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2 février 2000 : Signature électronique ( rapport - première lecture )

 

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EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
(art. 1315-1, 1316, 1316-1 et 1316-2 du code civil)
Subdivisions du code civil relatives à la preuve

Cet article réaménage les subdivisions du code civil relatives à la preuve puis introduit des dispositions générales sur l'écrit électronique et la preuve littérale.

I. Énumération des règles de preuve

Le paragraphe I de cet article renumérote l'article 1316 du code civil, qui devient l'article 1315-1. Il s'agit d'un simple aménagement formel.

L'article 1316 actuellement en vigueur présente le plan du chapitre VI du titre III du livre troisième du code civil, consacré à la preuve des obligations et à celle des paiements. Il indique que les règles qui concernent la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu de la partie et le serment sont expliquées dans les sections suivantes du code.

En droit civil, le juge ne doit former sa conviction que d'après les moyens de preuve admis par la loi. La preuve n'est réputée légalement faite que si elle est administrée suivant les formes prescrites, c'est-à-dire par écrit, par témoin, par présomption, par aveu ou par serment.

Le choix d'inscrire l'écrit électronique dans la subdivision du code civil consacrée à la preuve est fondamental. Il traduit l'orientation du projet de loi de ne pas modifier les exigences d'écrit sur support papier pour la validité juridique des actes (écrits ad validitatem) et de n'affecter que leur force probante (écrits ad probationem).

II. Renumérotation des paragraphes de la section du code civil consacrée à la preuve littérale

Le paragraphe II du présent article est purement formel, il renumérote les cinq paragraphes de la section première, consacrée à la preuve littérale, du chapitre VI du titre troisième du livre troisième du code civil.

Cette nouvelle structure permet d'introduire un " chapeau " dans le droit de la preuve littérale.

Les paragraphes actuels de cette section sont consacrés respectivement au titre authentique, à l'acte sous seing privé, aux tailles, aux copies des titres et aux actes récognitifs et confirmatifs.

III. Dispositions générales relatives à la preuve par écrit

Le paragraphe III du présent article tend à insérer un nouveau paragraphe dans la section relative à la preuve littérale, afin de prévoir des dispositions générales, qui vaudront aussi bien pour l'acte authentique et l'acte sous seing privé que pour les autres catégories de preuve par écrit.

Ce nouveau paragraphe premier contiendrait trois articles :

- la définition de la preuve littérale indépendamment du support utilisé (nouvel article 1316 du code civil) ;

- l'admissibilité en mode de preuve de l'écrit sur support électronique (article 1316-1) ;

- la reconnaissance des conventions sur la preuve et le règlement des conflits de preuve (article 1316-2).

Paragraphe 1er de la section première du chapitre VI
du titre troisième du Livre troisième du code civil
Dispositions générales relatives à la preuve par écrit

Cet article tend à créer une nouvelle subdivision dans le code civil, réunissant les dispositions générales relatives à la preuve par écrit. Ce nouveau paragraphe comprendra trois articles (articles 1316 à 1316-2 du code civil).

Article 1316 du code civil
Définition de la preuve littérale indépendamment de son support

Ce nouvel article 1316, placé en tête de la section consacrée à la preuve littérale, propose une définition de la preuve par écrit indépendamment du support utilisé.

Votre commission des Lois vous propose un amendement rédactionnel permettant de lever une confusion possible, la " preuve par écrit " étant l'exact synonyme de la " preuve littérale ".

Selon cet article, la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.

Il vise à revenir sur l'assimilation historique de la preuve littérale au support papier. En effet, comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, les dispositions du code civil sur la preuve ont été rédigées à une époque où le papier était le seul support utilisé pour constater l'existence et le contenu des contrats et en faire la preuve.

Dans la mesure où elle figure dans la subdivision du code civil consacrée à la preuve, cette définition ne concerne que l'écrit exigé ad probationem et reste sans incidence sur l'écrit exigé ad validitatem.

Article 1316-1 du code civil
Admissibilité en mode de preuve de l'écrit électronique

Cet article vise à la reconnaissance explicite de la valeur juridique du document électronique.

Il reconnaît l'admissibilité en mode de preuve de l'écrit électronique, au même titre que l'écrit sur support papier, sous deux conditions :

- que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane ;

- qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

1. Une reconnaissance légale du document électronique qui s'inspire de la jurisprudence

La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 2 décembre 1997 pose déjà les deux conditions : authentification des parties, intégrité du message. L'écrit peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie, dès lors que son intégrité et l'imputabilité de son contenu à l'auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées. Cette jurisprudence, relative à une télécopie portant sur une cession de créance entre commerçants dont le contenu n'est pas contesté, n'a qu'une portée limitée.

2. Rappel de la jurisprudence sur les photocopies et télécopies

La jurisprudence a pris en compte dans une certaine mesure l'apparition de formes modernes de reproduction et de transmission des documents.

a) Le cas des photocopies

En principe, les reproductions photographiques d'actes sous seing privé ne peuvent servir ni de preuve ni de commencement de preuve par écrit33(*). Il en va de même lorsque la photocopie a fait l'objet d'une certification, en application du principe posé par l'article 1334 du code civil34(*) selon lequel seul l'original fait foi. Il est donc du pouvoir souverain du juge du fond, à qui il appartient d'apprécier la force probante des documents qui lui sont soumis, d'écarter une photocopie.

