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La bataille des centres de décision : promouvoir la souveraineté économique de la France à l'heure de la mondialisation (rapport)

 

C. DES MOYENS DE DÉFENSE LIMITÉS PAR NOS ENGAGEMENTS INTERNATIONAUX ET LE RISQUE DE REPRÉSAILLES

La mondialisation est-elle à prendre ou à laisser en bloc ? Peut-on en prendre les bons côtés pour en rejeter les mauvais ? Ce qui est certain, c'est que la marge de manoeuvre est relativement restreinte, entre les contraintes du droit économique international et du droit communautaire, mais aussi les perspectives de représailles des pays, qui n'accepteront pas de voir la France ne pas jouer le jeu en promouvant ses « champions » à l'extérieur tout en les protégeant à l'intérieur.

Quel qu'en soit le contenu précis, elle doit reposer sur une certaine idée, exigeante, de la réciprocité, à défaut de laquelle ses initiatives seront perçues comme des manifestations de protectionnisme qui pourraient bien se retourner contre elle.

Le Patriotisme économique, s'il peut, selon la mission commune d'information, se fonder sur une exigence de réciprocité, doit avant tout s'entendre, de façon pragmatique, comme l'ensemble des politiques destinées à renforcer l'attractivité du territoire.

1. Les contraintes issues de l'OMC, de l'OCDE et de l'Union européenne

Il convient de rappeler, pour mémoire, que l'ouverture de la France au commerce international, l'adhésion aux principes du libre-échange et l'intégration dans l'Union européenne encadrent, de façon légitime, les marges de manoeuvre de l'Etat pour mettre en place des mesures de protection des entreprises résidentes à caractère économique, fiscal, douanier, juridique ou technique.

Ces limites tiennent autant à la hiérarchie classique des normes juridiques (traités internationaux et droit communautaire) qu'à l'essor d'un « droit mou » (« soft law ») constitué de lignes directrices, principes, recommandations, avancées jurisprudentielles, codes de conduite et « examens par les pairs ».

L'effectivité de cette « soft law » est réelle bien qu'elle repose sur des fondements plus psychologiques et diplomatiques, la stigmatisation étant in fine susceptible de porter un préjudice d'image et de compétitivité aux Etats et territoires « passagers clandestins ».

Au rang des normes écrites s'imposant aux législations nationales figurent, par exemple :

- les différents accords conclus sous l'égide de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) et les règles fondamentales que sont la clause de la nation la plus favorisée159(*) et le principe du traitement national160(*) ;

- les conventions douanières et fiscales bilatérales ;

- les quatre libertés communautaires fondamentales161(*) prévues par le Traité CE, qui prohibent - sauf exceptions tenant à l'intérêt général - les discriminations à l'encontre des ressortissants d'autres Etats membres et les « discriminations à rebours », et la législation primaire et dérivée de l'Union européenne, en particulier celle relative aux abus de position dominante, aux aides d'Etat et aux offres publiques d'acquisition.

L'essor du « droit mou » procède d'une approche plus anglo-saxonne et permet de contourner des obstacles tenant à la nature des institutions (l'OCDE est ainsi dénuée de pouvoir normatif stricto sensu), aux conditions d'adoption d'une législation (l'unanimité des Etats membres de l'Union européenne dans le domaine fiscal) ou à la technicité des matières traitées (les services financiers par exemple).

Parmi les normes qui n'ont pas de caractère juridiquement contraignant, mais qui de facto encadrent les dispositifs de protection et d'attractivité des Etats, on peut ainsi mentionner :

- à l'échelon multilatéral et intergouvernemental, les 49 recommandations162(*) du Groupe d'action financière (GAFI) en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, ou les principes et normes édictés par le Forum de la stabilité financière163(*) (FSF, créé en 1999 dans le cadre du FMI), l'Organisation internationale des commissions de valeurs164(*) (OICV) et le Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CERVM) ;

- sous l'égide du Comité des affaires fiscales de l'OCDE, le modèle de convention fiscale, la convention-type de 1977 et les principes directeurs de 1995 en matière de prix de transfert ou prix de cession internes165(*) - d'autant plus importants que les échanges intra-groupes représentent près de 60 % du commerce mondial -, et les critères de définition des paradis fiscaux et des pratiques fiscales dommageables166(*) ;

- au sein de l'Union européenne, il faut relever l'impact de plus en plus déterminant de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes en matière fiscale167(*), les travaux et le code de conduite du « groupe Primarolo » sur les pratiques fiscales dommageables, les lignes directrices sur les prix de transfert (plus précises que les règles de l'OCDE) ou les pouvoirs quasi-juridictionnels et la doctrine de la Commission en matière de lutte contre les ententes et les abus de position dominante.

