d'avis ou la déclaration, en application de la directive du
24 octobre 1995.
Il est donc important d'opérer un tri afin de sélectionner les
données nominatives qui présentent un intérêt pour
la recherche. C'est pourquoi l'article 28 renvoie à
l'article 4-1 de la loi du 3 janvier 1979 sur les archives
(créé par l'article 9 du présent projet de loi) qui
encadre les règles de destruction des informations nominatives faisant
l'objet d'un traitement automatisé au terme de leur période
d'utilisation courante.
Le décret en Conseil d'État prévu à
l'article 33-1 (inséré par le 3° du présent
article) devra en particulier préciser les mesures permettant que les
informations conservées au-delà de la durée
nécessaire à leurs collecte et traitement initiaux ne puissent
faire l'objet d'un traitement ultérieur qu'à des fins de
recherche historique, scientifique ou technique.
Ce point est particulièrement important, puisqu'il s'agit
d'empêcher le traitement à des fins commerciales ou politiques
(par exemple) des données considérées comme sensibles.
Toutefois, votre commission des Lois vous propose
un amendement
de
suppression de cet alinéa, rendu inutile par le fait que le
décret prévu à l'article 33-1 couvre
déjà l'ensemble du chapitre IV de la loi du
6 janvier 1978, donc les articles 25 à 33, parmi lesquels
figure l'article 28, élément central de la réforme
proposée.
II.- Le paragraphe II de l'article 28
de la loi du
6 janvier 1978 prévoit la possibilité d'un traitement
ultérieur des données nominatives, dans un but de recherche
historique, statistique ou scientifique. La distinction est faite entre les
données à caractère sensible, définies à
l'article 31 de la loi du 6 janvier 1978, et les autres, mises
à part les données médicales, qui font l'objet de
dispositions particulières (voir le 4° de cet article).
Les données visées à l'article 31 sont celles qui,
" directement ou indirectement, font apparaître les origines
raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, les
appartenances syndicales ou les moeurs des personnes "
.
L'article 31 interdit de mettre ou conserver en mémoire
informatisée ces données, sauf accord exprès des
intéressés, ou s'il s'agit du registre des membres tenu par une
église, un groupement à caractère religieux,
philosophique, politique ou syndical. De plus, pour des motifs
d'intérêt public, il peut aussi être fait exception à
cette interdiction, sur proposition ou avis conforme de la CNIL, par
décret en Conseil d'État.
Votre commission des Lois vous propose
un amendement
rédactionnel
réécrivant le II de l'article 28. Il s'agit d'affirmer le
principe selon lequel les informations conservées au-delà de la
durée nécessaire au traitement initial, qui ne sont pas des
données sensibles au sens de l'article 31, ne peuvent faire l'objet
d'un traitement ultérieur à d'autres fins qu'à des fins
historiques, statistiques ou scientifiques. Les deux exceptions à ce
principe seraient placées sur un même plan : soit le
retraitement fait l'objet d'un accord exprès des
intéressés, soit ce traitement est autorisé par la CNIL
dans l'intérêt des personnes concernées.
Le deuxième alinéa du II de l'article 28, concernant les
données sensibles, renforce les conditions de l'exception à
l'interdiction de retraitement : un décret en Conseil d'État
sur proposition ou avis conforme de la commission autorisera ce traitement pour
des motifs d'intérêt public et dans l'intérêt des
personnes concernées.
2. Article 29-1 de la loi du 6 janvier 1978
Ce nouvel article 29-1 permet l'accès des tiers aux données
nominatives, en application des lois relatives à l'accès aux
documents administratifs et aux archives publiques.
Comme le souligne l'étude du Conseil d'État
réalisée par M. Michel Combarnous, les deux lois de
1978 ont des objectifs très différents. Alors que la loi du
6 janvier 1978 vise à interdire la diffusion à tous les
"
tiers non autorisés
" des informations contenues dans
les fichiers dès lors qu'elles ont un caractère nominatif, la loi
du 17 juillet vise à rendre possible la communication de tous les
documents administratifs, à l'exception de ceux qui ont un
caractère nominatif.
Or, la notion de "
caractère
nominatif
" n'est pas la même selon les deux lois.
La loi du 6 janvier 1978 donne des informations nominatives une
définition très extensive puisque "
sont
réputées nominatives les informations qui permettent, sous
quelque forme que ce soit, directement ou non, l'identification des personnes
physiques auxquelles elles s'appliquent
".
