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Groupe de travail sur l'évolution de la législation applicable aux campagnes électorales

15 décembre 2010 : Groupe de travail sur l'évolution de la législation applicable aux campagnes électorales ( rapport d'information )

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Créé le 14 octobre 2009 par votre commission des lois, le groupe de travail sur la législation relative aux campagnes électorales a été doté d'une double feuille de route.

D'une part, il a été chargé de mener une réflexion sur les nombreuses préconisations récemment formulées en matière électorale. Ce foisonnement de propositions n'a, en effet, rien de classique, puisque le droit électoral est un domaine traditionnellement peu investi par la doctrine dans lequel il est rare que des rapports publics -quelles que soient d'ailleurs leur qualité et leur pertinence- suscitent la mise en oeuvre de réformes de grande ampleur.

Cette prolifération de propositions, inédite depuis les années 19801(*), a d'autant plus attiré l'attention de votre commission des lois qu'elle a pris une forme d'expression peu habituelle. En effet, ces recommandations proviennent principalement de deux sources :

- le rapport d'un groupe de travail présidé par M. Pierre Mazeaud, qui a été chargé par M. Bernard Accoyer, président de l'Assemblée nationale, de formuler des propositions de réforme du droit du financement des campagnes législatives afin « de simplifier et de clarifier certaines de ses dispositions et d'évaluer son application, qui s'est nettement complexifiée »2(*). Créé en réponse à l'annulation de l'élection de deux députés à l'issue des élections législatives de juin 2007, ce groupe de travail a été constitué hors de toute procédure prévue par le Règlement de l'Assemblée nationale. Il est d'ailleurs sorti du cadre défini par la lettre de mission du président Accoyer en recommandant une modification des règles applicables aux campagnes sénatoriales ;

- la Commission supérieure de codification, qui examine actuellement la refonte du code électoral. La raison pour laquelle cette commission, dont le seul rôle aurait dû être de garantir la cohérence et la qualité formelle du droit, a pu devenir une instance de proposition, est que la refonte du code électoral sera effectuée non pas à droit constant -comme c'est habituellement le cas-, mais à « droit mouvant », et aura donc des conséquences sur le fond de la législation. Or, comme l'avait souligné notre collègue Anne-Marie Escoffier lors d'une communication devant la commission des lois3(*), les préconisations de la Commission supérieure de codification dépassaient largement ses compétences et sa mission : en effet, elles s'écartaient nettement du droit en vigueur, voire remettaient en cause la philosophie de la législation actuelle sur plusieurs points4(*).

Contestables sur la forme, ces propositions n'en avaient pas moins vocation à être rapidement reprises dans des projets ou des propositions de loi. Votre commission des lois a donc souhaité, pour préserver l'autonomie du Sénat, qu'un groupe de travail soit créé en son sein afin d'évaluer la pertinence de ces recommandations et ainsi nourrir les débats et les réflexions de notre assemblée.

Le groupe de travail rend d'ailleurs ses conclusions au moment même où les recommandations qui viennent d'être évoquées connaissent un début de traduction normative : le projet de loi relatif à l'élection des députés5(*) et la proposition de loi de MM. Jean-Luc Warsmann et Charles de la Verpillière portant simplification de dispositions du code électoral6(*) -qui reprend les préconisations du rapport de M. Pierre Mazeaud et qui est l'occasion, pour le Gouvernement, de demander au Parlement de l'habiliter à légiférer par ordonnance pour recodifier certaines parties du code électoral- seront ainsi discutés par l'Assemblée nationale à partir du 20 décembre 2010, avant d'être transmis au Sénat au début de l'année 2011.

D'autre part, le groupe de travail a été constitué afin d'étudier, de manière indépendante, les améliorations qui pourraient être apportées à la législation relative aux campagnes électorales.

Force est en effet de constater que l'obsolescence de certaines dispositions du code électoral est une source de difficultés pour les candidats, et que le droit en vigueur souffre de trois défauts majeurs :

- d'abord, il manque de réalisme et de pragmatisme. Le droit n'est, en effet, plus adapté à la réalité des campagnes électorales telles qu'elles sont menées sur le terrain. Qu'on songe, par exemple, aux règles de propagande qui s'appliquent aux élections sénatoriales, et qui interdisent l'organisation de réunions électorales jusqu'à six semaines avant le scrutin ;

- ensuite, il a perdu sa cohérence. Sédimentation de lois successives, le code électoral prévoit des règles distinctes pour toutes les catégories d'élections, sans que cette distinction soit fondée sur des éléments objectifs ou rationnels ;

- enfin, il pose un réel problème de justice, dans la mesure où il conduit aujourd'hui à sanctionner durement des candidats qui se sont rendus coupables d'infractions mineures, alors même que d'autres, qui ont commis des manquements graves et moralement choquants, sont soumis à des peines plus douces, voire ne sont pas sanctionnés.

La feuille de route assignée au groupe de travail est donc à la fois complexe, puisqu'elle couvre la quasi-intégralité du code électoral, et sensible, puisqu'elle concerne des dispositions qui ont un impact direct sur la vie publique et démocratique de notre pays.

Dès lors, pour garantir que les débats menés par le groupe de travail soient ouverts et que ses propositions soient consensuelles, votre commission des lois a souhaité que la composition de ce groupe de travail soit pluraliste : elle a ainsi nommé cinq co-rapporteurs appartenant à chacun des groupes politiques de notre assemblée.