C'est effectivement au niveau du droit communautaire que se trouvent les principaux obstacles juridiques à une politique trop volontariste de promotion des entreprises ou de défense du tissu économique.

* 159 Clause prévue par l'article premier de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) et par l'article 2 de l'Accord général sur le commerce des services (AGCS).

Lors de la transposition de la directive sur les offres publiques d'acquisition, il a néanmoins été considéré, ainsi que le soulignait le rapport du groupe de travail présidé par M. Jean-François Lepetit, que cette clause ne s'opposait pas à la mise en place de l'exception de réciprocité prévue par l'article 12 de ladite directive.

* 160 Prévu par l'article 3 du GATT et l'article 17 de l'AGCS.

* 161 La libre prestation de services et la libre circulation des personnes (liée à la liberté d'établissement), des marchandises et des capitaux.

* 162 Le GAFI a également acquis une certaine notoriété par la constitution d'une liste des pays et territoires considérés comme non coopératifs, dont l. Cette liste n'est désormais plus d'actualité, depuis que le Nigeria, dernier pays à y figurer, n'a plus été considéré comme pays non coopératif le 13 octobre 2006.

* 163 Les dernières recommandations émises par le FSF, publiées le 19 mai 2007, ont trait à la prévention des risques systémiques associés aux fonds spéculatifs.

* 164 L'OICV, basée à Madrid, publie régulièrement des études et principes sur des thèmes de régulation financière. Parmi les plus récents, on peut ainsi mentionner les véhicules ad hoc de déconsolidation comptable (« special purpose entities »), la valorisation des portefeuilles des fonds spéculatifs, ou l'indépendance des organes de direction des sociétés cotées.

* 165 Ils contribuent notamment à définir des méthodes de détermination des prix de transfert, pour ensuite les confronter au prix qui résulterait du principe de pleine concurrence, c'est-à-dire celui qui serait conclu pour une transaction identique réalisée entre des entreprises indépendantes.

L'OCDE distingue ainsi cinq principales méthodes :

- trois méthodes dites « traditionnelles », fondées sur les transactions (le prix comparable sur le marché libre interne ou externe, le prix de revente minoré de la marge, et le prix de revient majoré) ;

- deux méthodes dites « transactionnelles », fondées sur les bénéfices (la méthode du partage des bénéfices et la méthode transactionnelle de la marge nette).

* 166 Quatre critères ont ainsi été dentifiés en 1998 dans un rapport intitulé « Concurrence fiscale dommageable, un problème mondial » : imposition faible ou nulle de la catégorie de revenus en question ; absence de transparence ; absence d'échanges effectifs de renseignements et cantonnement du régime par rapport à l'économie nationale. L'adoption d'un taux d'imposition faible ou nul n'est jamais en elle-même suffisante pour qualifier un régime fiscal préférentiel de dommageable.

S'agissant de la France, un rapport du 25 septembre 2006 sur les progrès effectués en matière de suppression des pratiques fiscales dommageables a relevé deux régimes potentiellement dommageables - les quartiers généraux et les centres logistiques - qui ont été modifiés en 2003 en conformité avec les principes de l'OCDE et de l'Union européenne (cf. infra).

Sur les 47 régimes fiscaux potentiellement dommageables identifiés en 2000, 19 régimes ont été abolis, 14 ont été transformés de manière à supprimer leurs caractéristiques potentiellement dommageables, 13 se sont révélés non dommageables et un seul d'entre eux, le régime luxembourgeois des « holdings 1929 », a été défini comme dommageable. Il a de fait été aboli par une législation entrée en vigueur le 29 décembre 2006, assortie d'un règlement transitoire pour certains bénéficiaires existants, jusqu'au 31 décembre 2010.

* 167 Plusieurs dispositifs du droit français, tels que l'avoir fiscal, la lutte contre la sous-capitalisation, les « GIE fiscaux » ou le régime de lutte contre l'évasion fiscale de l'article 209 B du code général des impôts, ont ainsi été profondément réformés au cours des quatre dernières années pour prévenir de probables contentieux.