Au sens de la loi du 17 juillet 1978, la notion de document nominatif
est beaucoup plus limitative car elle ne recouvre que les documents
"
portant une appréciation personnelle ou incluant la
description du comportement d'une personne
". Selon la jurisprudence
du Conseil d'État, la seule mention du nom d'une personne dans un
document ne suffit pas à donner à celui-ci un caractère
nominatif (CE 10 avril 1991 - Commune de Louviers).
En pratique, certains documents sont communicables au titre de la loi du
17 juillet 1978 (support papier) mais non communicables si on
applique la loi du 6 janvier 1978 (s'ils figurent dans un fichier,
informatique ou non automatisé).
La jurisprudence administrative a posé le principe de l'application
exclusive de la loi du 6 janvier 1978 dès lors que la demande
de communication porte sur des informations nominatives au sens de la loi du
6 janvier (CE 19 mai 1983 Bertin). La loi du 17 juillet
n'est donc pas applicable dès lors qu'un document figure dans un fichier
et la CADA se déclare incompétente.
En l'état actuel du droit, le support de l'information conditionne le
régime juridique qui lui est applicable.
Cette différence de
traitement ne trouve aucune justification satisfaisante, car l'existence ou non
d'un "
support papier
", en plus du fichier ou du document
informatique, est une distinction artificielle.
L'étude du Conseil d'État propose donc une modification
législative afin d'appliquer un régime de communicabilité
identique, quelle que soit la forme du support. La solution consistant à
donner une définition, commune aux deux lois, de la notion d'information
à caractère nominatif a été écartée.
En effet, il a paru nécessaire de conserver une définition
extensive pour garantir les droits des personnes concernées par les
informations rassemblées dans un fichier, et une définition plus
étroite afin de limiter l'accès des tiers. La solution retenue
s'analyse en deux points : l'insertion d'un nouvel article 29-1 dans
la loi du 6 janvier 1978 et la modification de
l'article 1
er
de la loi du 17 juillet (article 8 du
projet de loi).
L'insertion d'un nouvel article 29-1 permet de réserver
l'application des dispositions législatives sur l'accès aux
documents administratifs. Ainsi serait permise
la communication de documents
issus de fichiers à caractère nominatif à des tiers,
pouvant se prévaloir de la loi du 17 juillet 1978, autres que
les tiers autorisés par la décision d'approbation ou de
déclaration du traitement
. Il n'est donc pas nécessaire de
modifier les articles 20 et 22 de la loi " informatique et
libertés ", concernant les destinataires ou catégories de
destinataires habilités à recevoir communication d'un fichier
nominatif.
Selon l'étude du Conseil d'État, la cohérence impose
d'étendre la même solution au droit de consultation des archives
publiques ouvert par le titre II de la loi du 3 janvier 1979,
qui prolonge et complète le droit d'accès institué par la
loi du 17 juillet 1978. En l'absence d'une telle précision,
les documents d'archives publiques ne seraient consultables, au terme des
délais fixés par les articles 6 et 7 de la loi du
3 janvier 1979, que s'ils étaient fixés sur support
papier. Le principal effet de ce nouvel article 29-1 est de
rendre la CADA
compétente pour donner un avis, au regard des dispositions de la loi du
17 juillet 1978, sur le caractère communicable aux tiers des
documents administratifs résultant de traitements automatisés
d'informations nominatives.
Selon l'étude du Conseil d'État,
une telle extension de compétence permettra une unification de
l'interprétation de la loi sur l'ensemble des questions d'accès
aux documents administratifs et évitera aux titulaires du droit
d'accès de s'interroger sur l'autorité à laquelle
s'adresser pour faire respecter le droit d'accès à un document
administratif qui leur a été refusé.
D'un point de vue formel, l'insertion après l'article 29 de la loi
du 6 janvier 1978 se justifie par la mention de "
tiers non
autorisés
" à l'article 29 : "
toute
personne ordonnant ou effectuant un traitement d'informations nominatives
s'engage de ce fait, vis-à-vis des personnes concernées, à
prendre toutes précautions utiles afin de préserver la
sécurité des informations et notamment d'empêcher qu'elles
ne soient déformées, endommagées ou communiquées
à des tiers non autorisés
". La notion de
"
tiers non autorisé
" n'inclut pas le titulaire d'un
droit d'accès aux documents administratifs ou aux archives publiques
exercé conformément aux lois du 17 juillet 1978 et du
3 janvier 1979.
3. Article 33-1 de la loi du 6 janvier 1978
L'article 33-1 inséré dans la loi du
6 janvier 1978 prévoit un décret en Conseil
d'État pris, après avis de la CNIL, pour l'application du
chapitre relatif à la collecte, à l'enregistrement et à la
conservation des informations nominatives. En particulier, l'article 28
qui distingue plusieurs finalités aux traitements devra être
précisé par la voie réglementaire.
