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Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales

17 juillet 2012 : Évasion des capitaux - Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales ( rapport de commission d'enquête )

Rapport n° 673 (2011-2012) de M. Éric BOCQUET, fait au nom de la Commission d'enquête Evasion des capitaux, déposé le 17 juillet 2012

Disponible au format PDF (6,5 Moctets)


N° 673

SÉNAT

SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2011-2012

Rapport remis à Monsieur le Président du Sénat le 17 juillet 2012

Enregistré à la Présidence du Sénat le 17 juillet 2012

Dépôt publié au Journal Officiel - Édition des Lois et Décrets du 18 juillet 2012

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales (1),

Président

M. Philippe DOMINATI

Rapporteur

M. Éric BOCQUET,

Sénateurs.

Tome I : rapport.

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Dominati, président ; M. Éric Bocquet, rapporteur ; Mme Corinne Bouchoux, MM. Jacques Chiron, Yvon Collin, Joël Guerriau, vice-présidents ; Mme Marie-France Beaufils, MM. Michel Bécot, Jean-Pierre Caffet, Luc Carnouvas, Pierre Charon, Francis Delattre, Louis Duvernois, Yann Gaillard, Mmes Colette Giudicelli, Nathalie Goulet, M. Philippe Kaltenbach, Mme Marie-Noëlle Lienemann, MM. François Pillet, Yannick Vaugrenard, Richard Yung.

AVANT-PROPOS

Le présent rapport répond à une initiative du groupe communiste, républicain et citoyen (CRC) du Sénat dont l'ambition était de mieux apprécier l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales.

On pourra se reporter au très riche exposé des motifs de la proposition de résolution du groupe CRC pour mesurer l'ampleur de la tâche assignée à votre commission d'enquête.

Celle-ci a souhaité être fidèle à l'esprit d'une ambition dont les événements intervenus depuis la création de votre commission ont confirmé l'entière pertinence que les travaux de la commission ont également pleinement confirmée.

L'évasion fiscale internationale, dans un certain désordre il faut le reconnaître, a été au coeur de la campagne présidentielle, avec les débats ouverts sur l'imposition des grands groupes français, mais aussi de nos compatriotes résidant à l'étranger.

De nombreux ouvrages parus dans la période où votre commission était à son travail ont connu un succès de librairie justifié. Notre commission d'enquête a pu auditionner certains de leurs auteurs avec profit.

Des décisions publiques importantes, mais passées un peu inaperçues, ont porté sur les problèmes abordés par votre commission, qu'il s'agisse de la publication de la liste française des états non coopératifs le jour même de l'audition par votre commission de l'ancienne ministre du budget, des réformes adoptées dans le cadre de la lutte contre le blanchiment qui concerne de plus en plus explicitement, et c'est heureux la fraude fiscale, des dispositifs proposés dans le cadre du projet de loi de finances rectificative en cours de discussion...

Malheureusement aussi des « affaires » ont pris un certain développement, des informations judiciaires ayant pu être ouvertes au cours des travaux de votre commission, celle-ci pouvant peut-être être « gratifiée » d'une certaine influence puisque le cours de la justice semble s'être un peu accéléré dans le semestre écoulé.

A ce propos, votre commission a fait un premier choix qu'il faut défendre : sans rien s'interdire, sauf d'outrepasser ses prérogatives constitutionnelles, l'option de ne point faire pencher les travaux de la commission sur le versant inquisitif les a globalement inspirés.

Sans doute l'ampleur de la tâche eût-elle été trop lourde. La liste des « listes » connaît une sorte d'expansion qui défie les moyens d'une structure parlementaire et qui pourrait bien se poursuivre. La dimension de l'évasion fiscale internationale et ses procédés souvent dissimulés préviennent des investigations individuelles qui réclament aux services de contrôle des moyens et du temps, précieuses ressources dont manque par trop une commission d'enquête parlementaire. Le propos d'une commission d'enquête comme celle portant sur notre sujet, vaste, global, ne peut être prioritairement de s'attacher au particulier. Son utilité profonde est d'envisager la « structure », le système pour suggérer des solutions aux limites d'une politique publique.

Parmi les limites observées par votre commission figure, à l'évidence, la confiance. Restaurer celle-ci, pour une institution comme la nôtre, ne consiste pas à se substituer aux organismes dont c'est la charge que de traiter les pathologies les plus « glauques ».

Autrement dit, plutôt que de « balancer des noms », envisager à quel point les institutions en charge de l'ordre républicain peuvent se trouver confronter à des « difficultés » dans l'exercice de redressement des situations illicites et s'efforcer de trouver les moyens de les surmonter.

La commission de son côté a voulu restaurer l'espoir que les zones les plus sombres soient un jour éclairées.

L'ambiance qui a présidé à ses travaux a été empreinte de respect mutuel, d'une forme de complicité aussi dans la volonté de découvrir, de contribuer à faire avancer les choses.

Tout cela doit beaucoup au président de la commission d'enquête, notre collègue Philippe Dominati, que votre rapporteur souhaite remercier très vivement pour sa présidence qui a permis beaucoup. Les membres du Bureau et tous les sénateurs de la commission qui se sont impliqués dans un travail intense et aux dimensions extrêmement variées ont considérablement contribué à l'intelligence d'un sujet particulièrement complexe.

Un consensus s'est formé au sein de la commission, celui de privilégier le travail au fond mais aussi celui de la transparence. Les auditions ont été systématiquement ouvertes au public et à la presse.

Au moment de la rédaction du présent rapport, votre rapporteur a souhaité prolonger cette transparence. Il ne dissimulera à l'opinion publique, qui y a droit, aucun des doutes qu'il a pu éprouver. Certains d'entre eux, non couverts par des procédures judiciaires en cours, seront formulés dans le corps de ce rapport. D'autres ne peuvent désormais plus l'être, malgré la transmission à votre rapporteur de témoignages, que le Bureau de votre commission a pu partager, comportant des imputations qu'il appartient à la justice de désormais apprécier puisque, selon toute vraisemblance, elle en dispose.

Mais ces interrogations ne doivent pas polariser l'attention du lecteur.

L'essentiel de la réflexion a porté sur le système, c'est-à-dire sur le phénomène de l'évasion fiscale internationale et sur les actions publiques conduites pour le combattre.

Sur ce point, votre rapporteur n'ignore pas que des appréciations nuancées peuvent exister au sein de la commission, ce qui n'est que normal s'agissant de questions qui sont naturellement perçues différemment selon la sensibilité politique de chacun.

Mais il ne faut pas que ces différences cachent l'essentiel, à savoir l'existence d'une forme de consensus pour réprouver l'évasion fiscale internationale, consensus républicain, à la française, et dont notre pays aura grandement besoin au cours des années à venir.

Il est utile qu'existe un tel consensus en France car, il ne faut pas s'y tromper, votre rapporteur a de sérieux doutes sur la réalité des intentions de conduire en la matière une politique coopérative à l'échelon international...

Comme il existe une concurrence fiscale, il existe sans doute une sorte de mistigri de la lutte contre l'évasion fiscale qui s'analyse en partie dans les termes de ladite concurrence fiscale. Si en ce domaine, votre rapporteur voit notre pays comme plutôt exemplaire, certains griefs ont pu être communiqués contre lui. Ainsi, de la décision de s'abstenir de participer à un groupe d'administrations fiscales constitué pour clarifier la situation du Liechtenstein... Par ailleurs, la volonté de lutter contre l'évasion fiscale internationale peut avoir été mise en balance parfois avec d'autres préoccupations.

Mais, ces réserves doivent être pesées à l'aune d'autres observations. L'attitude de nombre de pays européens concernant les accords Rubik avec la Suisse, qui représentent des enjeux autrement plus importants, a de quoi offusquer quand le principe d'une politique d'échange d'informations est l'esprit de la réaction européenne et mondiale à notre problème. A cet égard, les amendements à la procédure FATCA consentis par les États-Unis à la Suisse ont peut-être été décisifs. Il est tout de même étonnant que des pays considérés comme globalement fiables puissent de leur fait se trouver soumis à des exigences plus strictes que d'autres moins transparents.

Par ailleurs, il faut envisager que le développement d'un droit mou, mais porteur d'obligations pouvant être sérieusement sanctionnées, soit instrumentalisé à des fins de puissance par certains États.

On peut là aussi se demander quelle justification existe à imposer à des pays européens exemplaires en matière de coopération fiscale de respecter des obligations plus dures que celles finalement imposées à des juridictions de secret bancaire...

Le champ embrassé par la proposition de résolution fondatrice de notre commission d'enquête était vaste et pouvait prêter à plusieurs prolongements.

Le choix de votre commission s'est porté sur l'une d'entre elles : l'élucidation des phénomènes d'évasion fiscale et des conditions de lutte contre ce phénomène.

Votre rapporteur le croit tout à fait fidèle à l'esprit de la proposition de résolution du groupe CRC auquel il appartient.

Il aboutit à se concentrer sur des phénomènes dont la nature est difficile à appréhender, - on le verra -, mais dont l'ampleur et la nocivité des effets ne sont guère discutables.

Ce n'est pas à dire que la délocalisation pour motif fiscal, qui pourrait utilement faire l'objet d'une mission d'information de notre Haute Assemblée, n'exerce pas des conséquences regrettables.

Mais l'évasion fiscale et la « fuite fiscale », si elles ont des racines communes, - l'hétérogénéité fiscale du monde contemporain - ne sont pas un seul et même phénomène.

Sans doute l'une et l'autre peuvent s'auto-entretenir mais il convient de les distinguer afin d'identifier les politiques qu'il faudrait entreprendre pour les surmonter chacune.

Votre commission d'enquête ne saurait prétendre dépasser toutes les limites d'une pensée fiscale manifestement embarrassée par la notion d'évasion fiscale.

Pourtant, il est plus que souhaitable que le flou qui entoure celle-ci soit dissipé. Il en va de la précision du propos et de la justesse et de l'efficacité non seulement des décisions individuelles de l'administration fiscale et des juges mais encore de notre politique de lutte contre l'évasion fiscale et, au-delà encore, sans doute, de notre politique fiscale.

Prise dans un sens non technique, l'idée d'évasion fiscale recouvre une multitude de phénomènes qui manquent profondément d'unité : l'exil fiscal, la délocalisation fiscale, la gestion astucieuse d'une situation fiscale... L'unité n'est alors pas dans le phénomène, elle se trouve dans un sentiment diffus de réprobation.

Prise dans un sens plus technique, l'évasion fiscale est marquée par l'origine fiscalo-juridique des conceptions par lesquelles on l'envisage dans notre système juridique.

Elle est de ce fait indéterminée puisque considérée comme un phénomène général pouvant relever de la saine et habile optimisation d'une situation fiscale, réservée par le principe de  « libre choix de la voie la moins imposée », ou, au contraire, devant être rangée dans le champ de l'illicite.

Si aucune de ces deux approches n'est complètement récusable, aucune d'entre elles n'est vraiment satisfaisante.

C'est pourquoi le présent rapport s'en écarte, considérant que son objet doit répondre à une conception de l'évasion fiscale précise mais plus large que celle que notre système fiscalo-juridique comporte.

Cela demande, sinon un complet renouvellement, du moins un effort pour mieux tenir compte de la dimension éminemment économique d'une notion dont la nature s'échappe quand on l'aborde selon l'angle traditionnel, celui du seul droit.

Le parti a donc été pris de ne point traiter de l'évasion à motif fiscal en soi. Non qu'elle ne puisse relever de l'évasion fiscale au sens du présent rapport, soit en la mettant en oeuvre, soit en en réunissant les conditions de prospérité.

Pas davantage parce qu'elle n'appelle pas d'objections. Au demeurant, nombre d'entre elles sont évoquées.

Mais, le phénomène de la délocalisation à motif fiscal au sens large est bien plus vague que celui, plus précis, d'évasion fiscale.

Disons-le d'emblée, aux yeux de votre rapporteur, il y a évasion fiscale internationale lorsqu'une valeur, économique ou susceptible d'une conversion économique, se voit réduite au plan fiscal de sorte que les prétentions légitimes du fisc perdent une partie de leur effet au moyen, ou par l'intervention, de choix impliquant une dimension internationale.

Cette approche est voisine de l'idée générale suggérée par M. Pierre-Sébastien Thill : « Peut-être trouvons-nous là une source de définition de l'évasion fiscale : une structuration ou un investissement faisant apparaître une « décorrélation » entre la substance économique en France et celle qui est établie à l'étranger ».

L'évasion fiscale internationale trahit un principe très ancien « Ubi emolumentum, ibi onus », (là où est le profit, là est la charge).

Votre rapporteur propose de l'envisager en fonction des enseignements de la « nouvelle école d'économie géographique », autrement dit comme consistant à profiter de rentes d'agglomération sans en acquitter le coût, ce qui est toute la manière du passager clandestin, qui est la figure même de l'évadé fiscal.

Si la délocalisation pour motif fiscal prise dans sa globalité - nombre de ses modalités pouvant, insistons-y, la rattacher à l'évasion - n'entre pas dans ce cadre plus restreint ce n'est pas parce qu'elle ne lèserait pas des intérêts fiscaux. Mais léser des intérêts ce n'est pas léser un droit, ce que fait de son côté l'évasion fiscale.

Assurément, la délocalisation fiscale, des particuliers comme des entreprises, manifeste l'existence de limites à la puissance des prérogatives du souverain fiscal, limites dont on peut s'accommoder ou, au contraire, dénoncer, mais limiter une prérogative ce n'est pas anéantir les droits constitués dans le cadre où elle subsiste.

Aux yeux de votre rapporteur, le fonctionnement de l'économie contemporaine présente des dangers économiques et politiques considérables, des déséquilibres aux effets sans doute pas irrémédiables mais qui peuvent être transitoirement très graves.

La concurrence fiscale doit être disciplinée, régulée, cela ne fait pas de doute dans son esprit. Ses effets sont d'une extrême gravité puisqu'elle rompt l'équité fiscale, détruit les bases des politiques d'élévation de la croissance potentielle et d'instauration d'une croissance soutenable. Il n'est pas viable d'y répondre en s'alignant sur elle : de jeu à somme nulle (considéré dans sa dimension internationale puisque les gains de l'un sont totalement conditionnés par les pertes de l'autre), la concurrence fiscale se transformerait en un jeu à somme considérablement négative.

Mais, la concurrence fiscale, si elle est un contexte de l'évasion fiscale au sens du présent rapport, déploie des effets qui, pour être plus que préoccupants, ne relèvent pas toujours de l'évasion fiscale dont on entend traiter ici spécifiquement.

Pour le dire d'un mot, tout déplacement international des activités ne relève pas nécessairement de l'évasion fiscale internationale : seuls les transferts lésant des droits fiscaux légitimes en relèvent.

Pour les autres, on parlera plutôt de « fuite fiscale », sous d'importantes réserves toutefois puisqu'il serait inconsidéré d'assimiler toute extension des activités économiques au-delà des frontières à un tel phénomène.

Avec cette approche, admettons-le, on ne choisit pas la voie de la simplicité. On pourrait s'abandonner au royaume suggestif des simples faits. On se range dans une problématique plus complexe, qui oblige à quelques réflexions théoriques.

Toute la difficulté est celle de la définition du droit fiscal légitime, que l'évasion fiscale vient léser.

Le titulaire de ce droit est incontestablement le souverain. La question posée est celle de l'étendue de ses droits que vient étrécir l'évasion fiscale internationale.

Sur ce point, l'on peut écarter d'emblée, pour leurs prolongements extrêmes, deux conceptions qui ne sont pas admises dans l'état historique de nos valeurs :

- celle qui récuse toute souveraineté autre que celle des individus dans une vision libertarienne radicale qui exclut toute légitimité fiscale, tout droit du souverain et limite ainsi ceux-ci à la portion congrue ;

- celle qui attribue aux décisions de l'État une légitimité per se et qui correspond à une vision nominaliste du souverain quelles que soient ses décisions ; le droit du souverain, c'est ce qu'il décide et l'on sort alors du Droit pour entrer dans le domaine de la force pure.

Situons-nous, au contraire, dans notre conception du droit où les prérogatives fiscales de l'État sont consacrées, mais selon des limites d'ordre constitutionnel et recherchons quels sont les fondements formels et substantiels de son titre de créance fiscale.

Clairement, le souverain peut mais il ne suffit pas qu'il veuille pour pouvoir, ou plus précisément pour avoir le droit de tout pouvoir.

Pour avoir ce droit, il lui faut respecter des formes et des limites substantielles. Le Parlement est naturellement attaché aux premières. Il peut dans une certaine mesure déplacer les secondes.

Ces problèmes de limites sont fondamentaux pour notre sujet ; ils cernent l'étendue des prérogatives fiscales et par conséquent permettent d'approcher les pratiques qui les transgressent.

Dans les conceptions modernes, les fondements économiques de l'impôt tendent à occuper une place grandissante.

En particulier, l'impôt est dû à raison de la détention d'actifs monétaires ou non monétaires, détention qui fonde substantiellement le processus de constitution de la dette fiscale.

Par ailleurs, ces valeurs sont rattachables à un espace de souveraineté fiscale (une « agglomération »), et ce rattachement justifie l'imposition au nom des fonctionnalités disponibles dans cet espace et qui dépendent d'un ensemble complexe incluant le système fiscalo-distributif.

C'est ici le grand enseignement des théories économiques contemporaines portant sur les « effets d'agglomération », mais aussi d'une pensée holiste qui voit le social comme plus que la somme des individus.

Ces progrès de la théorie de l'impôt sont au coeur de la réflexion de votre rapporteur sur la nature de l'évasion fiscale internationale et sur les instruments pratiques que sa « répression » implique.

Ainsi, matériellement, la légitimité de l'imposition repose sur le constat que des valeurs sont présentes dans un espace de souveraineté qui contribue à leur formation, à leur jouissance aussi, conférant un titre légitime au souverain, fondant ses prérogatives.

L'exercice de ces prérogatives doit cependant respecter les limites d'ordre légal, et encore plus les limites constitutionnelles, qui peuvent le borner. C'est une question de droit. Il faudra y revenir.

Ceci fait, le devoir du contribuable est de respecter la créance fiscale du souverain.

L'évasion fiscale est répréhensible en ce qu'elle viole ce devoir.

Pour l'évasion fiscale internationale elle procède à la soustraction à une dette fiscale doublement fondée (formellement et matériellement) au moyen d'opérations internationales en diminuant la valeur économique appréhendable par le fisc par rapport à celle réellement constituée dans l'espace commun. Elle est profondément condamnable parce qu'elle lèse, non seulement des intérêts fiscaux, mais encore de véritables droits fiscaux.

Ce cadre conceptuel suffit-il ? La réponse ne peut malheureusement être tout à fait positive.

D'un point de vue normatif, deux problèmes se posent :

- celui de la juste valeur, c'est-à-dire de la référence en fonction de laquelle apprécier la valeur fiscale qui devrait être offerte à l'impôt, autrement dit la valeur normalement appréhendable par lui ;

- celui, plus pratique, de la portée de la norme fiscale qui, à une même valeur intrinsèque, peut faire correspondre soit, par choix, soit involontairement, des valeurs fiscales différentes.

Ces questions sont au coeur de notre système fiscal et des réflexions qu'il suscite, en France mais aussi ailleurs. On le vérifiera dans le corps du présent rapport quand seront exposés les mécanismes de contrôle des prix de cession internes aux entreprises ou encore le projet ACCIS, d'assiette consolidée d'impôt sur les sociétés en Europe.

D'un mot, il faut évoquer la portée de la loi fiscale. Celle ci se trouve pour ainsi dire désarmée dans sa volonté d'appréhender une vie économique qui se complexifie et offre en pratique une distribution de cas particuliers. La loi veut, mais elle ne peut pas tout vouloir.

De plus, elle doit compter avec la liberté. Dans notre tradition juridique, il faut respecter la liberté au sens de notre Constitution, mais encore ses différents dérivés auxquels sont prêtés parfois des effets qui déjouent en quelque sorte la force de la loi.

Un principe essentiel doit être mentionné : celui qui consacre la liberté de choix de la voie la moins imposée, principe qui réserve au contribuable la liberté de pratiquer, dans certaines limites, une optimisation de sa situation fiscale, ce que les anglo-saxons nomment le « tax planning ».

Cette liberté ouvre actuellement assez grand le champ de la conformité fiscale dans lequel on ne saurait trouver d'évasion fiscale au sens du présent rapport, qui lui confère une valeur condamnable.

Ce champ a pu être restreint, mais la question de ses limites reste posée.

C'est à notre système juridique et institutionnel de mieux les tracer afin que l'usage fait de la liberté ici envisagée, qui ne saurait être absolue, soit conditionné à la justice fiscale, qui veut que chacun paie sa dette.

La manière dont ces limites sont actuellement tracées, à la suite de constructions qui sont souvent d'origine prétorienne, que ce soit par l'abus de droit ou par l'acte anormal de gestion, est sans doute perfectible pour mieux écarter l'évasion fiscale internationale et restaurer dans tout son sens le principe Ubi emolumentum, ibi onus et qu'ainsi toute la portée de notre loi fiscale lui soit rendue.

Mais il faut ajouter un propos, essentiel dans le monde fiscal contemporain. Une prérogative fiscale fondée en droit n'est pas nécessairement une puissance fiscale mobilisable en fait.

La loi fiscale doit être soutenable, et cette soutenabilité ne dépend pas uniquement du souverain car la concurrence fiscale des autres souverains limite sa puissance.

C'est la question de la concurrence fiscale internationale à laquelle il faut consacrer quelques mots, non seulement parce qu'elle est la toile de fond de notre sujet, mais encore parce que la lutte même contre l'évasion fiscale internationale s'inscrit dans ce contexte très précis, et doit donc être pensée, en fonction de cette réalité .

Sur ce point aussi, notre commission a réuni un consensus fort même si des nuances sur les marges d'action de notre pays ont pu l'accompagner, nuances qui reflètent celles de l'évaluation des effets de la concurrence fiscale internationale .

Celle-ci, ainsi que d'ailleurs, plus globalement, l'existence d'une marqueterie fiscale mondiale avec des régimes fiscaux très différenciés, a donc été au coeur des travaux de votre commission non seulement parce que c'est de ces contrastes, de cette concurrence, que se nourrit l'évasion fiscale internationale, mais encore parce que la lutte conduite contre celle-ci y est soumise.

Pour autant, la concurrence fiscale crée deux effets qu'il faut distinguer car ils sont, subtilement, différents, étant observé que ces deux effets peuvent avoir des liens pratiques entre eux.

Le premier de ces effets peut être nommé « fuite fiscale ». Elle recouvre les transferts internationaux d'activité économique réalisés pour (ou ayant pour effet de) profiter d'un régime fiscal plus favorable.

L'évasion fiscale internationale s'en distingue, du moins dans un sens technique, dans la mesure où elle consiste à violer une obligation fiscale, une dette fiscale légitime, que celle-ci soit consacrée par la loi ou qu'elle ne le soit pas1(*).

A l'évidence, ces deux processus ont, entre eux, des liens pratiques.

La fuite fiscale par déplacement de certains actifs à l'étranger peut être réalisée selon des modalités constitutives d'évasion fiscale ; elle peut favoriser l'évasion fiscale qui, elle-même, peut favoriser cette évaporation.

Mais, les deux problèmes sont, par nature, différents.

Cette différence ne doit pas être ignorée ; elle a des effets sur la précision des politiques à mettre en place.

Pour autant, la concurrence fiscale est une racine commune à ces deux phénomènes et tout ce qui pourra être entrepris pour la réguler, ou en limiter les effets, apportera des solutions et à l'évaporation fiscale et à l'évasion fiscale.

Globalement, l'évasion fiscale internationale se manifeste, plutôt que par des délocalisations du titulaire, ou de la source de création, des revenus ainsi soustraits au fisc, par des transferts indus de matière fiscale à l'aide de stratagèmes - ce que le monde anglo-saxon appelle « income shifting ».

On pourrait d'ailleurs considérer que cette observation est quelque peu tautologique. La délocalisation du contribuable rend logiquement quasiment impossible l'évasion fiscale pour la bonne raison qu'elle rompt par nature la relation fiscale :

- pour les personnes physiques, seuls les résidents sont imposés en France ;

les sociétés ne sont imposées qu'à raison de leurs résultats français qui, du moins en théorie, ne peuvent pas être délocalisés du seul fait qu'elles modifient leur résidence fiscale2(*). Pour elles, seule la fin de l'activité réalisée en France a les effets qu'on redoute pour les particuliers d'un changement de résidence.

Mettre les délocalisations au coeur de la problématique de l'évasion fiscale, sans plus de précisions aurait été formellement illogique et aurait donné une extension excessive à l'objet même du présent rapport. Elles sont un aspect important des effets de la concurrence fiscale, mais les travaux de votre commission d'enquête sont spécifiquement consacrés à l'évasion fiscale. La concurrence fiscale internationale appelle ses analyses propres et des remèdes particuliers.

Pour autant, la concurrence fiscale internationale est bien à la racine de l'évasion fiscale et les analyses qu'on peut en faire ont un réel intérêt pour envisager les termes de l'action conduite contre l'évasion fiscale internationale.

Par ailleurs, s'il faut consacrer quelques développements à ce sujet, c'est aussi parce que la récente campagne présidentielle a été l'occasion de saisir l'opinion publique de deux questions tout à fait importantes mais présentées de façon excessivement « synthétiques » comme relevant globalement de la problématique de l'évasion fiscale internationale.

- le premier sujet est celui du taux d'imposition des grandes entreprises décrit comme très inférieur à celui du reste de la population des entreprises ;

- le second sujet est celui de l'imposition des français qui résident à l'étranger.

Ces deux questions ne relèvent de l'évasion fiscale internationale au sens du présent rapport que pour partie et pour des raisons qui, bien qu'apparentées, sont différentes. En évoquant d'emblée l'une d'entre elles, on fera ressortir le périmètre du sujet traité dans le présent rapport tout en proposant quelques grilles de lecture de la concurrence fiscale internationale.

Dans cet avant-propos, on n'abordera que la première question, la seconde étant explicitée dans le corps du rapport.

S'agissant de la fiscalité appliquée à nos groupes internationaux, on voudrait commencer la réflexion en évoquant le triptyque : « commerce extérieur - investissements français à l'étranger - fiscalité ».

