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B. MISE EN oeUVRE, SELON DES MODALITÉS DIVERSES, LA DIRECTIVE FIXE AVANT TOUT UNE OBLIGATION DE RÉSULTAT

1. La diversité des solutions retenues par nos partenaires

Production d'électricité

Tous les Etats membres recourent au régime de l'autorisation, à l'exception du Luxembourg, de la Grèce, de la France et du Portugal qui envisagent de mettre en oeuvre un système mixte dans lequel l'autorisation est la règle et l'appel d'offres pour la construction de centrales électriques, l'exception.

Ouverture du marché

Le spectre des Etats qui ont procédé à la libéralisation est extrêmement étendu. Ils se décompose en trois groupes principaux : les Etats qui ont devancé la directive, ceux qui l'ont appliquée intégralement dès son entrée en vigueur, et enfin ceux qui l'ont appliquée a minima. La Suède, la Finlande appartiennent au premier groupe. Elles ont, dès 1998, ouvert l'intégralité de leur marché à la concurrence. L'Espagne a, quant à elle, ouvert son propre marché à hauteur de 30 % en 1997.

Parmi les pays ayant anticipé sur le calendrier prévu par la directive, on trouve ceux qui ont ouvert leur marché intégralement à compter de 1999 (Grande-Bretagne, Allemagne) ou qui ont choisi un seuil d'éligibilité supérieur à celui prescrit par la directive (90 % au Danemark, 45 % au Luxembourg, 33 % aux Pays-Bas et en Belgique, 30 % en Italie). En revanche, l'Autriche, la France, la Grèce, et le Portugal ont choisi de respecter strictement les seuils fixés par la directive.

Au total, selon la Commission européenne, plus de 60 % de la demande totale d'électricité de l'Union européenne sera libéralisée en 1999 et plus des 2/3 des consommateurs auront la faculté de choisir leur fournisseur3(*). Pour la Commission, il est de surcroît fort probable que la libéralisation qui doit, en principe, s'étaler jusqu'en 2006 aura progressé bien avant cette date.

Accès au réseau

Presque tous les Etats ont choisi de recourir à l'ATR réglementé qui, comme le souligne la Commission, constitue un " système de prix fixe pour tous [qui] garantit la possibilité pour les entreprises de planifier leurs achats futurs d'électricité en connaissant d'avance les tarifs transparents ".

Seuls l'Allemagne, l'Autriche et le Portugal ont prévu la possibilité d'instituer un ou des acheteurs uniques.

Séparation comptable et transparence des comptes

L'Espagne, le Royaume-Uni, la Finlande, la Suède, le Danemark (Ouest), l'Autriche (Est), les Pays-Bas, le Portugal, la Grèce, l'Italie et la Belgique ont désigné une entité juridique séparée en qualité de gestionnaire du réseau de transport. La Commission considère cette solution comme " l'approche la plus efficace pour garantir la non-discrimination ". On notera qu'en Espagne, le GRT est une société indépendante ; qu'en Suède, il s'agit d'une agence d'Etat ; qu'aux Pays-Bas, en Finlande, au Danemark et en Belgique, cette société séparée est la propriété des producteurs. Le GRT est constitué sous forme de société publique, séparé des opérateurs historiques en Grèce, en Italie et en Islande.

En revanche, au Danemark (Est), en Allemagne, en France, en Autriche (Ouest) et en Ecosse, le GRT demeurera verticalement intégré, les Etats lui imposant toutefois l'autonomie en termes de gestion.

Fixation d'obligations de service public

Il n'existe aucune définition commune du service public en Europe : la loi italienne fait référence aux obligations du gestionnaire de réseau et à celles de l'acheteur unique. La loi espagnole garantit à tous les consommateurs établis sur le territoire des " services essentiels " tandis que la loi allemande fait référence à des obligations d'approvisionnement, de publication de tarifs ou de respect de l'environnement. Quant à l'Electricity Act britannique, il impose aux opérateurs de fournir tout consommateur en exprimant la demande.

Au total, comme l'observe la Commission européenne : " la libéralisation et la politique publique ne sont pas deux impératifs contradictoires. Au contraire, le service public jouera et devra jouer un rôle important sur le marché libéralisé ".