4. Article 40-3 de la loi du 6 janvier 1978
Les articles 40-1 à 40-10 de la loi du 6 janvier 1978
concernent les traitements automatisés de données nominatives
ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé. Ils ont
été insérés par la loi n° 94-548 du
1
er
juillet 1994.
L'article 40-3 prévoit que, nonobstant les règles relatives
au secret professionnel, les membres des professions de santé peuvent
transmettre les données nominatives qu'ils détiennent dans le
cadre d'un traitement automatisé de données autorisé.
Lorsque ces données permettent l'identification des personnes, elles
doivent être codées avant leur transmission, mais il peut y
être dérogé si une particularité de la recherche
l'exige.
Actuellement, la deuxième phrase du deuxième alinéa de
l'article 40-3 transpose aux données médicales le
" droit à l'oubli "
posé par l'article 28.
Le projet de loi propose de le modifier pour tenir compte de la distinction
entre la finalité initiale du traitement et le traitement
ultérieur à des fins de recherche. De plus, l'autorisation
motivée de la CNIL donnée après avis du comité
consultatif pour le traitement de l'information en matière de recherche
dans le domaine de la santé disparaît, conformément aux
nouvelles règles de procédure posées par la directive du
24 octobre 1995.
Le traitement initial des données médicales non codées
permettant l'identification des personnes fait l'objet d'une demande
d'autorisation qui indique la justification scientifique et technique de la
dérogation (celle-ci consiste en l'absence de codage) et la durée
nécessaire à la recherche. A l'issue de cette période, les
dispositions de l'article 28 s'appliquent.
5. Article 45 de la loi du 6 janvier 1978
L'article 45 de la loi du 6 janvier 1978 indique que les
dispositions des articles 25 à 33, à l'exception de
l'article 28, sont applicables aux fichiers non automatisés ou
mécanographiques autres que ceux dont l'usage relève du strict
exercice de la vie privée.
Il convient de modifier cet article pour y inclure la référence
aux articles 28 et 29-1 issus du présent projet de loi, afin de
maintenir la cohérence de la protection des données nominatives,
recueillies dans un fichier, qu'il soit informatique ou non automatisé.
Votre commission des Lois vous soumet
un amendement
rédactionnel.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 6
ainsi
modifié
.
Article 7
(Article 226-20 du code
pénal)
Peines applicables à la conservation et au
traitement irréguliers
des informations nominatives
Cet
article vise à sanctionner la conservation et le traitement de
données, au-delà de la période initialement prévue,
à des fins autres que statistiques, historiques ou scientifiques. Il
prend en compte dans le code pénal la nouvelle rédaction de
l'article 28 de la loi informatique et libertés.
Selon le rapport Braibant intitulé "
Données personnelles
et société de l'information
", relatif à la
transposition de la directive n° 95/46 du 24 octobre 1995,
"
les statistiques du casier judiciaire national montrent en effet que
de 1991 à 1995, seulement trente-cinq poursuites ont abouti à des
condamnations, dont une seule peine d'emprisonnement sans sursis d'une
durée de six mois
".
Il convient de noter que la transposition de la directive du 24 octobre 1995
rendra nécessaire une réécriture complète des
articles du code pénal qui sanctionnent les infractions à la loi
" informatique et libertés ".
Votre commission des Lois vous soumet
un
amendement
rédactionnel pour harmoniser la rédaction de l'article 226-20
avec celle du nouveau code pénal.
Elle vous propose d'adopter l'article 7
ainsi modifié
.
Article 8
(Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978
relative à la liberté d'accès aux documents
administratifs)
Définition de la notion de document administratif
et régime applicable
à la communication de ces documents,
attributions
de la commission d'accès aux documents administratifs
(CADA)
Cet
article modifie la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant
diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et
le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal,
plus connue sous l'intitulé de son titre premier, relatif à la
liberté d'accès aux documents administratifs.
1. Premier alinéa de l'article 1
er
de la loi du 17
juillet 1978
Le premier alinéa de l'article 1
er
de cette loi organise le
libre accès aux documents administratifs. Dans sa rédaction
actuelle, il dispose : "
Le droit de toute personne à
l'information est précisé et garanti en ce qui concerne la
liberté d'accès aux documents administratifs de caractère
non nominatif
".
Par coordination avec la loi du 6 janvier 1978 relative à
l'informatique et aux libertés, il convient de supprimer dans la loi du
17 juillet 1978 toute référence à la notion de
"
document de caractère non nominatif
", afin de lui
substituer la notion de "
document non communicable
".