Afin de tirer profit de ce caractère pluraliste, le groupe de travail a adopté une méthode de travail originale, fondée non seulement sur la consultation des spécialistes du secteur, mais aussi sur des échanges nombreux et fréquents entre ses membres. Ainsi, outre les auditions qu'il a menées et au cours desquelles il a pu entendre et interroger des magistrats, des professeurs de droit et des praticiens du droit électoral, le groupe de travail a tenu des réunions régulières et fréquentes entre ses membres, qui ont ainsi pu débattre entre eux des solutions à retenir.

Grâce à ces échanges constructifs, vos co-rapporteurs sont parvenus à des positions consensuelles, voire unanimes, sur la quasi intégralité des sujets qu'ils ont traités.

Tous les membres du groupe de travail ont en effet été animés par un même objectif : rénover et moderniser le droit des campagnes électorales sans remettre en cause les acquis d'une législation qui a fait ses preuves et qui ne pose plus que des problèmes résiduels. Ils ont ainsi tenté de concilier la volonté de simplifier la vie des candidats, qui doivent pouvoir se reposer sur des normes simples, lisibles et adaptées à leur situation, et la nécessité de préserver des règles rigoureuses afin d'assurer la libre expression du suffrage et de sanctionner ceux qui auraient gravement manqué à la loi et qui, ce faisant, auraient contrevenu à l'exemplarité que les citoyens sont en droit d'attendre de leurs représentants.

C'est dans cet esprit qu'ils ont formulé quarante recommandations qui visent à renforcer, dans le même temps, le pragmatisme et l'équité du droit des campagnes électorales.

I. LE DROIT DES CAMPAGNES ÉLECTORALES : UN DROIT IMPARFAIT ET SOUVENT CRITIQUÉ

A. LE MANQUE DE COHÉRENCE D'ENSEMBLE ET L'OBSOLESCENCE DU CODE ÉLECTORAL

1. Une codification ancienne alourdie par la sédimentation peu cohérente de législations successives
a) Un code ancien ayant perdu sa cohérence

Le code électoral, dans sa partie législative, résulte du décret n° 56-981 du 1er octobre 1956 qui avait pour objet de rassembler « les dispositions législatives concernant l'élection des députés, des conseillers généraux, des conseillers municipaux, des membres du Conseil de la République et des conseillers de l'Union française contenues dans les textes énumérés à l'article final dudit code »7(*). Il comportait alors 460 articles et huit tableaux annexés et se substituait à tout ou partie de 90 textes en vigueur. Sa réalisation résultait de l'article 7 de la loi n° 55-328 du 30 mars 1955, qui habilitait le Gouvernement à procéder, par décret en Conseil d'État, « après avis de la commission supérieure chargée d'étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires, à la codification des textes concernant la législation électorale et, notamment, les dispositions sur l'électorat, les listes électorales, l'éligibilité, la propagande, l'organisation des scrutins et les référendums », en apportant « aux textes en vigueur les adaptations de forme rendues nécessaires par le travail de codification à l'exclusion de toute modification de fond ».

La partie réglementaire du code électoral a été instituée seulement en 1964, soit huit ans après, par le décret n° 64-1087 du 27 octobre 1964 portant codification des règlements d'administration publique et décrets en Conseil d'État concernant l'élection des députés, des conseillers généraux, des conseillers municipaux et des sénateurs de la métropole et des départements d'outre-mer. Ce décret comportait en annexe l'intégralité du code, y compris ses dispositions législatives, renumérotées en « L. », qui avaient été remaniées du fait du changement de régime en 1958. Le code électoral se composait alors de 348 articles dans sa partie législative (articles législatifs ordinaires ou organiques) et de 175 articles dans sa partie réglementaire.

Depuis lors, aucune révision d'ensemble du code électoral n'a eu lieu. Il a en revanche été fréquemment modifié et complété par des législations successives ponctuelles lui faisant perdre progressivement de sa cohérence d'origine et de sa clarté, sans pour autant garantir son actualisation. Ainsi, la structure du code électoral est demeurée la même depuis les débuts de la Vème République, alors que la matière électorale a beaucoup évolué. C'est pourquoi, tant dans son plan et sa structure que dans la succession de ses articles8(*), le code a peu à peu perdu en lisibilité et en cohérence, au gré des ajouts ou des abrogations au fil du temps de ses dispositions.

De plus, compte tenu de sa conception ancienne, le code ne répond pas aux règles formelles actuelles de codification -en particulier en matière de numérotation des articles en fonction de la structure du code-, ce qui ne constitue cependant pas en soi une gêne pour sa lecture et son utilisation.

Le code électoral résulte ensuite d'une sédimentation de législations nouvelles, à la suite de l'instauration de nouvelles catégories d'élections ou de leur intégration dans le code. Certaines de ces législations ont conduit à la création de plusieurs nouveaux livres complétant les trois livres existants originellement9(*), consacrés aux élections au suffrage direct, aux élections au suffrage indirect et aux dispositions spéciales aux seuls départements d'outre-mer, les territoires d'outre-mer n'étant pas aux concernés. Ont ainsi été introduits, au fil des décennies, des nouveaux livres, mais aussi au sein des livres des nouveaux titres, chapitres ou sections, rendant moins lisible le code.