Les Etats ont d'ailleurs dans leur quasi totalité choisi de soumettre le secteur de l'électricité à :

- des règles relatives à la protection du consommateur reposant sur l'existence d'un service universel ;

- des dispositions tendant à protéger l'environnement par le recours aux énergies renouvelables ;

- des mesures de nature à assurer la sécurité d'approvisionnement.

Régulation

Une majorité de pays a choisi de créer un régulateur indépendant de l'administration, comme l'indique le tableau ci-après :

LA RÉGULATION DANS LES 15 ETATS-MEMBRES

ETATS-MEMBRES

MODE DE REGULATION

 

ADMINISTRATION

AUTORITÉ DE RÉGULATION

Allemagne

Ministère de l'économie et Autorités des Länder

Autorités des ententes :

- Landerskartellbehörden (niveau des Länder)

- Bundeskartellamt (niveau fédéral)

Autriche

Ministère des affaires économiques et Autorités des Länder

Elektrizitättsbeirat (comité consultatif) et Kartellgericht

Belgique

 

Commission de régulation de l'électricité (assistée d'un Conseil général consultatif) et Chambre d'appel

Danemark

 

Elprisudvalget (comité des prix de l'électricité) et Conseil de la concurrence (appel des décisions du comité des prix) et Conseil indépendant de surveillance de l'énergie (avec comme instance d'appel un conseil des plaintes relatives à l'énergie)

Espagne

Ministère de l'Industrie et de l'Energie

Comision Nacional del Sistema Electrico (CNSE) assistée du Consejo Consultativo de la Comision

Finlande

Ministère du commerce et de l'industrie

Sähkömarkkinakeskus (autorité du marché de l'électricité) Appel devant la haute Cour de Justice administrative et Bureau de concurrence (appel auprès du Conseil de la concurrence, puis devant la Haute Cour de justice administrative)

France

Le Gouvernement :

- définit et applique les choix de politique énergétique ;

- définit et contrôle l'application des missions de service public ;

- définit la réglementation technique générale de l'électricité et veille à la sécurité et au bon fonctionnement du système

Commission de régulation de l'électricité (accès aux réseaux et pouvoir de sanction).

Grèce

 

Autorité de régulation de l'électricité

Italie

 

Autorità per l'Energia Elettrica e il gas

Irlande

 

Commission de régulation de l'électricité

Luxembourg

 

L'Institut luxembourgeois des télécommunications est désigné comme régulateur du secteur électrique (appel de ses décisions devant le tribunal d'arrondissement et, pour les amendes qu'il inflige, devant le tribunal administratif)

Pays-Bas

Dienst Toezicht en Uitvoering Electriciteitswet (DTE) fait office de cabinet de Nma (autorité néerlandaise de la concurrence, sous l'autorité du Ministre des affaires économiques)

 

Portugal

 

Entitade Reguladora do Sector Electrico (ERSE)

Royaume-Uni

DTI (Department of Trade and Industry)

OFFER (Office of Electricity Regulation)

MMC (Monopolies and Mergers Commission) - monopoles et fusions

OFT (Office of Fair Trading) - conseil de la concurrence

Suède

Nätmyndighten vid Statens energimyndighet (autorité du réseau) qui fait partie de l'administration nationale suédoise de l'énergie (appel devant le tribunal administratif public)

Konkurrensverket (autorité de concurrence)

Source : Secrétariat d'Etat à l'Industrie

2. Les lenteurs d'une transposition a minima en France

Un retard préjudiciable

La directive sur la libéralisation du marché intérieur de l'électricité est entrée en vigueur le 19 février 1999, plus de deux ans après avoir été signée par les Etats membres et approuvée par le Parlement Européen. Le temps n'a donc pas manqué pour élaborer cette transposition.

En France, la préparation du projet de loi a fait l'objet d'un débat approfondi mais tardif, marqué par la publication du livre blanc intitulé Vers la future organisation électrique française. Ce débat a permis aux producteurs et aux consommateurs de prendre publiquement parti sur l'avant-projet du Gouvernement, qui a été unanimement jugé trop restrictif. Le projet de loi initial a partiellement amélioré cet avant-projet.