Il existe des exceptions à ce principe : un écrit non représenté peut être invoqué conformément à l'article 1347 du code civil (c'est-à-dire comme commencement de preuve par écrit) dès lors que son existence et son contenu sont établis d'une manière certaine, soit à la suite d'un aveu de l'adversaire, soit comme conséquence du serment décisoire déféré au plaideur à qui ce commencement de preuve est opposé.

Ainsi, une photocopie dont la conformité avec l'original n'est pas contestée peut servir de commencement de preuve par écrit, dans la mesure où cet original le constituerait également.

b) En matière de télécopie et de télex, la jurisprudence a pu sembler incertaine.

La valeur probante de la télécopie varie suivant les domaines dans lesquels elle est utilisée et les stipulations contractuelles des parties :

- en matière commerciale, la règle de la liberté de la preuve des actes de commerce à l'égard des commerçants (article 109 du code de commerce) permet aux parties de faire la preuve du contrat par tous moyens ;

- en matière civile, les actes juridiques dont l'objet est inférieur à 5.000 francs échappent à l'exigence de la préconstitution d'un écrit à titre de preuve.

Dans ces deux hypothèses, la télécopie peut être utilisée comme mode de preuve, mais sa valeur probante sera appréciée par le juge en fonction des garanties de sécurité et de fiabilité qu'elle présente.

- toujours en matière civile, pour les actes juridiques dont l'objet excède la valeur de 5.000 francs, l'obligation de préconstituer la preuve par écrit et l'interdiction de prouver par témoignage ou présomptions contre et outre le contenu des écrits s'opposent à ce que la télécopie puisse être utilisée comme mode de preuve.

Dans ce cas, les exceptions énoncées aux articles 1347 et 1348 du code civil soumettent à l'appréciation des tribunaux la valeur accordée à un document transmis par télécopie.

Ainsi, lorsqu'elle émane de celui auquel on l'oppose, la télécopie pourrait être considérée comme valant commencement de preuve par écrit. Dans d'autres circonstances, une jurisprudence récente de la chambre civile de la cour d'appel de Limoges, en date du 18 mars 1999, indique qu'une télécopie, même si elle comporte une signature, ne peut, en l'absence de tout commencement de preuve par écrit émanant du débiteur prétendu de l'obligation, revêtir la moindre force probante.

De plus, il est loisible aux parties de reconnaître conventionnellement une force probante particulière aux télécopies échangées entre elles, dans la mesure où les prescriptions de l'article 1341 du code civil ne sont pas d'ordre public.

Saisi d'un litige ayant trait à un moyen de communication télématique, à défaut de stipulations contractuelles leur conférant une valeur probante déterminée, le juge apprécie souverainement s'ils offrent une fiabilité suffisante pour établir la preuve de ce qui est allégué.

A ce titre, la télécopie présente une différence fondamentale avec la photocopie, dans la mesure où elle est la photocopie d'un original que n'a jamais détenu celui qui la reçoit.

La télécopie est donc un élément de preuve supérieur à la photocopie ; pour le destinataire, la télécopie peut valoir commencement de preuve par écrit ; mais sa production de la part de l'émetteur ne devrait constituer qu'une présomption, et non un commencement de preuve par écrit, pour la simple raison que l'écrit émane de celui qui le produit.

Enfin, il semblerait que ces experts s'accordent à considérer que le télex constitue un élément de preuve plus fiable que la télécopie.

3. Le projet de loi satisfait la proposition de loi n° 244

La proposition de loi n° 244 tend à reconnaître la valeur probante de la télécopie. Votre rapporteur estime qu'une confusion doit être évitée, dans la mesure où l'exposé des motifs de la proposition de loi ne correspond pas tout à fait à la modification du code civil qu'elle propose.

En effet, l'exposé des motifs ne traite que des relations en matière commerciale. Or, dans ce domaine, la preuve est libre : les télécopies font foi entre les parties et le juge examine l'imputabilité du contenu de l'acte à son auteur et l'intégrité de ce contenu. Il est possible d'inscrire dans la loi une jurisprudence particulière afin de lui conférer valeur législative et solennité. Cependant, cette jurisprudence étant bien établie, votre commission des Lois n'estime pas cette précision nécessaire.

De plus, si cette proposition de loi, contrairement à ce que son exposé des motifs laisse entendre, vise à modifier les règles de preuve en matière civile, votre rapporteur constate qu'elle est satisfaite par la rédaction :

- de l'article 1316 du code civil proposée par le projet de loi, qui définit la preuve littérale indépendamment de son support et surtout indépendamment de ses modalités de transmission,

- ainsi que par l'article 1316-2 permettant au juge de déterminer les écrits -transmis éventuellement par voie télématique ou électronique- les plus vraisemblables, quel qu'en soit le support.

4. L'intégrité, une notion peu juridique

Une difficulté résulte du mélange entre le vocabulaire technique et le vocabulaire juridique et du fait que le terme d'intégrité n'est pas défini dans le projet de loi. D'après le dictionnaire, est intègre l'objet qui n'a pas été modifié, intentionnellement ou non, par rapport à un état antérieur.