L'évolution du commerce extérieur français est particulièrement préoccupante. Depuis les années 2000, le déficit se creuse ce qui, outre les problèmes de soutenabilité associés à cette mauvaise performance, déprime la croissance économique. L'amplification du déficit ôte chaque année quelques points de croissance à l'économie française et se traduit par du chômage supplémentaire.

Il faut aussi souligner que le déficit extérieur est source de moins values fiscales. Sur la base d'une contribution négative du commerce extérieur à la croissance de 0,5 point de PIB par an la perte fiscale peut être estimée à 0,25 point de PIB chaque année, soit, sur dix ans (au moins) 2,5 points de dette publique supplémentaires.

Une partie non négligeable du déficit résulte de la facture énergétique alors même que la France dispose d'une (très) relative autonomie en ce domaine et d'une des plus grandes entreprises mondiales d'exploitation des énergies fossiles et gazières sans compter l'existence d'autres très grands groupes du secteur. Cependant, l'absence de matières premières énergétiques dans son sol, du moins dans les conditions actuelles des connaissances, combinée aux conditions de partage de la rente pétrolière exerce des effets majeurs sur l'équilibre économique énergétique du pays :

- la France importe ses besoins à des prix tendanciellement croissants ;

- les bénéfices des groupes multinationaux qui opèrent dans le secteur sont réalisés à partir d'entités localisées à l'étranger sur lesquelles peut peser une fiscalité locale élevée dont ne bénéficie évidemment pas notre pays en dépit des apports de toutes sortes par lesquels il contribue à la réussite industrielle et commerciale de ces groupes (voir infra pour de plus amples développements).

Mais il existe d'autres facteurs que l'énergie pour rendre compte de l'état de notre balance commerciale. A l'évidence la concurrence des pays émergents compte. La nouvelle division internationale du travail oblige à des transitions qui mettent à mal la compétitivité des économies occidentales, contraintes à des évolutions difficiles de leurs spécialisations. Mais, l'essoufflement de nos exportations, qui est l'un des principaux vecteurs de la crise de notre commerce international, se manifeste à l'intérieur de l'Europe elle-même. Pourtant, nos prix à l'export ne sont pas plus dynamiques que ceux de notre voisin allemand qui lui ne connaît pas, c'est le moins qu'on puisse dire, ce problème. Ce n'est pas à dire que notre compétitivité soit indemne malgré les efforts salariaux réalisés. Les diagnostics les plus sérieux convergent vers le constat d'un couple prix-qualité qui se serait dégradé et mettent en évidence l'insuffisante montée en gamme des produits français. Relevons simplement à cet égard que l'appareil productif français souffre sans doute moins de son retard par rapport à une Allemagne dont la spécialisation industrielle est assez proche de la nôtre, avec cependant des produits plus diversifiés et plus haut de gamme dans les secteurs où elle se déploie, que d'être absent des grands secteurs où les pays à la frontière technologique industrielle, les États-Unis principalement, se situent. Remarquons aussi que la démographie exportatrice de la France n'égale pas celle de notre grand voisin continental connu pour disposer de PME plus fortes ayant un accès plus large aux marchés d'exportation (voir à ce sujet, le rapport de notre collègue Bernard Angels sur « la prospective du couple franco-allemand »).

Mais soulignons surtout une des singularités de l'appareil productif français très marqué par l'existence de grands groupes opérant dans des secteurs où l'Allemagne est assez peu présente ; c'est-à-dire les services aux entreprises et certains biens de consommation. Cette structure productive contrastée qui voit la France plus orientée vers les services que l'Allemagne et disposer d'une industrie souvent trop moyenne gamme, avec de très notables exceptions bien sûr, exerce un effet trop souvent négligé sur les conditions d'insertion de l'économie française dans la mondialisation. Pour en apprécier les détails, on renvoie également au rapport précité de notre collègue Bernard Angels, mais il faut en souligner ici une composante essentielle : l'existence d'une base de vente directement implantée à l'étranger dont le chiffre d'affaires représente plusieurs fois le niveau des exportations françaises (environ le double).

Cette réalité ne peut être qualifiée comme la démonstration d'un choix systématique fait par les entreprises de préférer développer leurs affaires dans le monde à partir de l'étranger plutôt qu'à partir de la France dans un univers où elles seraient libres de substituer un choix d'implantation à un autre. Il existe de nombreux motifs économiques de s'implanter directement à l'étranger notamment quand la relation de proximité est essentielle à la réussite des projets. IDE et exportations ne sont pas toujours économiquement parfaitement substituables.

Par ailleurs, le contenu des exportations en valeur ajoutée doit être considéré pour apprécier les effets d'une perte de dynamique des exportations directes. A cet égard, le modèle allemand, dans sa dimension d'exemplarité mérite bien des nuances puisque de nombreuses exportations allemandes ne sont en réalité que des importations auxquelles la force productive localisée en Allemagne n'apporte que peu de valeur ajoutée.

Il n'empêche que ce peu de valeur dégage des valeurs ajoutées unitaires que le volume des exportations allemandes convertit en une valeur ajoutée globale mieux que significative, la contribution du commerce extérieur allemand à la croissance du pays atteignant des niveaux singulièrement élevés. En bref, si l'Allemagne est une « économie de bazar » selon l'expression empruntée à l'économiste allemand Zinn, le bazar est immense.

Il produit des revenus pour les agents privés qui participent à son expansion mais aussi pour les finances publiques allemandes dont la dynamique des recettes dépend très étroitement du commerce extérieur, à mesure de la contribution de ce dernier à la croissance du pays.

Par comparaison, les finances publiques françaises profitent peu des ventes réalisées par les groupes français à l'étranger et des bénéfices associés.

Par ailleurs, le déploiement du capital à l'étranger pose le problème de ses liens avec l'évasion fiscale : s'il apparaît peu contestable que la complexification des groupes est une source potentielle d'évasion, on ne peut écrire l'équation délocalisation = évasion fiscale sans faire intervenir des variables tierces, pour la très simple raison que notre impôt sur les sociétés ne fonde pas le droit d'imposer les bénéfices réellement réalisés à l'étranger. Il n'y a évasion fiscale internationale que si les bénéfices réalisés à l'étranger incorporent un bénéfice qui aurait dû être rattaché à la France. Relevons toutefois qu'à ce stade, l'ampleur des enjeux peut être établie. Les modalités d'adaptation de notre appareil productif à la mondialisation, par transfert international d'actifs, attachent à l'examen des gestions fiscales des entreprises des enjeux particulièrement importants.

On le voit, ce détour ne nous a pas éloignés de notre sujet.

Il permet de mieux situer le débat ouvert par le constat d'une très faible taxation des grandes entreprises françaises, présenté comme entrant dans la problématique de l'évasion fiscale internationale par la démonstration qu'il apporterait en soi d'une pratique courante de l'évasion par les entreprises en cause. Si les pratiques d'évasion fiscale des entreprises multinationales peuvent légitimement être envisagées, pour être réprimées, on ne saurait les déduire des seuls constats du Conseil des prélèvements obligatoires (CPO) sur leur taux d'imposition, ainsi que M Olivier Sivieude a pu notamment l'indiquer très clairement à votre commission.

Pour autant, le débat alors ouvert présente un grand intérêt et il faut y revenir un peu en détail.

Ce débat a été lancé à la suite d'un rapport du Conseil des prélèvements obligataires (CPO) qui après avoir relevé une forte progression des recettes d'impôt sur les sociétés dans les années 2000 (avec toutefois un tassement en 2008), a fait ressortir la faiblesse du taux d'imposition desdites entreprises en le comparant avec celui des entreprises de dimension plus réduite.

Évolution des recettes nettes d'impôt sur les sociétés (hors IS par voie de rôle)

Source : DGFIP

La France, comme de nombreux pays européens, établit un lien étroit entre la comptabilité et la fiscalité comme le rappelle justement le CPO.

L'assiette taxable est constituée par le résultat fiscal de l'entreprise et, pour sa détermination, « les entreprises doivent respecter les définitions édictées par le plan comptable, sous réserve que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les règles applicables pour l'assiette de l'impôt ».

Dès lors, seules les charges effectivement comptabilisées sont prises en compte par le droit fiscal. Ainsi, la déductibilité fiscale des frais généraux, des amortissements ou des provisions est notamment subordonnée à leur comptabilisation en compte de charges.

Compte tenu de l'existence d'une certaine souplesse comptable, l'établissement de l'impôt est ainsi directement lié à des choix réalisés en ce domaine dont le contrôle de significativité (de fidélité) s'impose pour une bonne application de la loi fiscale.

Sur l'ensemble des entreprises assujetties, celles qui ont souscrit une déclaration de résultats, seule la moitié a dégagé un bénéfice fiscal et acquitté un versement d'IS en 2007.

Cette observation du CPO oblige à s'interroger sur l'éventualité que les pratiques d'optimisation fiscale soient largement répandues (même s'il est peu vraisemblable qu'elles passent majoritairement par l'évasion fiscale internationale).

Les résultats de l'IS conduisent à d'autres interrogations.

Ventilation des paiements d'IS selon la taille des entreprises (2007)

(en milliers et en millions d'euros)

Effectifs*

Nombre d'entreprises assujetties

Nombre d'entreprises ayant payé l'IS

Montants bruts

Moins de 250 salariés

1 104,6

523,9

29 314,9

De 250 à 499 salariés

6,5

1,4

2 634,4

De 500 à 1 999 salariés

9,3

1,1

7 387,2

2 000 salariés et plus

12,1

0,5

19 440,4

Non rapprochés

 

35,6

1 270,9

Total

1 132,5

562,6

60 047,7

Source : DGFIP

* Effectifs du groupe pour les entreprises intégrées

On retrouve dans le tableau ci-dessous le chiffre indiquant les proportions des entreprises déclaratives réellement contribuables à l'IS : 562 600 en 2007 sur un total de 1 132 500 entreprises, soit un taux de contribution effective de moins de 50 %.

Ce taux de contribution effective varie selon la taille des entreprises et il est d'autant plus faible que les entreprises comptent plus de salariés.

Taux de contribution effective par taille de l'entreprise (2007)3(*) (en %)

Moins de 250 salariés

47,4

De 250 à 499 salariés

21,5

De 500 à 1 999 salariés

11,8

2 000 salariés et plus

4,1

Total

49,7

1) L'apparente incohérence des chiffres est due à la catégorie des entreprises non rapprochées qui comptent 35 600 unités.

Les chiffres du CPO révèlent une très forte décroissance du taux de contribution à mesure qu'augmente la taille des entreprises.

Près de la moitié des entreprises de moins de 250 salariés assujetties ont acquitté une dette fiscale à l'impôt sur les sociétés.

De fait, elles auraient payé la moitié des recettes brutes de l'impôt sur les sociétés en 20074(*) alors même qu'elles bénéficient depuis 2002 d'un régime de faveur consistant en un taux réduit de 15 %5(*) quand leur chiffre d'affaires hors taxe est inférieur à 7,63 millions d'euros. Le coût du dispositif pour les finances publiques est estimé à 2 milliards d'euros pour une population d'entreprises de 450 000 unités.

Ce régime fiscal préférentiel se traduit par une réduction d'impôt moyenne de l'ordre de 8 % pour des bénéficiaires.

Au-delà de 2 000 salariés, le taux n'atteint pas 5 %, si bien que sur 12 100 entreprises assujetties, seules 500 supportent effectivement un prélèvement au titre de l'impôt sur les sociétés.

Cette situation n'empêche pas que les recettes d'impôt sur les sociétés ressortent comme fortement concentrées au niveau de ces entreprises puisque ces 500 entreprises auront acquitté 38,2 % des recettes nettes de cet impôt en 2007 (19,4 sur 50,8 milliards d'euros).

La question de savoir si ces constats peuvent fonder un diagnostic d'évasion fiscale internationale ne peut être éludée.

Le Sénat a eu à se pencher sur cette question à travers une proposition de loi tendant à améliorer la justice fiscale, à restreindre le « mitage » de l'impôt sur les sociétés et à favoriser l'investissement.

Notre commission des finances avait largement rendu compte de la situation de concurrence fiscale en Europe en mentionnant « une course à la baisse du taux nominal » comme manifestation d'une « concurrence fiscale en Europe (qui) s'est intensifiée ces dernières années ».

Avec une grande justesse, elle avait relevé la contagion de cette baisse et, en particulier, l'adoption de « mesures d'attractivité » par de grands pays, à la suite de celles adoptées par les petits pays en les précisant dans ces termes :

« Depuis le début des années 2000, et en particulier avec l'élargissement de l'UE aux pays baltes et d'Europe centrale, un nombre croissant d'États membres s'est engagé dans la voie de l'abaissement graduel ou immédiat du taux d'IS, ce mouvement ayant tendance à s'auto-entretenir et à s'amplifier par « contagion ». Si des « petits » pays tels que l'Estonie, la Slovaquie ou l'Irlande ont été précurseurs dans le cadre d'une stratégie agressive d'attraction des investissements étrangers, certains de nos principaux partenaires, en particulier l'Allemagne et le Royaume-Uni, ont adopté plus tardivement mais de façon résolue cette démarche.

Le récent rapport thématique de la Cour des comptes sur « les prélèvements fiscaux et sociaux en France et en Allemagne », publié en février 2011, précise ainsi que la réforme allemande a été réalisée en deux temps : la loi du 23 octobre 2000 a substitué un taux unique de 25 % à l'ancien système de double taux, puis le taux a été abaissé à 15 % au 1er janvier 2008, en contrepartie d'un élargissement substantiel de l'assiette. En incluant la contribution de solidarité et la taxe locale sur le commerce (Gewerbesteuer), le taux nominal moyen d'imposition des bénéfices des entreprises s'élève aujourd'hui à environ 31%, contre 38,65 % fin 2007.

De même, au Royaume-Uni, le gouvernement conservateur a annoncé, le 23 mars 2011, une amplification de la baisse du taux d'IS, qui passera de 28 % 8( *) à 23 % d'ici l'année fiscale 2014/2015, au lieu de 24 % prévu initialement, grâce à une baisse de deux points dès l'exercice 2011/2012.

A contrario, le taux nominal d'IS a également diminué en France, mais selon un mouvement plus précoce et de moins grande ampleur - car partant d'un niveau plus élevé - que dans le reste de l'Europe. En outre, la tendance s'est inversée durant les années 1990. Le taux d'IS est ainsi passé de 50 % en 1985, soit un niveau particulièrement élevé, à 42 %, 35 % (en 1988) puis 33,33 % en 1994, soit à l'époque un taux attractif en Europe. Compte tenu des diverses majorations (« surtaxe Juppé ») et contributions sociales, le taux nominal global est ensuite remonté à 41,67 % en 1998 avant de redescendre par paliers pour se stabiliser à 34,43 % depuis 2006.

Sur la période 1998-2009, l'Allemagne a ainsi réduit son taux nominal global d'imposition des bénéfices de 25,6 points, tandis que la France ne l'a réduit que de 7,2 points.

Taux nominal d'imposition sur les bénéfices des sociétés
dans les principaux États en 2010

· Pays

· Taux nominal au 1er janvier 2010

· Commentaires

· Allemagne

· 29,41 %

· Ce taux moyen inclut l'impôt sur les bénéfices à hauteur de 15 %, une cotisation de solidarité de 5,5 % et l'impôt local sur le commerce (non déductible de l'IS), dont le taux varie entre 7 % et 17,15 %.

· Belgique

· 33,99 %

· Ce taux inclut un prélèvement exceptionnel de 3 %. Un taux réduit est appliqué aux entreprises détenues à plus de 50 % par des personnes physiques. Dans la pratique, la possibilité de constater une charge fiscalement déductible à hauteur d'une rémunération des capitaux propres (mécanisme des « intérêts notionnels ») conduit à un taux effectif de 24 % à 27 %.

· Brésil

· 34 %

· Inclut l'IS au taux de 25 % et une contribution sociale de 9 %.

· Canada

· 31 %

· Ce taux moyen inclut l'impôt fédéral au taux de 18 % et l'impôt de la province, dont le taux est variable. Un taux moyen de 15,5 % s'applique à la fraction des bénéfices qui n'excède pas 500 000 dollars canadiens.

· Chine

· 25 %

· Impôt national. Un taux de 20 % est appliqué aux PME, et de 15 % aux entreprises de haute technologie (sous conditions).

· Espagne

· 30 %

· Les sociétés dont le chiffre d'affaires n'excède pas 8 millions € bénéficient d'un taux réduit de 25 % pour la part des bénéfices allant jusqu'à 120 202 € (30 % au-dessus).

· États-Unis

· 40 %

· Le taux marginal de la taxe fédérale est de 35 %. Les taxes locales peuvent varier entre 1 % et 12 % et sont en général déductibles de l'assiette de l'impôt fédéral.

· France

· 34,43 %

· Inclut la contribution sociale sur les bénéfices au taux de 3,3 %, mais pas l'ex-taxe professionnelle.

· Les PME répondant à certains critères, notamment un chiffre d'affaires inférieur à 7,63 millions €, bénéficient d'un taux réduit de 15 % sur la fraction des bénéfices inférieure à 38 120 €.

· Inde

· 33,99 %

· Pour les sociétés locales, mais 40 % pour les sociétés étrangères.

· Irlande

· 12,5 %

· Taux maintenu en 2010 et 2011 malgré les demandes des États de l'eurozone.

· Italie

· 31,40 %

· Comprend l'impôt sur les bénéfices (IRES) au taux de 27,5 % et la taxe régionale au taux de 3,9 %, qui est en général calculée sur une base plus élevée que celle de l'IRES.

· Japon

· 40,69 %

· Comprend l'impôt national au taux de 30 % et les impôts locaux.

· Pays-Bas

· 25,50 %

· Un taux réduit de 20 % est appliqué sur les premiers 200 000 euros de bénéfices.

· Pologne

· 19 %

· Pénalité de 50 % en cas de non-documentation des prix de transfert.

· Royaume-Uni

· 28 %

· Depuis le 1er avril 2008 (30 % auparavant). Un taux de 21 % s'applique aux sociétés dont les bénéfices ne dépassent pas 300 000 €.

· Russie

· 20 %

· Dont 2 % pour l'État fédéral et 18 % pour les régions (avec la faculté de le réduire à 13,5 %).

· Suède

· 26,30 %

· Le taux de l'IS était de 28 % jusqu'en 2009. Des provisions taxables peuvent être constituées dans certaines limites de volume (25 % de l'assiette) et de temps (six ans maximum).

· Suisse

· 21,17 % (canton de Zürich)

· Comprend les impôts fédéraux, cantonaux et municipaux. Le taux de 21,17 % correspond au régime appliqué à Zürich. Les taux s'étagent entre 12,5 % (Obwalden) et 24,5 % (Genève).

Sources : KPMG (Etude sur l'imposition des entreprises et les taxes indirectes en 2010), Lettre Vernimmen

Notre commission des finances avait pu à très bon droit relever que la situation décrite par le CPO suggère une forme d'iniquité qui « suscite l'incompréhension, la dégressivité étant contraire à une conception généralement admise de la fiscalité ».

Deux indications données par le rapporteur de la commission des finances à ce propos appellent une attention particulière compte tenu de leur lien avec l'objet de notre commission d'enquête.

En premier lieu, l'existence d'une dégressivité de l'impôt sur les sociétés était présentée comme  probable mais... à confirmer.

Le rapporteur faisait valoir que si « compte tenu des caractéristiques actuelles de l'assiette, le caractère dégressif de l'IS correspond à une intuition qui semble confirmée par les calculs du CPO », il était toutefois « nécessaire de relativiser ces résultats, dont la méthodologie n'est pas exempte de failles : d'une part, elles sont fondées sur des données de 2006 ; d'autre part, il s'agit d'un taux implicite de nature macro-économique, qui comporte des biais et est moins précis qu'un taux effectif moyen ou marginal. »

Il ajoutait « qu'il est indispensable de juger le faible montant d'impôt acquitté en France par certains grands groupes à l'aune de leur situation financière et fiscale sur le long terme et des impôts qu'ils acquittent à l'étranger. »

Cette analyse rend très bien compte de la différence de principes pouvant exister entre les effets de la concurrence fiscale : soit elle lèse des intérêts sans léser des droits et alors ce n'est pas de l'évasion fiscale ; soit elle lèse des droits et alors, c'est de l'évasion fiscale.

En second lieu, le rapporteur avait fait précéder cette réserve de méthode par un constat que les travaux de votre commission d'enquête ont très largement confirmé :

« De fait, les grands groupes, que ce soit en interne ou en recourant à des avocats conseils, disposent des ressources humaines et financières adaptées pour maîtriser la complexité juridique, l'utiliser à leur profit et « construire » leur taux d'imposition. L'inégalité des entreprises devant les facultés d'optimisation aboutirait ainsi à une forme de dégressivité de l'IS, et donc à une situation d'injustice fiscale. »

Comme a pu le constater votre commission d'enquête, il existe bien, en effet, une activité de services aux entreprises qui peut consister à leur vendre des schémas d'optimisation fiscale, au mieux, d'évasion fiscale, au pire.

A travers les deux interrogations formulées par le rapport de la commission des finances, on peut développer les nuances dans lesquelles votre commission d'enquête a dû évoluer.

Dans les anomalies apparentes de l'imposition payée par les grandes entreprises, il existe en effet deux composantes possibles qu'on peut, dans un premier temps, distinguer :


· d'un côté, un effet de la combinaison d'une fiscalité mondiale sans unité avec le déploiement international des activités des entreprises, cet effet pouvant être attribué, plutôt qu'à des schémas d'évasion, voire d'optimisation fiscale (compte tenu du rôle souvent second - ou secondaire - de la variable fiscale dans l'internationalisation d'une des activités des groupes), aux conditions transnationales de l'activité des groupes ;


· d'un autre côté, un effet de pure optimisation, ou d'évasion, qui relèverait de la faculté des groupes à choisir « la voie la moins imposée », en procédant de façon acceptable, ou, au contraire, condamnable.

Ces deux effets sont distincts par leur nature, l'un relevant du phénomène d'évaporation fiscale résultant de l'existence de régimes fiscaux favorables que les entreprises mobiliseraient dans leurs stratégies de développement international, ou plus objectivement dont elles tireraient les bénéfices, l'autre associé à une capacité de gestion fiscale, maligne dans tous les sens de ce terme, car versant dans ce que ce rapport voit comme une gestion fiscale condamnable (l'évasion fiscale proprement dite) consistant à dissocier la valeur économique créée dans un espace de souveraineté fiscale et la valeur fiscalement appréhendable dans cet espace au moyen de constructions à dimension internationale répréhensibles de ce seul fait.

Votre rapporteur veut cependant ajouter que si cette distinction est tout à fait valable sur le plan de la pensée pure, les deux phénomènes décrits dans ce cadre de raisonnement semblent, en pratique, entretenir des liens étroits.

Votre commission d'enquête a pu recueillir d'amples témoignages de ce que le déploiement international des firmes, assumé par l'ordre libéral européen et mondial au nom d'effets économiques favorables dans une démarche que, pour sa part, votre rapporteur considère comme illusoire, offre l'occasion de procéder à cette dissociation des valeurs économiques et fiscales, qui est toute l'évasion fiscale.

Votre commission d'enquête a pu constater que l'entreprise transnationale moderne trouve dans le contexte de totale hétérogénéité fiscale du monde une multiplicité de moyens de procéder à cette dissociation, qui sape les droits légitimes des États sur des assiettes fiscales qui ne recouvrent plus les assiettes économiques, les revenus réels des agents en question.

Cette réalité a été globalement « sous-valorisée ».

On pourrait lui conférer pour prolongement de justifier la mise en oeuvre d'une imposition minimale des sociétés résidentes comme le proposait les auteurs de la proposition de loi sur le « mitage de l'impôt sur les sociétés ».

Une tendance récente de notre législation fiscale a été, dans le cadre de la lutte contre l'évasion fiscale internationale, d'attribuer de plus en plus à l'impôt la fonction d'assurer les États contre des soustractions de leurs assiettes fiscales constitutives de l'évasion fiscale.

La lutte contre les paradis fiscaux, qui malheureusement, s'est étiolée au fil du temps, procède de cette conception en s'appuyant sur des majorations de retenues à la source appliquées aux revenus financiers.

Le schéma justificatif est le suivant : établissement d'une présomption de fraude ou d'évasion contre laquelle les procédures légales - échanges de renseignements, obligations déclaratives... - sont réputées déjouées ; définition d'un régime fiscal dont les dérogations sont causées (au sens juridique) par cette présomption et qui comportent un durcissement du régime visant à s'assurer contre le risque de fraude ou d'évasion.

La législature précédente a abondamment recouru à cette technique d'assurance qu'elle a en partie, il faut le regretter, vidé de sa portée.

Les constats de votre commission d'enquête tendant à établir que les risques d'évasion fiscale dans le contexte d'une transnationalisation des entreprises dans un univers de complète hétérogénéité fiscale (du fait des dispositions fiscales elles-mêmes mais aussi des pratiques de gestion des entreprises) sont sérieux, réels et dommageables.

Cette conclusion justifie sans doute le principe d'une incorporation dans notre législation fiscale d'une prime d'assurance que la proposition de notre collègue François Marc mettait en oeuvre, à sa façon. D'autres solutions existent comme la mise en oeuvre rigoureuse d'un contrôle des prix de transfert intragroupes ou encore l'harmonisation des assiettes fiscales de sorte que chaque État recouvre son dû.

Ces choix n'appartiennent pas à votre commission d'enquête qui, en revanche, en établit la justification et l'urgence.

A propos du taux d'imposition effectif des grandes entreprises françaises, votre rapporteur souhaite encore formuler une interrogation et apporter un éclairage.

L'interrogation s'appuie sur les constats effectués par M. Jean-Philippe Cotis dans son rapport sur le partage de la valeur ajoutée. Lors de son audition, la présidente du Medef a appelé l'attention sur le niveau historiquement bas du taux de marge des entreprises françaises suggérant que la rentabilité économique du capital avait atteint un seuil critique.

Votre rapporteur ne fera pas porter la discussion sur cette appréciation qui appellerait pourtant une présentation plus nuancée.

De la même manière, les dirigeants d'entreprise auditionnés par votre commission ont insisté sur les limites d'une approche qui tend à relier l'impôt payé en France à la totalité des résultats des groupes qu'ils gouvernent.