Depuis lors, l'Assemblée nationale a examiné le texte en février 1999. La transposition de la directive a donc pris un retard considérable que regrette votre rapporteur. Dans son rapport sur la politique énergétique de la France publié en 1998, la Commission d'enquête du Sénat avait pourtant souligné la nécessité de préparer l'avenir d'EDF en procédant rapidement à une transposition lucide et réaliste de la directive n° 96/92. Telle n'a malheureusement pas été l'option retenue par le Gouvernement. Votre rapporteur juge particulièrement regrettable que le Gouvernement ait déclaré l'urgence sur ce texte à des fins " cosmétiques ", pour attester de son empressement à le transposer, notamment vis-à-vis de Bruxelles, alors même que la procédure parlementaire traîne en longueur depuis le dépôt du projet de loi à l'Assemblée nationale, le 8 décembre 1998. En réalité, la procédure d'urgence est utilisée par le Gouvernement afin de faire l'économie d'une lecture -et donc d'un débat public- sur son projet de loi. Votre Commission des Affaires économiques déplore cette utilisation abusive des dispositions relatives à la déclaration d'urgence et considère que l'attitude du Gouvernement porte gravement préjudice aux droits du législateur.

La lenteur de la transposition en France est d'ailleurs si inacceptable que -fait assez exceptionnel pour être souligné-, elle a fait publiquement l'objet de vives critiques de la part des partenaires de notre pays. Ainsi, à l'occasion du Conseil des ministres de l'énergie du 11 mai 1999, la ministre de l'énergie des Pays-Bas, Mme Anne-Marie Jorritsma a critiqué le retard pris par la France. Son propos a été repris, au cours de l'été, par le ministre britannique de l'énergie. Londres a fait savoir au Gouvernement français qu'elle prendrait des mesures de rétorsion si le projet de loi portant transposition de la directive n'était pas adopté dans les trois mois.

La France a tout à perdre à faire durer encore un peu plus le processus de transposition : elle risque de se voir opposer la clause de réciprocité prévue à l'article 19-V de la directive, aux termes de laquelle, sous le contrôle de la Commission, un Etat peut limiter les échanges d'électricité émanant d'un autre Etat au niveau d'ouverture interne mis en oeuvre par cet Etat. EDF pourrait donc se trouver bridé dans son développement à cause du manque de diligence du Gouvernement français.

C'est pourquoi votre rapporteur souhaite une publication rapide de la loi et de ses décrets d'application car tous les acteurs du secteur électrique souffrent du manque de visibilité qui résulte du caractère transitoire de la période présente.

Une transposition a minima

A l'occasion de son audition par la Commission des Affaires économiques, M. Christian Pierret, secrétaire d'Etat à l'industrie, a indiqué que l'ambition du Gouvernement était de doter la France d'une loi qui transpose " toute la directive mais rien que la directive " et qui soit " cohérente, complémentaire et jamais contradictoire avec la loi de 1946 ". C'est pourquoi les trois principaux objectifs assignés au projet de loi sont de :

renforcer le service public de l'électricité en le définissant ;

concourir à la cohésion sociale en instaurant une tarification de « produit de première nécessité » et en consolidant le mécanisme de prévention des coupures d'électricité pour les personnes en situation de précarité ;

créer un système de répartition équitable des charges de service public entre les opérateurs par le biais de fonds de péréquation.

Votre rapporteur a, d'ores et déjà, souligné le paradoxe qui consiste à ne mettre en avant que l'idée -à laquelle il est par ailleurs profondément attaché- de service public et à affirmer une fidélité indéfectible à la loi de nationalisation du 8 avril 1946 en abandonnant le régime du système monopolistique et en abrogeant la principale disposition de ce texte.

En outre, la directive est interprétée stricto sensu, contrairement à la stratégie adoptée par les plus importants de nos partenaires. Cette attitude malthusienne et protectionniste est particulièrement sensible en ce qui concerne le degré d'ouverture du marché et le statut du GRT.

La France choisit de limiter le degré d'ouverture au minimum requis par la directive (26 % environ en 1999)4(*), alors même que les deux-tiers du marché européen total seront libéralisés et qu'elle risque de se voir opposer la clause de réciprocité de l'article 19-V.