Le code a ainsi été enrichi par des vagues successives de législation non-coordonnées entre elles :

- la création des conseils régionaux a conduit à la création, en 1985, du livre IV sur l'élection des conseillers régionaux, complété en 1991 par des dispositions spécifiques pour les conseillers à l'Assemblée de Corse. Le choix a été fait de créer un livre nouveau, tout en faisant application du titre Ier du livre Ier à l'élection des conseillers régionaux, ce qui ne contribue pas à la lisibilité du code ;

- la législation restreignant le cumul des mandats, qui s'est mise en place à partir de la loi n° 85-1406 du 30 décembre 1985 tendant à limiter le cumul des mandats électoraux et des fonctions électives, a donné lieu à l'insertion de plusieurs articles nouveaux ;

- la législation sur le financement des campagnes électorales, la tenue du compte de campagne et le plafonnement des dépenses électorales, qui s'est développée à partir de la loi du 15 janvier 199010(*), a généré la création de nombreuses dispositions nouvelles ;

- prévue par le traité de Maastricht de 1992 et rendue possible par la révision constitutionnelle du 25 juin 1992, la participation aux élections municipales des ressortissants des États membres de l'Union européenne a également été intégrée dans le code, au sein des dispositions relatives aux élections municipales (articles L.O. 227-1 à L.O. 227-5) ;

- la diversification des statuts des collectivités d'outre-mer relevant de l'article 74 de la Constitution, dotées d'assemblées locales aux modes de scrutin variés, a été prise en compte dans le code électoral, ce qui n'était pas le cas initialement (livres V et VI) ; d'ailleurs, le code comporte également des dispositions particulières d'adaptation ou de dérogation outre-mer pour les élections de droit commun ;

- à la suite de la création par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 de nouvelles formes de consultations locales outre-mer, le choix a été fait, ultérieurement, de les intégrer dans le code électoral (livre VII). Issu de la loi n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer, le livre VII du code électoral traite des consultations organisées outre-mer en application des articles 72-4 (transfert d'une collectivité entre le régime de l'article 73 de la Constitution et celui de l'article 74) et 73 de la Constitution (création d'une collectivité unique se substituant au département et à la région d'outre-mer ou d'une assemblée unique pour les deux collectivités) ;

- enfin, instituée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, la commission prévue par l'article 25 de la Constitution, chargée d'émettre un avis en matière de découpage électoral, a également été mise en place au sein du code électoral (livre VIII).

Ainsi, les dispositions finales11(*) ont été régulièrement repoussées au gré des créations de livres nouveaux dans le code (livre IX).

Indépendamment de ces législations entièrement nouvelles, la matière électorale a toujours donné lieu à des interventions fréquentes du législateur, compte tenu de son importance dans la vie républicaine, aux fins d'ajuster ou de faire évoluer le droit existant. De nombreuses propositions de loi sont ainsi intervenues dans ce domaine depuis soixante ans. Nombre de modifications ou d'ajouts résultent d'interventions ponctuelles en réaction à des pratiques qu'il s'agissait de prohiber ou à des situations particulières qu'il fallait réglementer.

Ainsi, la structure du code est restée la même depuis 1956, tout en absorbant de très nombreux ajouts et modifications.

Pour autant, certaines dispositions n'ont jamais été modifiées, leur rédaction étant parfois devenue obsolète : à titre d'illustration, l'article L. 45 prévoit ainsi que « Nul ne peut être élu s'il ne justifie avoir satisfait aux obligations de la loi sur le recrutement de l'armée. »

Certaines dispositions conservées depuis l'origine ont également pu devenir obsolètes au regard de l'évolution de la pratique électorale, à l'instar de l'article L. 165, relatif aux documents de propagande électorale officielle pour ce qui concerne l'élection des députés, selon le dernier alinéa duquel : « L'impression et l'utilisation, sous quelque forme que ce soit, de tout autre circulaire, affiche ou bulletin et de tout tract sont interdites. »12(*)

b) L'engagement du processus de recodification

Cette situation d'obsolescence progressive a logiquement conduit la Commission supérieure de codification à envisager la refonte complète du code électoral, de façon à lui redonner une cohérence. Ainsi la Commission évoque-t-elle, dans son rapport annuel pour 2007, l'engagement de la « recodification du code électoral, qui supposera l'intervention d'une loi organique et d'une loi simple ».

Dans son rapport pour 2007, la Commission énonçait, parmi les règles de méthodologie qu'elle se donnait dans son oeuvre de codification, qu'« en termes de bonne administration, s'il appartient au codificateur de procéder à de menues adaptations, les réformes substantielles ne sauraient échapper au processus normal d'élaboration des textes ». Selon votre commission, cette préconisation s'applique au plus haut point au code électoral, qui nécessite un examen approfondi par le Parlement.

Dans son rapport pour 2008, la Commission a ensuite précisé les conditions dans lesquelles elle envisageait cette opération de refonte du code électoral :

« L'extrême sensibilité de ce code et l'importance la matière ont conduit la Commission, pour des raisons à la fois juridiques et politiques, à adapter ses méthodes de travail pour la refonte de ce code. La partie législative du code électoral est ainsi destinée à être adoptée par voie parlementaire et non par ordonnance. »

La Commission a réitéré ces observations dans son rapport pour 2009, tout en envisageant l'achèvement de son travail de recodification en 2010.

Le code électoral conçu en 1956 était l'aboutissement d'une véritable oeuvre de codification, destinée à faciliter l'intelligibilité et la clarté de la loi pour ses utilisateurs, candidats aux élections et partis politiques, la législation électorale étant jusque là dispersée entre près d'une centaine de textes, avec les incohérences et variations que cela suppose. Il s'agit à présent de renouer avec la qualité originelle de la codification en matière électorale.