Ces observations ont été également faites par M. Olivier Sivieude s'agissant de deux situations particulières dont celle de Total, qui, pour n'acquitter qu'environ 300 millions d'euros d'impôt en France, subirait « un taux effectif d'imposition record en raison des prélèvements effectués sur la rente pétrolière » par les pays - dont des pays européens généralement connus, par ailleurs, pour concevoir leur politique fiscale selon une logique concurrentielle mais qui, en l'espèce, se révèlent beaucoup moins averses à l'impôt - qui bénéficient de la manne pétrolière.

Ces observations n'empêchent pas les grandes entreprises non financières de connaître une répartition de leur valeur ajoutée produite à partir du seul territoire national (c'est-à-dire excluant les opérations de production réalisées à l'étranger), où la part des salaires atteint en moyenne 56 points (soit 11 points de moins que pour les PME) et où donc la part de l'excédent brut d'exploitation est de 44 points de valeur ajoutée. Dans un quart de ces entreprises, la part des salaires est même de seulement 28 %. Autrement dit, 72 % de leur valeur ajoutée est attribuée à l'excédent brut d'exploitation qui rémunère les détenteurs de leur capital.

Le rapport Cotis montre également que l'appartenance à un groupe industriel entraîne un partage moins favorable aux salaires, surtout quand la tête de groupe est française et cotée.

Si on ne peut pas passer en équivalence l'excédent brut d'exploitation et les profits taxables (il faut en particulier déduire les amortissements), l'excédent brut d'exploitation des grandes entreprises conduit à estimer que la rentabilité économique de ces firmes ne peut expliquer le décrochage entre les impôts effectivement payés par elles et les impôts que justifieraient leurs résultats économiques.

D'autres « évènements » doivent donc être pris en compte. On relèvera que l'impôt sur les sociétés ne représente en moyenne que 14,5 % de l'excédent brut d'exploitation (contre 25,6 % pour les dividendes et 40,6 % pour l'épargne des entreprises). Ce taux moyen est très inférieur au taux d'imposition nominal des sociétés. Si les amortissements peuvent expliquer une partie de cet écart, ils ne suffisent manifestement pas. D'autres facteurs interviennent.

Parmi ceux-ci, les charges d'intérêt doivent être considérées.

Les intérêts versés sont particulièrement élevés pour les grandes entreprises. Ils absorbent 9,2 % de la valeur ajoutée des entreprises quand on les apprécie en les pondérant en fonction de la part des entreprises versantes dans la valeur ajoutée, contre seulement 1,9 % quand on en fait une approche purement arithmétique.

Ce constat conduit à observer que les entreprises les plus endettées sont celles dont la valeur ajoutée est la plus élevée, ensemble qui regroupe les plus grandes entreprises.

Or, on a observé que ces entreprises sont aussi celles qui ont un taux de marge comparativement élevé.

Ce taux de marge devrait leur garantir une capacité d'autofinancement correspondante qui devrait réduire leur appel à l'endettement, d'autant que leur taux d'investissement ne paraît pas dépasser la moyenne.

Par conséquent, le poids des intérêts dans l'affection de leur excédent brut d'exploitation pose un problème.

On en connaît l'une des explications. Ces entreprises consacrent une part élevée de leur excédent brut d'exploitation à leurs actionnaires. Les flux bruts de dividendes atteignent 16,8 % de leur valeur ajoutée (contre 3,5 % pour l'impôt sur les sociétés). Cette politique de distribution des dividendes pèse sur l'épargne disponible pour financer l'investissement et oblige à s'endetter les entreprises qui veulent investir.

Mais, comme l'a constaté votre commission d'enquête, le niveau des intérêts peut également correspondre à des arrangements financiers, qui permettent de réduire le bénéfice imposable indépendamment de tout lien entre l'endettement et l'investissement réel des entreprises en France.

Dans une telle configuration, les intérêts ne sont plus un effet du recours à l'endettement pour investir mais pour « optimiser » la situation fiscale de l'entreprise. Ils ne sont plus le prix d'une option alternative aux fonds propres pour financer le développement de l'entreprise mais des flux de charges qui entretiennent avec les dividendes des liens positifs de complémentarité du fait des enjeux fiscaux de la circulation des charges et revenus financiers au sein des groupes.

A cet égard le rapporteur de M. Cotis lie la montée en puissance des groupes et la croissance des flux financiers intragroupes qui l'a accompagnée. « Par exemple, la charge d'endettement d'un groupe peut être endossée par la tête de groupe, en échange de quoi les différentes filiales font remonter les flux de dividendes vers cette tête de groupe. C'est toutefois en termes de flux bruts que l'effet sera le plus manifeste. Ces flux connaissent effectivement une croissance très importante. Les flux bruts de dividendes versés passent par exemple de 40 à 196 milliards d'euros entre 1993 et 2007 (tableau 3.1). Mais le rôle de ces flux intragroupes est plus limité lorsqu'on raisonne en net puisque ceci a pour effet de neutraliser tous les flux croisés entre SNF, et donc les flux entre SNF appartenant à un même groupe. Le flux ne subsiste que si la tête de groupe ou la holding vers laquelle convergent les dividendes est en dehors du champ des SNF françaises. ».

Les réponses au questionnaire de votre rapporteur aux entreprises confortent souvent le constat d'une gestion fiscale active des résultats des groupes. Le découpage des fonctions, avec notamment un grand nombre de centres financiers situés dans des pays à fiscalité allégée, les écarts de productivité apparente entre la France et les pays à faible fiscalité où, parfois, notamment pour des structures financières, il n'y a pas même un employé, entretiennent les doutes légitimes de votre commission. Sans compter le problème fondamental de l'équilibre des effets fiscaux de l'endettement des groupes, qui peut réduire à néant la base fiscale interne sans contreparties ultérieures sur les bénéfices ainsi financés.

Votre commission d'enquête s'est avant tout attachée à mettre en évidence les pratiques économiques qui doivent être prises en compte pour faire évoluer la législation fiscale.

A ce propos, elle a pu constater que la lutte contre l'évasion fiscale était elle-même soumise à des contraintes qui relèvent soit de l'ordre juridique, parfois quelque peu fanatique aux yeux de votre rapporteur, soit de l'ordre des faits.

Les contraintes résultant d'un ordre juridique de moins en moins attaché à préserver l'équilibre entre les intérêts collectifs et les intérêts privés (voir à ce propos, l'audition de M. Olivier Fouquet et les articles de doctrine, dont B. Edelman au sujet de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH)) sont exposées au fil du présent rapport. Elles conduisent à renforcer la portée du manque d'harmonisation fiscale en Europe et, à ce titre, réduisent a priori les marges de la lutte contre l'évasion fiscale internationale.

Car celle-ci relève elle-même des jeux dangereux de la concurrence fiscale.

La lutte contre l'évasion fiscale internationale, si elle réussit, a nécessairement pour effet d'élever le taux d'imposition effectif du revenu alors privé des bénéfices douteux de l'évasion avec des effets d'incidence fiscale, toujours difficiles à identifier, mais souvent décrits de façon qui se trouve trop sommaire comme contraires à la croissance économique par le courant de pensée défavorable par principe à l'impôt.

Les arguments produits passent systématiquement par la « thèse des distorsions fiscales » qui met en évidence des effets sur la compétitivité (la charge fiscale augmente les prix de qui la supporte) mais aussi sur la productivité à travers les incitations (ou plutôt les dissuasions) qu'elle implique. Du coup, l'attractivité d'un espace de souveraineté fiscale serait altérée.

Position que résume le rapport sénatorial précité en relevant que l'imposition forfaitaire entreprise « serait préjudiciable en termes de crédibilité et de compétitivité ».

Cette position est tout à fait respectable, mais votre rapporteur considère qu'elle présente, formulée aussi généralement, quelques excès et quelques limites, qui sont celles d'une simplification des termes dans lesquels le problème, évident par ailleurs, de la concurrence fiscale, est posé.

A cet égard, l'analyse des théories de la concurrence fiscale présente à son tour un intérêt majeur pour cerner l'objet « évasion fiscale internationale ».

Il faut mentionner l'existence de deux cadres d'analyse distincts de la concurrence fiscale.


· le premier modèle, historiquement, correspond aux travaux de Tiebout (1956). La concurrence fiscale y est conçue dans les termes généraux des conceptions de la concurrence. La charge fiscale est un élément du coût de production que des concurrents s'attachent à réduire pour attirer des actifs. Tiebaut remarque que la concurrence fiscale est d'autant plus intense que les entités aux prises sont hétérogènes (les petits États ayant des espérances de gains nets supérieures à celles des grands États entre lesquels existe de ce fait une sorte de « paix armée »). Cette dernière observation est intéressante car elle fonde théoriquement un constat que chacun peut faire : l'Union européenne n'est pas seulement une zone monétaire non-optimale (au sens de Mandell), il lui manque également d'être une zone fiscale optimale ;


· un second modèle vient enrichir le modèle de Tiebout en lui donnant tous ses prolongements. L'affirmation selon laquelle la charge fiscale est un coût est, dans la pensée de l'auteur cité, mentionnée au soutien d'un jugement plutôt défavorable à l'impôt comme réduisant la croissance potentielle, à savoir le rythme atteignable par la croissance économique, en raison de ses effets sur les incitations économiques (baisse de la rentabilité générale des activités économiques) et de ses effets sur la compétitivité. Cependant, conformément à la théorie générale classique de l'impôt, cette conclusion est écartée lorsque le prélèvement touche des rentes, autrement dit un excès de rémunération de certains facteurs (obtenue au détriment des rémunérations réelles d'un équilibre classique de pleine concurrence). En ce cas, l'impôt resitue les conditions idéales de fonctionnement des marchés et contribue à ce bien-être économique.

Cette réserve a été considérablement prolongée par les économistes contemporains, appartenant au courant de la « nouvelle économie géographique »6(*). S'interrogeant sur les paradoxes offerts par la persistance d'une distribution des activités économiques semblant favoriser les espaces à fiscalité élevée, plutôt que ceux à fiscalité basse, ils ont fait valoir que les espaces économiques offrent des « rentes de localisation » qui peuvent de beaucoup dépasser les avantages d'une pure gestion fiscale des revenus. Plus encore, ces « rentes », qui justifient l'imposition en la rendant possible sans les effets catastrophiques décrits quand on la considère isolément, peuvent résulter de l'offre de facteurs publics (financés généralement par l'impôt)7(*).

Autrement dit, si, d'un côté, la fiscalité réduit le revenu après impôt, ses contreparties augmentent le revenu avant impôt avec un bilan des deux effets qui dépend de l'ampleur des rentes offertes par les interventions publiques.

Cette « augmentation » de la théorie de la concurrence fiscale est évidemment tout à fait essentielle. Elle rejoint les théories modernes de la croissance (notamment la « croissance endogène ») qui mettent l'accent sur le rôle de la résolution des imperfections de marché, notamment par la fourniture de biens publics (éducation, services non individualisables ou investissements à rentabilité si différée qu'aucun investisseur privé ne s'y risquerait dans le monde court-termiste de la finance contemporaine...).

Elle aboutit à des recommandations fermes de lutter contre une concurrence fiscale qui crée des rentes injustifiées et dilapide des opportunités économiques.

Votre rapporteur partage pleinement ces convictions et votre commission a, dans ce sens, pu s'interroger sur l'utilité des ressources engendrées par l'évasion fiscale (sans même évoquer leur nocivité du fait des déséquilibres économiques et sociaux qu'elles accentuent et de leur propension à augmenter les déséquilibres financiers).

Mais, la théorie moderne de la concurrence fiscale est moins convaincante dans son autre aspect non normatif, à savoir sa dimension pratique.

Selon celle-ci, la concurrence fiscale ne devrait finalement pas être excessivement redoutée puisqu'elle serait prévenue par la contribution des contreparties de l'impôt à la rentabilité des activités économiques.

Cette conclusion n'est que partiellement exacte semble-t-il à votre rapporteur.

Elle butte contre une limite que la théorie économique décrit à partir de la parabole du « passager clandestin ». Celui-ci peut profiter des rentes, notamment publiques, mais échapper à leur financement (en s'abstenant, par exemple, de payer son ticket de ferry quand il a la chance de se rendre dans une île du Sud réputée pour sa beauté).

Cette limite paraît particulièrement à l'oeuvre dans l'économie contemporaine du fait de nombre de ses propriétés :


· les portes des ferrys sont largement ouvertes, autrement dit les capitaux et les actifs circulent avec une grande liberté ;


· les conditions selon lesquelles on peut s'acquitter du prix du ticket varient considérablement selon le guichet, autrement dit les régimes fiscaux sont très hétérogènes...


· ... sans qu'on puisse s'assurer que les ferrys pour lesquels on a payé un faible tarif soient ceux sur lesquels embarquent, en réalité, les bénéficiaires de ces tarifs réduits.

Toute métaphore a ses limites et pour être plus direct, on peut mentionner que la concurrence fiscale, si elle paraît devoir ne se traduire qu'avec nuances par une complète délocalisation des activités des entreprises - au sens de leurs actifs productifs - ou des personnes, présente en revanche des risques élevés d'effets dommageables :


· soit que certaines personnes physiques ou morales se délocalisent, malgré tout, le risque de délocalisation des personnes physiques les plus fortunées paraissant particulièrement élevé du fait des conditions juridiques et fiscales qui déterminent le statut des non résidents ;


· soit que les créateurs ou détenteurs de valeurs s'arrangent, dans un monde économique sophistiqué, pour échapper à la (juste) imposition de valeurs en la « saucissonnant » pour la localiser où bon leur semble (ce que l'extrême complexification des structures des entreprises d'aujourd'hui favorise) et (ou) en recourant à des gestions comptables, financières, commerciales... produisant des discordances entre la valeur économique créée dans une « agglomération » (un pays) et sa valeur fiscalement appréhendable par ladite « agglomération ».

Ces risques sont d'autant plus sérieux que la lutte contre l'évasion fiscale est elle-même le champ de pratiques non coopératives du type de celle du passager clandestin. Certains peuvent être tentés d'en faire assumer les coûts par leurs concurrents, plutôt que de les encourir eux-mêmes. Les risques sont ceux que décrit la « théorie des jeux ». Plus globalement, on peut « lire » les initiatives internationales prises en ce domaine comme répondant à des stratégies nationales où les intérêts fiscaux se confrontent.

A cet égard, des interrogations peuvent exister sur la cohésion des Européens pour faire plier les pays pratiquant le secret bancaire (voir les développements consacrés au projet Rubik), sur le choix des États-Unis de s'attaquer par priorité à des centres offshore qu'ils n'emploient que secondairement et porter l'attention sur ce qui se profile comme une véritable guerre fiscale en perspective conduite par les pays émergents pour convertir les valeurs économiques créées sur leur territoire en des valeurs fiscales supérieures à ce qu'elles sont aujourd'hui dans un processus dont l'appréciation est nécessairement complexe mais qui pourrait surprendre plus d'une entreprise transnationale et rompre la paix fiscale entre les États assurée jusqu'alors par les traités passés en ce domaine.

Ce long détour n'aura pas été inutile. Il aura permis d'envisager d'emblée la subtilité de l'évasion fiscale et ainsi de cerner le périmètre d'intérêt du présent rapport, ses liens avec la concurrence fiscale, les sources économiques et juridiques auxquelles elles s'abreuvent, la soumission de la lutte contre l'évasion fiscale au phénomène de concurrence fiscale qui l'entretient, certaines voies pour remédier au problème....

L'évasion fiscale internationale est pernicieuse par sa nature puisqu'elle trompe les prérogatives légitimes des États en réduisant abusivement les valeurs économiques sur lesquelles ils ont juridiction. On verra que c'est par les moyens employés qu'elle est généralement appréhendée par notre droit. Mais, c'est bien le phénomène de soustraction qui en lui-même devrait l'être.

C'est dans ce sens qu'aujourd'hui s'opère un renouvellement des actions conduites contre l'évasion fiscale internationale. Sans se dissimuler les difficultés de toutes sortes, c'est dans ce sens qu'il faut aller. De ces difficultés, relevons encore les traces qu'elles laissent dans notre législation fiscale.

Elle porte la marque de choix contradictoires s'expliquant par une volonté, souvent désordonnée, de ménager des objectifs perçus eux-mêmes comme se contrariant.

Notre fiscalité comme la plupart des systèmes fiscaux obéit à des injonctions contradictoires auxquelles elle répond par des contradictions.

Les auditions et questionnaires de votre commission d'enquête portent la marque de l'embarras de la littérature économique à faire ressortir le rôle de la fiscalité sur la localisation des activités.

En revanche, de très nombreuses études montrent que celle-ci exerce une forte influence sur la localisation des bénéfices taxables. Interrogés sur l'influence de la fiscalité, les chefs d'entreprise, à la différence de l'une de leur organisation représentative sensiblement plus affirmative, ont considéré, soit qu'elle était nulle, soit qu'elle ne s'exerçait que secondairement, parmi d'autres variables de poids plus élevé. Beaucoup ont défendu le choix de l'optimisation..

Ces témoignages rejoignent ceux de la plupart des études économiques qui cependant différencient l'influence de la fiscalité sur les facteurs de production en distinguant ceux aisément délocalisables, soit ceux dont l'exploitation ne nécessite pas une main d'oeuvre particulière, notamment qualifiée, et peut être réalisée mondialement sans que la présence sur les lieux de consommation s'impose pour développer le chiffre d'affaires. Entrent tout particulièrement dans cette catégorie les droits incorporels qui, pour des économies développées, sont un secteur de spécialisation à enjeux particuliers, compte tenu de leurs avantages comparatifs dans la compétition économique internationale. Ajoutons que les études sur l'évasion fiscale proprement dite établissent, en revanche, le rôle des différentiels de fiscalité dans la localisation des bénéfices taxables, que les moyens employés passent par la délocalisation de certains centres de profit répondant au profil d'activité susmentionné ou par des procédés plus détournés.

Il n'empêche que notre fiscalité incorpore de plus en plus une contrainte de « compétitivité fiscale » dont les moyens ne sont pas toujours cohérents et peuvent être contradictoires avec des objectifs plus classiques des systèmes fiscaux.

Cette incorporation est visible dans les évolutions générales du système de prélèvements obligatoires marquées par la baisse des taux marginaux d'imposition décidée pour augmenter la force des incitations destinées à attirer le capital, qu'il soit humain, financier ou entrepreneurial.

Mais elle se lit aussi dans une multitude de choix fiscaux particuliers, qui viennent relayer empiriquement les effets d'une contrainte de compétitivité fiscale perçue comme un facteur essentiel de politique fiscale.

En témoignent :

- pour le passé, l'instauration du régime du bénéfice mondial consolidé principalement sous l'angle de son fonctionnement et des conditions dans lesquelles sa réforme a été décidée ;

- le régime des sociétés mères et filiales des articles 145 et 316 du CGI, qui fonde un régime de « participation exemption » particulièrement favorable à la déliaison entre le fisc national et l'activité des entreprises françaises à l'étranger en dépit du relèvement de la quote-part pour frais et charges ;

- le régime d'exemption des plus-values de participation de la loi de finances rectificative de 2004, dit « niche Copé » ;

- le régime de l'intégration fiscale de l'article 223 A du CGI (en raison de ses conditions d'application telles qu'elles ont été réformées pour complaire à la jurisprudence européenne).

Globalement, ces dispositions permettent aux contribuables concernés de bénéficier de facultés de gestion fiscale leur permettant d'exonérer leurs profits à l'étranger et pour certains de remonter les pertes sur les têtes de groupe résidentes françaises.

Il existe sans doute des amodiations à cette logique ainsi que quelques garde-fous, destinés notamment à modérer l'efficacité des paradis fiscaux dans leur prédation des recettes fiscales des pays où se crée la vraie valeur économique. Mais, l'économie de notre fiscalité nationale n'en porte pas moins une série d'incitations, sans contreparties appréciables, à un développement de l'activité des groupes français à l'étranger.

Quelques questions seulement du point de vue de la croissance économique française : quelle prévention des délocalisations ? Quel effet sur le régime de croissance ? L'augmentation du rendement des actions (le ROE) a-t-il accru les investissements ?

Ainsi l'évasion fiscale internationale mobilise la réflexion sur plusieurs aspects de notre législation fiscale que d'une certaine manière elle imprègne même si c'est plus une conception de la compétitivité fiscale qui l'influence.

Votre rapporteur ne voudrait pas finir cet avant-propos sans décrire quelques effets pernicieux de l'évasion fiscale internationale : l'assèchement des recettes publiques particulièrement sensible en cette période où la voie budgétaire a été choisie (on peut le regretter) pour sortir de la crise des dettes souveraines, la rupture d'égalité devant les charges publiques, qu'elle lèse l'équité verticale (autrement dit la redistribution) ou l'équité horizontale (autrement dit l'égalité de traitement et de concurrence), le développement d'une finance déstabilisante et prédatrice qui accroît les risques systémiques et déséquilibre les conditions de la croissance économique réelle, et, sans doute surtout, l'effondrement de la confiance sans laquelle le « vivre ensemble » apparaît comme un jeu de dupes, perception qui laisse cours à tous les populismes.

Face à ces dangers, le rapport de votre commission d'enquête ne peut que regretter qu'une certaine résignation devant une prétendue impuissance, voire, au pire, une certaine négligence, entourent un problème qu'il faut prendre à bras le corps. Pour être juste, il faut reconnaître que ces préoccupations ont pris un certain relief dans le monde et en France. Pour autant, l'élan semble s'être affaibli tandis que la structuration d'une politique publique réellement efficace manque de force.

Il convient de le réactualiser en instaurant une véritable politique de lutte contre un phénomène si pernicieux, une politique qui devra embrasser toutes les dimensions où elle peut se déployer, dans la justice et avec la préoccupation d'un maximum d'efficacité.

INTRODUCTION - UN PHÉNOMÈNE SOUS-ESTIMÉ AU CoeUR DE L'ÉCONOMIE CONTEMPORAINE

Votre commission d'enquête a été confrontée, surtout dans les tout débuts de ses auditions dont l'ordre chronologique peut être consulté en annexe, à l'existence d'un double-embarras chez ses interlocuteurs : celui de la quantification du phénomène à laquelle, globalement ils se refusèrent ; celui de sa qualification, à la fois sous l'angle de son ampleur et, même, d'une certaine manière, de sa nature.

Dans la poursuite de ses travaux, votre commission a été à même de découvrir un « faisceau d'indices », la conduisant à estimer qu'elle avait affaire à un phénomène au coeur de l'économie contemporaine et présentant de forts enjeux fiscaux. Ce dernier jugement résulte d'une quantification partielle du risque d'évasion fiscale internationale, qui la situe à des niveaux plus que significatifs.

Par ailleurs, elle a pu identifier les motifs quasiment épistémologiques d'un embarras face à la notion d'évasion fiscale, qu'il convient de mieux dépasser, en renouvelant l'analyse et les institutions en charge de la résolution des problèmes qu'elle pose.

L'instauration d'une règle générale anti-évasion fiscale complétée par un système institutionnel permettant de restaurer l'autorité de la loi sont des pistes de réflexion qu'il faut mentionner d'emblée.

I. I. UNE CARENCE GLOBALE DES ESTIMATIONS PUBLIQUES QUI DOIT ÊTRE CORRIGÉE

La carence des estimations de source publique est troublante et regrettable par les doutes qu'elle suscite quant à la volonté de se mobiliser contre un phénomène qui devrait à tout le moins faire l'objet de simulations.

Celles-ci auraient peut-être moins de valeur pour leur précision que pour leur portée heuristique, tout à fait essentielle pour mieux cerner l'évasion fiscale internationale, dans ses enjeux et dans ses manifestations concrètes.

A. UNE CARENCE GLOBALE DES ESTIMATIONS PUBLIQUES...

L'évasion fiscale internationale n'est certes pas chiffrable avec précision mais il est plus qu'étonnant que les organismes en charge de cette question ne disposent pas, ou du moins ne communiquent pas, au minimum, des estimations qui pourraient éventuellement reposer sur des jeux d'hypothèses.

Les sources publiques d'évaluation de l'évasion fiscale internationale sont généralement « muettes ».

Les informations quantifiées fournies par les administrations publiques françaises en charge de la fraude sont rares, leur réponse aux questions portant sur l'estimation de l'évasion fiscale consistant à... n'en pas fournir.

Cependant, il existe quelques évaluations de source publique.

Elles sont établies à partir des fraudes constatées qui incluent les constatations d'abus de droit, et, ainsi, captent quelques pratiques d'évasion, mais elles ne mentionnent pas l'évasion fiscale à proprement parler, et encore moins l'évasion fiscale internationale.

Ces évaluations reposent sur des méthodes plus ou moins satisfaisantes mais qui ont, toutes, leurs limites.

L'évaluation de l'ampleur des fraudes procède, par nature, de méthodes hypothétiques.

La fraude n'est observée que partiellement - c'est une constatation que votre rapporteur estime robuste - et par conséquent, l'évaluation à ambition totalisante n'est jamais le fruit d'une observation pure et simple. Elle peut donc être fragile.

A cet égard, aux yeux de certains observateurs, les méthodes employées par les sources publiques françaises, qui se risquent à évaluer les fraudes aux prélèvements obligatoires, obéissent à des modes d'emploi qui ne semblent pas tout à fait à niveau des travaux disponibles par ailleurs.

Les méthodes principalement employées sont les suivantes8(*).


· La méthode par enquête recourt à un questionnaire de type sondage.

Elle est confrontée aux limites des enquêtes portant sur des comportements jugés délictueux : soit les personnes interrogées ne répondent pas (le taux de non-réponses est élevé), soit elles dissimulent la vérité, soit elles exagèrent leur déviance, soit elles la cachent.

Ces enquêtes peuvent être considérées comme intrusives par les personnes intéressées et déclencher à ce titre des réflexes diversifiés (le matamore, le honteux, le précautionneux) mais, convergeant vers des réponses incisives.

C'est sans doute pourquoi cette méthode est peu employée.

On peut le comprendre mais c'est l'occasion de faire une remarque incidente. Il est probable qu'un recours plus systématique à des enquêtes d'opinion, ou portant sur les comportements ou attitudes fiscaux des contribuables, aurait son utilité.

Après tout, tels ou tels aspects des questionnaires adressés par votre rapporteur ont pu se rattacher à cette démarche et les réponses obtenues sur la perception de l'évasion fiscale internationale, des dettes d'impôt ou sur des intentions de délocalisation fiscale livrent des enseignements utiles.

De façon générale, il est possible d'envisager les questionnaires comme un vecteur de communication offrant un cadre où l'échange d'informations a une valeur fondée sur les informations échangées mais aussi dérivée de l'échange lui-même.

