B. LA NÉCESSITÉ DE DÉTERMINER DES CRITÈRES POUR ANALYSER LES MODES DE SCRUTIN ENVISAGEABLES
Les principales dispositions encadrant l'élection des conseillers territoriaux étant déterminées (élection simultanée de l'ensemble des conseillers territoriaux, choix d'une circonscription dans le cadre départemental, exigence d'un effectif minimal de conseillers territoriaux dans chaque département), il convient désormais de déterminer des critères de choix permettant d'analyser les différents modes de scrutin envisageables pour l'élection des conseillers territoriaux.
En effet, compte tenu de l'incroyable diversité des systèmes électoraux offerts au choix du législateur, aucune évidence ne conduit à préconiser le choix de tel ou tel mode de scrutin .
Le mode de scrutin est une technique, permettant de transformer des suffrages , par définition individuels , en nombre de sièges . Suivant le choix qui en est fait, le résultat n'est pas le même, parfois dans des proportions considérables. C'est ainsi que les systèmes majoritaires et proportionnels ne garantissent pas le même résultat dans toutes les situations.
Le choix du mode de scrutin va dépendre des objectifs politiques que l'on se fixe, et de leur hiérarchisation, ainsi que des impératifs de fait, ou de droit, quand existe un contrôle de constitutionnalité, comme c'est le cas en France aujourd'hui.
Avant de présenter les objectifs qu'il souhaite retenir, votre rapporteur rappellera d'abord les grands principes de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de découpage électoral.
1. Les règles constitutionnelles à respecter
Bien qu'en application de l'article 34 de la Constitution , la détermination d'un mode de scrutin relève de la compétence du législateur, cette démarche ne peut ignorer les principes fixés par le Conseil constitutionnel. Le principe d'égalité devant le suffrage constitue le fondement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière. Les moyens de respecter ce principe lors de l'instauration des conseillers territoriaux font l'objet de nombreux débats, au Parlement et dans la communauté universitaire.
Le Conseil constitutionnel a par ailleurs étendu le principe d'intelligibilité de la loi à la détermination des modes de scrutin.
a) Le principe d'égalité devant le suffrage
En matière de mode de scrutin et de découpage électoral, la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel est fondée sur le principe d'égalité devant le suffrage .
Depuis 1985, et deux décisions relatives à l'évolution de la Nouvelle-Calédonie, le Conseil constitutionnel s'est engagé dans le contrôle du découpage des circonscriptions électorales fondé sur le principe d'égalité du suffrage. Ce principe constitue depuis une exigence constamment rappelée par le Conseil constitutionnel.
Celui-ci exerce son contrôle au regard du principe constitutionnel d'égalité en se fondant sur plusieurs dispositions du bloc de constitutionnalité : l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel la loi « doit être la même pour tous » ; l'article 1 er de la Constitution, qui énonce que la France « assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens (...) » ; l'article 3 de la Constitution, aux termes duquel le suffrage « est toujours universel, égal et secret » .
De ce principe constitutionnel d'égalité du suffrage, le Conseil constitutionnel a fait découler un principe d'équilibre démographique, applicable à tous les découpages électoraux, y compris à ceux relatifs aux assemblées des collectivités territoriales.
• L'élection doit se faire
« sur des bases essentiellement
démographiques »
C'est ainsi que le Conseil constitutionnel considère que la délimitation des circonscriptions électorales doit être effectuée en respectant le principe d'égale représentation des populations de chacune des circonscriptions, sans pour autant être astreint à une stricte proportionnalité : dans deux décisions de 1986, il a considéré que l'Assemblée nationale devait « être élue sur des bases essentiellement démographiques ; que, si le législateur (pouvait) tenir compte d'impératifs d'intérêt général susceptibles d'atténuer la portée de cette règle fondamentale, il ne saurait le faire que dans une mesure limitée et en fonction d'impératifs précis » .