5. Identification ou imputabilité ?

Lors des auditions qu'il a menées, votre rapporteur a été saisi de propositions tendant à affirmer que seule peut être dûment identifiée la personne à laquelle est imputable un document électronique, et non la personne dont il émane effectivement.

La notion d'imputabilité permettrait ainsi d'engager la responsabilité de la personne qui a " prêté " sa signature électronique à une autre personne et conteste ensuite le document ainsi signé.

Selon le projet de loi, la personne qui a divulgué sa clé privée et le code secret permettant de l'utiliser à une tierce personne (utilisant le même ordinateur), pourrait faire valoir que le document litigieux n'émane pas d'elle et qu'elle n'a pas consenti aux obligations qu'il reconnaît. Il en va de même pour la personne à laquelle ont été subtilisés ces éléments. La notion d'imputabilité rendrait plus difficile cette contestation.

Votre rapporteur souligne l'intérêt de reconnaître que l'écrit sur support électronique ne peut être admis en mode de preuve que dès lors qu'est identifiée la personne dont il émane, c'est-à-dire la personne qui a matériellement émis le message électronique.

En effet, le droit français reconnaît l'imputabilité indirecte, c'est-à-dire qu'une faute peut émaner d'une personne mais être imputable à une autre, par exemple dans le cas de la responsabilité du fait d'autrui.

Votre rapporteur rappelle que la notion d'imputabilité emporte des effets juridiques alors que le projet de loi emploie délibérément un langage courant, neutre, permettant au juge, en cas de conflit, de vérifier de quelle personne émane effectivement le document litigieux. En conséquence, il lui paraît hasardeux de substituer la notion d'imputabilité à celle de l'identification de la personne dont émane le document.

6. La conservation des documents électroniques


La durée de conservation des actes est de dix ans en matière commerciale et de trente ans en matière civile.

La loi n'apporte aucune précision quant aux formes de l'archivage. Elle prévoit seulement la possibilité de présenter, à titre de commencement de preuve par écrit, une copie qui soit une reproduction fidèle et durable de l'original (second alinéa de l'article 1348 du code civil).

L'admission de l'écrit électronique en moyen de preuve suppose qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. Les conditions de fiabilité concernant les moyens de conservation des documents électroniques signés seront fixées par voie réglementaire.

La proposition de loi n° 246 propose la conservation fiable du document sous le contrôle de son signataire. Votre rapporteur indique que ce contrôle pourrait être indirect, au moyen des " tiers de confiance " prévus par la directive européenne sur les signatures électroniques. En effet, certains prestataires conserveront non seulement les clés relatives à la signature des utilisateurs, mais aussi les documents échangés35(*).

La conservation des moyens de preuve36(*) sur support électronique pose le problème de l'inégalité entre les parties ; elle risque fort d'être unilatérale, seuls les professionnels disposant des moyens techniques d'archiver les documents électroniques sur une longue durée (celle de la prescription).

En effet, en raison de l'évolution très rapide des techniques, il est difficile de garantir que l'intéressé disposera bien au moment voulu, des interfaces logicielles et matérielles requises pour accéder à la lecture du document sur support électronique établi dix ans plus tôt.

Dès lors, il a pu paraître souhaitable à certains commentateurs de laisser libre la preuve contraire permettant de contester en cas de besoin l'écrit électronique, ou d'autoriser la preuve contraire sur le fondement de présomptions graves, précises et concordantes.

Article 1316-2 du code civil
Règlement des conflits de preuve littérale
Conventions sur la preuve

Cet article a un double objet :

- il confie au juge le soin de régler les conflits de preuve littérale ;

- il reconnaît dans la loi la validité des conventions sur la preuve.

1. Le juge règle les conflits de preuve littérale

Actuellement, le code civil ne contient aucune disposition réglant les conflits entre preuves littérales. Le présent article propose que le juge règle ces conflits en se fondant sur la vraisemblance des éléments qui lui sont soumis.

La proposition de loi n° 246 tend à permettre aux juges de procéder à toutes les investigations techniques qu'ils estiment nécessaires pour établir l'authentification de la signature électronique.

Votre rapporteur souligne que le projet de loi (article 1316-2 du code civil) confie au juge le soin d'examiner les questions relatives à l'identification de l'auteur du document (authentification des parties). Quant à la fiabilité de la signature électronique, elle sera présumée dès lors que la signature remplira les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Le rôle du juge est ainsi reconnu par l'article 1322-2 du code civil proposé par le projet de loi, puisque le régime de présomption légale de fiabilité ne s'applique que jusqu'à preuve du contraire. En conséquence, votre commission des Lois estime que la proposition de loi n° 246 est satisfaite sur ce point.