Dans la matière dont traite le présent rapport, la valeur de l'information est considérable. En fait, l'efficacité du système fiscal dépend de la qualité de l'information et, plus spécifiquement, la protection des intérêts financiers publics voit son efficacité conditionnée par la résolution de l'asymétrie d'information entre le contribuable et les « producteurs » de l'impôt (législateurs, administrations chargées de son application...).

L'enquête par sondage peut être un élément pour améliorer l'information des premiers. On pourrait à ce titre l'utiliser plus systématiquement en amont de la législation ou dans le cadre de son application.

A titre de simple illustration, le phénomène d'exil fiscal pourrait sans doute être mieux appréhendé si l'on recourait davantage à cet instrument.

Par ailleurs, l'échange d'information a aussi de la valeur en tant qu'échange. Sans doute, une certaine proportion de nos concitoyens estime-t-elle que l'administration fiscale échange déjà trop avec elle. Il n'en reste pas moins que la qualité des échanges entre l'administration fiscale et les contribuables pourrait sans doute être un outil d'amélioration de la relation fiscale.


· Une deuxième méthode d'évaluation passe par l'extrapolation des résultats des contrôles fiscaux.

Toute méthode d'extrapolation repose sur le passage d'un échantillon à une estimation générale. Pour que ce passage soit pertinent, il faut que l'échantillon soit représentatif et qu'il le reste au fil de son extrapolation.

La population de l'échantillon et la population globale doivent être à peu près homogènes. C'est une limite de l'extrapolation comme méthode d'estimation des atteintes aux intérêts fiscaux des administrations publiques. En effet, les contrôles fiscaux ne s'adressent pas à n'importe quelle population. On peut d'ailleurs espérer au regard de l'efficacité du contrôle fiscal que la population contrôlée contienne un nombre de fraudeurs proportionnellement élevé. Quant au reste, l'extrapolation n'est exacte que moyennant l'hypothèse que les contrôles fiscaux qu'on ferait dans le reste de la population déboucheraient sur des résultats analogues (à quelques raffinements statistiques près).


· La méthode d'analyse des anomalies des comptes nationaux a davantage de crédibilité.

Les impositions sont assises sur des grandeurs (revenus, patrimoines, consommation, ...) que la comptabilité nationale quantifie avec une assez grande efficacité. En confrontant les produits théoriques de l'application des taux implicites d'imposition à ces assiettes avec leur produit effectif, on peut aboutir à des écarts qui constituent des indices de fraude.

Au demeurant, la comptabilité nationale, affinée pour s'ajuster au cadre de référence des bases imposables, est largement sollicitée dans les prévisions fiscales figurant dans les projets de loi de finances.

Pourtant, la non-coïncidence entre les données de la comptabilité nationale et les assiettes fiscales ainsi que l'absence d'assurance que l'économie souterraine est correctement appréhendée par les comptes nationaux posent problème. Sans compter le poids des erreurs involontaires, elles jettent un doute sur les estimations de la fraude dérivées des comptes nationaux.

On peut relever qu'inversement, les fraudes estimées sont utilisées pour calculer le produit intérieur brut et sa répartition (voir l'encadré ci-après).

B. ...QUI ABOUTISSENT À DES ÉVALUATIONS SOUVENT PRÉSENTÉES COMME PEU SIGNIFICATIVES

1. La comptabilité nationale

Les estimations de la fraude fiscale (hors TVA) de la comptabilité nationale conduiraient à redresser le PIB de 3,3 %, dont une petite part est attribuable au « travail au noir » (voir ci-dessous), évaluation qui s'appuie sur l'application aux redressements effectués d'un coefficient et donne une « image » de la valeur ajoutée éludée pour des motifs fiscaux.

L'utilisation des fraudes fiscales et sociales dans l'estimation du PIB

L'estimation du produit intérieur brut par les comptables nationaux inclut une correction pour tenir compte de la valeur ajoutée qui n'est pas appréhendée par les informations statistiques, autrement dit les valeurs dissimulées que recouvrent la fraude et l'évasion fiscale et le « travail au noir ».

S'agissant de la fraude et de l'évasion fiscale, que les comptables nationaux envisagent ensemble, les données utilisées sont partielles :

- en premier lieu, on ne retient que la fraude qui a pour effet de sous-estimer le PIB (par exemple, le défaut de paiement d'une dette fiscale comptabilisée comme telle n'a pas d'effet sur le PIB) ;

- en second lieu, seuls sont pris en compte les redressements fiscaux, ce qui signifie que la mesure est sensible à l'efficacité du contrôle fiscal.

Quoi qu'il en soit, les données comptables et statistiques transmises par les entreprises sont corrigées de l'effet estimé de la fraude, avec pour résultat d'augmenter la production et l'excédent brut d'exploitation (EBE), les valeurs dissimulées étant logiquement imputées à la part des profits dans la valeur ajoutée.

Les redressements pour fraude ont été évalués en base 2000 par extrapolation des fichiers de contrôles fiscaux des trois dernières campagnes fiscales disponibles selon des méthodes similaires à celles mises en oeuvre pour les estimations de la base 1995.

Le taux global de redressement de la valeur ajoutée est de 2,8 % contre 2,5 % en base 1995 à partir d'un produit de la fraude de 11 milliards en 2000.

Quant au « travail au noir », il recouvre deux types de situations : d'une part, l'activité des travailleurs indépendants non déclarés auprès des administrations fiscales et sociales, d'autre part, les emplois non déclarés dans des entreprises régulièrement enregistrées. En base 1995, seule la première forme de travail au noir était prise en compte dans les redressements pour travail au noir de la production et de la valeur ajoutée des entreprises. En base 2000, on tient compte également de la seconde forme de travail au noir.

Pour la plupart des activités, on reprend les évaluations de la base 1995 en ce qui concerne les productions « au noir » des travailleurs indépendants. La seconde forme de « travail au noir », a été estimée à partir des dissimulations de coûts mises en évidence lors des contrôles fiscaux. Celles-ci étaient antérieurement considérées comme des dissimulations d'achats de matières. Une partie est désormais considérée comme des paiements de services. Les taux de redressement de la production pour travail au noir, qui sont fixés pour toute la durée d'une base, ont donc été légèrement révisés.

L'impact sur le niveau du PIB des redressements pour fraude et travail au noir sur la valeur ajoutée de l'année 2000 est de 39,5 milliards en base 20001 contre 34,2 milliards en base 1995, chiffres qui sont, du fait de l'inflation, plus « signifiants » exprimés en parts de PIB (voir plus bas). En sens inverse, « l'écart de TVA », calculé en rapprochant la TVA constatée d'un montant théorique obtenu en appliquant à la valeur ajoutée par produits les taux de TVA en vigueur, a été revu à la baisse (8,1 milliards au lieu de 9,8 milliards). Ce chiffre représente l'estimation des fraudes à la TVA associées aux fraudes et dissimulations calculées dans les conditions ici précisées.

Finalement, l'impact global des redressements pour fraude et travail au noir et de l'écart de TVA conduit à relever le PIB de 3,3 % en base 2000 au lieu de 3,1 % en base 1995.

1 La « base 2000 » désigne le jeu de conventions comptables d'établissement des comptes nationaux.

Les corrections apportées par les comptables nationaux sont avant tout destinées à évaluer la vraie grandeur du PIB tout en comportant des évaluations liées de fraude résultant de l'écart de taxation réel correspondant au PIB dissimulé.

Elles partent plutôt de la fraude fiscale qu'elles n'y aboutissent.

2. Les chiffres du Conseil des prélèvements obligatoires

Dans un rapport de mars 2007, le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO), a proposé une évaluation des phénomènes de fraude aux prélèvements obligatoires s'étageant entre 29 et 40 milliards d'euros.

Pour les seuls prélèvements fiscaux, le chiffre avancé par le CPO se situe dans une fourchette comprise entre 20,5 et 25,6 milliards d'euros, les prélèvements sociaux connaissant une fraude évaluée entre 8,4 et 14,6 milliards d'euros dont une partie importante due au « travail au noir »9(*) correspondant à une contribution à la fraude apparemment beaucoup plus élevée que celle estimée par l'INSEE.

Le CPO indique partir d'une approche statistique directe réalisée au moyen de travaux de la direction générale des impôts, mais son estimation repose, à l'évidence, sur une extrapolation.

Dans son rapport de 2007 sur la fraude aux prélèvements obligatoires, il fournit des données sur les résultats des contrôles fiscaux et sociaux.

Résultat global des contrôles

(en millions d'euros)

 

2001

2002

2003

2004

2005

Variation 2001-2005

Les évaluations disponibles

842

739

723

772

921

9,40 %

Sphère fiscale (contrôles sur place et sur pièces)

12 072

13 180

13 515

13 747

14 157

17,30 %

Total des droits et pénalités redressés

12 914

3 919

4 238

14 519

5 078

16,80 %

Source : Conseil des prélèvements obligatoires, rapport 2007, Evaluation de l'irrégularité et de la fraude par catégorie de prélèvements.

Les redressements au titre des contrôles fiscaux s'élevaient à 14,2 milliards d'euros en 200510(*), en progression de 17,3 % par rapport à 2001.

La répartition des redressements montre que certaines impositions sont plus contestées que d'autres et, surtout, que les droits redressés ne sont pas proportionnels à leur poids relatif dans le total des prélèvements.

Répartition des montants redressés par catégorie de prélèvement

(en millions d'euros)

 

Contrôle sur pièces

Contrôle sur place

Total

Produit de l'impôt

En % du produit de l'impôt

Part dans le total des montants redressés

Part dans le total des P.O.

Impôt sur les sociétés

327

2 693

3 020

42 679

7,1 %

20 %

6 %

Impôt sur le revenu

1 596

831

2 427

49 375

4,9 %

16 %

7 %

TVA

579

2 230

2 809

127 037

2,2 %

19 %

17 %

Droits d'enregistrement

1 566

178

1 744

9 691

18,0 %

12 %

1 %

Autres impôts

286

920

1 206

242 972

0,5 %

8 %

32 %

Pénalités fiscales

-

2 947

2 947

2 947

100,0 %

20 %

0 %

Cotisations sociales (et impositions recouvrées par les URSSAF)

-

921

921

277 500

0,3 %

6 %

37 %

Total

4 354

10 720

15 074

752 200

2,0 %

100 %

100 %

Source : Conseil des prélèvements obligatoires, rapport 2007, Evaluation de l'irrégularité et de la fraude par catégorie de prélèvements.

On peut avancer que les résultats des contrôles sont un indice de la vulnérabilité de l'impôt aux manoeuvres d'évitement11(*).

Il est intéressant d'observer que le contrôle sur pièces produit une proportion élevée des redressements (40 %). Il est assez peu probable que ces contrôles, qui demeurent comparativement légers, permettent d'identifier les montages fiscaux les plus contestables.

Par ailleurs, il faut souligner que, selon le CPO, « nombre de redressements effectués dans le cadre du contrôle fiscal sont en fait des rappels de décalage des amortissements, des provisions avec des faits générateurs de TVA ».

Ces redressements ne sont pas réellement productifs pour les recettes publiques puisqu'ils ont surtout pour effet d'éliminer des avantages de trésorerie considérés comme indus.

Toujours selon le CPO, les redressements les plus significatifs d'une découverte (et d'une sanction) des soustractions aux obligations fiscales les plus substantielles ne représenteraient (en 2004) que 20,3 % du total.

Cette observation réduit à peu de chose les résultats de la lutte contre la fraude fiscale correspondant aux seuls redressements associée aux contrôles classés par la DGI dans les « opérations à finalité répressive » qui visent à sanctionner les comportements les plus frauduleux (contrôles débouchant sur des propositions de poursuite pénale et un niveau de pénalité excluant la bonne foi).

Le CPO déduit de ces données que la lutte contre la fraude ne donne pas tous les résultats qu'on pourrait en attendre.

Incidemment, on peut relever que ces observations peuvent être discutées tant il est difficile de s'accorder sur la gravité de la fraude. Par exemple, on peut contester que les redressements au titre de la fixation des prix de transfert concernent des erreurs plutôt que des fraudes (ou de l'évasion frauduleuse) comme semble le juger le CPO.

On remarque que l'extrapolation demeure la méthode de base employée par le CPO même si elle est sophistiquée pour tenir compte des probabilités de redressements qui varient selon la taille de l'entreprise ou des secteurs d'activité. En conséquence, les estimations avancées sont très sensibles aux résultats du contrôle fiscal, qui peuvent varier considérablement d'un pays à l'autre. A titre d'exemple, si les redressements mentionnés dans le tableau ci-après s'élèvent en France à 4,6 milliards d'euros pour l'impôt sur les sociétés, les seuls redressements sur le « Big Business » auraient rapporté 8,2 milliards de livres au Royaume-Uni en 2011. Il est assez probable que la méthode employée par le CPO l'aurait conduit sur la base des résultats du contrôle outre-Manche à une réévaluation sensible de la fraude fiscale.

Au total, les recettes éludées sont décomposées comme suit

(en milliards d'euros)

Type de prélèvement

Prélèvements fiscaux

Prélèvements sociaux

Total PO

TVA

IS

IR

Impôts locaux

Autres

Total

Travail au noir

Hors travail au noir

Total

Montants éludés

7,3
à 12,4

4,6

4,3

1,9

2,4

20,5 à 25,6

6,2
à
12,4

2,2

8,4
à 14,6

28,9
à
40,2

Source : Conseil des prélèvements obligatoires, rapport 2007, Evaluation de l'irrégularité et de la fraude par catégorie de prélèvements.

On relève que les estimations du CPO signalent tout particulièrement l'importance des fraudes à la TVA qui se voit affecter un coefficient multiplicateur beaucoup plus élevé que ceux appliqués aux redressements d'impôts directs, en raison, semble-t-il, de l'importance relative de l'assiette.

En revanche, par rapport aux résultats du contrôle fiscal, l'impôt sur les sociétés et l'impôt sur le revenu ne sont que peu « corrigés ».

Implicitement, ces constats reviennent à attribuer au contrôle fiscal des performances effectives différenciées selon les impôts. Mais, pour autant, la méthode du CPO capture-t-elle correctement l'ampleur de la fraude ?

On relèvera aussi qu'il est impossible en l'état des données publiées de relier l'estimation proposée à des phénomènes de fraude ou d'évasion particuliers.

A fortiori, la responsabilité de l'évasion fiscale internationale n'est pas identifiable.

3. Remédier à la carence des estimations de source publique
a) Une insatisfaction tous azimuts

Le « trou noir » des évaluations de source publique française étonne alors que les travaux extérieurs abondent pour établir la réalité et l'importance des enjeux fiscaux de l'évasion fiscale internationale.

Cet étonnement, ou plutôt cette frustration, n'est pas l'apanage de votre rapporteur.

Ainsi, MM. Michel-Pierre Prat et Cyril Janvier, auditionnés par votre commission, ont souligné que les administrations fiscales étrangères avaient réalisé, ou financé, des analyses statistiques et macroéconomiques beaucoup plus fouillées que celles qui sont disponibles en France.

Selon les auteurs du « Petit dictionnaire de la fraude fiscale », le programme le plus ambitieux a été celui des services fiscaux américains dans les années soixante. Le taxpayer compliance measurment program s'appuyait sur un échantillon de 100 000 dossiers la première année puis de 50 000 les années suivantes avec, en régime de croisière, une actualisation à partir d'un sous-échantillon de 26 000 dossier. Ce programme a été modernisé dans le cadre d'un programme de recherche national plus léger. Il a donné naissance à l'indice de « tax gap » qui mesure l'écart entre les sommes recouvrées et les sommes théoriquement dues.

Cependant, ils ont déclaré à la commission avoir été amenés à constater qu'il y avait, finalement, peu d'ouvrages ou d'articles qui abordaient le thème de la fraude fiscale et que, surtout, les éléments de définition pouvaient être mouvants, que les définitions elles-mêmes ne recouvraient pas tout à fait les mêmes réalités, qu'il y a très peu de matériaux, si ce n'est le rapport du Conseil des prélèvements obligatoires, datant de 2007, dans lequel on évoque un montant se situant entre 29 milliards et 40 milliards d'euros.

Ce chiffre est repris dans l'essentiel des articles que nous avons pu compiler, ainsi que dans la presse et dans les ouvrages spécialisés. Nous n'avons pas eu l'impression qu'il existait beaucoup de travaux qui puissent ne serait-ce que confirmer ou préciser ce montant.

Lors de son audition quasi-inaugurale par votre commission, le 6 mars dernier, M. Christian Babusiaux, président de la première chambre de la Cour des comptes, a pu déclarer :

« L'absence de chiffres sera l'une des difficultés auxquelles se heurtera votre commission. Ni la DGFIP, ni la douane ne sont en état de produire des renseignements chiffrés sur les sujets que vous évoquez... ».

Pour être juste, ce défaut d'évaluation ne paraît pas limité à la France.

Lors de son audition, M. François d'Aubert, président du groupe d'examen par les pairs au sein du Forum mondial sur la transparence et l'échange d'informations en matière fiscale, a indiqué à la commission qu'« il se garderait bien de vous donner des chiffres ». Il a cependant mentionné les travaux d'une société d'étude genevoise qui a « publié des chiffres concernant l'Union européenne, voilà deux ans, indiquant que, en Suisse, sur un peu plus de 800 milliards d'euros offshore, venant de pays de l'Union européenne, environ 85 % n'étaient pas déclarés, ces fonds provenant en priorité d'Allemagne, puis, à peu près à égalité, de France et d'Italie, et enfin du Royaume-Uni, d'Espagne, etc. ». Il a indiqué disposer encore « de quelques données chiffrées sur le Luxembourg, qui font apparaître la position déterminante de l'Allemagne ».

Ces données paraissent concerner essentiellement des particuliers.

S'agissant des entreprises, l'orateur a pu évoquer quelques données qui concernent des sociétés américaines, observant que « pour les entreprises françaises, la situation est plus compliquée et mériterait d'être approfondie ». Il a précisé que « des éléments de gestion de trésorerie font apparaître, aujourd'hui, l'existence de nombreuses liquidités parquées dans des juridictions non coopératives ou coopératives qui sont des centres financiers internationaux, ou plus modestes ».

Ayant indiqué qu'« il s'agissait en réalité de bénéfices non rapatriés, ce qu'autorise la loi américaine », il a conclu que : « Là réside toute l'ambiguïté de la situation : il existe en effet des dispositifs législatifs permettant de ne pas rapatrier les bénéfices ».

Selon lui : « Si l'on se penche sur les chiffres, on constate que ces bénéfices sont en fait réalisés à l'extérieur. S'agissant des États-Unis, le chiffre des capitaux stockés dans des paradis fiscaux avoisinait, voilà quelques mois, 1 500 milliards de dollars ; il a un peu baissé depuis. L'administration américaine n'y voyait rien d'illégal,... ». Toutefois, il a nuancé cette affirmation, indiquant que « cela posait tout de même un problème, de nombreuses entreprises jouant sur les marges pour favoriser l'optimisation » et observant que « de nombreuses administrations américaines se sont donc efforcées de faire revenir cet argent, alors même que les opérateurs, c'est-à-dire les entreprises, n'avaient pas envie de rapatrier leurs bénéfices aux États-Unis, découragées par l'existence d'un taux d'imposition sur les sociétés fixé à 35 % ».

Le rapport du Conseil des prélèvements obligatoires sur la fraude et son contrôle juge de son côté que « certains pays de l'OCDE sont plus avancés que la France en matière de chiffrage ».

Il indique que les travaux réalisés à l'étranger peuvent provenir notamment des administrations fiscales et des instituts statistiques et relève que les études s'attachent souvent à l'évolution de la conformité fiscale et à l'économie souterraine.

S'agissant des études sur la conformité fiscale, le CPO présente tout particulièrement l'enquête de l'IRS américain évoquée par MM. Prat et Janvier, en précisant qu'elle permet aux services fiscaux américains de cibler efficacement leurs contrôles puisque ses résultats ont une dimension pratique lui permettant en quelque sorte de « noter » les catégories de contribuables.

On remarque aussi, à la lecture du rapport du CPO, qu'en France le Parlement est à peu près le seul lieu où des estimations de la fraude sont avancées.

Le CPO relève ainsi :

« Deux rapports parlementaires ont été consacrés au thème de la fraude à la fin des années 199012(*) L'un d'entre eux, le rapport Courson, fournit des estimations de la fraude sur les prélèvements obligatoires ».

Le CPO se montre assez sévère pour ce rapport :

« Ces estimations s'appuient sur des méthodes assez disparates et plus ou moins rigoureuses sur le plan statistique.

Total des fraudes aux prélèvements obligatoires
estimées par le rapport Courson pour l'année 1994

I - Partie recettes

Recettes

Montant total des recettes perçues en 1994 (MdF)

Montant de la fraude constatée et redressée (en MdF)

Fraude et abus en % des recettes

Montant estimé de la fraude et des abus (en MdF)

Fraude et abus estimés en % des recettes perçues ou des cotisations liquidées

Redevance audiovisuelle

9,4

0,28

2,9

1,0

10,6

Impôt sur les sociétés hors restitutions

113,3

4,7

4,2

8,2

7,3

TVA nette

540,5

3,7

0,6

32,43

6,0

Impôt sur le revenu

295,6

5,7

2,0

15,0

5,0

ISF

8,6

0,3

3,6

0,31

3,6

Contributions chômage et FNGS

155,7

0

0

1,9

1,2

Recettes des URSSAF sur les cotisations sociales et en attribution de tiers

917,0

2,6

0,3

7,0

0,76

Total

2 040,1

17,1

 

65,9

3,2

Travail illégal

3 263,0

0,16

0,1

De 100 à 160

De 3 à 5

Au total, le rapport Courson avait estimé la fraude aux prélèvements obligatoires dans une fourchette comprise entre 25,3 et 34,5 milliards d'euros pour l'année 1994.

De son côté, le rapport Brard ne donne pas d'estimation globale concernant la fraude, le rapporteur ayant considéré que les méthodes disponibles n'étaient pas suffisamment fiables pour fournir une évaluation incontestable ».

La sévérité du CPO est moindre s'agissant des estimations proposées par les syndicats des personnels des administrations fiscales. Il relève simplement que :

« Le syndicat national unifié des impôts (SNUI) procède ainsi à une évaluation de la fraude fiscale depuis plusieurs années. Selon ses analyses, la fraude fiscale serait passée de 29,7 milliards d'euros en 1992 à un niveau compris entre 42 et 51 milliards d'euros pour la période 2004-2005. Cette estimation s'appuie sur l'agrégation de différents travaux : extrapolation des résultats du contrôle fiscal et utilisation des données fournies par la commission européenne sur la TVA ».

On relèvera, en toute hypothèse, que les estimations du rapport de M. de Courson sont sensiblement plus élevées que celles du CPO, en ce qui concerne en particulier l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, cet écart paraissant rapprocher le rapport en question d'un certain réalisme.

b) La nécessaire mobilisation de notre intelligence statistique

Votre rapporteur n'est pas sûr que nos administrations fiscales soient aussi dépourvues qu'elles le prétendent de capacités, (voire de résultats), d'évaluation de la fraude fiscale et de l'évasion fiscale internationales. Elles disposent de beaucoup de moyens de procéder à de telles évaluations et, d'ailleurs, certains travaux universitaires peuvent, désormais, semble-t-il, s'appuyer sur des données anonymisées fournies par elles.

Il serait très préoccupant d'ailleurs qu'elles ne procèdent pas à de tels exercices, étant donné l'importance politique du sujet et les enjeux pour la technique du contrôle fiscal.

La première des dimensions citées justifierait que l'administration communique davantage sur ces questions quitte à parfaire ses méthodes, à l'aide de notre appareil statistique.

Par ailleurs, « l'intelligence fiscale » déjà développée dans l'administration fiscale, doit devenir une seconde nature comme l'a justement suggéré M. Philippe Parini lorsqu'il a évoqué des « méthodes de contrôle en râteau » devant votre commission.

La mobilisation de notre appareil statistique pour évaluer l'évasion fiscale n'est pas une recommandation purement intellectuelle : elle répond à une préoccupation politique de transparence et de mise en responsabilité des décideurs, elle répond aussi à des impératifs pratiques de connaissance des phénomènes comme préalable à la résolution des problèmes qu'ils suscitent.

A cet égard, votre rapporteur doit déclarer son incompréhension des raisons pour lesquelles alors que Mme la ministre du budget en avait annoncé la communication incessante le rapport prévu à l'article 136 de le loi de finances pour 2011 concernant les contrôles fiscaux des filiales étrangères des groupes français ne lui est pas parvenu en dépit des demandes réitérées qu'il a pu formuler. Serait-ce que le périmètre de nos groupes pose d'indépassables problèmes d'identification ou que toute diffusion d'informations sur ce point soit jugée embarrassante ?

Quoiqu'il en soit, votre rapporteur a été également frappé par l'inégale qualité des réponses apportées aux aspects de son questionnaire adressé aux grandes entreprises, impliquant la dimension internationale de leur activité, en particulier sur la quantification des échanges internes aux groupes ou sur la répartition de leur charge fiscale par pays.

Cette observation rejoint le sentiment des statisticiens qui, dans le cadre du projet FATS (voir ci-dessous), remarquent que cet aspect de l'enquête est mal renseigné par les déclarants et s'abstiennent, pour ce motif, de les exploiter.

L'enquête « échanges internationaux intragroupe »

En 2000, a été lancée une enquête sur les échanges au sein des groupes industriels internationaux implantés en France (hors matériel militaire).

Les filiales de commerce de gros étaient incluses et les considérations stratégiques des groupes prises en considération. Les résultats analysés étaient ceux de 1999.

L'enquête était limitée aux entreprises dont le montant des échanges internationaux (importations + exportations) dépassait 1 million d'euros.

Au total, les données examinées correspondaient à environ 80 % des échanges de produits manufacturés de la France...

Les groupes étrangers utilisent leurs filiales françaises (notamment les filiales commerciales) pour accroître les débouchés de leur production en France, et souvent, à partir de là, en Europe ; aussi ces filiales ont-elles davantage recours aux échanges intragroupe que les filiales résidentes de groupes français. 

Constate-t-on, symétriquement, un phénomène analogue en ce qui concerne les filiales des groupes français implantées à l'étranger ?

L'enquête le suppose mais ne le démontre pas.

Au total, le commerce extérieur français est ainsi de plus en plus influencé par les pratiques de groupes multinationaux, étrangers ou français en fonction de leurs stratégies propres.

