II. LE CONTEXTE ACTUEL PLACE INTERCOMMUNALITÉ ET MUTUALISATION À LA CROISÉE DES CHEMINS
L'analyse de la mutualisation dans le cadre intercommunal, déjà complexe en elle-même, est rendue encore plus délicate aujourd'hui en raison :
- d'incertitudes juridiques, liées à de récentes évolutions du droit communautaire dont la portée exacte devrait encore être appréciée ;
- d'incertitudes politiques, tenant à la réforme des collectivités territoriales qui est loin d'être achevée et dont on ne peut en conséquence évaluer toutes les répercussions qu'elle aura sur l'intercommunalité et sur la mutualisation ;
- d'un contexte financier dont les effets potentiels sur le partage des moyens des collectivités territoriales sont ambivalents.
A. UNE NÉCESSAIRE SÉCURISATION JURIDIQUE DANS LE CADRE D'UNE NOUVELLE DONNE COMMUNAUTAIRE
Comme le souligne le rapport du Président Alain Lambert sur la problématique générale de la mutualisation, les récentes évolutions du droit communautaire ouvrent de nouvelles perspectives. Mais, tout au moins selon les services de la Commission européenne, il s'agit de perspectives dont la portée n'est pas, à ce jour, précisément définie.
Un point, cependant, semble incontestable : la question de la mutualisation dans le cadre intercommunal (et donc dans le cadre du présent rapport) se pose en des termes particuliers. Les « ouvertures » y sont en effet potentiellement beaucoup plus larges, du fait :
- d'une part, de l'existence d'un organisme, en l'occurrence l'EPCI, dont l'activité consiste à exercer des compétences à la place de ses membres et aux décisions duquel participent les communes, via leurs délégués communautaires. Il en résulte que la mutualisation descendante remplit à l'évidence les critères de l'arrêt « Teckal » 14 ( * ) et ne soulève donc aucune objection d'ordre juridique de la part des autorités communautaires ;
- d'autre part, du fait qu' une intercommunalité est, par essence, une entreprise de coopération entre personnes de droit public . Par conséquent, ne peut-on considérer qu'elle remplit forcément l'exigence de coopération qui serait, selon les services de la Commission européenne, l'une des trois conditions pour qu'une entreprise de mutualisation soit conforme au droit communautaire 15 ( * ) ? Une réponse positive ne fait guère de doute en cas de mutualisation verticale (ascendante ou descendante), compte tenu des relations, forcément de coopération, entre un EPCI et ses communes membres.
Il résulte de ces éléments que, dans le cadre intercommunal tel que défini par vos rapporteurs, le seul domaine d'incertitude lié au droit communautaire porte sur la mutualisation horizontale : celle que pourraient engager des communes directement entre elles, sans passer par l'intermédiaire d'un EPCI. Dans ce cas, si l'on adopte la position stricte des services de la Commission européenne, il y aurait lieu d'apporter la preuve :
- soit de l'existence d'une véritable collaboration dans la mise en oeuvre de la mutualisation, étant cependant entendu que cette notion de collaboration reste à préciser ;
- soit que la mutualisation entre dans le domaine des services non économiques d'intérêt général (SNEIG), exclus du droit communautaire mais dont on ne sait pas encore exactement, loin de là, à quelles activités ils correspondent.
* 14 Rappelés dans le rapport de M. Alain Lambert sur « la problématique générale de la mutualisation », figurant ci-avant.
* 15 Les deux autres conditions étant par ailleurs considérées comme également remplies :
- le fait que la mutualisation intervienne entre personnes morales de droit public, puisqu'une intercommunalité est une coopération entre un établissement public (l'EPCI) et des collectivités territoriales (les communes membres) ;
- le fait que soient concernées des activités d'intérêt général, puisqu'on ne peut concevoir qu'une intercommunalité soit créée pour un autre objet.