2. Une législation électorale incomplètement codifiée

Outre son obsolescence et ses incohérences, une des carences du code électoral réside dans le fait qu'il ne concerne pas toutes les élections et les consultations électorales dont le déroulement au sens matériel s'apparente aux opérations électorales régies par ce code -et ce, alors même que les textes non-codifiés renvoient souvent à de nombreux articles du code pour en faire application à l'élection qu'ils régissent- : tel est ainsi le cas des règles relatives aux élections présidentielles, aux élections européennes, aux élections des représentants des Français de l'étranger, aux référendums et à la transparence financière de la vie politique.

a) L'élection présidentielle

L'élection présidentielle demeure régie par une loi spécifique, qui n'a jamais été codifiée dans le code électoral : la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel, dont plusieurs articles sont de valeur organique13(*).

La législation relative à l'élection du Président de la République : des sources disparates

L'article 3, de valeur organique, de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel a été modifié à plusieurs reprises par le législateur organique. Il s'est substitué aux dispositions de l'ordonnance n° 58-1064 du 7 novembre 1958 portant loi organique relative à l'élection du Président de la République. Il a été complété en 2006 par un article 4. De plus, la loi n° 76-97 du 31 janvier 1976 relative aux listes électorales consulaires et au vote des Français établis hors de France pour l'élection du Président de la République prévoient les conditions dans lesquelles un Français inscrit sur une liste électorale consulaire peut exercer son droit de vote à l'étranger pour l'élection présidentielle.

Dans son I, l'article 3 de la loi du 6 novembre 1962 précise les conditions de la déclaration de candidature, et en particulier de l'obligation de présenter au moins cinq cents parrainages d'élus. Dans son II, il indique les dispositions du code électoral qui sont applicables à l'élection présidentielle et précise les règles de financement de la campagne électorale, qui diffèrent pour partie du droit commun. Dans son III, il précise l'intervention du Conseil constitutionnel pour le contrôle des opérations électorales et la proclamation des résultats. Dans son IV, il prévoit que l'État offre les mêmes facilités à tous les candidats. Dans son V, il détermine les conditions de la participation de l'État aux dépenses de propagande et les sanctions financières. L'article 4, quant à lui, prévoit la date à laquelle est retenue la rédaction des dispositions du code électoral auxquelles font référence la loi du 6 novembre 1962 mais aussi la loi du 31 janvier 1976 : par cet article 4, les deux lois sont imbriquées.

La loi du 31 janvier 1976 traite essentiellement de l'inscription sur les listes électorales consulaires ainsi que de la tenue et du contrôle de ces listes et des modalités de propagande et de vote. Pour ce faire, elle renvoie plusieurs fois aux dispositions de droit commun du code électoral.

Ainsi, sous réserve des règles de présentation des candidatures, les dispositions relatives à l'élection du Président de la République existent, de façon parfois similaire, pour les élections régies par le code électoral. Elles renvoient d'ailleurs expressément à de nombreux articles du code électoral. En revanche, au vu de la nature spécifique de l'élection présidentielle et de la place du Président de la République dans nos institutions, aucune sanction d'inéligibilité n'est prévue pour les candidats ayant violé une règle posée par la loi du 6 novembre 1962, contrairement à toutes les autres élections.

b) L'élection des représentants français au Parlement européen

L'élection des représentants français au Parlement européen relève de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977, dans le respect, en vertu de la loi n° 77-680 du 30 juin 1977, du cadre fixé par l'acte portant élection des membres du Parlement européen au suffrage universel direct annexé à la décision du Conseil des Communautés européennes du 20 septembre 1976. Le fait que la législation nationale relative à l'élection des membres du Parlement européen doive respecter un texte communautaire ne fait pas obstacle à sa codification dans le code électoral.

La loi du 7 juillet 1977, modifiée à plusieurs reprises, prévoit que les ressortissants des autres États membres peuvent participer au scrutin en France à condition d'être inscrits sur des listes électorales complémentaires. Elle précise le mode de scrutin, au sein de grandes circonscriptions et non plus d'une circonscription nationale unique depuis la loi n° 2003-327 du 11 avril 2003, ainsi que les conditions d'éligibilité, les inéligibilités et les incompatibilités, les modalités de déclaration de candidature et de propagande, le déroulement des opérations électorales et les règles de remplacement, étant entendu qu'en dehors de ces dispositions, en vertu du premier alinéa de l'article 2, l'élection au Parlement européen est régie par le titre Ier du livre Ier du code électoral, qui comprend les dispositions communes à l'élection des députés, des conseillers généraux et des conseillers municipaux. En outre, la plupart des articles du code relatifs aux listes électorales sont applicables aux listes électorales complémentaires.

Dans ces conditions, la codification de la loi 7 juillet 1977 ne peut que contribuer à une meilleure lisibilité de l'ensemble des dispositions qui s'appliquent aux élections européennes, actuellement dispersées entre cette loi et le code électoral.

c) L'élection des représentants des Français établis hors de France

Il existe actuellement deux catégories d'élus représentant les Français établis hors de France : les membres élus de l'Assemblée des Français de l'étranger et les sénateurs représentant les Français établis hors de France, en application du dernier alinéa de l'article 24 de la Constitution.

En premier lieu, l'élection des membres de l'Assemblée des Français de l'étranger (AFE) est régie par la loi n° 82-471 du 7 juin 1982 relative à l'Assemblée des Français de l'étranger. Cette loi précise les conditions dans lesquelles sont élus14(*) les membres de l'AFE : renouvellement par moitié tous les trois ans, listes électorales, circonscriptions électorales, nombre de sièges, conditions d'éligibilité, modalités de la déclaration de candidature, mode de scrutin majoritaire ou proportionnel selon le nombre de siège à pourvoir dans chaque circonscription, propagande électorale, opérations électorales, régime des remplaçants, contentieux électoral et enfin élections partielles. La loi a été modifiée à de nombreuses reprises depuis 1982.