- Une nouvelle enquête pilote sur les échanges intragroupe des filiales résidentes de groupes étrangers

Jusqu'à présent, les statistiques FATS, précitées, sur les activités des filiales étrangères dans les économies déclarantes (volet Inward), ne rendent pas compte de leurs échanges extérieurs intragroupes.

Il s'agit pourtant de 40 % des échanges de biens de l'économie française.

Le futur règlement du Parlement européen et du Conseil, en cours d'élaboration, sur la structure, l'activité et les revenus des filiales étrangères devrait s'efforcer de combler cette lacune.

Sans attendre, l'INSEE a décidé, afin d'organiser ensuite une réponse permanente au règlement FATS, de conduire, dans le cadre d'une enquête pilote, une première estimation des échanges intragroupe de biens et de services réalisés par les filiales résidentes de groupes étrangers en France (l'enquête de 2000 ne portait que sur les échanges de biens manufacturés et sur les services commerciaux concernés).

Cette enquête, dont les objectifs ont fait l'objet d'une convention passée avec Eurostat, qui doit la subventionner, sera effectuée auprès d'un échantillon représentatif de 3 000 entreprises environ.

Les échanges au sein et en dehors de l'Union Européenne seront distingués et la ventilation géographique des flux précisée.

A cette occasion, la mesure des coûts de transport en territoire de transit des biens importés sera affinée, afin de perfectionner la valorisation FAB des importations (cf. infra).

Il restera à « mettre en place un système d'information pérenne et régulier, rendant compte de l'activité à l'étranger des groupes français » (FATS, volet Outward), conformément à l'une des recommandations d'un groupe de travail du CNIS(1) sur « les groupes et la mondialisation ».

Ce groupe préconise par ailleurs :

- la publication régulière de données relatives à ce qui relève de l'intragroupe dans les échanges extérieurs français (exportations et importations) ;

- une meilleure distinction de la part de l'activité économique de toute entreprise ou groupe multinational réalisée sur le territoire national.

Il s'agit de pouvoir disposer de statistiques différenciées qui rendent compte distinctement des activités des entreprises multinationales, d'une part dans leur dimension globale et, d'autre part, vues strictement sous l'angle du territoire national. Par ailleurs, celles des groupes français à l'étranger doivent être mieux connues.

Concernant les revenus des filiales à l'étranger des groupes français, les données issues de l'enquête « investissements directs à l'étranger » sont incomplètes et les résultats de la balance des paiements privilégient la présence sur le territoire, donc la qualité de résident, plutôt que la nationalité d'origine (compte tenu des liens de contrôle indirect entre sociétés) de l'investisseur étranger ( 2).

Le problème de la sous-estimation des revenus des investissements directs par la balance des paiements a été évoqué lors du 12e colloque de l'Association de comptabilité nationale qui s'est tenu à Paris du 4 au 6 juin 2008.

Il a été souligné que cette difficulté était liée à la non prise en compte des intérêts sur prêts entre affiliés, ainsi qu'au fait que l'enquête de la Banque de France sur les investissements directs français à l'étranger (IDFE) ne s'intéresse qu'aux filiales de premier rang ( 3).

Il en résulte, en comptabilité nationale, une sous-estimation des revenus versés par le Reste du monde (qui intègre les données de la balance des paiements) du fait de cette difficulté à mesurer les revenus des filiales non résidentes des groupes français. (4).

Le jugement macroéconomique porté sur les entreprises à partir des comptes nationaux peut s'en trouver déformé. Le concept de résidence auquel se réfèrent les comptables et les statisticiens risque par ailleurs de conduire à des erreurs d'interprétation concernant la détention d'entreprises par des non résidents. Celle-ci résulte en effet avant tout de la politique d'extension à l'étranger des groupes français.

(1) Il s'agit, plus précisément, du groupe de travail « statistiques structurelles fondées sur les groupes d'entreprises et leurs sous-groupes », qui étudie les relations entre les « groupes, sous-groupes et la mondialisation ».

(2) Cf. Pierre Sicsic (Directeur de la balance des paiements) - réunion au club du CEPII - 14 juin 2007. Pierre Causse (Direction de la balance des paiements) - bulletin de la Banque de France (op.cit) n° 159, mars 2007.

(3) S'agissant de déterminer le pays destinataire des IDFE, on considère que c'est le premier qui reçoit les fonds à leur sortie de France et non pas celui qui en bénéficie in fine. Ceci pourrait contribuer à expliquer la faiblesse apparente des investissements directs français dans la région Asie-Pacifique.

(4) Lors des rachats de sociétés non résidentes par des sociétés résidentes, des actions françaises sont émises en remplacement d'actions étrangères détruites.

Source : ancien « Service des études économiques du Sénat », juillet 2009 - Mesure des échanges extérieurs de la France et mondialisation.

Il semble que les projets FATS soient désormais au point mort du fait de réticences nationales relayant celles des agents économiques.

Incontestablement, des motifs fiscaux seraient à l'oeuvre, les groupes multinationaux souhaitant pour nombre d'entre eux garder le secret sur leurs échanges internes et, plus largement, sur leur organisation.

Il existe, à ce sujet, un champ où le statut de l'information des entreprises est actuellement particulièrement sensible : celui des publications commerciales obligatoires.

La législation française semble sur ce point comporter des obligations de diffusion plus exigeantes que bien d'autres applicables par les concurrentes de nos entreprises.

Ce point est désormais discuté au niveau européen comme il se doit. La tendance suivie dans les négociations semble consister à alléger encore les obligations déclaratives.

A l'heure où la responsabilité sociale des entreprises est un véritable impératif, il conviendrait d'éviter un nouveau recul de la transparence financière des entreprises.

Le gouvernement français devrait veiller à ce que nos partenaires mettent à niveau les obligations de diffusion des informations figurant notamment aux registres du commerce des différents États européens13(*).

Il conviendrait encore que les obligations statistiques internationales permettent d'identifier la nationalité des titulaires d'avoirs monétaires ou en titres inscrits aux passifs ou en dépôts dans les livres des banques, obligations statistiques qui ne sont en rien contraires au secret bancaire et sont parfaitement conformes au principe fondamental de « connaissance du client » des normes de la surveillance anti-blanchiment.

II. UN FAISCEAU D'INDICES RECOUPÉS PAR DIFFÉRENTES ESTIMATIONS DÉCRIT UN PHÉNOMÈNE À TRÈS FORTS ENJEUX

Souvent d'origine étrangère, les sources abondent pour attribuer à l'évasion fiscale internationale des enjeux majeurs.

La totalité des estimations de l'évasion fiscale internationale des entreprises remarque que celle-ci emprunte des canaux différents mais privilégiés : la gestion de la chaîne logistique, des incorporels, des services partagés, des coûts de recherche ; les échanges commerciaux intragroupes, les financements...

Ces différents vecteurs peuvent être classés selon la nature des opérations en cause et le niveau des soldes qu'elles influencent.

Certains jouent sur la détermination de l'EBITDA14(*), d'autres au-dessous de l'EBITDA pour emprunter à la terminologie de l'entreprise.

En comptabilité nationale, sont concernés les soldes intermédiaires, en particulier le revenu disponible. On peut différencier les vecteurs de l'évasion fiscale en retenant qu'elle peut passer par des opérations portant sur la valeur ajoutée elle-même ou sur son utilisation.

Les premières impactent les éléments des comptes de production, soit la production elle-même, et les consommations intermédiaires, d'autres exercent leurs effets sur le compte de revenu à travers les intérêts ou redevances principalement, d'autres enfin procèdent directement d'opérations financières.

Au terme d'une analyse des risques d'évasion fiscale internationale conduite sur la base d'un faisceau d'indices croisés avec les études, diverses dans leurs résultats mais convergeant vers la conclusion d'une pratique à très forte dimension, votre rapporteur considère que les évaluations fondées sur la seule extrapolation des redressements constatés, qui, de toute façon, n'informe nullement sur l'évasion fiscale internationale en soi, minimisent la réalité des enjeux fiscaux liés à des déplacements de valeur fiscale par le recours à des pratiques de gestion internationale de l'impôt contestables.

En bref, pour la seule évasion fiscale internationale, on se situerait plutôt dans le haut de la fourchette de l'estimation du CPO, qui porte, quant à elle, sur l'ensemble des fraudes fiscales.

Une mention particulière doit être faite en préambule sur la partie consacrée à la « masse des individus » à risque. Votre rapporteur, du fait de la conception qu'il propose de l'évasion fiscale internationale, ne peut considérer sans nuances, comme entrant dans l'objet de la présente commission la situation des très nombreux français de l'étranger. De même, il appelle l'attention sur les incertitudes liées à la « notion d'exil fiscal », même si, certainement, un tel phénomène existe. Celui-ci ne saurait être intégré sans autre précision aux réflexions de votre commission. Ce n'est que sous un certain angle qu'il doit être pris en considération au même titre d'ailleurs que la problématique générale posée par le statut fiscal de nos compatriotes de l'étranger.

A. LA VALEUR AJOUTÉE À RISQUE

Un des enjeux essentiels de la lutte contre l'évasion fiscale internationale passe par la maîtrise des éléments de constitution de la valeur ajoutée brute des entreprises.

Celle-ci est égale à la production réalisée (le chiffre d'affaires à peu de choses près) moins les consommations intermédiaires employées à cette fin.

La sous-estimation de la valeur de la production et l'excès de valorisation des consommations intermédiaires sont deux voies que peut emprunter l'évasion fiscale internationale en permettant de minorer la valeur ajoutée constatée dans les territoires à fiscalité relativement forte pour la transférer là où elle est moins imposée.

Une particulière attention est ainsi portée aux prix de transfert des échanges intragroupes (voir infra). Mais d'autres procédés où cette « technique » est toujours plus ou moins directement en cause doivent être envisagés pour leurs effets macro-économiques, parmi lesquels le « business restructuring » par lequel une tête de groupe attribue d'autorité à une entité une rémunération hors marché pouvant dissiper du pays où elle est réalisée une partie de la valeur économique.

Lors de l'audition de la « plate-forme paradis fiscaux et judiciaires », différentes estimations du phénomène de soustraction à l'impôt résultant d'une localisation contestable de la valeur ajoutée ont été mentionnées.

Dans le cadre d'une évaluation globale des flux illicites de capitaux à partir des pays du Sud de 800 milliards d'euros chaque année proposée par Global financial integrity (GFI) créé par Raymond Becker et auquel collaborent plusieurs « anciens » du FMI15(*), 400 milliards d'euros proviendraient du déplacement abusif de la valeur ajoutée produite dans ces pays. Cette source de détournement fiscal représente donc 50 % des estimations des flux illicites estimés par GFI qui attribue à l'évasion fiscale entre 60 et 65 % de phénomène.

Le déplacement abusif de la valeur ajoutée représente ainsi un facteur majeur d'évasion fiscale. Ses vecteurs sont très diversifiés. On en mentionnera quelques uns mais leur mobilisation a toujours le même objectif : diminuer la base imposable là où elle est soumise à des taux effectifs relativement élevés et la localiser où elle est peu ou pas tant imposée.

La plateforme a exposé à cet égard une étude menée en 2010 par Action Aid sur l'entreprise SAB Miller, deuxième producteur de bière au monde et premier en Afrique (exposée dans la première partie du présent rapport).

Plusieurs cas semblables ont été présentés à votre commission.

Ces cas ne font qu'illustrer un phénomène global : dans le cadre de l'organisation transnationale des firmes, avec le fractionnement international des chaînes de valeur, les échanges internationaux intragroupes se sont considérablement développés - ils expliquent une part importante de l'essor des échanges internationaux - si bien qu'ils représentent une quotité considérable de ces échanges, estimée parfois pour le commerce international industriel à 70% des échanges commerciaux internationaux.

Un article paru en 1999 dans la revue « Economie et Statistiques » (n° 326-327)16(*) posait la question des motivations des entreprises lorsque celles ci, au lieu d'exporter directement vers leurs clients étrangers, passent par des firmes liées au sein d'un même groupe.

A l'aide d'une analyse économétrique de l'enquête sur les échanges intra-firme, les déterminants de ces échanges avaient pu être isolés. Parmi ceux-ci, l'étude mentionnait sans détour l'optimisation fiscale - permettant d'annuler l'effet de la charge fiscale grevant la compétitivité des exportations directes - réalisée par l'intermédiaire des prix internes (autrement nommés « prix de cession interne » ou « prix de transfert »).

Cette analyse avait été conduite dans la lignée des travaux sur la multinationalisation des firmes proposés par Dunning (1981) qui souligne l'existence d'avantages spécifiques au commerce intra-firme, parmi lesquels, dans la tradition inaugurée par Coase (1937), la substitution au prix du marché d'un prix interne. Celle-ci est censée obéir à un choix rationnel où sont arbitrés les objectifs de part de marché et les objectifs de marge, ainsi que l'allocation des activités et des profits entre les filiales selon les conditions économiques et fiscales prévalant dans le pays d'accueil (Harris, 1993; Cantwell, 1994) qui peuvent inclure les incitations accordées aux managers (Donnenfeld et Prusa, 1965) dont certains aspects sont liés aux conditions fiscales.

A l'époque de l'article de l'INSEE, l'analyse des flux internes à l'entreprise se heurtait souvent à l'absence de données sur le commerce intra-firme. Mais une enquête particulière lancée en 1994 (Mondialisation industrielle) avait été consacrée à ce sujet en se concentrant sur le commerce international agro-alimentaire. Par ailleurs, il existait dans d'autres pays quelques études probantes.

L'analyse des échanges des firmes agro-alimentaires françaises réalisée par les auteurs put montrer que la prise en compte de la fiscalité exerçait un effet discriminant.

L'écart de fiscalité entre la France et le pays de destination, quand il jouait dans le sens d'une pénalisation de la compétitivité des exportations directes, semblait sans influence sur les exportations vers des entités étrangères unies par des liens de groupe à la firme exportatrice.

Cette constatation suggérait que la fixation du prix d'exportation dans les échanges internes du groupe permettait à l'exportateur français, soumis à un handicap de compétitivité du fait d'un taux d'imposition de ses marges supérieur, d'effacer ce handicap, autrement dit de localiser la marge dans le pays de destination de l'exportation du bien.

La littérature sur ce sujet s'est depuis considérablement développée.

Elle converge vers l'identification d'un processus d'optimisation fiscale recourant à la fixation des prix de transfert dans les échanges internationaux internes aux groupes.

Ces études reposent rarement sur des données empiriques relatives aux prix de transfert, celles-ci n'étant généralement pas dévoilées par les entreprises.17(*)

Toutefois, des travaux plus empiriques sont désormais disponibles.

La sensibilité de la répartition des profits entre entités affiliées dans un groupe est documentée par une étude de Dischinger (2010)18(*) qui montre qu'un allègement de la taxation au bénéfice d'une entité d'un groupe augmente sa profitabilité selon une élasticité de 0,7 (autrement dit à une baisse de 1 point de taux d'imposition des bénéfices de l'affiliée correspond une augmentation de 0,7 point de ses profits avant impôts). Cet effet n'est pas lié à des variations des quantités de facteurs engagés dans la production mais aux modalités de valorisation des ventes et des consommations intermédiaires. Un résultat naïf peut encore être mentionné, qui découle des seules observations réalisées (en dehors même de toute estimation économétrique) ; les entités soumises aux taxes les plus basses ont globalement des profits avant impôt supérieurs de 9 % par rapport à celles supportant des taux d'impositions relativement élevés.

Enfin, la sensibilité des profits à l'écart des taux d'imposition est plus forte à mesure que le contrôle sur la société concernée augmente, ce qui suggère qu'elle est directement liée à des choix réalisés par la société tête de groupe qui peut alors poursuivre une gestion fiscale plus active.

Une estimation recourant à des données sur le commerce intragroupe réalisée par les filiales françaises de groupes industriels internationaux a été publiée en 2009 par l'INSEE19(*). Elle confirme l'impact des écarts de fiscalité sur la localisation de la valeur ajoutée résultant des échanges internes aux entités de ces groupes.

La discrétion des entreprises sur ces sujets n'est pas motivée seulement par le souci de sécuriser leur gestion fiscale ; elle peut aussi l'être par la considération d'éventuelles réactions des propriétaires des entreprises dont la valeur ajoutée est ainsi « sous (voire dé-) - valorisée).

Brève revue de la littérature économique sur l'incidence des écarts de fiscalité
sur les prix de transfert20(*)

Les études qui cherchent à évaluer l'impact des différences de fiscalité entre pays sur les prix de transfert reposent en règle générale sur des approches indirectes d'estimation.

Ainsi, la plupart des études examinent si les filiales localisées dans des pays à faible fiscalité réalisent un profit plus élevé que les filiales localisées dans des pays à forte fiscalité ou encore si l'activité économique varie selon la localisation. Par exemple, Grubert et Mutti (1991) ou Hines et Rice (1994) se concentrent sur les filiales étrangères des multinationales américaines et trouvent une corrélation négative entre les profits et les taux d'imposition sur les bénéfices des entreprises. Sur données américaines, on peut également se référer aux travaux de Grubert et al. (1993) et Harris et al. (1993). Sur données non américaines, on peut citer les travaux de Bartelsman et Beetsma (2003), qui étudient les transferts de profits entre pays de l'OCDE, et Huizinga et Laeven (2007), qui analysent la répartition des profits au sein des multinationales en Europe.

Ces travaux mettent tous en évidence la réalité des pratiques d'optimisation fiscale. Mais ils échouent souvent à en identifier précisément les canaux, et notamment le rôle des prix de transfert. Quelques études abordent cependant cette question, en s'appuyant sur des données fines de transactions intragroupes. Clausing (2001, 2006) montre que le comportement en la matière des multinationales américaines est cohérent avec l'hypothèse d'une fixation des prix de transfert à des fins d'optimisation fiscale. De même, Overesch (2006) met en évidence, à partir des données comptables des maisons mères allemandes et de leurs filiales à l'étranger, une influence des différences de fiscalité entre pays sur le montant des transactions intragroupes.

D'autres travaux arrivent à s'appuyer sur des bases de prix pratiqués par les multinationales américaines, et permettent d'aborder plus directement la question de la sensibilité des prix de transfert à la fiscalité.

Clausing (2003) utilise, pour sa part, des données américaines sur les prix des importations et des exportations pour la période 1997-1999. Elle met en lumière des différences importantes de comportement entre les prix de transfert et les prix de marché qui sont cohérentes avec une démarche d'optimisation fiscale. Bernard et al. (2006) arrivent également à la conclusion que les différences entre les prix de transfert et les prix de pleine concurrence, qu'ils observent à partir de données très complètes sur les exportations américaines réalisées entre 1993 et 2000, s'expliquent notamment par les différences de fiscalité entre pays.

Relevons que cette dernière conclusion qui porte sur les seules exportations des États-Unis (entre 1993 et 2000) suggère qu'en contravention avec les principes directeurs adoptés internationalement, les entreprises en cause ne respecteraient pas systématiquement le principe de pleine concurrence, qui veut que les prix des échanges entre les entités d'un même groupe soient fixés comme si les biens et services concernés étaient échangés sur le marché.

L'étude sur données françaises suit une méthodologie visant à identifier les effets des écarts de fiscalité sur la balance des échanges internes aux groupes concernés par l'étude.

En effet, comme l'expliquent les auteurs, si les multinationales utilisent les prix de transfert pour réduire leur charge fiscale globale, on peut s'attendre à ce que la valeur des échanges intragroupes entre filiales françaises et filiales étrangères soit influencée par les différences de taux d'impôt sur les sociétés. Les entités françaises de multinationales peuvent par exemple facturer moins cher leurs ventes vers les entités localisées dans des pays où le taux nominal d'impôt sur les sociétés est plus faible et, au contraire, facturer plus cher leurs ventes vers les entités localisées dans des pays où le taux nominal est plus élevé qu'en France ; et réciproquement pour les entités étrangères vis-à-vis des entités françaises.

Ainsi, toutes choses égales par ailleurs, les exportations intragroupes des filiales françaises à destination de pays à taux nominal d'impôt sur les sociétés faible devraient être sous-évaluées par rapport aux exportations intragroupes des filiales françaises à destination de pays à taux plus élevé ; à l'opposé, les importations intragroupes des filiales françaises depuis des pays à taux faible devraient être surévaluées par rapport aux importations intragroupes des filiales françaises depuis des pays à taux nominal d'impôt sur les sociétés plus élevé. Au final, un tel comportement devrait conduire à observer une balance commerciale intragroupe des filiales françaises plus favorable avec les pays à taux nominal d'impôt sur les sociétés élevé qu'avec les pays à taux plus faible (cf. schéma) ».

Schéma : influence attendue des différences de fiscalité
sur les prix de transfert

Exportations1 intragroupes dont
le prix est sous-estimé

Importations1 intragroupe dont
le prix est surestimé

1 On se place du point de vue du pays 1.

Le modèle théorique prédit une balance commerciale intragroupe plus favorable avec les pays où le taux nominal d'impôt sur les sociétés est élevé qu'avec les pays où ce taux est faible.

Dans ce dernier cas, la tentation est de transférer la valeur ajoutée via les échanges en question vers le pays à fiscalité plus favorable : les prix d'export vers ce pays seront bas ; les prix d'import à partir du pays seront, au contraire, élevés.

Il est important de remarquer que l'assiette des prix de transfert est composée à la fois des exportations et des importations de biens et services.

La méthode employée par l'étude de l'INSEE est celle de la régression où la variable expliquée est la balance des échanges intragroupes et les variables explicatives principalement les taux nominaux d'impôt sur les sociétés dans les pays partenaires, le taux de change réel, la croissance de la valeur ajoutée et la balance commerciale des entités avec des entités indépendantes (ce qui représente une forme de « contrôle » des autres caractéristiques des entités concernées susceptibles d'influencer leurs échanges).

La conclusion est bien que le taux nominal d'impôt sur les bénéfices dans le pays partenaire modifie la balance commerciale des échanges intragroupes.

Une hausse de un point de ce taux conduit, toutes choses égales par ailleurs, à une hausse de la balance commerciale (élévation de l'excédent car diminution du déficit) intragroupe de près de 2 points de pourcentage.

Les résultats de l'étude sur données françaises confirmeraient pleinement les témoignages recueillis par votre commission sur l'utilisation fiscale des prix de transfert par les firmes multinationales.

La banalité du recours à la gestion de la charge fiscale par les prix de transfert peut encore être démontrée par l'habitude prêtée aux entreprises multinationales de dissocier la comptabilité des coûts réels de leurs entités productives (afin de disposer d'un indicateur de gestion correspondant à des réalités économiques) de celle résultant de l'application par elles des prix de transfert (utilisée pour les obligations fiscales de l'entreprise) (Tim Baldenius et al - 2004)21(*).

Les prix de transfert sont ainsi certainement des vecteurs d'évasion fiscale internationale.

Leur effet n'est cependant pas entièrement quantifié par les études disponibles.

A ce sujet, on peut toutefois partir de quelques constatations et recourir à quelques hypothèses pour en apprécier l'ampleur.

S'agissant des constatations, une étude de Bernard et al de 2006 mérite une mention particulière.

En comparant, pour une entreprise et un produit donnés, le prix des exportations à destination d'entités affiliées et d'entreprises indépendantes situées dans un même pays, les auteurs ont calculé, pour chaque type de produit, l'écart entre le prix de transfert et le prix de pleine concurrence. Ils ont trouvé, sans surprise, que cet écart dépend de la nature du produit exporté. Le prix de pleine concurrence, pour des biens peu différenciés, est en moyenne 8,8 % plus élevé que le prix de transfert correspondant, ce qui est cohérent avec le fait que les États-Unis ont un taux nominal d'impôt sur les sociétés élevé. Pour des biens différenciés, l'écart va jusqu'à 66,7 %, ce qui est cohérent avec le fait que sur ce type de biens, les firmes disposent d'un pouvoir de négociation plus important, rendant la notion de prix de pleine concurrence moins opérante et moins utilisable par les autorités de contrôle.

1. Une technique souvent mentionnée lors des auditions de votre commission

Ces résultats recoupent des témoignages édifiants recueillis par votre commission.

Ainsi de l'audition de M. Christian Chavagneux  le 17 avril 2012 :

« Deux économistes américains ont, grâce à un sénateur américain, eu accès à des données extrêmement précises en provenant des douanes. On a ainsi vu, par exemple, des seaux en plastique venir de Tchéquie, passer par un paradis fiscal, et arriver aux États-Unis avec une valeur de près de 1 000 dollars le seau, ce qui est beaucoup, même pour un seau de très grande qualité ! A l'inverse, des missiles sortis des États-Unis à destination d'Israël y arrivaient, après être passés par un paradis fiscal, au prix de 50 dollars. A ce tarif, on comprend que le terrorisme se développe dans la région... !! »

Et M. Chavagneux de préciser :

« Il est assez facile pour le fisc de mettre en évidence les manipulations qui aboutissent à ce genre de prix de transfert et de « tomber » sur les filiales quand le décalage entre les prix qu'elles pratiquent entre elles et les prix qui ont cours sur les marchés internationaux est manifestement trop important. Les choses sont plus compliquées lorsque la méthode des prix de transfert est utilisée sur la propriété intellectuelle. Une étude de mes confrères de Bloomberg a montré que le taux d'imposition de la multinationale Google se situait entre 2 % et 3 %, en dépit de l'importance de ses profits. En effet, on constate qu'en Europe, par exemple, tout est centralisé à Google Irlande, qui utilise la technique bien connue du « sandwich hollandais ». Cette technique consiste pour une entreprise à faire passer l'ensemble de ses profits aux Pays-Bas, puis de là, -les Pays-Bas n'étant qu'un pays intermédiaire, d'où le terme « sandwich »-, dans un paradis fiscal, en l'espèce à Google Bermudes, qui, pour ce que l'on en sait -il faudrait avoir les preuves, mais c'est visiblement le cas-, détient le droit d'utilisation de la marque Google pour l'ensemble du monde. Ce droit, qui est extrêmement cher, devant lui être payé par toutes les filiales de Google, tous les profits peuvent ainsi être siphonnés vers les Bermudes où, évidemment, ils sont très peu taxés. Or, quel est le prix international de l'utilisation de la marque Google ? Ce n'est pas facile à définir ! Par rapport à quoi le fisc peut-il se référer pour dire qu'un prix est trop haut puisqu'il n'y a pas de marché mondial de l'utilisation de la marque Google ?

