Allez au contenu, Allez à la navigation



La bataille des centres de décision : promouvoir la souveraineté économique de la France à l'heure de la mondialisation (rapport)

 

II. L'ETAT RÉGULATEUR JURIDIQUE

Le développement de centres de décision en France passe par le maintien de ceux - français ou étrangers - actuellement installés sur le territoire et par un soutien au développement international des grands groupes français, dont l'enracinement constituera un vecteur de création de nouveaux centres de décision en France. Cette posture à la fois défensive et offensive ne doit cependant pas conduire à un repli protectionniste sur les frontières.

De façon rationnelle et pragmatique, il ne s'agit pas d'imposer une protection d'Etat et un « verrouillage » du marché national, au demeurant illusoires sur la durée, mais de donner aux entreprises les moyens juridiques de consolider et pérenniser le contrôle de leur capital si elles le souhaitent, en particulier dans un contexte de réciprocité. L'ouverture sur l'extérieur n'est pas antinomique avec de tels moyens, ainsi que l'illustre l'exemple néerlandais, d'autant qu'il n'existe guère d'instruments - autres que l'existence d'un contrôle majoritaire - permettant d'ériger des entreprises cotées en « forteresses ».

A. DES MESURES PROTECTRICES UTILES MAIS DE PORTÉE LIMITÉE

L'arsenal juridique offert par le droit des sociétés pour décourager d'éventuels prédateurs ne peut et ne doit pas offrir de protection absolue. Il s'agit simplement de gagner du temps pour éclairer le consentement des actionnaires afin qu'ils puissent prendre leurs décisions en toute connaissance de cause, et pour permettre à d'autres solutions d'apparaître.

1. La directive OPA : une transposition disparate et l'incursion de nouveaux dispositifs de protection

a) Une directive complexe assortie de trois grandes options

Après vingt années de travaux et l'échec de plusieurs versions (en particulier en 2001), la directive sur les offres publiques d'acquisition (« directive OPA ») a été adoptée le 21 avril 2004 au prix d'aménagements importants qui en ont fait une directive « à la carte » 319(*).

Outre les principes de l'offre publique obligatoire après le franchissement d'un seuil de capital et/ou de droits de vote, du prix équitable de l'offre, et des offres publiques de retrait (« squeeze-out ») et de rachat (« sell-out »), qui ne figuraient pas dans la législation de plusieurs Etats membres320(*) et constituaient de ce fait des avancées importantes, la directive comportait trois articles majeurs qui ont focalisé l'essentiel des débats :

- l'article 9 (règle de passivité ou de neutralité du conseil d'administration) : l'organe de direction ou d'administration de la société cible doit solliciter l'approbation ou la confirmation de l'assemblée générale des actionnaires avant de mettre en oeuvre toute mesure susceptible de faire échouer l'offre, à l'exception de la recherche d'autres offres (recherche d'un « chevalier blanc »). Cette règle poursuit donc un objectif de neutralisation des défenses post-offre ;

- l'article 11 (règle dite de la « percée ») prévoit la neutralisation (inopposabilité ou suspension) des restrictions statutaires et conventionnelles au transfert de titres et à l'exercice des droits de vote, pendant la période d'acceptation de l'offre et jusqu'à son achèvement ;

- l'article 12 intitulé « arrangements facultatifs » (options et exception de réciprocité) ouvre aux Etats membres la faculté de ne pas imposer les dispositions des articles 9 et/ou 11 aux sociétés dont le siège social se trouve sur leur territoire. Ces sociétés doivent toutefois disposer du choix réversible d'appliquer ces deux articles. L'article 12 prévoit également une « exception de réciprocité », destinée à établir l'égalité des conditions entre le ou les initiateurs et la société visée, par laquelle une société cible peut ne plus appliquer les dispositions des articles 9 et/ou 11 lorsqu'elle fait l'objet d'une offre initiée, directement ou par un intermédiaire contrôlé, par une société qui n'applique pas des mesures équivalentes à ces articles.

La France a choisi un cadre de transposition qui se voulait équilibré avec un exercice différencié des options ouvertes par la directive. L'article 9 a ainsi été transposé, assorti de la clause de réciprocité, et l'article 11 a été laissé pour l'essentiel au libre-choix des sociétés. Deux mesures comprises dans le champ de l'article 11, déjà prévues par la doctrine de l'AMF, ont toutefois été transposées dans la loi : la suspension des clauses statutaires limitant le transfert de titres en période d'offre publique, et la suspension des clauses limitant l'exercice des droits de vote à l'issue d'une offre considérée comme réussie321(*).

* 319 Pour davantage de précisions sur la genèse et le contenu de la directive, cf. le rapport de première lecture n° 20 (2005-2006) de M. Philippe Marini, rapporteur général, sur le projet de loi sur les offres publiques d'acquisition.

* 320 La France s'illustrait toutefois par un droit des offres publiques assez étoffé, le principe de l'offre publique obligatoire dès le franchissement du seuil de 33,3°% des droits de vote ou du capital ayant par exemple été prévu dès 1989.

* 321 Soit, aux termes de l'article 231-44 du règlement général de l'AMF, « lorsque l'initiateur de l'offre, agissant seul ou de concert, vient à détenir, à l'issue de celle-ci, plus de la moitié du capital ou des droits de vote de la société visée ».