2. Second alinéa de l'article 1
er
de la loi du 17
juillet 1978
Cet alinéa, en l'état actuel du droit, énumère les
documents considérés comme administratifs : tous dossiers,
rapports, études, comptes-rendus, procès-verbaux, statistiques,
directives, instructions, circulaires, notes et réponses
ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif
ou une description des procédures administratives, avis à
l'exception de ceux du Conseil d'État et des tribunaux administratifs,
prévisions et décisions. L'article 2 indique que, sous
réserve des dispositions de l'article 6, les documents
administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la
demande, qu'ils émanent de l'État, des collectivités
territoriales, des établissements publics ou des organismes, de droit
public ou privé, chargés de la gestion d'un service public.
Le texte proposé par le présent article réorganise les
articles 1
er
et 2 de la loi du 17 juillet 1978. Il reprend
le droit en vigueur concernant les supports des documents : écrits,
enregistrements sonores ou visuels, et ajoute les
" documents existant
sur support informatique ou pouvant être obtenus sans un traitement
automatisé spécial "
.
Un document administratif, résultant d'un traitement informatique,
existe dès lors qu'un " traitement automatisé simple "
permet de l'obtenir : cette notion évolutive devra être
précisée par la jurisprudence de la CADA sous le contrôle
du juge administratif.
Le principe général est que
l'administration n'est pas tenue de communiquer un document qui n'existe
pas.
Dans un dernier alinéa, sont définis les documents qui, à
la lecture de l'alinéa précédent, pourraient être
considérés comme inclus dans la liste des documents
administratifs, mais qui ne le sont pas. Deux solutions concurrentes se
présentaient : soit les considérer comme documents
administratifs et les rendre non communicables (article 6 de la loi du
17 juillet 1978), soit ne pas les considérer comme des
documents administratifs (article 1
er
). Il s'agit :
- des avis du Conseil d'État et des juridictions
administratives ; les avis des cours administratives d'appel sont donc
ajoutés à la liste existante ;
- des documents de la Cour des Comptes mentionnés à
l'article L. 140-9 du code des juridictions financières. Cette
mention n'ajoute rien au droit existant car l'article L. 140-9
indique déjà que le titre Ier de la loi du
17 juillet 1978 n'est pas applicable aux mesures d'instruction,
rapports et diverses communications de la Cour des comptes ;
- des documents des chambres régionales des comptes (CRC)
mentionnés à l'article L. 241-6 du code des
juridictions financières, selon lequel les propositions, rapports et
travaux de la CRC sont couverts par le secret professionnel ;
- des documents d'instruction des réclamations adressées aux
Médiateur de la République. Cette disposition affirme
l'indépendance du Médiateur et permet une efficacité
accrue de la médiation. Elle s'oppose à la jurisprudence de la
CADA qui considérait que les documents constituant le dossier d'un
requérant lui sont communicables (CADA, 26 juin 1986,
Sanz ; CADA, 15 juin 1989, Wargniez).
Votre commission des Lois vous soumet
un amendement
rédactionnel.
3. Article 2 de la loi du 17 juillet 1978
Le premier alinéa proposé reprend le principe de la communication
des documents administratifs. Votre commission des Lois vous soumet
un
amendement
de réécriture mettant l'accent sur le droit
à communication, proche de la rédaction actuelle.
Cet article donne valeur législative à une jurisprudence de la
CADA confirmée par la juridiction administrative, selon laquelle
l'administration n'est pas tenue de communiquer des documents inachevés
ou des documents préparatoires à une décision
administrative. Il s'agit par exemple des documents préparatoires
à l'élaboration du plan d'occupation des sols (POS) ou des
lettres d'observations provisoires des chambres régionales des comptes.
La Cour des Comptes souligne que la lettre d'observations provisoires
adressée par la chambre a pour objet de permettre à l'ordonnateur
ou au responsable de l'organisme contrôlé, ainsi que, le cas
échéant, aux autres personnes explicitement ou nominativement
mises en cause, d'apporter une réponse écrite,
éventuellement éclairée par des explications orales, aux
observations de la juridiction formulées à titre provisoire.
S'agissant d'une procédure contradictoire, il est essentiel que les
lettres d'observations provisoires ne puissent être communiquées
au public, alors que l'ordonnateur n'a pas été en mesure de faire
valoir ses observations.
Le rapport du groupe de travail commun aux commissions des Finances et des Lois
du Sénat, intitulé
" Chambres régionales des
comptes et élus locaux, un dialogue indispensable au service de la
démocratie locale "
, sous la présidence de
M. Jean-Paul Amoudry et sur le rapport de M. Jacques Oudin en
juin 1998, dénonce la pratique d'une divulgation abusive des actes
préparatoires et des lettres d'observations provisoires :
" trop souvent, les observations provisoires sur la gestion sont
publiées dans la presse avant même que les collectivités
locales les aient elles-mêmes reçues "
.