En matière de propriété intellectuelle, il est donc difficile de parvenir à cibler les excès. On entre alors dans des négociations entre les différents fiscs et les multinationales lorsqu'il semble que celles-ci ont utilisé des prix de transfert liés à la propriété intellectuelle trop éloignés par rapport à ce qui paraîtrait être un juste prix. Une étude du Sénat américain de 2010 avait montré que dans tous les secteurs, comme la pharmacie ou l'électronique, où la place des brevets est forte, les multinationales utilisent majoritairement ces prix de transfert sur la propriété intellectuelle pour siphonner les profits et les envoyer dans les territoires les moins taxés. ».

2. Une estimation du risque pour la France

Une estimation de la valeur ajoutée à risque pour la France peut être proposée sur la base de quelques hypothèses.

Quelques rappels doivent être faits.

En premier lieu, les grandes firmes françaises sont très largement déployées dans le monde, leur réseau étant le vecteur d'un montant élevé d'échanges intragroupes.

Le commerce réalisé au sein des multinationales (le commerce intragroupe), représente une part considérable du commerce international. Dans le cas français, un tiers des exportations et un quart des importations avaient ainsi été réalisées en 1999 à destination ou en provenance de filiales d'une même multinationale. En outre, le commerce intragroupe représentait en 1999 près de 70 % des échanges réalisés par les filiales de groupes industriels internationaux situées en France.

Aujourd'hui, ces proportions sont certainement encore supérieures, considérant l'essor des opérations internationales réalisées par les grands groupes.

Une étude de Pak et Zdanowick portant sur le commerce extérieur des États-Unis (2002) estimait la perte fiscale due aux manipulations de prix de transfert aux États-Unis à 53,1 milliards de dollars en 2001.

La méthode employée est fondée sur une analyse des prix d'importation et d'exportation mondiaux et des écarts constatés aux États-Unis sur les mêmes flux se rapportant sur des produits identiques qui sont tous des biens (ils excluent ainsi les services).

Les auteurs mentionnent un certain nombre d'exemples d'aberrations touchant les prix d'importation ou d'exportation.

A titre d'exemple, on peut mentionner :

- pour les importations : des rasoirs en provenance du Royaume-Uni à 113,2 dollars l'unité, des seringues hypodermiques venant de Suisse à 142,8 dollars l'unité, des disques vierges danois à 164,2 dollars ;

- pour les exportations : des appareils photo vers la Colombie à 7,44 dollars, des diamants naturels à 13,45 dollars par carat, de la dynamite vendue au Canada pour 1,24 dollar le kilo...

Cette estimation peut paraître révéler un phénomène assez modéré, puisque le montant des recettes fiscales perdues s'élève à 0,6 point de PIB.

Mais il faut rappeler que les États-Unis sont un pays relativement « fermé » où le cumul des exportations et des importations ne représente que de l'ordre de 18 points de PIB.

Le taux d'évaporation fiscale s'élève ainsi à 3,3 % des échanges de biens (les services n'étant pas comptabilisés).

Appliqué aux échanges de biens de la France en 2009, qui s'élevaient en cumulé à 1 008,7 milliards de dollars (soit 37,7 % du PIB), le taux d'évasion fiscale des États-Unis aboutirait à des pertes fiscales de 33,3 milliards de dollars (23,6 milliards d'euros au taux de change de l'année considérée) (1,24 point de PIB).

D'autres jeux d'hypothèses pourraient être envisagés.

En s'en tenant aux commerces des biens, (hors les services donc), on relève qu'en 2010, le cumul des échanges internationaux de la France s'élevait à 1 105 milliards de dollars. Moyennant une hypothèse attribuant 60 % de ces échanges au commerce intragroupe , on peut faire varier la valeur ajoutée à risque de ce seul fait en fonction de différentes hypothèses sur les écarts entre les prix de marché et les prix internes aux groupes et approcher les enjeux fiscaux associés.

Entre une déviation de 1 point et une déviation de 10 points, les enjeux fiscaux sont compris, toutes choses égales par ailleurs, entre 2,2 et 22,2 milliards de dollars.

Encore faudrait-il considérer les échanges de services et, en particulier ceux portant sur les incorporels, dont la diversité doit être au préalable soulignée. Ces incorporels comprennent des brevets, des marques, en bref des droits de propriété industrielle, intellectuelle aussi... Mais ils comprennent aussi des incorporels non figés dans des droits clairement identifiables : savoir-faire, expertises, management fees, etc.

Les statistiques internationales ne font apparaître clairement que les redevances payées et perçues, et encore pour leur globalité. Les données bilatérales, à supposer qu'elles soient disponibles, ne sont pas systématiquement diffusées. Ainsi ne peut-on identifier les soldes bilatéraux. Il n'est pas davantage possible sauf étude spécifique d'identifier la valeur patrimoniale de ces actifs et ainsi d'envisager la « normalité » des rendements associés. Le manque d'information systématique sur leur localisation empêche de connaître les revenus tirés de ces droits par les entreprises quand ils sont localisés en dehors de la France. Enfin, les échanges au titre de prestations de services diverses sont « noyés » dans des postes globaux dont la significativité n'est pas appréciable.

Compte tenu des efforts de soutien public à l'innovation et des enjeux économiques d'une spécialisation des agents économiques sur des productions à forte productivité, qui attribuent une valeur décisive aux actifs incorporels, une part de plus en plus importante de la valeur économique devrait être liée dans le futur à des actifs sur lesquels les entreprises disposeront d'une liberté très grande de choix de leur localisation. Or, ces choix posent un problème de principe au regard de l'évasion fiscale internationale telle qu'elle est envisagée dans le présent rapport. Ils sont susceptibles de dissocier leur valeur fiscale concrète de leur valeur fiscale notionnelle, celle correspondant au juste retour fiscal qu'une « agglomération économique » qui en a permis la constitution serait en droit d'espérer.

Problème évident d'évasion fiscale, qu'illustre (voir infra), certains aspects du régime du crédit d'impôt-recherche quand il ne conditionne pas son bénéfice à des conditions d'exploitation des brevets obtenus sur le territoire qui a consenti la dépense fiscale.

Sans pouvoir les quantifier, les pertes fiscales associées à la gestion des droits sous revue et attribuables à des procédés d'évasion fiscale doivent être ajoutées à l'estimation de ses enjeux monétaires.

La multiplication des coquilles vides dans les pays à fiscalité favorable renforce la portée de ces interrogations.

Elles valent tout particulièrement s'agissant des structures interposées qui semblent sans véritable faculté de déployer des activités réelles mais récoltent des profits.

Le développement d'une économie de plus en plus immatérielle renforce la présomption d'évasion fiscale conditionnée toutefois au constat d'une notable insuffisance des frais facturés aux entités qui génèrent ces profits.

A cet égard, certains secteurs où l'immatériel atteint son paroxysme semblent particulièrement sensibles sans qu'il soit besoin de les nommer ici.

B. LA MASSE FINANCIÈRE À RISQUE

Dans ses travaux, votre commission d'enquête a fréquemment été confrontée à des schémas d'évasion fiscale internationale fondés sur la surestimation des charges financières déductibles du bénéfice imposable.

Ils supposent qu'un profit net entre les parties liées par des relations financières puisse être dégagé de ces pratiques.

Ce sera le cas quand les opérations financières consolidées du groupe supporteront, par une série d'arrangements adéquats, un taux d'imposition réduit par rapport à une situation contractuelle sans ces arrangements.

Typiquement, le « cadre » de l'évasion fiscale internationale consiste à jouer sur des écarts de fiscalité entre intérêts et dividendes (ou encore entre les dividendes et plus-values). Des montages plus ou moins sophistiqués peuvent être employés, comme celui consistant à faire rémunérer la contribution à l'acquisition de firmes étrangères par des actions à dividendes prioritaires en lieu et place d'intérêts.

Ce type d'arbitrages à visée d'évasion fiscale est favorisé par un contexte d'organisation financière des entreprises transnationales qui leur offre des opportunités diversifiées. On mentionnera en particulier la « masse financière à risque » révélée par une approche plus précise des investissements directs pour décrire l'assiette de mobilisation de ces opportunités.

La « vie » financière des particuliers offre de son côté un deuxième aspect de la « masse financière à risque » avec les opportunités offertes par « l'âge du offshore » qui, pour l'essentiel consistent à permettre de localiser des actifs dans des juridictions où ils se trouvent à l'abri du fisc national.

1. Derrière les investissements directs (IDE), des opérations de prêts-emprunts intragroupes en forte expansion

Dans son ouvrage sur les paradis fiscaux, Nicolas Shaxson relève : « Les paradis fiscaux permettent de comprendre pourquoi la carte des flux d'investissement internationaux paraît souvent étrange. Les deux plus grandes sources d'investissement étrangers en Chine en 2007 n'étaient ni le Japon ni les États-Unis ni la Corée du Sud, mais Hong-Kong et les îles Vierges britanniques. De même, la plus grande source d'investissements étrangers en Inde - 43 % du total - n'était ni les États-Unis, ni le Royaume-Uni ni la Chine, mais Maurice, une étoile montante du monde offshore ».

Ces données provoquent l'étonnement compte tenu de la très forte improbabilité que les ressources propres des territoires en cause puissent alimenter de telles positions d'investissement.

De fait, une fois corrigées pour essayer d'identifier le pays de provenance de l'investissement ultime, conformément à de nouvelles recommandations statistiques du FMI et de l'OCDE, le panorama change considérablement.

Mais tel n'est pas le seul étonnement que peuvent susciter les statistiques des investissements directs étrangers.

L'adoption également récente, et qui devrait trouver sa pleine application internationale à partir de 2014, d'un « principe directionnel élargi » montre pour la France, que la plupart des investissements directs dont elle bénéficie proviennent...de France.

Ce dernier constat est le témoignage d'une intense gestion financière interne aux groupes dont on peut suspecter une partie des flux qu'elle implique d'être en lien avec des arbitrages sur produits et charges financières ayant pour finalité de localiser les résultats des entreprises où ils sont comparativement moins imposés.

a) La complexification du fonctionnement financier des groupes transnationaux

Ce constat est directement lié à la complexification de l'organisation et de la gestion financière des groupes multinationaux. Si l'intégralité des positions ainsi inventoriées ne peut être attribuée à un processus donnant naissance à des phénomènes d'évasion fiscale, une partie d'entre elles servent sans doute d'assiette à des transferts de bénéfices au détriment des recettes fiscales nationales.

Du point de vue des méthodes statistiques, cette évolution de la discordance entre les statistiques traditionnelles d'IDE et l'intention qui présidait à leur collecte ont conduit l'OCDE à adopter, en 2008, une nouvelle recommandation portant sur la diffusion des données concernant les IDE.

Son application conduit à passer d'un enregistrement selon le « principe directionnel » (cf. infra) à un enregistrement selon un « principe directionnel étendu ».

Le passage de l'un à l'autre amplifie les corrections apportées aux données traditionnelles concernant les IDE et permet d'en mieux isoler la seule composante correspondant aux intentions de leur collecte : celle qui manifeste l'intrication internationale des firmes mondialisées par le déploiement de liens de propriété (ou d'influence du capital via les droits de vote) internationaux.

Autrement dit, se trouvent mieux encore qu'auparavant « neutralisés » les effets de la multiplication des opérations financières intragroupes correspondant à de simples opérations de gestion de ressources financières entre entités affiliées.

Les investissements directs internationaux (investissements directs à destination de l'étranger ou investissements directs en provenance de l'étranger) sont, en théorie, la composante des flux internationaux de capitaux qui portent la trace de l'organisation transnationale des firmes.

Ils se distinguent des investissements de portefeuille en ceci qu'ils correspondent à des opérations effectuées par des investisseurs afin d'acquérir, d'accroître ou, au contraire, de liquider un intérêt durable dans une entreprise et de détenir (ou de liquider) une influence dans sa gestion.

C'est pourquoi leur comptabilisation est soumise à un critère de seuil de participation : pour qu'une opération soit classée dans les investissements directs, il faut que l'investisseur détienne au moins 10 % des droits de vote ou, à défaut, 10 % du capital social de l'entreprise « investie ».

Des statistiques traditionnelles portant sur les investissements directs étrangers, qui leur attribuent une forte dynamique, on déduit les progrès de la mondialisation du système productif, qu'elle passe par la diversification des acteurs transnationaux - États, entreprises - ou par l'amplification des opérations réalisées par les agents de la mondialisation. En bref, les statistiques d'IDE (en flux ou en stocks) décriraient les évolutions des allocations internationales des actifs productifs dont l'amplification constitue l'une des manifestations de la globalisation des systèmes de production des firmes transnationales.

Cette déduction doit être considérée comme partiellement erronée.

Les IDE doivent être corrigés pour isoler un phénomène qui est bien différent de celui auquel ils invitent à se référer. Plutôt que de recouvrir en totalité la montée en puissance des intérêts capitalistiques transnationaux, autrement dit, des phénomènes de détention d'actifs productifs à l'étranger, l'accroissement des IDE a correspondu pour certains pays, dont la France, à l'augmentation des flux de prêts-emprunts intragroupes.

La dynamique de ces dernières opérations renvoie à une réalité financière d'une autre nature que celle qu'entendent capter les statistiques d'investissements directs étrangers. Elles ne correspondent pas à un renforcement de la composante internationale des systèmes de production des entreprises transnationales.

Elles découlent de la tendance à la mise en place de structures de financement à l'échelle continentale ou mondiale dans de nombreux groupes internationaux.

Les groupes internationaux ont de plus en plus recours à des filiales, qui sont généralement des sociétés financières, implantées dans des pays donnés -dont certains relèvent d'offshore- ayant vocation à effectuer diverses opérations pour le compte du groupe.

Ces entités sont dénommées SPE (special purpose entities) en anglais, ou EVS en français (entités à vocation spécifique).

Les statisticiens internationaux leur ont accordé une attention justifiée et significative des tendances suivies par les firmes transnationales ces dernières années.

Les entités à vocation spécifique

Les entités à vocation spécifique (EVS) sont des sociétés financières, filiales de groupes internationaux, qui peuvent prendre diverses formes juridiques. Il n'en existe pas à l'heure actuelle de définition précise et universellement reconnue, mais elles peuvent être identifiées par un certain nombre de caractéristiques :

- ce sont des personnes morales, immatriculées au registre du commerce et sujettes aux diverses obligations légales et fiscales du pays dans lequel elles résident ;

- elles sont contrôlées de façon ultime par une tête de groupe résidant dans un pays différent de celui dans lequel elles sont implantées ;

- elles ont peu ou pas d'employés et peu ou pas d'activité de production dans leur pays de résidence. Elles n'y ont qu'une présence physique limitée, voire pas de présence physique du tout ;

- la majeure partie de leurs actifs et de leurs passifs correspond à des investissements effectués (directement ou non) par ou dans des pays étrangers ;

- elles ont pour principales activités la détention de titres de participations de sociétés étrangères pour le compte du groupe auquel elles appartiennent ou le financement d'affiliés non résidents. La gestion d'une activité dans le pays de résidence ne doit représenter qu'une part marginale (voire nulle) de l'activité courante d'une EVS.

Ces caractéristiques sont explicitement citées dans la Définition de référence des investissements directs, 4e édition (OCDE, 2008).

Certains pays et institutions de l'Union européenne ont jugé que la question de la définition des EVS méritait des investigations complémentaires. Un groupe d'experts a donc été constitué, qui préconise, d'une part, que l'appellation d'EVS puisse être étendue aux véhicules de financement et autres « conduits » même lorsqu'ils se financent à partir de leur pays de résidence et ne remplissent donc pas strictement la quatrième condition, et qui propose, d'autre part, que l'appartenance d'une société aux secteurs 7010 (quartiers généraux) et 6420 (sociétés-holdings) de la nomenclature des activités de la Communauté européenne (NACE) soit considérée comme un indicateur utile pour le repérage des EVS22(*).

Source : Conseil d'analyse économique « Investissement direct étranger et performance des entreprises

L'effort d'identification des EVS doit être salué mais, pour sa part, votre rapporteur s'étonne que l'OCDE ait pris soin de préciser, parmi les conditions d'identification des EVS, l'immatriculation au registre du commerce local et la soumission de la structure aux diverses obligations légales et fiscales du pays dans lequel elles résident.

Ces critères conduisent à négliger le rôle des EVS les plus opaques et ainsi, à s'épargner l'effort d'en identifier l'activité dans l'équilibre financier des groupes multinationaux.

Quoi qu'il en soit, ces entités peuvent exercer toute la panoplie des opérations financières d'un groupe, de la gestion de trésorerie au financement d'activités capitalistiques.

De ce fait, les flux financiers internationaux obligent à clarifier les données relatives aux investissements directs étrangers afin de leur restituer leur vraie signification.

Dans ce dernier champ, les EVS peuvent intervenir dans le financement et (ou) le règlement des IDE.

S'agissant du financement, le rôle des EVS est typiquement de collecter des fonds pour le compte de certaines entités que celles-ci utilisent au bénéfice d'autres entités du groupe. Dans ce type d'opération entre notamment la gestion de trésorerie des groupes. Deux structures d'opérations peuvent être distinguées : les capitaux en transit où les fonds vont d'une entité du groupe à une autre en passant par un (ou des) intermédiaire(es) ; les boucles d'investissements où les fonds transférés vers une entité non-résidente reviennent plus ou moins directement vers une entité du pays d'origine (qu'elle soit l'entité de provenance ou une autre).

A chaque franchissement de frontière, les opérations décrites sont enregistrées comme IDE, ce qui a pour effet de dénaturer les données collectées par rapport aux objectifs de la collecte, mais aussi de gonfler artificiellement les flux concernés.

Cette observation s'applique également s'agissant du règlement des investissements.

Le Conseil d'analyse économique (CAE), qui a particulièrement bien décrit ce phénomène, cite à cet égard un exemple parfaitement instructif.

Soit une entreprise française acquérant une entreprise en Allemagne, la logique des statistiques d'IDE voudrait que l'opération se traduise par l'inscription de deux flux d'investissement direct de la France vers l'Allemagne et en Allemagne en provenance de la France. Mais si des structures s'interposent dans cette opération, il peut en aller autrement. On peut par exemple supposer que le règlement soit opéré par le centre de trésorerie du groupe français, situé au Luxembourg, au centre de trésorerie du groupe allemand situé aux Pays-Bas. Dans cette hypothèse, les enregistrements suivants seront effectués :


· un investissement luxembourgeois en France au titre de la mise à disposition des fonds par le centre de trésorerie au Luxembourg ;


· un investissement direct allemand aux Pays-Bas au titre de la créance résultant du prêt intragroupe, sachant que la résidence du groupe est déterminée par la résidence de l'investisseur ultime de ce groupe (généralement la maison-mère ou tête du groupe) ;


· un investissement direct de la France en Allemagne du fait de l'acquisition de la société allemande ;


· du côté allemand, un investissement direct en provenance de la France.

Une deuxième conséquence de ces enregistrements superfétatoires est que le recours à des entités interposées situées dans des pays étrangers a pour effet d'entraîner une corrélation optique des IDE entrants et sortants qui ne se constaterait pas en cas d'élimination des circuits intermédiaires.

b) L'application d'une nouvelle convention statistique permet d'affiner le diagnostic en précisant la vraie dimension des flux d'investissement direct, de plus en plus marqués par les opérations financières internes aux groupes

Les statistiques ont évolué avec l'adoption, en 2008, d'une nouvelle recommandation portant sur la diffusion des données concernant les IDE.

Son application conduit à passer d'un enregistrement selon le « principe directionnel » à un enregistrement selon un « principe directionnel étendu ».

Le passage de l'un à l'autre amplifie les corrections apportées à l'image résultant des données traditionnelles concernant les IDE en permettant d'en mieux isoler la seule composante correspondant aux intentions de leur collecte : celle qui manifeste l'intrication internationale des firmes mondialisées par le déploiement de liens de propriété (ou d'influence du capital via les droit de vote (internationaux)).

Autrement dit, se trouvent mieux encore qu'auparavant « neutralisés » les effets de la multiplication des opérations financières intragroupes correspondant à de simples opérations de gestion de ressources financières entre entités affiliées.

L'identification de ces opérations de gestion financière intragroupes est désormais encore mieux assurée avec l'application du « principe directionnel étendu ». Il permet de mesurer l'importance des flux financiers des prêts et emprunts entre sociétés soeurs. Le panorama des IDE français est profondément transformé, tant dans leur volume que dans leur répartition géographique.

Une précision liminaire importante doit être apportée quant au sens de la distinction entre la présentation traditionnelle et la nouvelle présentation.

Le passage au principe directionnel étendu

Traditionnellement, les investissements étrangers étaient enregistrés selon un « principe directionnel ». Les flux d'investissement étranger, contrairement aux autres opérations de la balance des paiements, ne sont pas enregistrés en fonction de leur nature de créance ou d'engagement mais en fonction de leur destination (vers l'étranger) ou provenance (à partir de l'étranger) dans le cadre d'une identification des opérations modifiant les conditions de contrôle d'une entité par une autre quand des pays différents sont impliqués.

Pour comprendre l'effet de ce choix d'enregistrement, on peut partir de l'exemple d'un prêt d'une filiale étrangère à une maison-mère française.

Dans un système d'enregistrement par la nature de l'opération, ce prêt serait considéré comme un investissement de l'étranger vers la France (puisque correspondant à une créance de la filiale étrangère détenue sur l'entité française).

Dans les conventions particulières suivies pour enregistrer les IDE, on inscrit, au contraire, un désinvestissement direct de la France vers l'étranger (qui est déduit des opérations d'investissement de la France vers l'étranger). On considère en effet que l'investisseur français réduit son investissement dans la filiale étrangère en la privant de fonds qui aurait pu servir à son développement.

Ce « principe directionnel » n'était toutefois pas appliqué universellement à toutes les opérations financières intragroupes. La France ne l'appliquait qu'à des relations entre maisons mères et filiales conformément à l'objectif des statistiques sous revue, consistant à identifier les variations portant sur le contrôle des entreprises.

Le « principe directionnel étendu » consiste à étendre cette convention aux opérations entre entités soeurs, soit des structures qui, pour relever du même groupe, ne sont pas reliées entre elles par une détention capitalistique à hauteur du niveau nécessaire - 10 %- pour constater un lien d'investissement.

Autrement dit, la méthode traditionnelle d'enregistrement de ces opérations, par recours à la nature de créance ou de dette, est remplacée par la méthode généralement applicable aux statistiques d'IDE qui est gouvernée par la considération du lieu de résidence de la tête du groupe auquel appartient l'entité considérée.

Ainsi, au terme de l'application du « principe directionnel étendu », ce ne sont plus seulement les prêts et emprunts des investisseurs résidents dans des entités liées par des relations capitalistiques fortes -mères et filiales- qui sont classés en investissements à l'étranger (tandis que les prêts et emprunts des sociétés résidentes investies sont classés dans les investissements en provenance de l'étranger). Il en va de même pour les opérations qui n'impliquent que des sociétés soeurs.

Les prêts et emprunts des entités résidentes appartenant à un groupe résident avec des sociétés soeurs étrangères figurent dans les investissements directs à l'étranger. Inversement, les prêts et emprunts des entités résidentes appartenant à un groupe non résident avec des sociétés soeurs étrangères sont recensés en investissements directs en provenance de l'étranger.

Le passage d'une méthode à une autre permet de préciser la vraie nature des investissements directs étrangers. Par ailleurs, il aboutit à leur restituer leur véritable ampleur en élargissant le périmètre des consolidations de ces opérations.

Le passage de la présentation traditionnelle à la nouvelle présentation se traduit d'abord par un dégonflement des statistiques d'IDE du fait de l'élargissement du périmètre de consolidation des opérations de gestion financière.

Les flux d'IDE français à l'étranger passent de 877 à 594,8 milliards d'euros (pour la période de 2000 à 2008) tandis que les flux d'IDE étrangers en France se réduisent de 282,1 milliards d'euros (de 487,1 à 205 milliards d'euros).

Cette contraction s'explique par la neutralisation de doubles comptabilisations des opérations entre sociétés soeurs. Seuls, désormais, 15,3 milliards d'euros sont comptés comme contreparties des prêts et emprunts, contre 297,5 milliards dans la méthode antérieure, au titre des IDE de la France vers l'étranger.

Comme le montre le tableau ci-après, pour la période 2000-2008, les investissements français à l'étranger s'élèvent, en cumulé, à 877 milliards d'euros. Mais 297,5 milliards d'euros sont dans ce total la contrepartie d'opérations nettes de prêts des têtes de groupe résidentes à des filiales étrangères, soit une proportion de 34 %.

De la même manière, alors que les flux d'IDE en provenance de l'étranger décrivaient une augmentation de 260,2 milliards (comptabilisés au titre des prêts-emprunts), l'apport est désormais négatif (pour 22,1 milliards d'euros).

Flux d'investissements directs selon la présentation traditionnelle et la nouvelle présentation depuis 2000

   

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Investissements français à l'étranger (présentation traditionnelle)

[1 + 2 + 3]

192,6

97,0

53,6

47,1

45,7

92,5

88,2

123,5

136,8

Investissements français à l'étranger (nouvelle présentation)

[1 + 2 + 4]

180,0

67,8

33,7

19,4

24,1

56,4

51,4

81,9

80,1

§ capital social

[1]

151,1

60,9

41,4

11,8

25,7

27,6

58,3

57,4

52,7

§ bénéfices réinvestis

[2]

7,8

0,4

-9,6

1,7

10,5

21,7

25,1

22,3

12,6

§ autres opérations (présentation traditionnelle)

[3]

33,7

35,6

21,7

33,6

9,5

43,2

4,8

43,9

71,5

§ autres opérations (nouvelle présentation)

[4]

21,1

6,5

1,9

5,9

-12,2

7,1

-32,0

2,2

14,8

Investissements étrangers en France (présentation traditionnelle)

[1 + 2 + 3]

46,9

56,4

52,1

37,7

26,2

68,3

57,3

75,9

66,3

Investissements étrangers en France (nouvelle présentation)

[1 + 2 + 4]

34,3

27,3

32,3

10,0

4,4

32,3

20,4

34,3

9,7

§ capital social

[1]

29,9

23,1

36,0

15,1

4,2

18,4

21,8

22,7

15,4

§ bénéfices réinvestis

[2]

2,6

-2,8

-4,8

-1,9

4,8

14,2

9,5

11,8

7,0

§ autres opérations (présentation traditionnelle)

[3]

14,5

36,2

20,9

24,5

17,2

35,7

26,0

41,3

43,9

§ autres opérations (nouvelle présentation)

[4]

1,8

7,0

1,1

-3,2

-4,6

-0,4

-10,8

-0,3

-12,7

Source : Banque de France

Les corrections apportées aux données d'IDE par neutralisation des opérations de prêts-emprunts internes aux groupes modifient aussi considérablement la ventilation géographique des flux d'IDE.