Dans une décision plus récente, il a ajouté que la mise en oeuvre de ces cas de dérogation au principe de stricte égalité devait être « strictement proportionnée au but poursuivi » . D'une manière générale, il veille à ce que la délimitation des circonscriptions ne procède « d'aucun arbitraire » .
• Des exceptions limitées et
justifiées peuvent cependant être apportées à
l'application de ce principe
Le Conseil constitutionnel admet ainsi qu'à l'intérieur d'un même département la population d'une circonscription législative puisse s'écarter en plus ou en moins de 20 % de la population moyenne des circonscriptions de ce département, mais à condition que cette situation soit exceptionnelle et justifiée par des impératifs précis d'intérêt général. Il admet également que le découpage électoral puisse ne pas respecter les limites cantonales, mais pour les seuls départements comprenant un ou plusieurs cantons non constitués par un territoire continu ou dont la population est supérieure à 40 000 habitants. Enfin, il admet que le découpage choisi maintienne des disparités démographiques, mais il s'attache à ce que les inégalités de représentation antérieures ne soient pas aggravées à cette occasion .
Dans ces exceptions au principe d'équilibre démographique, le Conseil constitutionnel avait admis, entre 1986 et 2008, que la loi puisse prévoir un minimum de deux sièges de députés pour les départements les moins peuplés. Il est récemment revenu sur cette jurisprudence en considérant que l'évolution des circonstances de droit (fixation d'un plafond maximal de députés et création de députés représentant les Français de l'étranger) et de fait (augmentation de la population française) ne permettait plus de considérer que cette atteinte au principe d'égalité devant le suffrage constituait un « impératif d'intérêt général » permettant de déroger à la règle fondamentale selon laquelle les députés sont élus sur des bases essentiellement démographiques. Il a toutefois implicitement admis, en ne remettant pas en cause le cadre départemental de l'élection des députés, que chaque département puisse avoir au moins un député.
Le Conseil d'État fait également usage du principe constitutionnel d'égalité devant le suffrage dans le contrôle du remodelage de cantons . C'est ainsi que, dans un arrêt « Le Déaut et autres » (CE Ass. 13 novembre 1998), il a annulé un décret de remodelage de cantons au motif que « s'il appartient au Gouvernement (...) de procéder au remodelage des circonscriptions cantonales d'un département, de telles opérations ne peuvent légalement augmenter les disparités d'ordre démographique existantes » . Cette interdiction d'accroître les disparités démographiques se mesure au regard de deux critères : l'écart à la moyenne départementale et les disparités entre cantons voisins.
• Un contrôle restreint
Le Conseil constitutionnel considère que la « Constitution ne lui confère pas un pouvoir général d'appréciation et de décision identique au Parlement » et « qu'il ne lui appartient donc pas de rechercher si les circonscriptions ont fait l'objet de la délimitation la plus équitable possible ». Il exerce donc sur les découpages retenus un contrôle restreint (contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation) et ne formule aucune proposition alternative de découpage. Il a eu encore l'occasion de le rappeler très récemment, dans sa décision sur la loi ratifiant l'ordonnance de découpage des circonscriptions législatives.
• Quels enseignements pour le mode
d'élection des conseillers territoriaux ?
Jusqu'à présent, la détermination de l'effectif d'un conseil général était totalement indépendante de la composition des autres conseils généraux composant la région. Avec l'instauration des conseillers territoriaux, la répartition des conseillers territoriaux au sein de chaque région, puis à l'intérieur de chaque département devra tenir compte de cette jurisprudence, et concilier ce principe d'égalité démographique avec la nécessité de préserver la représentation des territoires .
L'article 14 du projet de loi n° 61 relatif à l'élection des conseillers territoriaux et au renforcement de la démocratie locale prévoit que : « Dans chaque région, les effectifs des conseils généraux sont fixés dans le respect du principe d'égalité devant le suffrage tout en tenant compte notamment des impératifs visant à permettre la bonne administration du département et de la région par leur assemblée délibérante respective et à assurer une représentation effective des territoires au sein des conseils régionaux » . Ce faisant, il rappelle ainsi la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le principe d'égalité en retenant deux impératifs d'intérêt général susceptibles d'apporter des correctifs à l'application de la stricte égalité : la bonne administration et la représentation effective des territoires au sein des conseils régionaux.
