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III. DE LA DIRECTIVE AU PROJET DE LOI

Comme le souligne Christian Stoffaës dans l'ouvrage précité : "  la régulation publique des monopoles s'imposait tant que l'industrie électrique connaissait de puissants rendements croissants : des années 1920 jusqu'aux années 1970. Aujourd'hui, alors que le point d'inflexion de la courbe en S du cycle de croissance a été atteint et dépassé, le progrès technique ne joue plus dans le même sens : à industrie mature, régulation différente ".

La directive n° 96/92 repose précisément sur le constat des transformations auxquelles est soumise l'industrie de l'électricité dans le monde. Elle tend, en facilitant progressivement les échanges et en favorisant l'émergence d'une concurrence loyale, à renforcer la compétitivité globale de l'industrie européenne.

A. ÉLABORÉE À L'ISSUE DE DIFFICILES NÉGOCIATIONS,
LA DIRECTIVE N° 96/92 EST AVANT TOUT UN TEXTE DE COMPROMIS

1. 1987-1996 : 9 ans de difficiles négociations

La libéralisation du marché de l'électricité a été entamée à compter du 1er janvier 1987, date de l'entrée en vigueur de l'Acte unique européen. Elle s'est traduite de façon embryonnaire en 1990, avec l'adoption de la directive n° 90/377 du 29 juin 1990 assurant la transparence des prix au consommateur final industriel de gaz et d'électricité, qui prévoit la communication de données statistiques sur les prix, par catégories de consommateurs, et de la directive n° 90/547 du 29 octobre 1990 relative au transit d'électricité, qui pose le principe de l'acceptation du transit international d'électricité entre les gestionnaires de grands réseaux électriques à haute tension.

En 1989, la Commission réunit un comité d'experts chargés d'examiner la possibilité d'accorder l'accès des tiers au réseau (ATR). Devant les réactions peu favorables à la libéralisation consécutives aux travaux de ce comité, elle envisage alors d'édicter une directive sur le secteur de l'électricité et du gaz sur le fondement de l'article 90-III du traité qui lui permet d'exercer un pouvoir propre pour adresser des directives aux Etats afin de veiller à la mise en oeuvre des dispositions relatives à l'application des règles de concurrence par les entreprises publiques et les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt général. L'avant-projet de la Commission prévoit qu'à compter du 1er janvier 1996, la liberté d'accès au réseau sera totale. Devant l'émotion suscitée par ce document parmi les Etats membres, la Commission reporte, en juillet 1991, l'examen en son sein de la directive. En janvier 1992, le commissaire à l'énergie, M. Cardoso formule une nouvelle position conformément aux articles 100 A et 189 B du traité qui instituent la procédure de codécision associant la Commission, le Conseil des ministres et le Parlement européen. Le Conseil des ministres n'en repousse pas moins le contenu de cette proposition, en invoquant notamment la nécessité de préserver :

- la sécurité d'approvisionnement ;

- la protection de l'environnement ;

- la protection des petits consommateurs ;

- la transparence et la non discrimination ;

- la possibilité d'une mise en oeuvre de la libéralisation dans un laps de temps suffisamment long.

Le Conseil économique et social de l'Union émet, au même moment, des réserves allant dans le même sens sur le projet de la Commission.

En février 1993, M. Desama, rapporteur du texte devant la Commission de l'Energie du Parlement européen, propose de recourir à un système qui permette de faire coexister, en Europe, un « marché concurrentiel » dans les pays où, comme en Grande-Bretagne, l'accès des tiers au réseau (ATR) existe déjà, et un « marché régulé » dans les Etats d'Europe continentale. Lors de l'examen en séance publique, le Parlement européen modifie substantiellement l'économie du texte initial de la « proposition Cardoso » en suivant les recommandations de son rapporteur. Il souhaite favoriser l'harmonisation progressive du secteur électrique, avant d'engager sa libéralisation, et souligner l'importance des missions d'intérêt général.

En juin 1995, le Conseil des ministres se réunit de nouveau, saisi de la proposition de la Commission amendée par le Parlement. Il souligne la nécessité de respecter le principe de subsidiarité à l'occasion de l'élaboration de la directive, de reconnaître l'existence des missions d'intérêt général et la possibilité de mettre en oeuvre une programmation de long terme. Il estime enfin souhaitable de faire coexister, conformément à une proposition française, le système de l'ATR et celui de l'acheteur unique.