Comparaison de la ventilation géographique des flux d'investissements directs français à l'étranger en 2008 selon la présentation traditionnelle
et la nouvelle présentation

(Montants en milliards d'euros et variation en %)

· Présentation traditionnelle

· Nouvelle présentation

· Variation par rapport à la présentation traditionnelle

· Pays

· Montants

· Pays

· Montants

· Belgique

45,3

Belgique

43,9

- 3

Luxembourg

20,8

Egypte

8,5

- 0

États-Unis

11,9

États-Unis

8,4

- 29

Pays-Bas

11,6

Pays-Bas

4,9

- 58

Egypte

8,6

Suède

3,8

- 16

Allemagne

7,6

Russie

3,1

- 3

Suisse

5,4

Italie

2,8

- 31

Suède

4,5

Allemagne

1,9

- 75

Espagne

4,1

Luxembourg

1,9

- 91

Russie

3,2

Brésil

1,6

- 5

Italie

2,1

Irlande

1,4

- 29

Irlande

2,0

Suisse

1,3

- 76

Pologne

1,8

Chine

1,2

- 7

Brésil

1,7

Hongkong

1,0

- 17

Australie

1,2

Japon

0,8

- 23

Hongkong

1,2

Roumanie

0,8

- 14

Jersey

1,1

Pologne

0,8

- 55

Japon

1,1

Maroc

0,7

- 5

Chine

1,1

Australie

0,7

- 41

Royaume-Uni

- 10,2

Royaume-Uni

- 17,1

- 68

Autres pays

10,7

Autres pays

7,6

- 29

Total

136,8

Total

80,1

- 41

Source : Banque de France

Dans les IDE français à l'étranger en méthodologie classique (les 136,8 milliards) figurent des prêts de sociétés françaises à des sociétés affiliées étrangères. Dans la méthodologie en principe directionnel étendu, lorsque ces prêts sont réalisés entre sociétés soeurs d'un groupe à tête étrangère, ils sont exclus des ID français à l'étranger et ils sont reclassés en désinvestissements directs étrangers en France. Symétriquement, des prêts de sociétés étrangères à des sociétés soeurs françaises dont la tête de groupe est française sont enregistrés en ID étrangers en France en méthodologie classique, mais ils sont passés en désinvestissements français à l'étranger dans la nouvelle méthodologie. Au total, les corrections qui font passer les ID français à l'étranger de 136,8 milliards à 80,1 milliards mêlent une réduction des prêts (de soeurs françaises à soeurs étrangères lorsque la tête de groupe est étrangère) et une hausse des désinvestissements (lorsqu'il y a prêts de soeurs étrangères à soeurs françaises dont la tête de groupe est française).

Pour les flux d'investissement à l'étranger, outre qu'ils passent de 136,8 à 80,1 milliards en 2008, la ventilation géographique est modifiée substantiellement pour le Luxembourg, les Pays-Bas, la Suisse et l'Irlande. Les corrections sur ces pays atteignent un niveau cumulé de 30,3 milliards d'euros.

Pays-Bas : - 6,7

Luxembourg : - 18,9

Irlande : - 0,6

Suisse : - 4,1

Elles correspondent à des opérations vues à tort comme imputables à des sociétés françaises, alors qu'il s'agit de prêts entre soeurs relevant de groupes étrangers.

Des corrections majeures interviennent aussi s'agissant des investissements étrangers en France.

Comparaison de la ventilation géographique des flux d'investissements directs étrangers en France en 2008 selon la présentation traditionnelle
et la nouvelle présentation

(Montants en milliards d'euros et variation en %)

· Présentation traditionnelle

· Nouvelle présentation

· Variation par rapport à la présentation traditionnelle

· Pays

· Montants

· Pays

· Montants

· Luxembourg

15,3

Belgique

8,2

- 14

Belgique

9,6

États-Unis

4,8

- 42

États-Unis

8,3

Egypte

2,8

- 1

Pays-Bas

8,2

Chypre

1,6

ns

Allemagne

5,6

Pays-Bas

1,5

- 82

Suisse

4,6

Japon

1,0

- 21

Royaume-Uni

4,5

Irlande

0,9

- 39

Egypte

2,9

Canada

0,7

- 26

Irlande

1,5

Finlande

0,6

- 16

Pologne

1,4

Suisse

0,5

- 89

Japon

1,2

Pologne

0,4

- 71

Canada

0,9

Danemark

0,4

- 46

Finlande

0,7

Autriche

0,3

- 57

Autriche

0,7

Liban

0,3

- 1

Danemark

0,7

Norvège

- 0,6

- 17

Australie

0,5

Italie

- 1,1

37

Norvège

- 0,5

Emirats arabes unis

- 1,5

- 44

Emirats arabes unis

- 1,0

Royaume-Uni

- 2,4

- 154

Italie

- 1,8

Luxembourg

- 3,6

- 123

Espagne

- 1,9

Espagne

- 5,9

- 209

Autres pays

5,0

Autres pays

0,8

- 84

Total

136,8

Total

9,7

- 85

Source : Banque de France

Le Luxembourg, premier investisseur en France en 2008 (15,3 milliards d'euros), devient un désinvestisseur net dans la nouvelle présentation ; Chypre devient le quatrième investisseur.

c) Une image plus fidèle des pays de provenance des investissements étrangers en France révèle le rôle primordial...de la France

Les statistiques précitées ne sont pas complètement éclairantes. Elles obéissent au principe de première contrepartie qui ne permet pas d'identifier le vrai bénéficiaire ni la vraie provenance des investissements étrangers.

Chypre n'est vraisemblablement pas le quatrième investisseur en France, mais les entités des groupes étrangers ayant investi en France en 2008 l'ont fait en transférant des fonds à partir de Chypre. De même, les désinvestissements du Luxembourg sont probablement attribuables aux ponctions de fonds opérées par des filiales luxembourgeoises dans les filiales françaises.

L'identification des flux à partir de l'investisseur ultime effectuée dans l'étude citée grâce à l'exploitation de l'enquête sur les liaisons financières entre sociétés (LIFI) permet de corriger les effets optiques résultant de l'enregistrement des flux selon le principe de première contrepartie.

La ventilation géographique des IDE en provenance de la France n'est pas substantiellement changée, la méthode n'étant pas appliquée en ce cas.

La plupart de ces flux restent donc attribués à des investisseurs français.

Mais le panorama des IDE étrangers en France est, de son côté, profondément affecté.

Flux d'investissements directs de la France en 2008
selon le pays de résidence de l'investisseur ultime

(en milliards d'euros)

· Investissements français à l'étranger

· Investissements étrangers en France

· Pays

· Montants

· Pays

· Montants

France

79,3

France

4,1

Pays-Bas

0,9

Belgique

3,5

Belgique

0,3

États-Unis

2,3

Suède

0,2

Luxembourg

1,8

États-Unis

0,1

Suisse

1,4

Luxembourg

0,1

Pays-Bas

1,2

Italie

0,1

Espagne

- 1,4

Royaume-Uni

- 0,2

Italie

- 1,5

Allemagne

- 0,6

Royaume-Uni

- 3,3

Autre pays

0,0

Autre pays

1,6

Total

80,1

Total

9,7

Source : Banque de France

Le premier investisseur ultime en France est... la France elle-même, ce qui signifie que des filiales non résidentes de groupes français (qui peuvent être des filiales financières) sont les premières entités à investir au capital des sociétés résidentes en France.

Les résidus élevés pour les petits pays tiennent à ce qu'ils sont parfois le siège de puissantes multinationales (ArcelorMittal au Luxembourg, EADS, Unilever, Shell, Philips aux Pays-Bas, etc.). Dans certains cas, toutefois, notamment lorsqu'il s'agit d'investissements directs réalisés par des fonds d'investissement, il est difficile d'identifier l'investisseur final et l'on en reste donc, par défaut, au pays de première contrepartie.

d) Un panorama des stocks et des opérations qui confirme le rôle des prêts-emprunts intragroupes

Les corrections statistiques entreprises pour isoler les seules opérations en capital modifient également les données de stocks.

Comparaison des stocks d'investissements directs en valeur comptable selon la présentation traditionnelle
et la nouvelle présentation en 2007 et 2008

(en milliards d'euros)

 

· Stocks 2007

· Stocks 2008

 

· Présentation traditionnelle

· Nouvelle présentation

· Présentation traditionnelle

· Nouvelle présentation

· Investissements français à l'étranger (1)

877,4

628,8

1003,8

697,4

- capitaux propres

595,7

595,7

649,3

649,3

- autres opérations

281,7

33,1

354,5

48,1

- entre sociétés avec un lien direct en capital social

24,9

24,9

39,8

39,8

- entre sociétés soeurs appartenant à un groupe résident

126,8

8,2

145,3

8,2

- prêts

126,8

126,8

145,3

145,3

- emprunts

----

- 118,5

----

- 137,0

- entre sociétés soeurs appartenant à un groupe non résident

130,0

----

169,3

----

- prêts

130,0

----

169,3

----

· Investissements étrangers en France (2)

645,6

397,0

712,4

406,0

- capitaux propres

378,2

378,2

400,6

400,6

- autres opérations

267,4

18,9

311,8

5,4

- entre sociétés avec un lien direct en capital social

29,6

29,6

23,8

23,8

- entre sociétés soeurs appartenant à un groupe non résident

119,2

10,8

150,9

- 18,4

- emprunts

119,2

119,2

150,9

150,9

- prêts

----

- 130,0

----

- 169,3

- entre sociétés soeurs appartenant à un groupe résident

118,5

----

137,0

----

- emprunts

118,5

----

137,0

----

· Position nette en investissements directs (1) - (2)

+ 231,8

+ 231,8

+ 291,4

+ 291,4

Source : Banque de France

Les stocks d'IDE vers l'étranger et en provenance de l'étranger sont réduits de 306,4 milliards d'euros qui correspondent à des encours de prêts-emprunts intragroupes.

Le nombre des entreprises réalisant des opérations internationales portant sur le capital social (en France à partir de l'étranger ou à l'étranger à partir de la France) a été longtemps stable.

Il n'en est pas allé de même pour les entreprises qui réalisent « d'autres opérations », c'est-à-dire des opérations de prêts-emprunts. Elles ont beaucoup augmenté, passant de 4 000 en 2000 à 10 000 (pour les opérations sortantes) et 9 000 (pour les opérations entrantes).

Nombre d'entreprises investissant ou investies au titre des IDE

Ce contraste se retrouve avec encore plus d'ampleur quand on réunit des données qui ajoutent une dimension par pays de destination ou de provenance et se centrent sur les opérations et non plus sur les seuls opérateurs.

Nombre d'opérations d'IDE par entreprise et par pays*

Certes, le nombre des opérations en capital social augmente (certains opérateurs réalisent plusieurs opérations) mais les opérations de prêts-emprunts s'accroissent bien davantage.

*

* *

Les données relatives aux IDE une fois précisées montrent l'importance des flux et encours financiers intragroupes résultant d'opérations de prêts-emprunts. Les entreprises se passent de plus en plus des banques, pour créer des systèmes financiers internes. Ceci peut être la base d'arbitrages consistant à transférer les revenus d'un territoire de taxation relativement élevée vers d'autres où elle est beaucoup plus faible. On relève l'importance prise par les zones offshore dans ces circuits et le soupçon de facticité économique (mais pas d'influence financière) qu'elle suscite.

Encore faut-il observer que les données rassemblées par les statistiques ne traduisent pas l'ensemble des flux qui peuvent intervenir puisque ceux-ci sont « consolidés » à un instant donné. Les flux bruts sont nettement supérieurs. Ces échanges peuvent être l'occasion de faire des petites différences qui, accumulées, produisent des revenus d'arbitrage financier. Ces petites différences se sont tellement accumulées que la valeur ajoutée des services financiers qui est calculée par les comptables nationaux à partir d'elles (pour la partie qui n'est pas facturée) a considérablement augmenté. Son poids dans le PIB peut atteindre aujourd'hui jusqu'à 10 % dans des pays comme le Royaume-Uni et plus encore dans les nombreux centres offshore de la planète.

Or, ces marges sur intérêts débiteurs et créanciers, si elles sont difficilement mobilisables pour pratiquer l'évasion fiscale internationale quand les entités entre lesquelles elles se pratiquent ne sont pas liées entre elles, peuvent aisément y donner lieu dans le cas contraire. Cette faculté est particulièrement offerte aux entreprises dont l'activité est financière (banques, assurances..), mais les données sur les prêts-emprunts internes aux groupes montrent que des entreprises relevant d'autres secteurs y ont également accès.

On peut faire l'hypothèse qu'une partie de l'excès des résultats des banques françaises attribuables aux établissements qu'elles possèdent dans le offshore par apport au volume théorique de leur activité dans ces territoires provient de ces mécanismes.

2. L'âge du offshore

Dans son ouvrage sur les paradis fiscaux, Nicolas Shaxson use d'une formule heureuse en qualifiant le fonctionnement actuel de l'économie et de la finance « d'âge du offshore ».

a) La place du offshore

Alors que les superviseurs financiers s'inquiètent de l'essor du shadow banking comme un coin dans l'édifice de la stabilité financière, celui-ci représente également un défi pour la soutenabilité fiscale mondiale, les deux périls étant liés ce qui explique l'intérêt récent des régulateurs pour les faits de blanchiment de fraude fiscale, voire plus récemment de fraude fiscale elle-même.

Force est de constater que les passifs extérieurs du système bancaire mondial représentent un montant désormais considérable et que, comme l'indique le tableau ci-après par lequel la Banque des règlements internationaux informe sur les dépôts externes des banques, la part des paradis fiscaux et réglementaires atteint une proportion considérable de l'ensemble.

Passifs externes des banques dans les pays rapportant à la BRI
(en milliards de dollars)

Source : BRI

On constatera, non sans un certain étonnement, que les dépôts bancaires étrangers au Luxembourg dépassent largement ceux gérés en Inde ou encore aux Iles Caïmans, ces dépôts atteignant quasiment le niveau allemand, tandis que Singapour gère davantage de dépôts que le Brésil et le Canada réunis.

Une autre indication, le nombre de sociétés créées chaque année dans certaines régions du monde, confirme la dynamique du offshore.

Le graphique ci-dessous retrace le nombre de sociétés créées annuellement entre 2008 et 2011 à Hong-Kong et aux « British Virgin Islands » respectivement.

Comme l'indique pudiquement un document d'étude du Fonds monétaire international (FMI), « les pays des Caraïbes de langue anglaise sont, en général, des petites économies, très ouvertes sur l'extérieur, vulnérables aux chocs externes23(*) ».

Les deux premiers déterminants paraissant pour le moins justifiés, le troisième est plus ambigu. La vulnérabilité de ces pays paraît relative dans un monde qui ne cesse de recourir aux avantages qu'ils offrent.

Le diagnostic devrait être inversé. Ce sont plutôt les équilibres financiers et économiques du monde qui sont vulnérables aux places offshore.

Il est vrai que le document du FMI écrit en 2002 ne bénéficiait pas de l'expérience en vraie grandeur de la crise globale dont une part importante s'est jouée offshore dans une combinaison de défauts de surveillance financière et monétaire explosive24(*).

Cependant, il aurait été possible de s'interroger sur les effets d'une accumulation de richesses dans des territoires où leur utilité économique est plus que douteuse quand les déséquilibres qu'elle cause ne font, de leur côté, aucun doute.

C'est le cas quand ces territoires causent des pertes fiscales aux pays dont l'équilibre de la croissance repose sur une capacité à financer les biens publics qui la nourrissent.

C'est aussi le cas du fait du réflexe financier systémique qui s'est emparé du capitalisme avec ses effets sur le partage de la valeur ajoutée (au détriment du travail) et le décrochage entre les profits et les investissements susceptibles d'élever les performances économiques des pays d'origine.

Une étude de Natixis25(*) peut encore être mentionnée. Elle estime les avoirs des seuls européens en Suisse (qu'ils soient déclarés ou non) à 705 milliards d'euros et à 5 milliards d'euros de revenus annuels.

Selon le Boston Consulting Group (BCG), le volume mondial de la gestion privée offshore s'élevait à 7 800 milliards de dollars à fin 2010 (5 950 milliards d'euros) dont 2 100 milliards en Suisse (pour une part de marché de 28 %).

Répartition des avoirs gérés dans les centres financiers offshore (décembre 2010)

Le tableau ci-dessus croise les lieux de détention et la provenance des fonds selon les estimations du BCG qui, à notre connaissance, s'appuient sur une enquête systématique auprès d'un panel représentatif de gestionnaires de fortune.

On relève que la plupart des centres offshore appartiennent à la sphère européenne même si chaque région du monde (excepté l'Afrique et l'Amérique du Sud) paraît disposer de « ses centres de proximité ».

L'Europe est le point d'origine majeur des richesses offshore. Elle y détiendrait 3 000 milliards d'avoirs dont un tiers en Suisse et un quart dans l'ensemble « Royaume-Uni et dépendances » et Dublin.

Le poids relatif de l'Europe excède celui qui est le sien dans le processus de création de richesses dans le monde. Par ailleurs, à PIB analogues, on s'attendrait du fait d'une répartition des revenus plus inégalitaire aux États-Unis, couplée avec des caractéristiques financières qui généralement favorisent l'évasion fiscale internationale (un recours particulièrement fort à l'ingénierie financière) à ce que les États-Unis fassent au moins jeu égal avec l'Europe sous l'angle des placements offshore.

Il est possible qu'une partie de l'écart provienne des conventions de l'enquête du BCG qui ne recensent que les richesses des particuliers, nécessairement plus difficiles à estimer quand elles sont gérées dans des supports intermédiés par des fonds et qui procède d'une approche ad hoc de l'offshore pouvant exclure certains territoires. Par ailleurs, des biais d'enquête peuvent exister, liés aux intérêts des parties liées.

Le « offshore » se distingue du « onshore » par le décalage entre le lieu de propriété des richesses et le lieu de détention. Mais le « offshore » comporte également une dimension axiologique : les taux d'imposition y sont relativement faibles, le secret sur la détention des actifs y est de rigueur, faisant notamment obstacle à l'échange d'informations entre administrations fiscales...

Il n'y a pas une définition du offshore mais différentes approches plus ou moins englobantes.

Par exemple, pour l'OCDE, la Suisse n'est pas un paradis fiscal, situation qu'elle partage avec le reste du monde excepté trois États, dont deux que personne ne saurait localiser, excepté quelques géographes chevronnés (le Guatemala, Nauru et Niue).

Il y existe pourtant quelques particularités que le sens commun tend à considérer comme de nature à présenter un incontestable attrait pour ceux que motive l'évasion fiscale comme le suggère le GAFI.

Le forfait fiscal (dont le taux diffère dans chaque canton) offre aux étrangers résidents en Suisse sous certaines conditions (être de nationalité étrangère ; ne pas avoir travaillé en Suisse durant les dix années qui précèdent l'arrivée dans le pays ; ne pas exercer d'activité lucrative en Suisse), un régime de taxation en fonction du train de vie du contribuable qui fait de la Suisse une destination pour les grande fortunes.

La Suisse est également considérée comme un paradis financier du fait du secret bancaire garanti depuis 1934 par l'article 47 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne. Il recouvre l'obligation légale qu'ont les banques de ne pas livrer des informations sur leurs clients à des tiers. Les infractions au secret bancaire relèvent du droit pénal et sont punies de peines allant jusqu'à trois ans de prison et d'amendes pouvant atteindre 250 000 CHF (environ 200 000 euros). Seule la justice peut obtenir la levée du secret bancaire dans le cadre d'une procédure pénale. L'administration ne possède pas de droit d'accès aux informations détenues par les banques, à l'exception, toutefois, de la FINMA, l'autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, chargée de la surveillance du système bancaire.

Votre rapporteur ajoute un sentiment personnel. Il est assez probable que « certaines autorités suisses » disposent d'informations qui, pour n'être pas nécessairement compatibles avec le secret bancaire, n'en sont pas moins utiles à la préservation de cette institution suisse, notamment dans les négociations internationales où elle est mise en question.

La valeur de ce secret est somme toute considérable. Même si on ne lui attribue pas la totalité des avoirs détenus en Suisse, qui peuvent y trouver d'autres motifs, il faut signaler que ceux-ci contribuent à la part très élevée des services financiers dans le PIB suisse (10 %).

L'importance des avoirs détenus à l'étranger (en Suisse) pour des motifs fiscaux peut être appréciée à partir d'événements récents :

- dans le cadre de sa troisième « scudo » fiscale (amnistie fiscale), l'Italie aurait rapatrié 85 milliards d'euros en 2009 (que certaines personnes auditionnées ont présenté comme étant assez largement repartis d'Italie après ce « blanchiment fiscal ») ;

- à l'occasion du litige entre les États-Unis et la banque UBS, celle-ci aurait transmis aux autorités américaines des données portant sur 4 450 clients de nationalité américaine, un rapport interne de la banque mentionnant l'existence de 52 000 comptes concernés par l'enquête abritant 17 milliards de dollars (soit 28,3 % des avoirs estimés par le BCG comme détenus à partir de l'Amérique du Nord - États-Unis, mais aussi Canada - en Suisse) ;

- dans l'affaire de la banque Wegelin (inculpée le 2 février 2012 quelques jours avant la constitution de votre commission d'enquête), 1,2 milliard de dollars appartenant à une centaine de contribuables américains auraient été détenus sans être déclarés ;

- la cellule de régularisation mise en place dans la foulée de la transmission de données concernant les clients d'HSBC, qui a « traité » des « dossiers » ne relevant pas nécessairement de cet établissement, aurait examiné 4 725 situations pour 7,3 milliards d'euros de fonds régularisés26(*).

Au total, les données de la Banque nationale suisse conduisent Natixis et Booz & Company (B et C) à estimer ainsi la répartition des avoirs détenus en Suisse à partir des principaux pays européens :


· Allemagne : 175 milliards d'euros ;


· France : 69 milliards d'euros ;


· Italie : 131 milliards d'euros ;


· Royaume-Uni : 50 milliards d'euros.

Selon B et C, 60 % de ces avoirs ne seraient pas déclarés, estimation qui repose sur les taux de déclaration du Royaume-Uni et de l'Allemagne. Les avoirs détenus à partir du Royaume-Uni (60 milliards de francs suisses) sont déclarés pour 22 milliards ; ceux détenus à partir de l'Allemagne (210 milliards de francs suisses) sont déclarés pour 84 milliards (soit globalement un taux de déclaration de 40 %).

C'est en appliquant cette donnée aux avoirs européens en Suisse (850 milliards de francs suisses sur un total de passifs étrangers de 2 050 milliards) et à partir du taux de marge brute déclaré par une banque suisse (UBS) de 115 points de base que sont évalués les revenus courants qui échappent aux fiscs européens (6 milliards de francs suisses et 5 milliards d'euros).

Cette estimation est toutefois conditionnée à l'exactitude de celles concernant les avoirs occultes et à des rendements qui apparaissent singulièrement bas (1,15 %).

De son côté, Tax justice network (TJN) évalue, en 2004, le coût fiscal de l'offshore pour les pays d'origine des avoirs des seules personnes physiques à 255 milliards de dollars chaque année.

Cette estimation repose sur une évaluation des avoirs, de 11 500 milliards de dollars et des revenus liés de 860 milliards de dollars.

Les données de la Banque des règlements internationaux (BRI) permettent d'identifier les passifs bancaires (les dépôts) étrangers dans les banques offshore. Ils s'élèvent en juin 2004 à 2 700 milliards de dollars (sur un total de 14 400 milliards). Ce montant a depuis considérablement progressé puisque les passifs bancaires des seuls Bermudes, Iles Caïmans, Guernesey, Jersey, Luxembourg et Suisse s'élevaient en décembre 2011 à 3 543,1 milliards de dollars27(*).

Encore ces dépôts ne sont-ils qu'une partie des avoirs offshore. Il faut y ajouter les titres financiers en dépôt offshore et les actifs non financiers.

Ces actifs ne sont pas systématiquement observés par le système statistique mondial. Il existe toutefois un suivi des positions financières (non monétaires) par pays dans le cadre des statistiques de la balance des paiements qui permet d'établir des ratios mettant en relation les actifs financiers avec les actifs monétaires détenus à l'étranger.

Selon Mc Kinsey, le ratio atteint en moyenne entre 3,3 et 3,85.

Appliqué aux dépôts bancaires dans le offshore en 2004 (selon un coefficient de 3,5), Tax justice network en déduit une position financière dans le offshore de 9 450 milliards de dollars. A quoi TJN ajoute 2 000 milliards d'actifs non financiers (sous forme d'immobilier ou de moyens de transport notamment), estimation plutôt « existentialiste » mais qui peut être argumentée.

Sur la base d'un rendement de 7 à 8 % (bien inférieur au ROE de 15 % considéré28(*) comme une norme mondiale de rendement financier, mais très supérieur à l'estimation du BCG), les revenus des actifs offshore se seraient élevés en 2004 à 860 milliards.

De cette estimation découle celle des pertes fiscales associées au « offshore » par application d'un taux moyen d'imposition.

b) L'étude de G. Zucman sur les avoirs français à l'étranger non déclarés

Les statistiques mondiales du « bas de la balance » des paiements qui décrivent les flux financiers internationaux présentent une anomalie. Elles dénombrent davantage de passifs (ressources) que d'actifs (placements).

Par exemple, en 2008, les passifs enregistrés par le Luxembourg dépassaient de 1 000 milliards de dollars les actifs enregistrés par les autres pays sur le Luxembourg.

Cette anomalie est accompagnée d'une seconde bizarrerie : le monde verse plus de revenus financiers qu'il n'en perçoit.

C'est à partir de ces observations qu'une étude de G. Zucman de l'Ecole d'économie de Paris29(*) chiffre à 8 % du patrimoine des ménages leurs avoirs détenus offshore dont 6 % ne seraient pas déclarés.

Ce résultat va dans le sens des études précédentes consacrées à ce sujet. Par exemple, Milesi-Ferretti et Lane remarquaient en 2010 que de nombreux portefeuilles d'investissement n'ont pas de détenteurs identifiables.