Le groupe de travail a souligné que
" le respect de la
confidentialité des actes préparatoires et des lettres
d'observations provisoires est la condition indispensable pour qu'un dialogue
fructueux ait une chance de se développer entre la juridiction
financière et les ordonnateurs locaux "
.
C'est pourquoi le groupe de travail a regretté que,
" depuis la
loi du 15 janvier 1990, qui a prévu la publicité des
observations définitives des chambres régionales des comptes, les
actes préparatoires du contrôle de gestion (mesures d'instruction,
rapports et communications provisoires) sont soumis au régime de la
communication des actes administratifs institué par la loi du
17 juillet 1978. Ce régime, qui contraste avec celui
applicable à la Cour des Comptes, expose les documents
préparatoires d'instruction des chambres régionales des comptes
au risque d'être considérés comme communicables à
tout moment à toute personne en faisant la demande et y ayant
intérêt, quand bien même les propositions, les rapports et
les travaux de la chambre régionale des comptes sont couverts par le
secret professionnel (article L. 241-6 du code des juridictions
financières) "
. Le texte proposé pour l'article 2
de la loi du 17 juillet 1978 affirme donc
la
confidentialité des lettres d'observations provisoires. Il est permis de
regretter qu'aucune sanction particulière ne s'applique à la
divulgation des lettres d'observations provisoires des chambres
régionales des comptes, à l'exception des sanctions applicables
aux magistrats et fonctionnaires.
L'article 2 propose que les documents ayant fait l'objet d'une diffusion
publique ne donnent plus lieu au droit à la communication prévu
par la loi du 17 juillet 1978. Cette disposition se justifie par la
volonté de ne pas imposer à l'administration des obligations trop
lourdes, concernant un document publié. Mais, en pratique, il signifie
qu'une personne qui voudrait avoir accès à un rapport public, par
exemple le rapport annuel de la Cour des Comptes, du Conseil d'État, du
Médiateur de la République ou de la CNIL, devrait acquérir
ce rapport, quand bien même seules quelques pages l'intéressent.
La dernière restriction concerne les documents qu'une autorité
administrative a spécialement réalisés pour le compte d'un
client, à titre onéreux, dans le cadre d'une prestation de
service définie par contrat. Il s'agit par exemple d'études
statistiques réalisées par l'INSEE pour des personnes
privées, ou de données météorologiques vendues par
Météo France.
Enfin, le principe selon lequel l'administration n'est pas tenue de donner
suite aux demandes abusives résulte lui aussi de la jurisprudence
administrative. Cette disposition est de nature législative car elle
restreint une liberté, celle de l'accès aux documents
administratifs. La loi donne donc une indication de ce que peuvent être
des demandes abusives : nombreuses, répétées, voire
systématiques. L'article 35 de la loi du 6 janvier 1978
" informatique et libertés " permet déjà
à la CNIL, saisie contradictoirement par le titulaire du droit
d'accès et le responsable du fichier, d'accorder à ce dernier le
droit de ne pas tenir compte de certaines demandes manifestement abusives par
leur nombre, leur caractère répétitif ou
systématique.
4. Article 4 de la loi du 17 juillet 1978
L'article 4 de la loi du 17 juillet 1978 décline les
modalités concrètes d'accès aux documents administratifs.
Il s'agit d'une reprise du droit existant, selon lequel la
consultation
des documents administratifs s'effectue sur place et gratuitement, sauf si la
préservation du document ne le permet pas.
La
reproduction
du document ne doit pas nuire à la conservation
du document. La copie délivrée devra être
" facilement intelligible
". Le demandeur aura le choix de
demander la reproduction en version papier ou sous forme de disquette
informatique, mais le présent article ajoute que cette reproduction doit
rester dans la limite des possibilités techniques de l'administration.
Il préserve ainsi le principe de l'efficacité administrative.
Comme actuellement, les documents seront reproduits aux frais du demandeur,
mais à la différence du droit existant, selon lequel ces frais ne
peuvent excéder le coût réel des charges de fonctionnement,
les frais ne pourront excéder le coût de la reproduction (par
exemple le prix d'une disquette), dans des conditions fixées par
décret.
5. Article 5 de la loi du 17 juillet 1978
Le début de l'article 5 relatif à la Commission
d'accès aux documents informatiques (CADA) est modifié afin
d'
élargir les compétences de la CADA
. Celle-ci veillera
à l'application de la loi n° 79-18 du
3 janvier 1979 sur les
archives
.