En second lieu, contrairement à leurs homologues des départements de métropole et des départements et collectivités d'outre-mer, les sénateurs représentant les Français établis hors de France ne relèvent pas du code électoral, mais de la loi organique n° 83-499 du 17 juin 1983 relative à la représentation au Sénat des Français établis hors de France ainsi que de l'ordonnance n° 59-260 du 4 février 1959 complétant l'ordonnance n° 58-1098 du 15 novembre 1958 relative à l'élection des sénateurs, textes qui pour une bonne part rendent applicables à l'élection de cette catégorie de sénateurs des dispositions du droit commun du code électoral. Tandis que la loi organique concerne essentiellement le nombre de sénateurs et leur renouvellement partiel ainsi que les conditions d'éligibilité, les inéligibilités, les incompatibilités, les modalités de remplacement et le contentieux, l'ordonnance traite du mode de scrutin, des déclarations de candidature, des opérations préparatoires au vote et des opérations de vote.

Pour mémoire, il convient d'ajouter que la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a prévu que les Français établis hors de France étaient aussi représentés à l'Assemblée nationale. L'ordonnance n° 2009-936 du 29 juillet 2009 relative à l'élection de députés par les Français établis hors de France a inséré des dispositions spécifiques à cette nouvelle élection au sein du livre III du code électoral, rétabli à cet effet15(*). Les dispositions concernant cette élection au sein du projet de loi organique relatif à l'élection des députés, examiné par l'Assemblée nationale en décembre 2010, prennent place dans ce livre III.

d) Le référendum et les diverses consultations locales

Les référendums organisés en application des articles 11 ou 89 de la Constitution, certes rares16(*), sont soumis à des textes particuliers pris par le Gouvernement à l'occasion de chaque référendum.

Ainsi, dans la perspective du référendum constitutionnel de 2000 sur le quinquennat, cinq décrets ont été pris pour décider la tenue du référendum et organiser la campagne référendaire :

- décret n° 2000-655 du 12 juillet 2000 décidant de soumettre un projet de révision de la Constitution au référendum ;

- décret n° 2000-666 du 18 juillet 2000 portant organisation du référendum ;

- décret n° 2000-667 du 18 juillet 2000 relatif à la campagne en vue du référendum ;

- décret n° 2000-731 du 1er août 2000 étendant certaines dispositions pénales du code électoral aux opérations de référendum ;

- décret n° 2000-835 du 31 août 2000 fixant pour les territoires d'outre-mer, la Nouvelle-Calédonie, Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon les conditions d'application des décrets n° 2000-666 du 18 juillet 2000 portant organisation du référendum et n° 2000-667 du 18 juillet 2000 relatif à la campagne en vue du référendum.

Concernant la matière électorale dans le domaine référendaire, il faut observer que, à l'exception du décret par lequel le Président de la République a décidé de soumettre au référendum le projet de loi constitutionnelle, d'une nature différente, les décrets de juillet et août 2000 prévoient l'application à la campagne référendaire et aux opérations de vote de nombreuses dispositions du code électoral, de nature réglementaire mais aussi législative. Il en est ainsi par exemple de l'établissement des listes électorales, du déroulement des opérations de vote et de la propagande : ce sont les dispositions du code électoral qui s'appliquent.

De même, l'article 20 de la loi n° 76-97 du 31 janvier 1976 relative aux listes électorales consulaires et au vote des Français établis hors de France pour l'élection du Président de la République dispose que cette loi est applicable au référendum dans des conditions définies par décret. Ainsi, il existe pour les scrutins nationaux à l'étranger des dispositions en principe communes, mais hors du code électoral.

Certes, l'article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les règles concernant « le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France » et pas explicitement l'organisation des référendums, mais il prévoit tout de même qu'elle fixe aussi les règles concernant « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ». Le référendum étant présenté par l'article 3 de la Constitution comme un mode d'exercice de la souveraineté nationale, rien ne paraît s'opposer à ce que les opérations référendaires soient directement régies par la loi, au sein du code électoral, plutôt que par des textes réglementaires qui leur rendent applicables des dispositions législatives existantes.

Enfin, les diverses formes de consultations locales relèvent, pour la plupart d'entre elles, du code général des collectivités territoriales, en particulier le référendum local prévu par le deuxième alinéa de l'article 72-1 de la Constitution, tandis que sont incluses dans le code électoral les consultations outre-mer prévues aux articles 72-4 et 73, qui auraient pu trouver à s'insérer aussi dans le code général des collectivités territoriales car elles concernent des collectivités particulières et non l'ensemble du territoire national comme c'est le cas pour les référendums des articles 11 et 89.