Le Gouvernement devant établir le tableau des effectifs par voie d'ordonnance, il n'est pas exclu qu'un premier contentieux s'engage d'abord devant le Conseil d'État. En effet, le tableau des effectifs ne pourra être examiné par le Conseil constitutionnel qu'après l'adoption de la loi de ratification.
Bien que les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État soient convergentes et reposent toutes deux sur des exigences essentiellement démographiques, leurs décisions ont pu différer. Le Conseil constitutionnel en tant que juge des élections législatives s'intéresse à l'égalité des suffrages au niveau national. Son souci constant est de veiller à la répartition des sièges en tenant compte de la population à l'intérieur de chaque département, en contrôlant que l'écart de population entre deux circonscriptions ne dépasse pas 20 %. En tant que juge des élections cantonales, le Conseil d'État a accepté des écarts de population entre deux cantons d'un même département allant jusqu'à 50 % mais, en revanche, il a censuré un découpage cantonal à cause d'un écart allant de 1 à 5 entre la population de deux cantons d'un même département. Auditionné par votre délégation, M. Jean-Claude Colliard avait estimé que, dans le cadre de la réforme, la jurisprudence du Conseil d'État applicable au découpage cantonal pourrait être transposée à l'élection des conseillers territoriaux.
b) Le principe d'intelligibilité de la loi
Un second principe constitutionnel pourrait s'appliquer à la détermination du mode de scrutin, celui d'intelligibilité de la loi . Ce principe, dégagé par le Conseil constitutionnel en 1999, revêt en matière électorale un caractère particulièrement important afin d'assurer la sincérité du scrutin et l'authenticité de la représentation.
Dans une décision de 2003, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion d'expliciter ce principe et son application à l'instauration d'un nouveau mode de scrutin , le scrutin régional en l'occurrence. Il a considéré, s'agissant d'un mode de scrutin alliant représentation proportionnelle dans le cadre de sections départementales avec une prime majoritaire, que la complexité du mode de scrutin choisi répondait « à des objectifs que le législateur (avait) pu regarder comme d'intérêt général » (la constitution d'une majorité politique au sein du conseil régional et la restauration d'un lien entre conseillers régionaux et départements). Il a jugé que le mode de scrutin retenu n'était pas inconstitutionnel mais a néanmoins assorti sa décision de deux réserves d'interprétation, considérant qu'il incombait aux autorités compétentes d'informer correctement l'électeur et imposant que le bulletin de vote de chaque liste dans chaque région comporte « le libellé de la liste, le nom du candidat tête de liste et, répartis par sections départementales, les noms de tous les candidats de la liste » .
Cette exigence relative à l'intelligibilité de la loi en matière électorale doit bien entendu être, elle aussi, prise en compte pour la détermination du mode de scrutin applicable à l'élection des conseillers territoriaux .
Elle doit l'être d'autant plus que le Conseil constitutionnel a, avant même d'inaugurer sa jurisprudence sur la clarté de la loi, exigé que des élections, en l'occurrence départementales et régionales, s'accompagnent « de modalités matérielles d'organisation destinées à éviter toute confusion dans l'esprit des électeurs » (décision n° 90-280 DC du 6 décembre 1990, relative à la loi organisant la concomitance des renouvellements des conseils généraux et des conseils régionaux). Bien que cette jurisprudence n'ait pas été évoquée dans le cadre du débat sur l'élection des conseillers territoriaux, votre rapporteur se demande si elle ne constitue pas l'ébauche de la reconnaissance d'un principe de clarté ou de lisibilité du scrutin dont on verra qu'il revêtirait une importance fondamentale dans l'analyse du dispositif proposé par le Gouvernement.