B. AINSI ABORDÉE, LA MUTUALISATION SE HEURTE SOUVENT AUX IMPÉRATIFS DU DROIT COMMUNAUTAIRE
Les « critères Teckal » sont évidemment loin de couvrir tous les cas possibles de mutualisation.
Ils confèrent certes « l'onction communautaire » aux mutualisations dans le cadre intercommunal, tout au moins aux mutualisations « descendantes » : il n'y a pas d'objection à ce qu'un EPCI, qui est sous le contrôle collectif de ses communes membres et réalise effectivement l'essentiel de son activité avec celles-ci, mette ses services à leur disposition.
En revanche, si l'on raisonne uniquement au regard des critères du « in house », un doute sérieux demeure pour les mutualisations « ascendantes » , c'est-à-dire celles dans lesquelles des communes participent aux services relevant l'EPCI. En effet, non seulement cette participation ne saurait être l'essentiel de l'activité d'une commune, mais il est évident que celle-ci n'est pas -et ne saurait être- sous le contrôle de l'EPCI. Les « critères Teckal » laissent également planer de sérieux doutes sur les mutualisations impliquant une collectivité territoriale et l'un de ses « satellites » (par exemple entre un conseil général et un SDIS), en particulier si ce sont des moyens de la première qui sont mis au service du second.
En tout état de cause, l'application des « critères Teckal » suppose à tout le moins l'existence d'un lien organique entre les collectivités .
Il est donc exclu que le « in house » justifie des mutualisations entre des collectivités territoriales , par hypothèse indépendantes les unes des autres. Dans une telle situation, une approche limitée aux seuls « critères Teckal » subordonne la mutualisation à la création d'un organisme commun (du type syndicat mixte ou intercommunal), avec tous les inconvénients qu'elle pouvait impliquer (lourdeurs administratives, frais de gestion,...).
L'analyse de la mutualisation au regard de ses seules modalités pousse donc à conclure que, hors mutualisation « descendante » dans le cadre d'une intercommunalité, toutes les autres formes devraient, pour prévenir tout grief au regard du droit communautaire, donner lieu soit au suivi des règles de la commande publique (et donc à appel d'offres systématique), soit à constitution d'un organisme dédié.
C'est oublier que le droit communautaire lui-même (traités et droit dérivé, en l'occurrence les directives relatives aux marchés publics) exclut purement et simplement certaines activités de son champ d'application . Pour ces activités, la question des conditions dans lesquelles doit s'effectuer la mutualisation pour respecter le droit communautaire ne se pose donc pas.
L'oubli de l'approche au regard de l'objet de la mutualisation est d'autant plus regrettable que, d'une part, la récente jurisprudence de la Cour de justice y invite clairement et, d'autre part, l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne contient en germe de sérieuses pistes de réflexion qu'il serait regrettable de ne pas explorer.