Finalement la directive est adoptée le 20 juin par le Conseil des ministres et approuvée le 11 décembre 1996 par le Parlement européen. Neuf années de négociations ont permis aux partisans du maintien d'obligations de service public -au premier rang desquels votre Haute assemblée par la voix de sa Commission des Affaires économiques- de corriger les propositions très libérales initialement émises par la Commission.

2. Un texte de compromis

Votre rapporteur reviendra, de façon très détaillée, dans le commentaire de chacun des articles du projet de loi sur le contenu de la directive 96/92. Il souhaite cependant rappeler, dès à présent, les grands traits de ce texte et l'esprit qui inspire ses principales dispositions.

La libéralisation du marché de l'électricité est progressive

La directive n° 96-92 est entrée en vigueur le 20 février 1997. Son article 19 prévoit une libéralisation en trois paliers. Deux ans après l'entrée en vigueur de la directive (le 19 février 1999), la part du marché ouverte à la concurrence doit être au moins égale à la consommation communautaire moyenne des clients de plus de 40 Gwh par an (environ 25 à 26 % du marché européen, soit 400 sites éligibles en France).

Trois ans après 1997 (2000), ce seuil est abaissé à 20 Gwh (environ 28 % du marché, soit 800 sites éligibles en France) et six ans plus tard (2003) à 9 Gwh (plus de 30 % du marché, soit 3.000 sites en France). La Commission est chargée d'examiner la possibilité d'une nouvelle ouverture du marché neuf ans (2006) après l'entrée en vigueur de la directive.

L'article 24 prévoit, quant à lui, que les Etats pourront bénéficier d'un régime transitoire afin de faire face aux « coûts échoués » correspondant aux engagements ou aux garanties d'exploitation accordées avant l'entrée en vigueur de la directive, lesquels risquent de n'être pas honorés, à cause de ce texte.

Le principe de subsidiarité est respecté

Chaque Etat membre est tenu d'atteindre les résultats que prescrit la directive, selon les modalités qu'il souhaite. Les critères qui permettent de définir les clients " éligibles " sont laissés à son appréciation (hormis pour les consommateurs de plus de 100 Gwh par an, qui sont automatiquement éligibles, dès le 19 février 1999).

De même, le mode de régulation est laissé à l'appréciation des Etats, la directive prenant acte de la diversité des modèles nationaux en la matière et n'imposant que l'existence d'une autorité indépendante des parties pour régler les litiges (article 20).

Les Etats membres jouissent, en outre, de la faculté :

d'imposer aux entreprises du secteur de l'électricité des obligations de service public dans l'intérêt économique général ; ces obligations peuvent porter sur la sécurité (y compris la sécurité d'approvisionnement), la régularité, la qualité, le prix de la fourniture et la protection de l'environnement (article 3-II) ;

- de mettre en oeuvre une planification à long terme (article 3-2) ;

- de recourir à l'ATR réglementé (accès au réseau moyennant un prix établi sur la base d'un tarif publié) ou à l'ATR négocié (accès au réseau moyennant un prix négocié au coup par coup) ou encore à l'acheteur unique (personne morale responsable de la gestion unifiée du système de transport et/ou d'achat et de vente) (articles 16, 17 et 18) ;

- de mettre en oeuvre des appels d'offres pour créer de nouvelles installations de production ou d'instituer un système d'autorisation.

L'exploitation des réseaux est assurée sans discrimination

Les chapitres IV et V prévoient que les Etats membres désignent ou demandent aux entreprises propriétaires de réseaux de désigner un gestionnaire du réseau de transport (GRT) qui doit s'abstenir de toute discrimination entre les utilisateurs, en particulier si ce gestionnaire dépend d'un opérateur ayant des activités de production. C'est pourquoi ce GRT doit être indépendant -au moins sur le plan de la gestion- des autres activités non liées au réseau de transport s'il reste intégré au sein d'une entreprise qui produit de l'électricité.

Une dissociation comptable entre activités est instaurée

La directive institue au profit des Etats un droit d'accès à la comptabilité des entreprises de production, de transport et de distribution et prévoit l'établissement de comptes séparés entre les diverses branches d'activité afin d'éviter les discriminations, les subventions croisées, et les distorsions de concurrence.

Une clause de réciprocité est instituée

L'article 19-V prévoit une clause de réciprocité au bénéfice des Etats qui, ayant totalement libéralisé leur marché, se trouveraient confrontés à la concurrence d'Etats plus protectionnistes. Cette clause ne pourra jouer qu'avec l'accord de la Commission européenne.

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