On a vu à l'article 6, 2°, du présent projet de loi,
que l'article 29-1 de la loi du 6 janvier 1978 permettra à la
CADA de donner un avis sur le caractère communicable aux tiers des
documents administratifs résultant de traitements automatisés
d'informations nominatives.
Il s'agit ici de procéder à la même unification. La CADA
émettra un avis lorsqu'elle sera saisie par une personne rencontrant des
difficultés pour obtenir la communication d'un document d'archives
publiques. Afin de tenir compte de la différence de champ d'application
des deux lois (accès aux documents administratifs et archives), la
compétence de la CADA ne s'étendra cependant pas aux minutes et
répertoires des officiers publics ou ministériels
(article 3, 3°, de la loi du 3 janvier 1979).
La personne dont l'administration conteste le droit d'accès aux archives
publiques devra
saisir la CADA préalablement à l'exercice d'un
recours contentieux.
Il s'agit d'une reprise du droit existant
résultant du décret n° 88-465 du
28 avril 1988 relatif à la procédure d'accès aux
documents administratifs actuellement réglementaire, alors que cette
disposition, qui restreint l'accès direct au juge administratif et a
trait aux libertés publiques, est bien de nature législative.
La
compétence consultative de la CADA
est considérablement
élargie. Actuellement, elle n'émet un avis qu'à l'occasion
d'une saisine par un particulier. Le présent article lui donnera un
pouvoir de conseil de portée générale, afin
d'améliorer l'application du titre Ier de la loi du
17 juillet 1978, relatif à la liberté d'accès
aux documents administratifs, et du titre II de la loi du
3 janvier 1979, relatif aux archives publiques. De sa propre
initiative ou sur demande de l'autorité compétente, la CADA
pourra proposer des modifications législatives ou réglementaires
et toutes mesures de nature à faciliter l'exercice des droits
définis par ces lois. La compétence de la CADA en matière
d'archives reprend une des propositions du rapport de M. Guy Braibant sur
les archives, qui estimait que l'intervention d'une autorité
administrative indépendante était d'autant plus nécessaire
que les contentieux sont rares en matière d'archives.
Les nouvelles compétences de la CADA en matière d'archives
publiques, nécessiteront des moyens supplémentaires, que
l'étude d'impact ne chiffre pas. L'organisation même de la CADA,
qui relève du domaine réglementaire, pourrait être
modifiée, comme le suggérait le rapport de
M. Guy Braibant.
La CADA établit un rapport annuel public. Il ne paraît pas
nécessaire de mentionner que ce rapport retracera les principales
difficultés rencontrées par les demandeurs, alors que le rapport
actuellement remis par la CADA est très complet. Aussi votre commission
des Lois vous soumet-elle
un
amendement
supprimant ces
dispositions inutiles.
6. Article 5-1 de la loi du 17 juillet 1978
L'article 5-1 étend la compétence de la CADA à
l'accès aux documents administratifs prévus par un certain nombre
de lois spéciales
.
L'étude du Conseil d'Etat précitée souligne la
complexité de l'état du droit, car la loi du 17 juillet
1978, en posant un principe général d'accès aux documents
administratifs, s'est superposée à de nombreuses dispositions
spéciales qu'elle n'a pas abrogées. Il en résulte une
certaine contradiction avec l'objectif de transparence affiché.
Le Conseil d'Etat fait état de trois groupes de lois
spéciales :
•
celles qui s'appliquent exclusivement, sans que puisse
être invoquée la loi du 17 juillet 1978, en particulier
l'accès aux fiches du casier judiciaire ou aux listes
d'émargement et procès-verbaux des commissions de recensement
lors d'opérations électorales ;
• celles qui organisent l'application successive d'un régime
particulier et de la loi du 17 juillet 1978. Il s'agit en particulier des
cas où une procédure contradictoire est prévue par la loi
(procédure disciplinaire à l'encontre d'un fonctionnaire,
communication du dossier fiscal d'un contribuable) ou des documents se
rapportant à une procédure administrative comportant une phase
d'enquête publique ;
• celles qui s'appliquent
concurremment
à la loi du
17 juillet 1978. Le nouvel article 5-1 résout ce conflit
de lois en étendant la compétence de la CADA pour l'application
de ces dispositions spéciales. L'unification de la procédure
applicable, à savoir l'intervention de la CADA, se justifie par le fait
que ces lois spéciales ont le même objet que la loi du
17 juillet 1978. Il s'agit de :
-
l'article L. 2121-26 du code général des
collectivités territoriales, selon lequel toute personne physique ou
morale a le droit de demander communication des procès-verbaux du
conseil municipal, des budgets et des comptes de la commune et des
arrêtés municipaux ;
- l'article L. 28 du code électoral selon lequel tout
électeur, tout candidat, tout parti ou groupement politique peut prendre
communication et copie de la liste électorale ;
- l'article L. 104, alinéa b), du livre des
procédures fiscales qui permet aux personnes en formulant la demande
d'obtenir un extrait de rôle ou un certificat de non-inscription au
rôle pour les impôts locaux et taxes annexes ;
- l'article 5 de la loi du 1
er
juillet 1901,
l'article 2 du décret du 16 août 1901 et
l'article 79 du code civil local d'Alsace-Moselle qui prévoient que
toute personne peut prendre communication des statuts et déclarations
des associations ;
- les articles L. 213-13 et L. 332-29 du code de l'urbanisme
concernant la communication du registre où sont inscrites les
acquisitions de la commune réalisées au titre d'un droit de
préemption et le registre des contributions exigées dans le cadre
de la réalisation des zones d'aménagement concerté.