De même, en ce qui concerne le statut du GRT, le Gouvernement souhaite s'en tenir à un organisme intégré à EDF et séparé de l'opérateur historique au seul plan de la gestion. Soit ! Mais encore faudrait-il que l'indépendance de ce GRT soit correctement assurée. Or le projet de loi comporte, sur ce sujet, de profondes lacunes.

Des dispositions contraires à la directive

Le projet de loi transmis au Sénat comporte, en outre, des mesures de nature à entraver les échanges d'électricité, dans un esprit totalement contraire à la directive, telles que :

l'interdiction du négoce d'électricité et la limitation corrélative de la faculté d'acheter pour revendre aux seuls producteurs en proportion d'une fraction de leur production (article 22) ;

- la faculté donnée à EDF de dénoncer les contrats en cours, qu'il s'agisse de contrats de vente (article 47) ou de contrats d'achat de courant (article 48).

Enfin, hormis l'article 42, qui clarifie utilement le principe de spécialité d'EDF, aucune disposition du projet de loi ne tend à favoriser le développement de l'établissement public dans le nouveau contexte européen et mondial du secteur de l'énergie. Tout y est destiné à préserver sa situation acquise : projet chimérique à l'heure de la libéralisation !

Des mesures anti-économiques

Plusieurs dispositions du projet de loi sont susceptibles d'avoir une incidence grave, voire catastrophique, sur certaines entreprises. Tel est le cas de l'institution d'une taxation des autoproducteurs d'électricité afin d'alimenter le fonds du service public de la production. Cette disposition est notamment de nature à pénaliser les industriels qui produisent du courant à partir de vapeur. En effet, le texte transmis porte qu'ils contribueront au fonds au titre de l'ensemble de leur production, y compris celle qu'ils auto-consomment et qui n'emprunte pas même, par conséquent, le réseau de service public.

Une indépendance de la régulation en trompe-l'oeil ?

Bien que s'étant résolu à mettre en place, comme l'avait notamment préconisé la commission d'enquête du Sénat sur l'énergie5(*), une autorité administrative indépendante, la Commission de régulation de l'électricité (CRE), le Gouvernement a, semble-t-il, cédé à la tentation de reprendre d'une main ce qu'il donnait de l'autre, en instituant auprès de cette Commission un commissaire du Gouvernement qui devrait être, en bonne logique, l'un des plus hauts représentants de l'administration centrale. La non participation aux délibérations -au demeurant fort rares au sein d'instances collégiales dont les décisions sont, le plus souvent, adoptées par consensus- est le seul élément distinguant le commissaire du Gouvernement d'un membre de plein exercice de la CRE. En outre, ce dernier pourrait quasiment, dans la version adoptée par l'Assemblée nationale, déterminer l'ordre du jour de la Commission.

L'Etat, que représente le Gouvernement, étant pleinement propriétaire de l'opérateur dominant du secteur, sa présence, ainsi conçue, auprès de la CRE -d'aucuns seront-ils tentés d'y voir la manifestation du désir de mise sous tutelle ?- est-elle réellement compatible avec l'indépendance de cette institution ?

Une transposition laissant une large place au pouvoir réglementaire

Le texte du projet de loi prévoit l'édiction de non moins de 25 décrets. Douze d'entre eux concerneront des matières essentielles à l'introduction de la concurrence telles que :

la définition des critères d'attribution de l'aide aux personnes en situation de précarité (art. 2 III al. 4) ;

le seuil au-dessus duquel les producteurs auto-consommateurs contribueront au fonds du service public de la production (art. 5 I al. 8) ;

les conditions générales d'application des dispositions relatives à la compensation des charges que subit EDF (art. 5 dernier alinéa) ;

la liste des informations dont le GRT doit assurer la confidentialité (art. 8 dernier alinéa, art. 16 et art. 20) ;

les limites de puissance des installations bénéficiant de l'obligation d'achat (art. 10 al. 3) ;

les modalités de suspension de l'obligation de conclure un contrat d'achat (art. 10 al. 5) ;

les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales peuvent faire réaliser ou réaliser des actions de maîtrise de l'énergie (art. 17, art. L.2224-34 du code des collectivités territoriales dernier alinéa) ;

le seuil au-delà duquel un client est éligible (art. 22 al. 1er) ;

le seuil en proportion duquel la quantité d'électricité qu'un producteur peut acheter pour revendre est calculée (art. 22 IV) ;

les modalités d'exercice du droit d'accès aux réseaux de transport et de distribution (art. 23 dernier alinéa) ;

les modalités d'application du principe de spécialité d'Electricité de France (art. 42) ;

les conditions d'application des dispositions du code du travail relatives aux conventions ou accords collectifs applicables au personnel de l'industrie électrique et gazière (art. 43, art. L.713-1 du code du travail) ;