2. " Le titre le plus vraisemblable "

La notion de " vraisemblance " peut paraître a priori subjective. Elle est déjà utilisée par le juge, puisque l'article 1347 du code civil définit le commencement de preuve par écrit comme l'écrit qui rend vraisemblable le fait allégué. L'acte doit permettre une approche de la vérité, faire présumer celle-ci sans la prouver entièrement. La qualification de la vraisemblance relève du pouvoir exclusif des juges du fond et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

3. Validité des conventions sur la preuve

Le présent article tend également à inscrire dans la loi les solutions apportées par la jurisprudence, reconnaissant la possibilité de passer des conventions sur la preuve dérogeant aux règles supplétives contenues dans le code civil.

En effet, l'article 1341 du code civil relatif à l'exigence de l'écrit n'est pas d'ordre public. Il est possible d'y déroger par convention, en fixant d'autres moyens de preuve, tels que le recours au document électronique.

Actuellement, les entreprises recourent à des conventions d'interchange élaborées dans le cadre des EDI37(*). Une convention d'interchange a pour objet d'indiquer quels sont les messages qui seront transférés par voie d'EDI et de prévoir comment seront résolus les éventuels litiges concernant le contenu des messages dématérialisés qui ont été échangés.

La jurisprudence admet déjà la validité des conventions portant sur la signature informatique en matière de paiement par cartes bancaires38(*). Selon le rapport annuel de la Cour de cassation pour 1989, ce procédé présente les mêmes garanties que la signature manuscrite, laquelle peut être imitée tandis que le code secret n'est connu que du seul titulaire de la carte ".

La loi et la jurisprudence prescrivent certaines limites pour éviter les déséquilibres entre les parties : la convention ne doit pas avoir pour objet ou pour effet d'avantager celui qui en est l'initiateur ou le rédacteur. La possibilité de rapporter la preuve contraire doit être systématiquement garantie. Dans les relations avec les consommateurs, la loi n° 95-96 du 1er janvier 1995 sur les clauses abusives est pleinement applicable.

Les conditions minimales de validité des conventions sur la preuve seraient ainsi l'absence de déséquilibre entre les parties et la possibilité de rapporter la preuve contraire.

Dans le même ordre d'idées, le Conseil d'État, craignant que certaines conventions ne contiennent des clauses abusives, en recommande un usage " subsidiaire et encadré ".

Article additionnel après l'article 1er
(art. 1317-1 du code civil)
Actes authentiques

Le projet de loi ne s'applique pas aux actes authentiques. En effet, la définition de la force probante du document électronique n'est envisagée que pour les actes sous seing privé (voir l'article 2 du projet de loi) et la définition de la signature en général et de la signature électronique ne s'applique qu'aux actes sous seing privé (article 3 du projet de loi).

Votre commission des Lois ne souhaite pas traiter différemment les actes sous seing privé et les " actes sous seing public " que sont les actes authentiques.

Elle vous soumet donc un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article premier.

Elle vous propose de poser une règle générale admettant l'acte authentique électronique dans l'article 1317 du code civil. Ainsi, l'acte authentique pourra être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions de sécurité fixées par décret en Conseil d'Etat.

1. Le régime juridique des actes authentiques.

En vertu de l'article 1317 du code civil, l'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises. L'acte qui n'est pas authentique vaut comme écriture privée, s'il a été signé des parties. L'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes.

L'acte authentique est reçu par un officier public répondant à des conditions de compétence (compétences d'attribution et territoriale) et de capacité (en fonction par exemple de l'intérêt que l'officier public peut avoir à l'acte).

La " réception " par un officier public signifie qu'il recueille le consentement des parties. La condition de réception implique à la fois la présence de l'officier public lors de la manifestation de volonté enregistrée ou des faits constatés, et la signature de l'acte par l'officier public.

Les solennités requises désignent en particulier les garanties de conservation présentées par l'acte authentique : le fait que l'original est établi en un seul exemplaire, conservé dans la minute des notaires, si bien que l'original n'est pas dans les mains d'une des parties.

L'authenticité a deux conséquences : force probante de très haut niveau et force exécutoire.

2. La vérification du consentement des parties


La solution proposée par votre commission des Lois ne modifie aucunement le formalisme39(*) de l'acte authentique.

Votre rapporteur souhaite bien distinguer le support électronique du transport électronique : le transport suppose une distance entre les deux parties, qui pose un problème d'authentification. Lorsque les contractants seront à distance, et qu'un officier public vérifiera le consentement  d'une des parties, il est essentiel que l'officier public engage sa responsabilité vis-à-vis de la personne : il doit s'assurer que la personne a bien compris la portée de son engagement.

Pour les actes qui engagent dans une forte proportion le patrimoine ou l'avenir de l'entreprise ou de son dirigeant (contrats complexes, de longue durée, actes de cautionnement...), la nécessité de négocier les termes du contrat fait que la réunion physique des personnes continuera à rester la règle.

Même si la validation finale du contrat s'effectue par voie électronique, on ne pourra pas en déduire pour autant que ces parties n'ont pas une connaissance exacte de l'objet et de la portée de leur engagement.

L'acte authentique électronique devra être établi en présence de l'officier public et de la personne concernée ; ensuite, il peut être envisagé :

- de le transmettre à l'autre partie, en présence d'un autre ou du même officier public ;

- de la conserver sous forme électronique.

La relation humaine intuitu personae est indispensable pour s'assurer de la capacité et du consentement de la personne ; elle n'est pas remise en cause par l'admissibilité en mode de preuve de l'acte authentique électronique et la reconnaissance de sa force probante.