7 et 8. Articles 6 et 6 bis de la loi du 17 juillet 1978
L'article 6 actuel de la loi du 17 juillet 1978 énumère les
exceptions au principe de communication des documents administratifs.
L'article 6 bis prévoit la communication des documents
à caractère nominatif aux personnes concernées.
Ces deux articles doivent être refondus puisque la notion de
"
document nominatif
" disparaît de la loi, au profit de
la définition des "
documents non communicables
". La
suppression de l'article 6 bis permet de restructurer
l'article 6 en distinguant les documents qui ne sont communicables
à personne et ceux qui ne sont communicables qu'à la personne
concernée.
I. - Le premier paragraphe concerne les documents administratifs non
communicables.
Il s'agit d'une reprise du droit existant : documents
dont la consultation porterait atteinte au secret des
délibérations du Gouvernement et des autorités
responsables relevant du pouvoir exécutif ; au secret de la
défense nationale ; à la monnaie et au crédit
public ; documents concernant le déroulement des procédures
engagées devant les juridictions ou des opérations
préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation
donnée par l'autorité compétente ; documents relatifs
à la recherche, par les services compétents, des infractions
fiscales et douanières ; ou, de façon
générale, documents dont la consultation porterait atteinte aux
secrets protégés par la loi.
D'autres restrictions reprennent le droit existant mais de façon plus
précise, en en améliorant ainsi la rédaction :
documents dont la consultation porterait atteinte à la conduite de la
politique extérieure de la France. Est ajouté le risque
d'atteinte à la sécurité des personnes.
II. - Le deuxième paragraphe traite des documents qui ne sont
communicables qu'à l'intéressé.
Il s'agit des
documents dont la communication porterait atteinte au secret de la vie
privée, au secret médical et au secret en matière
commerciale et industrielle. Cette dernière mention figure à
l'article 6 bis actuel de la loi du 17 juillet 1978.
L'étude du Conseil d'Etat proposait d'inscrire la réserve
liée au respect du secret commercial dans le premier paragraphe, afin
que ces documents ne soient pas communicables. Toutefois, il peut
paraître nécessaire de conserver une certaine souplesse, sous le
contrôle de la CADA et du juge administratif qui apprécient
l'intérêt du demandeur et la nature du risque.
Les définitions issues de la jurisprudence de la CADA conduisent
à ne communiquer qu'à l'intéressé les documents
portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne
physique nommément désignée ou facilement identifiable, ou
faisant apparaître le comportement d'une personne dès lors que la
divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice.
Pour mettre en cohérence la loi du 17 juillet 1978 avec
l'article 40 de la loi " informatique et libertés ", il
est précisé que les informations à caractère
médical ne peuvent être communiquées à
l'intéressé que par l'intermédiaire d'un médecin
qu'il désigne à cet effet.
9. Article 13 de la loi du 17 juillet 1978
L'article 13 actuel de la loi du 17 juillet 1978 dispose que le
dépôt aux archives publiques des documents administratifs
communicables ne fait pas obstacle au droit à communication à
tout moment desdits documents. Il est proposé d'ajouter que les
documents administratifs non communicables "
peuvent être
communiqués dans les conditions et délais fixés par les
articles 6 et 7 de la loi du 3 janvier 1979 sur les archives
".
Or, cet ajout est de nature à induire plusieurs confusions :
- tout d'abord, il peut laisser croire que des documents par nature non
communicables pourraient être communiqués... En fait, la loi sur
les archives autorise la consultation de ces documents au terme du délai
de droit commun de trente ans prescrit par son article 6, ou au terme des
délais spéciaux prévus par son article 7. En effet,
s'exerçant trente, soixante ou cent ans après la date de l'acte,
il serait erroné d'assimiler la consultation d'archives publiques
à la communication de documents administratifs.