Les autres décrets concerneront des matières plus techniques ou des dispositions d'ordre prodédural :

- les modalités de création de l'Observatoire national de la diversification (art. 3 al. 9) ;

- les modalités de création des observatoires régionaux de la diversification (art. 3 dernier alinéa) ;

- les modalités d'application des articles 6 à 9 relatifs à la production d'électricité (art. 9 dernier alinéa) ;

- les obligations qui s'imposent aux producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat (art. 10 al. 4) ;

- le seuil en-deçà duquel les collectivités locales peuvent exploiter ou faire exploiter l'installation de production d'électricité (art. 11, article L.2224-33 du code général des collectivités locales) ;

- le cahier des charges de concession du gestionnaire de réseau de transport (art. 13 al. 1er) ;

- les prescriptions techniques générales pour le raccordement au réseau public de transport (art. 14 dernier alinéa) ;

- le cadre général des procédures et prescriptions applicables aux concessions et au règlement de service des régies (art. 17, art. L.2224-31 (II) du code général des collectivité locales) ;

- les prescriptions techniques générales relatives au raccordement au réseau public de distribution (art. 18 dernier alinéa) ;

- les conditions dans lesquelles s'exerce le droit d'accès de la CRE à la comptabilité des entreprises (art. 27 al. 1er) ;

- les conditions dans lesquelles la CRE se prononce sur les litiges d'interconnexion (art. 36 al. 2) ;

- les conditions dans lesquelles des fonctionnaires sont habilités et assermentés pour exercer leur fonction auprès de la CRE (art. 41) ;

- la liste des mesures nécessaires à l'application du statut national à l'ensemble de l'industrie électrique et gazière (art. 43, art. L.713-2 du code du travail) ;

- les modalités d'application de l'article 46 relatif aux " coûts échoués ".

Votre rapporteur estime que si, à l'évidence, nombre de dispositions techniques relèvent, par essence, du pouvoir réglementaire, la discussion au Parlement de certaines dispositions du projet de loi aurait été utilement éclairée par la connaissance préalable des projets de décrets d'application. Il regrette que malgré des demandes réitérées, le Gouvernement ne lui ait pas transmis les projets de décrets et s'interroge donc tant sur le contenu de ces textes que sur le délai dans lequel le Gouvernement envisage de les publier.

Un risque de " juridiciarisation " de l'application de ce texte

Par les imprécisions qu'il recèle, le texte du projet de loi est de nature à susciter nombre de contentieux
. Il en va ainsi, par exemple, de la fixation, par décret, d'un seuil maximal d'éligibilité pour chaque site, disposition techniquement incompatible avec la limitation de l'ouverture du marché national à la part communautaire moyenne. Le texte implique, en effet, que le seuil-plafond fixé par site et calculé pour chacun d'entre eux à partir de critères objectifs et non discriminatoires -pour respecter le principe d'égalité- corresponde au seuil-plancher d'ouverture du marché tout entier donné par Bruxelles. Dès lors, comment définira-t-on dans le décret les critères " objectifs " susceptibles de respecter cette double obligation ?

Les modalités d'appel des décisions de la CRE et la longueur des procédures qu'elles supposent donneront également lieu, à n'en pas douter, à d'interminables actions en justice. Ceci est très regrettable, car les clients souhaitent pouvoir faire jouer leur droit à l'éligibilité de façon souple et surtout rapide.

De même, le caractère normatif des critères d'octroi de l'autorisation n'est pas clairement défini : le texte dispose que ces critères " peuvent porter " sur la liste de conditions qu'il détermine. Est-ce à dire que cette liste est limitative ?

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