Ainsi, un critère de répartition entre le code électoral et le code général des collectivités territoriales des dispositions pérennes régissant les consultations électorales n'étant pas des élections consisterait à insérer dans le premier les consultations portant sur l'ensemble du territoire national, c'est-à-dire les référendums des articles 11 et 89, et dans le second les consultations portant sur le territoire d'une ou de plusieurs collectivités territoriales déterminées. Ceci conduirait à extraire du code électoral le livre VII relatif aux dispositions applicables aux consultations organisées en application des articles 72-4 et 73 de la Constitution, pour en transférer le contenu dans le code général des collectivités territoriales, tout en renvoyant aux dispositions pertinentes du code électoral, comme c'est déjà le cas pour le référendum local (articles L.O. 1112-1 à L.O. 1112-14-1) et les consultations locales (articles L. 1112-15 à L. 1112-22).

e) La transparence financière de la vie politique

Enfin, diverses autres législations présentant une relation directe avec les dispositions du code électoral ne sont pas intégrées au code électoral, en particulier la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique. Cette loi ordinaire traite, d'une part, des déclarations de patrimoine des membres du Gouvernement et des titulaires de certaines fonctions électives, ainsi que de la Commission pour la transparence financière de la vie politique chargée de les recevoir, et, d'autre part, du financement des partis et groupements politiques. La loi organique n° 88-226 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique a prévu des dispositions similaires en matière de financement des campagnes et de déclaration de patrimoine17(*) pour l'élection présidentielle et les élections législatives, mais les a intégrées selon le cas dans le texte organique relatif à l'élection du Président de la République ou dans le code électoral. Ainsi, les mêmes règles se trouvent dispersées dans trois textes différents.

3. Une large intervention du juge pour actualiser et adapter les dispositions du code électoral

Le code électoral appelle une intervention accrue du juge électoral en cas de contentieux, pour pallier ses manques et suppléer à ses silences et à ses obsolescences. Vos rapporteurs considèrent qu'il est laissé au juge, dans ces conditions de rédaction du code, une trop grande marge d'appréciation. Comme l'a souligné Bernard Stirn, président de la section du contentieux du Conseil d'État, lors de son audition, le juge ne réclame d'ailleurs pas de telles marges de liberté, ne souhaitant pas être accusé de sortir de son office en donnant malgré lui l'impression de prendre parti dans des débats politiques. Un code refondu, mieux adapté à la pratique et visant à l'exhaustivité devrait permettre au juge de l'élection de jouer pleinement son rôle mais uniquement son rôle, en appréciant les cas d'espèce au regard de textes clairs et complets.

Malgré le rôle unificateur de la jurisprudence du Conseil d'État, cette intervention accentuée du juge s'accompagne, au moins en apparence, d'une variabilité des décisions des juges ou d'une trop grande dépendance à l'égard des circonstances de l'espèce, qui ne contribuent pas à l'intelligibilité des dispositions du code électoral pour les candidats, ni à la sécurité juridique des actes de ces derniers et de leurs mandataires. Ainsi, selon vos rapporteurs, les difficultés que rencontre le juge pour faire application des dispositions du code électoral traduisent en réalité le manque de cohérence et de clarté du code lui-même.

a) Une jurisprudence complexe et obscure en matière d'inéligibilités et d'incompatibilités

Ce manque de cohérence et de clarté du code électoral s'exprime de façon manifeste dans le domaine des inéligibilités et des incompatibilités, du fait du caractère disparate et désuet du code. La jurisprudence tient compte de l'importance des fonctions exercées, qu'elle apprécie par le biais de facteurs objectifs (délégation de signature, pouvoir décisionnel, importance de la rémunération...), mais au cas par cas, sans que des critères généraux et intangibles n'aient été fixés. Dans ces conditions, il est difficile de prévoir si une fonction est soumise ou non à une inéligibilité, si bien qu'un candidat qui s'en tient à une lecture simple du code électoral ne peut pas être en mesure d'apprécier complètement s'il risque de se trouver dans un cas d'inéligibilité : la candidature de personnes qui, de bonne foi, se croyaient éligibles, peut donc être invalidée.

Compte tenu de leur impact sur le droit d'éligibilité des candidats, vos rapporteurs estiment que ces fluctuations et ces marges d'interprétation sont particulièrement préjudiciables.

Ainsi, tout membre du cabinet du président du conseil général est inéligible aux élections cantonales dans tous les cantons du département. Le juge fait toutefois une interprétation constructive de cette notion, et procède par assimilation : ainsi, le Conseil d'État a considéré que se trouvait dans un tel cas d'inéligibilité un candidat qui cumulait les fonctions d'assistant parlementaire du président du conseil général par ailleurs sénateur, à l'égard duquel il était ainsi placé dans une situation de collaboration directe, et de collaborateur de l'intergroupe constitué par les élus de la majorité départementale18(*). Ce candidat ne disposait pourtant d'aucun pouvoir de décision comparable à celui d'un membre de cabinet.

Certaines dénominations apparemment restrictives utilisées dans le code peuvent, en outre, être trompeuses pour les candidats. Par exemple, l'article L. 343 dispose que le mandat de conseiller régional est incompatible certes avec les fonctions d'agent salarié de la région, mais aussi avec celles d'entrepreneur des services de la région et d'agent salarié d'un établissement public ou d'une agence créés par la région. Des dispositions analogues, sous des rédactions différentes et donc sujettes à une interprétation différente, existent pour le mandat de conseiller municipal (article L. 231) et de conseiller général (article L. 207, qui évoque ainsi les agents salariés ou subventionnés sur les fonds départementaux)19(*). La notion a priori assez imprécise d'entrepreneur des services de la collectivité a dû être définie par la jurisprudence20(*) et donne toujours lieu à un contentieux abondant. L'utilisation de la dénomination « agence » peut être source de confusion pour les candidats qui seraient salariés d'un organisme créé par la collectivité sous une autre dénomination, mais qui tomberait tout de même sous le coup des prohibitions posées par le code, puisque le juge ne s'estime pas lié par l'appellation des fonctions litigieuses.