- en second lieu, la notion de "
document non communicable
"
est étrangère à la loi du 3 janvier 1979 sur les
archives. Celle-ci se contente de soumettre certains documents à
caractère sensible à des délais plus longs. Par exemple,
les documents qui contiennent des informations mettant en cause la
sûreté de l'Etat ou la défense nationale sont des
"
documents non communicables
" au sens de la loi du
17 juillet 1978. Au sens de la loi du 3 janvier 1979, ce
sont des documents qui peuvent être librement consultés
au-delà d'un délai de soixante ans.
Les deux lois n'ont ni les mêmes objectifs ni la même logique. En
particulier, le champ des délais spéciaux dans la loi sur les
archives diffère du champ des interdictions de communication
prévues par la loi sur l'accès aux documents administratifs.
Seule une
réforme des délais spéciaux
institués par l'article 7 de la loi sur les archives permettrait
une harmonisation des deux textes. Cette réforme a été
proposée par l'étude du Conseil d'Etat relative à
l'accès des citoyens aux données publiques et par le rapport
Braibant relatif aux archives.
En l'absence d'une telle réforme, l'ajout proposé à
l'article 13 est de nature à induire en erreur les personnes qui
sollicitent l'accès aux documents administratifs. Votre commission des
Lois vous propose donc
un
amendement
de suppression de cet ajout.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 8
ainsi
modifié
.
Article 9
(Loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les
archives)
Tri des informations nominatives collectées
dans le
cadre de traitements automatisés
en vue de leur conservation ou de
leur destruction
Cet
article modifie la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 afin de la mettre en
conformité avec la loi du 6 janvier 1978 relative à
l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
Il reprend certaines des propositions de l'étude du Conseil
d'État relative à l'accès des citoyens aux données
publiques et du rapport remis par M. Guy Braibant au Premier ministre
concernant les archives.
1° L'article 4
de la loi du 3 janvier 1979 prévoit, à
l'expiration de leur période d'utilisation courante par les services,
établissements et organismes qui les ont produits ou reçus, un
tri des documents
entrant dans le champ de la définition des
archives publiques. Il s'agit de séparer les documents à
conserver et les documents dépourvus d'intérêt
administratif et historique, destinés à être
détruits.
Il est proposé d'étendre le tri aux documents mentionnés
au nouvel article 4-1 de la loi sur les archives, afin de permettre le tri des
documents informatiques, et de tenir compte du critère de tri
différent selon la loi considérée. En effet, la loi
" informatique et libertés " autorise la conservation des
données ayant un intérêt historique, statistique ou
scientifique, alors que la loi sur les archives fait référence
à un intérêt administratif et historique.
2° L'article 4-1
proposé consiste à faire
référence, dans la loi sur les archives, à la loi
" informatique et libertés ". Symétriquement, l'article
28 de la loi " informatique et libertés " fait
référence à l'article 4-1 de la loi sur les archives
(article 6, 1° du présent projet de loi).
Lorsque les documents d'archives publiques comportent des informations
nominatives collectées dans le cadre de traitements automatisés,
au-delà de la durée nécessaire à la
réalisation des finalités pour lesquelles ces données ont
été collectées ou traitées, elles ne peuvent
être conservées sous une forme nominative que si elles
présentent un intérêt historique, statistique ou
scientifique. Il convient donc d'opérer un tri, qui devra mettre en
balance deux objectifs opposés, le " droit à la
mémoire " et le " droit à l'oubli " dans le
respect de la vie privée.
Comme le prévoit le droit existant pour le tri des documents sur support
papier, la destruction des données dénuées
d'intérêt nécessite l'accord de l'autorité qui les a
produites ou reçues et de l'administration des archives.
A l'issue des modifications proposées par les articles 6 à 9,
comme le résume l'étude du Conseil d'État, peuvent
être
distinguées trois phases dans le cycle de vie d'une
information nominative :
- la phase de traitement administratif de l'information ;
-
à l'expiration du délai nécessaire à la
réalisation des fins pour lesquelles cette information a
été collectée ou traitée, une phase pendant
laquelle tout traitement de l'information est interdit, sauf dans
l'intérêt des personnes concernées, ce qui n'empêche
pas leur conservation en vue de leur traitement ultérieur à des
fins de recherche ;
- à l'expiration des délais fixés par la loi sur les
archives, une phase de traitement à des fins de recherche historique,
statistique ou scientifique.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 9
sans
modification.