3. La reconnaissance de la force probante de l'acte authentique électronique vaut pour l'avenir

L'amendement proposé par votre commission des Lois rend possible la reconnaissance ultérieure des actes authentiques électroniques. Cette solution permet d'éviter une nouvelle modification du code civil d'ici quelques années, lorsque les officiers publics et ministériels disposeront des moyens logiciels et matériels leur permettant de transmettre les actes authentiques par voie électronique.

Il s'agit de ne pas fermer la porte à ce qui deviendra un jour l'authenticité électronique. Le renvoi au décret en Conseil d'Etat permettra de mettre en oeuvre l'acte authentique électronique dès que les conditions matérielles le rendront possible.

Article 2
(art. 1322-1 du code civil)
Force probante équivalente à celle de l'acte sous seing privé

Cet article reconnaît à l'écrit électronique, qui constate des droits et obligations et qui comporte une signature, une force probante équivalente à celle d'un acte sous seing privé sur support papier.

Formellement, il crée un article 1322-1 dans le deuxième paragraphe de la section première du code civil sur la preuve littérale, relatif à l'acte sous seing privé. Le champ d'application de cet article est donc limité aux actes sous seing privé.

Il doit être lu par référence à l'article 1322 du code civil, selon lequel " l'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique ".

1. Régime juridique de l'acte sous seing privé

En dehors des exceptions prévues par la loi, l'acte sous seing privé n'est soumis à aucune autre condition de forme que la signature de ceux qui s'obligent. En d'autres termes, un acte vaut comme acte sous seing privé dès lors qu'il a été signé par la partie à qui on l'oppose et qu'il est invoqué par la partie à qui il a été remis.

Un acte sous seing privé n'a de force probante qu'autant que la signature en est expressément ou tacitement reconnue ou a été au préalable vérifiée en justice. Lorsque la signature est déniée ou méconnue, il appartient à celui qui se prévaut de l'acte de prouver sa sincérité.

Les actes sous seing privé ne font foi que jusqu'à preuve contraire de la sincérité des faits juridiques qu'ils constatent et des énonciations qu'ils contiennent.

2. La force probante d'un écrit électronique

Le projet de loi propose la faculté d'assimiler un document électronique à un écrit sous seing privé à deux conditions : intégrité des données (y compris lors de leur conservation future) et imputabilité du message au signataire ainsi identifié. L'article 1322-1 confère à l'écrit électronique la même force probante que celle de l'acte sous seing privé sur support papier, reconnu par celui auquel on l'oppose ou légalement tenu pour reconnu.

3. L'insertion dans le code civil

L'article 1322-1 ne répète pas les termes de l'article 1316-1, ces deux articles ayant des champs d'application bien distincts :

- l'article 1316-1 vise l'écrit quel qu'il soit ; il n'est pas obligatoirement signé ; il peut s'agir en outre aussi bien d'un acte sous seing privé que d'un acte authentique ;

- l'article 1322-1 vise les actes juridiques créateurs de droits et d'obligations. Il s'applique clairement aux contrats. Il s'agit d'une application particulière (inscrite dans la subdivision consacrée aux actes sous seing privé) de la règle (inscrite dans les dispositions générales) posée par l'article 1316-1. L'écrit visé à l'article 1322-1 doit être signé pour être un acte créateur de droits et d'obligations. La signature est en effet nécessaire à la perfection d'un acte sous seing privé.

Votre commission juge contradictoire la rédaction de l'article 1322-1 proposée par le projet de loi.

En effet, cet article renvoie à l'article 1322, qui ne vise que l'acte sous seing privé non contesté par celui auquel on l'oppose. Or, on ne se préoccupe de la force probante d'un acte sous seing privé qu'en cas de contestation. Il ne paraît pas logique de conférer à l'acte électronique signé constatant des droits et obligations la même force probante40(*) que celle de l'acte sous seing privé non contesté.

Votre commission des lois vous propose un amendement tendant à indiquer que la même force probante est attachée à l'écrit sur support papier ou sur support électronique, dès lors qu'il réunit toutes les conditions de forme nécessaires à sa validité.

4. La preuve contraire : comment prouver contre et outre l'écrit électronique ?

Les solutions hiérarchisant les modes de preuve en fonction du support n'ont pas été retenues par le projet de loi41(*). Celui-ci retient au contraire une équivalence totale de la force probante de l'écrit sous forme électronique avec celle de l'écrit traditionnel.

Lorsqu'il ne sera pas signé, l'écrit électronique aura la force probante très limitée accordée aux écrits sur papier non signés (simple indice laissé à la libre appréciation du juge).

Lorsqu'il sera signé et aura été préétabli spécialement pour constater un acte générateur de droits et d'obligations, l'acte sur support électronique, ainsi devenu acte instrumentaire, aura exactement la même force probante que l'acte sous seing privé.