En effet, l'approche de la jurisprudence est fonctionnelle, pragmatique et précise, le juge statuant en fonction des responsabilités effectivement exercées et de l'influence réelle sur l'activité de la collectivité ou de tout organisme créé par elle, indépendamment de l'intitulé des fonctions. Or, c'est souvent sur l'intitulé des fonctions que se base le candidat lorsqu'il s'interroge sur son éligibilité ou sur la compatibilité de ses fonctions avec un mandat électif.

Autre exemple, des fonctions répondant à la même dénomination dans des organismes similaires ne sont pas soumises par le juge au même régime en matière d'inéligibilité, du fait de la méthode d'appréciation du juge. Ainsi, dans un premier cas, le directeur général d'une association de développement économique départementale est inéligible car, en raison de sa composition, de son rôle et de son mode de financement, l'association doit être regardée comme ayant la nature d'un service du conseil général21(*), tandis que dans un second cas, le directeur général d'une association de développement économique départementale est éligible car les instances de l'association ne sont pas statutairement composées en majorité de membres du conseil général siégeant en cette qualité, son financement n'est pas assuré par les seules subventions du département et elle exerce sa mission en liaison avec des entités distinctes du département (missions consulaires et entreprises privées)22(*).

La jurisprudence est donc aujourd'hui une source d'incertitudes pour les candidats.

b) Une jurisprudence souvent constructive

Dans d'autres domaines, le juge électoral a fait preuve d'une jurisprudence constructive pour ne pas dire prétorienne afin de combler les manques du code électoral. Il en est ainsi en matière de prise en compte du temps de parole du Président de la République dans les campagnes électorales, pour les seuils tolérés de paiement direct de dépenses par le candidat et non par son mandataire, pour l'application de la législation électorale à l'utilisation des technologies de l'information et de la communication ou encore pour la définition de la notion même de dépense électorale, qui ne figure pas en tant que telle dans le code électoral.

Ainsi, le Conseil d'État a annulé la décision par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel excluait par principe toute prise en compte du temps de parole du Président de la République23(*), refusant de modifier sa délibération du 8 février 2000 selon laquelle doit être assuré un équilibre entre les membres du Gouvernement, les représentants de la majorité parlementaire et ceux de l'opposition parlementaire. Cette décision a bien évidemment un impact sur le traitement des campagnes électorales par les médias audiovisuels.

Par ailleurs, alors que la notion de dépense électorale, et par voie de conséquence de dépense remboursable par l'État, n'est nulle part définie dans le code électoral, le Conseil d'État a lui-même défini cette notion, se substituant au législateur pour ainsi apprécier le caractère électoral ou non d'une dépense et donc son intégration dans le compte de campagne24(*). Ainsi, « les dépenses pouvant (...) faire l'objet d'un remboursement forfaitaire de la part de l'État sont celles dont la finalité est l'obtention des suffrages des électeurs » et à l'inverse les dépenses n'ayant pas cette finalité ne peuvent pas bénéficier du droit au remboursement, comme par exemple des frais de restaurant entre colistiers ou des frais de buffet offert aux militants25(*).

Toujours en matière de dépenses électorales, il faut observer que le juge électoral a construit de façon prétorienne une jurisprudence autorisant le candidat à régler lui-même de menues dépenses sans passer par l'intermédiaire de son mandataire financier à la condition que le montant de ces dépenses soit faible tant au regard du total des dépenses engagées que du plafond autorisé de dépenses, ce qui n'est pourtant pas autorisé par le code électoral. Cette jurisprudence demeure toutefois problématique en raison de son extrême rigueur et de son absence d'adaptation aux circonstances. En effet, bien que le Conseil d'Etat accepte que des dépenses « faibles », « négligeables » ou « menues » soient réglées par le candidat sans passer par son mandataire financier, il retient une vision restrictive de cette notion : les règlements directs ne sont tolérés que s'ils représentent moins de 5 % du plafond de dépenses et moins de 10 % du montant total des dépenses exposées par le candidat, quelle que soit la raison ayant poussé le candidat à ne pas faire appel à son mandataire.

De la même manière, le développement de l'utilisation d'Internet dans les campagnes électorales a nourri une abondante jurisprudence depuis une dizaine d'années. Ainsi, selon la jurisprudence du Conseil d'État, un site Internet est assimilé à un moyen de communication audiovisuelle26(*) au sens du premier alinéa de l'article L. 52-1, à défaut de mention expresse dans le code électoral, mais n'est pas considéré comme une publicité commerciale, car les électeurs ont le choix d'accéder ou non au site, et n'est pas prohibé comme outil de propagande électorale27(*). En revanche, le référencement du site Internet du candidat, démarche commerciale en vue d'attirer des internautes, est, elle, prohibée28(*). La jurisprudence procède donc à des distinctions subtiles qui donnent aux candidats, en tout état de cause, la liberté d'utiliser Internet. On peut toutefois observer que le référencement n'a d'effet que sur le rang de sortie du site du candidat en cas de recherche sur un moteur de recherche, ce qui n'altère pas la liberté de l'internaute de visiter ou non le site, de la même manière qu'en l'absence de référencement : l'assimilation du référencement à la publicité commerciale est ainsi contestable.

Enfin, le législateur a précisé, en 199629(*), que la circonstance de la « bonne foi » pouvait permettre au juge de relever un candidat de la sanction d'inéligibilité que doit, en principe, entraîner le rejet du compte. Cette notion ne faisant l'objet d'aucune définition au sein du code électoral, le Conseil d'État a dû, une fois encore, en donner une définition prétorienne30(*).


* 1 Plusieurs groupes de travail avaient alors été formés pour réfléchir au renforcement de la transparence financière de la vie politique française ; leurs réflexions ont alimenté les débats sur les lois de mars 1988.

* 2 La liste des recommandations formulées par le groupe de travail présidé par M. Pierre Mazeaud figure en annexe 2.

* 3 http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20091005/lois.html#toc3

* 4 La commission supérieure de codification avait souhaité « saisir » les commissions des lois des deux Assemblées pour qu'elles prennent position sur ces modifications, alors même que cette procédure de « saisine » n'avait aucune base textuelle et aurait pu avoir pour effet de remettre en cause l'autonomie du Parlement

* 5Projet de loi organique n° 1887 (treizième législature).

* 6 Proposition de loi n° 2562 (treizième législature).

* 7 Article 1er du décret.

* 8 A certains endroits, il existe une discontinuité dans la suite de la numérotation des articles, tandis que dans d'autres droits des articles nouveaux nombreux ont été insérés, à l'aide d'une numérotation allongée (par exemple pour les articles L. 52-4 et suivants relatifs au financement des campagnes électorales). Ceci ne contribue pas à la lisibilité du code.

* 9 Élections des députés, des conseillers généraux et des conseillers municipaux de la métropole (livre Ier), élection des sénateurs de la métropole et dispositions spéciales aux départements d'outre-mer (livre III), ce dernier livre ayant été abrogé par la suite.

* 10 Loi n° 90-55 du 15 janvier 1990 relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques.

* 11 Elles ne consistent en réalité qu'à indiquer les dispositions législatives antérieures auquel le nouveau code électoral s'est substitué en 1956, avec un complément en 1964. Pour utiles qu'elles pouvaient être en 1956 pour les utilisateurs du droit électoral, ces dispositions n'ont sans doute plus lieu de figurer au sein même du code.

* 12 Des dispositions similaires, inchangées depuis l'origine, existent pour l'élection des conseillers généraux et des conseillers municipaux et ont été rendues applicables à l'élection des conseillers régionaux.

* 13 Les articles 1er et 2 de la loi, adoptée par référendum en application de l'article 11 de la Constitution, modifiaient les articles 6 et 7 de la Constitution.

* 14 L'AFE se compose également des sénateurs représentant les Français établis hors de France, membres de droit, et de douze personnalités qualifiées.

* 15 Le livre III était initialement consacré aux dispositions spéciales aux départements d'outre-mer. Cependant, à la différence des autres livres, divisés en titres, en chapitres et éventuellement en sections, ce nouveau livre III est curieusement divisé uniquement en sections, ne respectant pas la structure du code.

* 16 Depuis 1958, huit projets de loi ont été soumis au peuple français par la voie du référendum, tous sur le fondement de l'article 11 de la Constitution, à l'exception du dernier sur le fondement de l'article 89 de la Constitution :

- loi du 14 janvier 1961 concernant l'autodétermination des populations algériennes et l'organisation des pouvoirs publics en Algérie avant l'autodétermination ;

- loi du 13 avril 1962 concernant les accords à établir et les mesures à prendre au sujet de l'Algérie sur la base des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 ;

- loi du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel ;

- le 27 avril 1969, projet de loi relatif à la création de régions et à la rénovation du Sénat (échec du référendum) ;

- loi du 3 mai 1972 autorisant la ratification du traité d'adhésion à la Communauté européenne du Danemark, de l'Irlande, de la Norvège et du Royaume-Uni ;

- loi du 9 novembre 1988 portant dispositions statutaires et préparatoires à l'autodétermination de la Nouvelle-Calédonie en 1998 ;

- loi du 24 septembre 1992 autorisation la ratification du traité sur l'Union européenne ;

- loi constitutionnelle du 2 octobre 2000 relative à la durée du mandat du Président de la République.

* 17 Pour l'élection du Président de la République, les déclarations de patrimoine des candidats sont déposées auprès du Conseil constitutionnel, tandis que, pour les députés et donc aussi les sénateurs, les déclarations de patrimoines sont déposées auprès de la Commission pour la transparence financière de la vie politique (elles étaient déposées sur le bureau de leur assemblée respectives jusqu'à une réforme de 1995). On peut s'étonner du traitement particulier fait aux seuls candidats à l'élection présidentielle en matière de lieu de dépôt.

* 18 Conseil d'État, 8 février 1999, « Malpezzi ».

* 19 En outre, incohérence supplémentaire, l'entrepreneur des services de la collectivité est visé par une incompatibilité pour le mandat de conseiller général ou régional, mais par une inéligibilité pour le mandat de conseiller municipal.

* 20 Les entrepreneurs des services sont ainsi des personnes détenant un rôle prédominant dans une société titulaire d'un contrat avec la collectivité, travaillant régulièrement pour cette collectivité et exerçant une influence sur le service public.

* 21 Conseil d'État, 26 janvier 1990, « Élections municipales de Chantilly ».

* 22 Conseil d'État, 19 juin 1996, « Élections municipales de Dorlisheim ».

* 23 Conseil d'État, 8 avril 2009, « M. A et M. B ».

* 24 Conseil d'État, 27 juin 2005, « Gourlot ».

* 25 Conseil d'État, 10 avril 2009, « De la Verpillière ».

* 26 Conseil d'État, 2 juillet 1999, « Élections cantonales du Portel ».

* 27 Conseil d'État, 8 juillet 2002, « Élections municipales de Rodez ».

* 28 Conseil d'État, 13 février 2009, « Élections municipales de Fuveau ».

* 29 Loi n° 96-300 du 10 avril 1996, traduite à l'article L. 118-3 du code électoral.

* 30 Pour une approche plus précise de cette définition de la « bonne foi », voir infra.