Conformément aux dispositions du projet de loi, combinées avec celles de l'article 1341 du code civil, l'acte électronique signé ne pourra être combattu par des témoignages ou des présomptions, mêmes graves, précises et concordantes, mais seulement par un autre acte, authentique ou sous seing privé, ou dans les conditions énoncées aux articles 1347 et 1348 du code civil.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 3
(art. 1322-2 du code civil)
Définition de la signature et de la
signature électronique

Cet article propose une définition générale de la signature puis inscrit la signature électronique dans le code civil.

Il insère un nouvel article 1322-2 après article 1322-1 du code civil précédemment créé, c'est-à-dire dans la subdivision consacrée aux actes sous seing privé.

La signature étant une condition d'existence de l'acte instrumentaire, la reconnaissance de l'existence d'un équivalent électronique à la preuve littérale traditionnelle serait privée de toute portée pratique si elle ne s'accompagnait pas d'une reconnaissance d'un équivalent électronique à la signature manuscrite.

1. La définition générale de la signature42(*) est fonctionnelle

Aucun texte ne définit actuellement ce qu'il faut entendre par signature. Aux termes du premier alinéa de l'article 1322-2, " la signature nécessaire à la perfection d'un acte sous seing privé identifie celui qui l'appose et manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte ".

Une double fonction sera assignée à la signature : identification de l'auteur de l'acte et manifestation de son consentement au contenu de l'acte. Cette définition couvre aussi bien la signature manuscrite que la signature électronique. Il existe une équivalence fonctionnelle entre signature manuscrite et signature électronique.

2. La question des actes authentiques

La preuve littérale est définie de manière générale, indépendamment de son support (article 1316 du code civil), alors que la signature définie à l'article 1322-2 serait celle " nécessaire à la perfection d'un acte sous seing privé ".

Rien ne semble justifier que la signature ne soit définie que dans la subdivision relative aux actes sous seing privé. Votre rapporteur souhaiterait inscrire la définition de la signature dans les dispositions générales relatives à la preuve littérale.

Cependant, cela souligne les difficultés juridiques ainsi soulevées. Le cas des actes sous seing privé est simple : la signature apposée manifeste le consentement du signataire aux obligations contenues dans l'acte. Mais, dans le cas d'un " acte sous seing public ", la signature de l'officier public constitue une solennité et engage l'authentificateur qui doit avoir vérifié le consentement de la personne.

Dès lors, reconnaître l'acte authentique électronique suppose de définir la signature de l'officier public authentificateur.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à donner une définition de la signature qui incluera les actes authentiques.

Formellement, cet amendement transfère les dispositions du présent article 3 du projet de loi dans les dispositions générales relatives à la preuve littérale (nouvel article 1316-4 du code civil).

Ainsi, la signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte.

Cette réforme implique, pour chaque type d'acte authentique, de s'interroger sur sa recevabilité et sa force probante en cas d'utilisation du support électronique : les jugements ou les actes d'état civil doivent-ils être traités de la même façon que les actes notariés ou les actes des huissiers ?

Votre commission des Lois estime que les interventions législatives voire réglementaires nécessaires pour mettre en oeuvre l'acte authentique électronique, qui ne toucheront pas au code civil mais aux textes spécifiques à chaque catégorie d'acte authentique, indiqueront les conditions de la validité des actes authentiques sur support électronique, en particulier les conditions de fiabilité de leur signature électronique.

3. La signature électronique est admise sous deux conditions

La définition de la signature électronique, conformément aux prescriptions de la directive communautaire sur les signatures électroniques, est " technologiquement neutre ".

La signature électronique consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.

Le deuxième alinéa de l'article 1322-2 précise les conditions que doit remplir la signature électronique pour se voir reconnaître une valeur juridique, en des termes suffisamment généraux pour s'adapter aux évolutions techniques : fiabilité du processus employé ; lien indissociable entre la signature et le message.

L'article 2 de la proposition de loi n° 246 propose de même de reconnaître la force probante d'un document électronique à condition que soit possible l'identification par une signature électronique fiable et que soit assurée la conservation durable du message. Il est donc satisfait par le projet de loi.

Une application de la signature électronique mérite d'être soulignée : le décret n° 98-271 du 9 avril 1998 relatif à la carte de professionnel de santé porte reconnaissance par les administrations et les organismes de Sécurité Sociale de la signature électronique de la carte professionnelle de santé43(*).

4. La signature électronique définie par le projet de loi est une signature élaborée

Le projet de loi reconnaît dans le code civil la signature " avancée ", au sens de la directive communautaire, c'est-à-dire la signature qui est liée uniquement au signataire, permet de l'identifier, est créée par des moyens qu'il peut garder sous son contrôle exclusif et est liée aux données auxquelles elle se rapporte pour que toute modification ultérieure soit détectable.

Votre commission des lois estime que la traduction du terme " advanced signature " en " signature avancée " n'est pas satisfaisante. Il s'agit en fait d'une signature élaborée, perfectionnée, indissolublement liée au texte auquel elle se rapporte. Alors que la signature manuscrite est apposée au bas d'un texte, laissant la possibilité de blanc seing, la signature électronique revient à signer chacun des mots du texte et leur enchaînement, pas une virgule du texte signé ne pouvant être modifiée sans que cela ne soit immédiatement visible pour le destinataire du message.

5. La fiabilité de la signature électronique relève d'un régime de présomption légale réfragable

La fiabilité du procédé de signature électronique est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Parmi ces exigences, conformément à la directive européenne sur les signatures électroniques, figure l'intervention de prestataires de services de certification.

Si le document est accompagné d'un certificat répondant à certaines exigences et délivré par une autorité de certification accréditée, la fiabilité de la signature, la conservation durable du document signé seraient présumées. La charge de la preuve serait alors inversée et incomberait à celui qui conteste le document.

Dans le cas contraire, celui qui se prévaut d'un document informatique signé mais non certifié devrait convaincre le juge que les conditions de fiabilité et de conservation durable sont dûment remplies.

6. Les aspects réglementaires de la signature électronique - la certification

La directive européenne du 13 décembre 1999 sur les signatures électroniques dispose dans son article 3 que les États membres ne soumettent la fourniture des services de certification à aucune autorisation préalable. Toutefois, les États peuvent instaurer ou maintenir des régimes volontaires d'accréditation. L'accréditation est reconnue comme un service public.

Le décret en Conseil d'État devrait organiser un régime d'accréditation volontaire des autorités de certification et préciser les exigences concernant les dispositifs de création de signature. Un organisme fixera les conditions de sécurité que doivent remplir les prestataires de service de certification.

L'article 3 de la proposition de loi n° 246 renvoie au décret d'application la définition des modalités de conservation durable du message électronique. Il est donc satisfait par l'article 3 du projet de loi.

7. La signature électronique est en fait un " sceau " électronique

Les prestataires de service de certification ont pour rôle d'authentifier le signataire, en aucun cas de certifier le contenu du message.

Le tiers certificateur ne garantit pas le consentement du signataire, il garantit la clé publique. En réalité, il garantit la correspondance entre la clé publique et l'identité déclarée du détenteur de la clé.

En revanche, la certification de signature44(*) par une autorité publique est bien plus puissante juridiquement que la certification de clé publique par les tiers certificateurs.

Il s'agit d'un sceau d'authenticité électronique et non d'une " certification de signature " électronique.

La signature électronique est utilisée dans la perspective unique d'une transmission, la signature juridique dans la perspective de rendre parfait un acte sous seing privé.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 4
(art. 1326 du code civil)
Mentions manuscrites

Cet article tend à remplacer la formalité exigée pour les actes juridiques unilatéraux, afin de lever les obstacles à l'utilisation du document électronique. Il modifie ainsi l'article 1326 du code civil45(*)., qui impose au débiteur d'écrire de sa main le montant de la somme d'argent qu'il doit au créancier. Le projet de loi prévoit que les mentions obligatoirement inscrites la partie qui s'engage pourront être écrites " par elle-même " et non plus " de sa main ".

1. Régime juridique des mentions manuscrites

L'article 1326 du code civil prévoit des mentions manuscrites, requises pour faire la preuve d'actes sous seing privés unilatéraux. Ces mentions manuscrites sont communément appelées " bon pour " ou " lu et approuvé ".

Les actes authentiques ne sont pas visés par l'article 1326. Celui-ci n'est applicable qu'aux seuls actes contenant obligation, portant engagement de payer des sommes d'argent ou de fournir des choses fongibles. Il s'applique en particulier en matière de cautionnement, pour les contrats de prêts, et plus généralement pour toutes les reconnaissances de dette 46(*)

A défaut de la signature de celui qui s'engage, l'acte ne fait pas preuve de l'engagement. En l'absence de mention manuscrite de la somme écrite en chiffres, l'acte sous seing privé contenant l'engagement de caution est irrégulier et ne peut constituer qu'un commencement de preuve par écrit.

2. L'omission des formalités de l'article 1326 n'a pas toujours été considérée comme étant sans influence sur la validité de l'obligation elle-même.

Les exigences de l'article 1326 sont des règles de preuve qui ont pour finalité la protection du signataire.

Cependant, il a parfois été considéré qu'elles entraînaient des conséquences sur la validité même de l'acte. Dans le cas de cautionnement, il résulte de la combinaison des articles 1326 et 201547(*) du code civil que le cautionnement ne peut excéder la somme que la caution s'est engagée à payer telle qu'elle résulte de la mention écrite de sa main.

Il paraît souhaitable, en l'état actuel de la réflexion, de limiter les effets du projet de loi aux écrits requis ad probationem, et de ne procéder aux aménagements concernant les écrits ad validitatem qu'avec la plus grande prudence.

En conséquence, votre commission des Lois vous propose d'interroger le Gouvernement sur la portée exacte de l'article 4. Il s'agit de s'assurer du consentement des personnes reconnaissant une dette ou se portant caution, les mentions manuscrites étant censées attirer l'attention du débiteur sur la portée de son engagement. Les conditions de forme imposées à peine de nullité ne doivent pas être modifiées à l'occasion de l'examen du présent projet de loi.

Elle vous propose d'adopter l'article 4 sans modification.

Article 5
Application outre-mer

Cet article tend à rendre les dispositions du projet de loi applicables en Nouvelle Calédonie, en Polynésie française, à Wallis et Futuna et dans la collectivité territoriale de Mayotte. En vertu du principe de spécialité législative (article 73 de la Constitution), les lois ne sont applicables dans ces collectivités que sur mention expresse.

Votre commission des Lois48(*) a approuvé plusieurs ordonnances étendant aux territoires d'outre-mer et à Mayotte les articles du code civil relatifs à la preuve testimoniale et à la preuve des actes juridiques, ainsi que l'extension à Mayotte de l'article 109 du code de commerce sur la preuve des actes de commerce.

Elle vous soumet un amendement rédactionnel tendant à tenir compte des évolutions statutaires actuellement en cours de discussion sur la Polynésie française, susceptible de devenir à terme un pays d'outre-mer.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

TABLEAU COMPARATIF

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Texte en vigueur

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Texte
des propositions de loi
___

Texte du projet de loi

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Propositions
de la Commission

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Code civil

Livre III : Des différentes manières dont on acquiert la propriété.

Titre III: Des contrats ou des obligations conventionnelles en général.

Chapitre VI : De la preuve des obligations
et de celle du paiement.

Art. 1316 - Les règles qui concernent la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu de la partie et le serment, sont expliquées dans les sections suivantes.

Section Ière : De la preuve littérale

§ 1er Du titre authentique

§ 2 De l'acte sous seing privé

§ 3 Des tailles

§ 4 Des copies des titres

§ 5 Des actes recognitifs et confirmatifs

Art. 1334 - Les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée.

Proposition de loi
n° 244 (1998-1999)
visant à valider l'évolution jurisprudentielle en matière de preuve par écrit

Article unique

L'article 1334 du code civil est complété par un second alinéa ainsi rédigé :

" Les télécopies font foi entre les parties, sous réserve, en cas de doute, d'un examen approfondi permettant d'éliminer les pièces douteuses quant à leur intégrité et à l'imputabilité de leurs contenu. "

Proposition de loi
n° 246 (1998-1999)
visant à reconnaître
la valeur probatoire
d'un message électronique et de sa signature


Article 1er

L'article 1334 du code civil est complété par un second alinéa ainsi rédigé :

" Un message électronique possède une valeur probatoire sous réserve du respect de deux conditions cumulatives : d'une part, que soit possible l'authentification par une signature électronique fiable ; d'autre part, que soit assurée la conservation durable du message sous le contrôle du signataire. "

Article 2

Les juges pourront procéder à toutes les investigations techniques qu'ils estiment nécessaires pour établir l'authentification de la signature électronique.

Article 1er

I. - L'article 1316 du code civil devient l'article 1315-1.

II. - Les paragraphes 1er, 2, 3, 4 et 5 de la section première du chapitre VI du titre troisième du livre troisième du code civil deviennent respectivement les paragraphes 2, 3, 4, 5 et 6.

III. - Il est inséré, avant le paragraphe 2 de la section première du chapitre VI du titre troisième du livre troisième du code civil, un paragraphe 1er intitulé : " Dispositions générales ", comprenant les articles 1316 à 1316-2 ainsi rédigés :

Art. 1316. - La preuve littérale ou par écrit résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.

Art. 1316-1. - L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

Art. 1316-2. - Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel qu'en soit le support. "

Article 1er

I. - (Sans modification).

II. - (Sans modification).

III. - (Alinéa sans modification).

Art. 1316. - La preuve littérale ou preuve par écrit...

...transmission.

Art. 1316-1. -(Sans modification).

Art. 1316-2. - (Sans modification).

Art. 1317 - L'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises.


 
 

Article additionnel

" L'article 1317 du code civil est complété par un alinéa ainsi rédigé :

" Il peut être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. "

Section I : De la preuve
littérale.

§ 2 : De l'acte
sous seing privé.

Art. 1322 - L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique.


 

Article 2

Après l'article 1322 du code civil, il est inséré un article 1322-1 ainsi rédigé :

Art. 1322-1. - La même force probante est attachée à l'écrit sous forme électronique lorsqu'il constate des droits et obligations et qu'il est signé. "

Article 2

" Après l'article 1316-2 du code civil, il est inséré un article 1316-3 ainsi rédigé :

" Art. 1316-3. - L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier, dès lors qu'il réunit toutes les conditions de forme nécessaires à sa validité. "

 

Article 3

Les modalités de conservation durable du message électronique seront quantifiées selon les prescriptions du décret d'application de la présente proposition de loi.

Article 3

Après l'article 1322-1 du code civil, il est inséré un article 1322-2 ainsi rédigé :

Art. 1322-2. - La signature nécessaire à la perfection d'un acte sous seing privé identifie celui qui l'appose et manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte.

" Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. "

Article 3

Après l'article 1316-3 du code civil, il est inséré un article 1316-4 ainsi rédigé :

" Art. 1316-4.
- La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte. "

(Alinéa sans modification)

Art. 1326 - L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite de sa main, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

 

Article 4

A l'article 1326 du code civil, les mots : " de sa main " sont remplacés par les mots : " par lui-même ".


Article 4

(Sans modification).

 
 

Article 5

La présente loi est applicable en Nouvelle-Calédonie, dans les territoires d'outre-mer et dans la collectivité territoriale de Mayotte.

Article 5

La présente loi est applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et dans la collectivité territoriale de Mayotte.

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