L'ampleur du phénomène ne doit pas être négligée, le patrimoine mondial des ménages s'élevant en 2008 à 120 points du PIB mondial, donnée agrégée qui occulte une très forte dispersion selon les pays (ainsi le patrimoine des ménages représente une proportion bien supérieure du PIB français) et, évidemment, selon les individus.

Les actifs détenus par les ménages dans les centres offshore (qui couvrent peu ou prou les avoirs financiers identifiés par le Forum de stabilité financière du FMI en 2000 comme non recensés) représentaient 7,3 % du PIB mondial et 6,1 % de la richesse des ménages.

Avant d'exposer la méthode et les estimations des montants non déclarés par les ménages français dans le offshore, il faut signaler une incidence intéressante de l'inclusion des avoirs en cause dans les actifs réellement détenus par les pays.

La correction des positions financières officiellement recensées en réintégrant les données ainsi occultées permet de résoudre l'une des questions économiques posées par les statistiques officielles qui portent sur les raisons pour lesquelles les pays développés (l'Europe et les États-Unis) sont apparemment débiteurs du reste du monde, et, en particulier des pays en développement, énigme formulée par Lucas dès 1990. Il semble étonnant que des pays disposant d'un capital relativement abondant et se voyant offrir des rendements du capital comparativement élevés dans des pays émergents soient apparemment des débiteurs de ces pays. La persistance d'écarts de rendement à la faveur des actifs détenus dans les pays émergents renforce cette interrogation, même s'il existe quelques pistes pour les expliquer - dont les risques perçus supérieurs dans les zones en développement. En théorie, des marchés efficaces devraient aboutir à des écarts de taux minimes une fois prises en compte les primes de risque. Or les écarts de taux observés apparaissent à de nombreux observateurs supérieurs à ces primes, laissant supposer qu'en réalité les revenus versés à partir de ces pays correspondent à des actifs partiellement non enregistrés.

Quoi qu'il en soit, si l'estimation de Zucman est exacte, le montant des avoirs des ménages non déclarés dans le offshore est deux fois celui de la dette nette des pays développés, ce qui revient à plus que la compenser et débouche sur une situation financière du monde plus conforme à l'analyse théorique.

Selon l'auteur, le fonctionnement pratique du système statistique international, couplé avec les « habitudes » de déclaration de leurs avoirs par certains ménages, explique pourquoi, du fait des paradis fiscaux, les passifs des pays développés sont structurellement supérieurs à leurs actifs.

Un exemple permet de le comprendre.

Soit le cas d'un ménage français détenant un titre de passif d'une société italienne déposé sur un compte en Suisse. Les données italiennes enregistrent un passif mais, si le dépositaire suisse et le détenteur français ne le déclarent pas, le titre n'est pas enregistré comme un actif français. Ces titres ne sont pas davantage enregistrés au titre de la Suisse puisque les conventions statistiques internationales obéissent au principe de résidence de la contrepartie : les investissements y sont déclarés dans des conditions telles que, normalement, le pays de simple dépôt n'a pas à déclarer de passif ni d'actif, étant supposé transparent dans la relation d'investissement.

Il se trouve toutefois que les banques suisses n'obéissent pas à ce principe dans les obligations de déclaration de leur position à leur Banque centrale à laquelle elles sont censées déclarer tous leurs avoirs en les rattachant à leur origine nationale. Dans ce cadre domestique, elles déclarent tous les dépôts étrangers, ce qui les conduit à identifier comme dépôts de titres étrangers, 2,4 fois le montant des titres étrangers déclarés par elles au titre des investissements étrangers de la Suisse.

Les perturbations attribuables aux avoirs offshore ne se résument pas à l'existence de passifs en excès par rapport aux actifs. Les statistiques portant sur les revenus financiers internationaux enregistrent des versements supérieurs aux perceptions.

A partir des données collectées par le FMI dans l'enquête coordonnée sur les investissements de portefeuille (CPIS) qui recense les avoirs bilatéraux de 74 pays et d'une base de données nommée la « Richesse extérieure des Nations », on peut estimer les relations financières bilatérales30(*).

Au total, l'écart entre les passifs internationaux et les actifs internationaux s'élevaient en 2008 à 4 500 milliards de dollars, c'est-à-dire que 11 % des titres à détention internationale n'avaient pas de propriétaires identifiables.

Les deux tiers de cette valeur sont attribuables aux actions, si bien que 20 % des actions à détention internationale n'ont pas de détenteurs identifiables.

Cet écart, qui concerne les stocks, est cohérent avec les données de flux collectées pour l'établissement des balances des paiements.

Les statistiques du FMI comportent sur ce point deux anomalies :

- les flux des revenus financiers versés sont supérieurs aux flux reçus chaque année (pour 156 milliards de dollars en 2008). Cette dernière somme, mise au regard des actifs manquants, attribue à ceux-ci un taux de rendement de 3,5 %, cohérent avec le rendement (4 %) observé sur les titres régulièrement enregistrés ;

- dans les statistiques, il y a plus de titres vendus que de titres achetés.

Les 4 500 milliards de dollars de titres sans détenteurs indentifiables représentant 6 % du patrimoine financier des ménages.

L'analyse des données nationales permet d'identifier les pays où les écarts entre les passifs et les actifs se situent.

Le Luxembourg, les Iles Caïmans et l'Irlande concentrent une large part de ces écarts.

Ce résultat est conforme aux informations dont on dispose sur ces pays :

- le Luxembourg est le deuxième centre mondial pour les fonds d'investissement après les États-Unis ;

- la plupart des « hedge funds » sont domiciliés aux Iles Caïmans ;

- l'Irlande est une place financière diversifiée qui accueille une très forte proportion de fonds internationaux.

La moitié des avoirs gérés au Luxembourg et aux Iles Caïmans n'est pas rattachable à un détenteur. Il en va de même pour 70 % des fonds irlandais.

On en a déjà présenté l'explication qui est simple. Soit un résident français détenant sur son compte en Suisse des parts d'un fonds luxembourgeois, le Luxembourg enregistre un passif mais sans détenteur, puisque la Suisse n'a rien à déclarer, si le résident français ne se déclare lui-même titulaire d'une créance sur le fonds luxembourgeois.

Le système fiscal luxembourgeois comporte une incitation spécifique : le Luxembourg ne pratique pas de retenue à la source sur les revenus financiers internationaux, si bien que le dividende inscrit sur le compte suisse à partir de fonds luxembourgeois y parvient sans être imposé. Cette caractéristique, couplée avec le secret bancaire suisse, permet au résident français d'échapper à l'impôt français.

L'alternative consistant à se passer du Luxembourg dans le schéma n'est pas aussi favorable. Les revenus versés sur détention d'actifs suisses supportent une retenue à la source de 35 % qui n'est déductible qu'au moment où les contribuables font leur déclaration de revenus.

Le bénéfice complet du schéma suppose donc de recourir à des investissements dans des titres de fonds ne pratiquant pas de retenue à la source : fonds luxembourgeois, les Iles Caïmans, l'Irlande...

C'est grâce aux informations données par la Banque nationale suisse, qui permettent d'identifier les différents avoirs des non-résidents, en particulier ceux qui sont susceptibles de n'être pas déclarés, qu'on peut apprécier plus largement le montant des avoirs offshore sur lesquels pèse une suspicion de non déclaration.

Elles peuvent être croisées avec les données générales concernant les passifs étrangers localisés dans les zones offshore qu'on peut estimer encourir le même risque pour apprécier la totalité de l'offshore non déclaré.

L'analyse des données suggère que la Suisse concentrerait 34 % des avoirs détenus par des non-résidents dans les zones offshore.

Aux sources, qui concernent les titres, on doit ajouter les informations sur les dépôts bancaires.

Ceux-ci sont appréhendés par les statistiques internationales puisque la Banque des règlements internationaux les inventorie. Toutefois, la Suisse donne des informations particulières, sur les « comptes fiduciaires » détenus par les clients étrangers. Ces comptes présentent un intérêt fiscal puisque les intérêts versés sur ces comptes ne sont pas soumis à la même retenue à la source que pour les revenus versés sur les dépôts ordinaires. Les statistiques suisses montrent que les dépôts fiduciaires représentaient 24 % des avoirs des non-résidents en Suisse.

Par extrapolation aux autres paradis fiscaux, l'auteur trouve qu'aux 4 500 milliards de dollars de titres détenus dans ces juridictions par des non résidents, il faut ajouter 1 400 milliards de « dépôts type fiduciaire » pour un total de 5 900 milliards de dollars d'avoirs, égal à 8 % de la richesse financière des ménages dans le monde. Au moins 6 % de cette richesse est probablement non déclarée, à quoi on peut ajouter, au plus, 2 % de dépôts bancaires (hors titres) non déclarés, du fait des systèmes appliqués par les fiscs locaux en matière de retenue à la source.

Les estimations de Zucman peuvent être mises en parallèle avec d'autres estimations sur les avoirs offshore dont certaines ont été précédemment mentionnées :

- celle du Boston Consulting Group (2009) qui évalue la richesse des ménages détenue offshore à 6 700 milliards d'euros ;

- celle de Cap Gemini et Merril Lynch (2002) qui la chiffre à 8 500 milliards ;

- celle de Tax Justice Network (2005) qui la situe à 11 500 millions de dollars ;

- tandis que Palan et al (2010) l'évaluent à 12 000 milliards de dollars.

Les données avancées par Zucman se singularisent donc par leur relative modicité mais ses chiffres n'incluent que les actifs financiers, à l'exclusion des actifs réels tels que les oeuvres d'art ou les immeubles pouvant être détenus à travers des structures plus ou moins opaques31(*). Il faut aussi relever que les avoirs sont supposés être détenus par des personnes physiques, ce qui est cohérent avec l'analyse des incitations proposée par Zucman mais peut être contestable au vu des incitations à la constitution de réserves (qui peuvent n'être pas sans lien avec des intérêts particuliers, il est vrai).

L'identification des détenteurs des comptes suisses par nationalité est rendue difficile par les règles de déclaration qui sont appliquées.

Les avoirs sont déclarés comme relevant des pays de résidence des entités qui les détiennent et qui, pour une grande part, sont des juridictions offshore elles-mêmes (Panama, les Iles Vierges britanniques, les Bahamas...).

Ces entités sont opaques et elles permettent à des résidents de l'Union européenne qui, s'ils percevaient directement des revenus à partir de leurs avoirs en Suisse seraient assujettis à une retenue à la source de 35 %, de n'être pas soumis à cette imposition, les dispositions de la directive Epargne32(*) ne s'appliquant qu'aux résidents de l'Union européenne. On sait qu'il existe un moyen efficace de leur échapper qui consiste à créer des structures interposées, situées à l'extérieur de l'Union.

Un phénomène en témoignerait : l'application de la directive épargne s'est traduite par un déclin de la part des dépôts fiduciaires enregistrés comme détenus par des résidents de l'Union européenne, à hauteur de 10 points de pourcentage, entre décembre 2004 et décembre 2005, quand celle attribuée à des paradis fiscaux augmentait de 8 points, d'autres régions non concernées par la directive restant à leur niveau ex ante.

Dans le même sens, les enquêtes systématiques de l'Internal Revenue Service (RS) des États-Unis sur le cas d'une banque suisse ont montré que les comptes en Suisse des résidents des États-Unis étaient principalement détenus par des entités écrans domiciliées au Panama, aux Bahamas, au Liechtenstein ou à Hong-Kong.

Sur la base des hypothèses adoptées en fonction de constatations convergentes, Zucman peut cependant estimer que la part des avoirs sans détenteurs identifiables dans les banques suisses, détenus en fait par des résidents de l'Union européenne et des États-Unis, s'élèverait à 60 - 62 % du total33(*).

L'Union européenne serait particulièrement touchée puisqu'il est démontré qu'elle détient à elle seule 45 % des dépôts fiduciaires en Suisse.

Les avoirs financiers des ménages dans les offshore en 2008 (1)

(en milliards de dollars)

 

· · Suisse

· Total

· Titres dont :

· 1 545

· 4 490

· Actions

· 35 %

· 37 %

· Obligations

· 65 %

· 63 %

· Parts des fonds d'assurance

· 50 %

· 48 %

· Dépôts bancaires

· 478

· 1 388

· Total

· 2 022

· 5 878

1) Pour rappel, le patrimoine financier mondial des ménages est estimé à 73 625 milliards de dollars en 2008.

L'application à la France des résultats de l'étude Zucman aboutit à chiffrer le patrimoine financier non déclaré localisé dans les paradis fiscaux (avec une hypothèse à 8 %) à 2 740 milliards d'euros x 8 % = 219,2 milliards d'euros dont environ 81 milliards en Suisse.

En attribuant à la France un taux de détention supérieur au taux moyen - de 10 % par exemple -, ce qui est crédible compte tenu du poids de la France dans l'économie mondiale, les avoirs français non déclarés dans l'offshore passent à 274 milliards d'euros.

Ces évaluations peuvent servir à cerner quelques enjeux fiscaux :

- en faisant l'hypothèse d'un assujettissement de ces actifs à l'ISF et d'un taux moyen de 1 %, le manque à gagner s'élève à 2,74 milliards d'euros ;

- sur la base d'un rendement des actifs de 5 % et d'une application du taux marginal d'imposition des revenus financiers, le manque à gagner s'élève à 5,2 milliards d'euros (13,7 milliards soit 38 %) pour l'impôt sur le revenu ;

- les droits de succession doivent être ajoutés à cet horizon de moins-values fiscales ainsi que les pénalités et rappels pour des exercices non prescrits.

Hors ces derniers éléments qui constituent des enjeux de recettes publiques élevés mais non reconductibles (et éventuellement difficiles à recouvrer), les 8 milliards de moins-values fiscales associés aux avoirs des ménages dans les pays offshore non déclarés forment une évaluation cohérente avec l'estimation d'un produit de l'ordre de 2 à 3 milliards d'euros en régime de croisière associé à la mise en oeuvre d'une retenue à la source effective par la Suisse proposée lors de son audition par M. Eric Ginter.

c) Les évaluations de Tax Analysts

L'organisation Tax analysts a souhaité estimer le volume des avoirs gérés dans les zones offshore susceptibles de faire l'objet d'une évasion fiscale aux dépens des pays de rattachement théoriques.

Plusieurs notes ont été réalisées à ce jour par cette organisation qui ont porté sur des îles anglo-normandes, sur les Caraïbes et sur la Suisse.

S'agissant de ce dernier pays, les auteurs évaluent à 606,8 milliards de dollars les actifs gérés en Suisse exposés à l'évasion fiscale en 2006.

Compte tenu du montant des avoirs présents en Suisse à cette date (plus de 7 000 milliards de dollars), cette estimation apparaît conservatrice.

Les rédacteurs l'admettent en évoquant l'existence supplémentaire de 356,1 milliards de dollars de dépôts fiduciaires dans les banques suisses qu'ils ôtent de leur périmètre pour des motifs techniques.

Mais d'autres facteurs de sous-estimation sont de plus grande importance, ainsi qu'on l'indique au fil des développements qui suivent.

Le paysage bancaire suisse

Le paysage bancaire suisse est particulièrement riche. Il comptait, fin 2006, 331 banques gérant 2 620,8 milliards de dollars d'actifs avec un total d'employés de 127 921 personnes.

Deux banques, UBS et Crédit Suisse, appartenaient alors aux dix premiers établissements mondiaux et totalisaient à elles seules 1 803,8 milliards d'actifs et 62 931 employés, soit respectivement 68,8 % et 49,2 % au total.

Les banques étrangères sont très présentes avec 120 établissements, 19 244 employés et des actifs s'élevant à 196,2 milliards de dollars, soit 7,5 % au total.

Les ressources gérées par les banques suisses ont connu une très forte progression, passant de 847 à 2 621 milliards de dollars entre 1990 et 2006, soit un triplement, proportion qui s'applique également aux seuls dépôts passés de 595 à 1 888 milliards de dollars. Le rythme de progression de ces passifs a été particulièrement soutenu dans les années 2000 avec un doublement des dépôts entre 2001 et 2006.

Ces variations sont sans commune mesure avec les performances économiques du pays.

Le PIB en volume a augmenté de l'ordre de 15 % entre 1995 et 2005, tandis que les dépôts gérés par les banques suisses augmentaient de 99,6 %.

L'inflation, qui est restée modérée, est tout à fait insusceptible d'expliquer cette élévation des dépôts. Il en va de même de la création monétaire observée en Suisse.

En réalité, une proportion considérable des dépôts provient de la clientèle étrangère. Si les résidents suisses eux-mêmes possèdent des dépôts bancaires de l'ordre de 1 006 milliards de dollars, les déposants étrangers apportent le solde, soit 882 milliards de dollars en 2006.

Selon les statistiques de la Banque centrale suisse, cette somme se divise en :

- 367 milliards de dépôts venant du Royaume Uni ;

- 325 milliards de dépôts des États-Unis ;

- 122 milliards de dépôts allemands ;

- 53 milliards de dépôts de non résidents (au sens suisse) français ;

- 41 milliards de déposants luxembourgeois ;

- et 351 milliards de déposants venant de centres offshore.

L'estimation de la masse financière à risque en Suisse proposée par « Tax analysts» exclut la totalité des 2 720 milliards de dollars de passifs bancaires, donc ceux correspondant à des avoirs des étrangers, au motif que les intérêts produits seraient soumis à une retenue à la source imposée par le pays, que les non-résidents ne peuvent se voir rembourser par leur administration fiscale que sur justification.

Mais, outre que le crédit d'impôt dépend des conventions fiscales bilatérales avec la Suisse, il reste des incitations à la sous-déclaration comme celle tenant à l'évitement des impôts sur le patrimoine.

Au demeurant, la « liste HSBC » - et d'autres affaires ayant défrayé la chronique judiciaire - semblent avoir assez largement démontré que des non-déclarations pouvaient concerner ce type d'avoirs.

L'attrait principal de la Suisse résiderait selon Tax analysts dans les « dépôts fiduciaires » et les services de « dépôts de titres » offerts par son secteur bancaire.

Les « dépôts fiduciaires » sont des dépôts effectués par les banques suisses pour leurs clients dans des juridictions qui ne pratiquent pas la retenue à la source. Dans la mesure où les intérêts produits par ces dépôts ne sont pas d'origine suisse, il n'y a pas de retenue de la source en Suisse sur ces revenus comme il a déjà été indiqué. Les dépôts en question ont connu une réelle croissance qui s'est accélérée en 2006.

Source : Tax Analysts

A cette échéance, ils s'élevaient à 356 milliards de dollars.

Les données d'origine et de provenance de ces avoirs sont rapportées dans le tableau ci-après.

Source : Tax Analysts

Une partie d'entre eux est « investie » dans des centres offshore que Tax Analysts, après avoir relevé des incohérences entre les statistiques suisses et celles des centres en question, estime à 56,3 milliards de dollars.

On relève que les dépôts de cette nature de provenance française s'élevaient à 6,3 milliards de dollars.

Quant à eux, les dépôts de titres dans les banques suisses s'élèvent à 4 120 milliards de dollars soit deux fois le montant des dépôts bancaires. Ils ont connu une forte dynamique.

Les détenteurs étrangers possèdent 59 % du total - 2 410 milliards de dollars - dont 858 pour les clients particuliers, 184 pour les clients commerciaux et 1 370 milliards pour les « institutionnels ».

On pourrait sans doute ajouter à ces montants une partie des titres détenus par les résidents suisses un certain nombre d'intermédiaires pouvant servir de « couverture » à des clients étrangers.

Les 858 milliards de titres en dépôt ne font l'objet d'aucune déclaration individuelle autre que volontaire. Pour éviter des doubles comptages, le montant retenu comme représentatif de l'assiette d'évasion fiscale potentielle s'élève à 463,3 milliards de dollars.

Il faut ajouter les avoirs en détention indirecte, identifiés comme détenus par des institutionnels, soit 49,1 milliards pour les fonds d'assurance et 94,2 milliards pour les « mutual funds ».

d) La structure capitalistique des firmes multinationales

Une étude de Hueyinger, Laeven et Nicodème (Tilburg University, FMI, Commission européenne) de juillet 2006 conduite sur un échantillon de 33 pays européens sur la période 1994-2003 montre que la répartition de l'endettement des firmes multinationales est influencée par des considérations fiscales.

La plupart des pays appliquent la déductibilité des intérêts pour déterminer le résultat imposable. Quant à eux, les dividendes sont distribués après taxation (ils supportent l'impôt sur les sociétés) et peuvent être soumis à une retenue à la source avant leur distribution dans un pays tiers par le pays où la filiale est localisée (sur ce dernier point, on doit relever qu'il peut en être de même pour les intérêts dans un certain nombre de cas).

L'étude mentionnée montre que si le niveau de l'endettement varie en raison directe du niveau de l'imposition des bénéfices, cette sensibilité est particulièrement forte quand on a affaire à des firmes liées dans des groupes multinationaux. Le différentiel d'impôt entre les pays peut alors être considéré et les firmes multinationales semblent réagir à un creusement du différentiel en endettant la structure aux dépens de laquelle il intervient tandis que les autres structures sont désendettées.

L'étude observe encore que la dette ne paraît pas réagir à une augmentation des retenues à la source sur les dividendes distribués à l'étranger. L'explication avancée par les auteurs est que les multinationales sont insensibles à ces retenues à la source dans la mesure où elles pourraient utiliser des « conduits » situés dans des pays où elles ne s'appliquent pas.

3. La « masse des individus à risque »

La liberté de mouvement et d'établissement des personnes qui est assez large dans le monde contemporain leur permet de choisir le lieu de leur résidence. Elle s'accompagne d'un choix faiblement encadré de détermination de leur résidence fiscale qui nourrit le sentiment de possibles « flux migratoires fiscaux », autrement dit d'une forme d'exil fiscal.

Votre rapporteur y insiste : techniquement la délocalisation pour motif fiscal des personnes physiques, quelque réprobation qu'elle inspire, ne saurait, au sens strict, sans aucune autre forme de précision, être rangée sous la bannière de l'évasion fiscale internationale. Sans doute, en relève-t-elle par différents aspects, mais ces aspects doivent être précisés.

Or, lorsqu'on les considère on est amené à s'interroger plus globalement sur le régime fiscal appliqué aux résidents français qui ont transféré leur domicile à l'étranger, même sans intention fiscale, qui représentent la quasi-totalité de nos compatriotes résidant à l'étranger.

En ce qui concerne le phénomène d'exil fiscal, il touche potentiellement l'ensemble de la population mondiale des personnes que leur résidence en France assujettirait à notre système fiscal. La « masse à risque » est particulièrement importante.

Cette approche est bien entendu absurde mais elle témoigne des limites d'un raisonnement qui attribue à notre système fiscal une fuite généralisée envers un pays si peu attractif que les 6 935 000 000 habitants du reste du monde seraient découragés d'y résider par considération des coûts fiscaux de cette résidence !

Quant à l'assimilation de la totalité du phénomène d'expatriation à de l'évasion fiscale, elle est aussi excessive que celle qui verrait dans toutes les activités réalisées hors du territoire par les entreprises une forme d'évasion fiscale internationale.

Mais, on pose généralement la question en évoquant « l'exil fiscal ». Cette réduction de l'approche ne modifie pas entièrement les problèmes de concept mentionnés.

Avant de le montrer, il faut souligner quelques difficultés pratiques.

a) Un « phénomène » sans évaluation

Dans les faits, l'exil fiscal n'est pas réellement évalué ce qui est une lacune de notre « intelligence fiscale » mais une lacune peut être irrémédiable même si des enquêtes d'opinion pourraient être d'une certaine utilité.

Dans ce contexte, il faut apprécier les estimations quantitatives formulées lors des auditions de votre commission d'enquête, dont les auteurs s'attachent à dénoncer par ailleurs, avec quelques nuances parfois, l'enfer « fiscal » qu'est la France.

Mme Agnès Verdier-Molinié, directrice de la fondation IFRAP, fondation pour la recherche sur les administrations et les politiques publiques :

« Vous m'avez demandé de présenter notre estimation du nombre de milliards d'euros qui auraient quitté la France. Cet exercice est très difficile à mener à bien. Toutefois, selon les chiffres publiés par Eric Pichet, professeur et spécialiste de ces questions patrimoniales, près d'un tiers de ceux qui appartiennent à la plus haute tranche de l'impôt de solidarité sur la fortune, l'ISF, - celle qui était taxée à 1,8 %, soit 700 personnes en tout - s'expatrient chaque année, en raison des contraintes fiscales. Parmi ces personnes figurent de nombreux créateurs de richesse. Ces derniers temps, environ 10 milliards d'euros auraient ainsi quitté notre pays chaque année, soit un total de près de 200 milliards d'euros depuis le début des années 2000. Cette évaluation est corroborée par une estimation du patrimoine français aujourd'hui localisé en Suisse, qui serait de l'ordre de 94 milliards d'euros selon Le Temps, chiffre qui nous semble correct ».

Votre rapporteur n'a pas connaissance des termes de l'estimation du journal « Le Temps ». Compte tenu de la réputation de discrétion de la Confédération, on peut douter que le patrimoine détenu par nos compatriotes résidant en Suisse soit identifié, même si, paradoxalement, celui détenu en Suisse par nos compatriotes résidant en France peut être approximé, comme on vient de le montrer, au moins pour la partie déposée dans les établissements financiers.

On ne peut exclure l'hypothèse d'une certaine confusion.

On peut ajouter que les pertes d'imposition liées à l'exil fiscal seraient à peu près équivalentes à celles de l'évasion fiscale telles qu'estimées à partir des travaux de M. G. Zucman et devraient s'ajouter à elles.

Mme Verdier-Molinié d'ajouter :

« Tout le monde connaît l'exemple de Denis Payre, fondateur de Business Objects, qui est parti en Belgique, en est revenu, mais n'exclut pas de repartir, compte tenu des annonces politiques en matière fiscale ».

« Tout le monde connaît également l'exemple de Marc Simoncini : fondateur de Meetic qu'il a vendu pour 200 millions ou 300 millions d'euros, il a créé un fonds, Jaïna Capital, qui investit dans des start-up et aide donc des jeunes qui partent de rien à créer de nouvelles entreprises. Il a lui-même annoncé récemment sur les ondes que, puisqu'il devait payer l'ISF sur l'argent qu'il avait investi dans des start-up, argent que l'on ne peut considérer comme faisant partie de sa fortune, et que l'administration fiscale lui répondait qu'elle ne pouvait rien faire pour lui, il envisageait de s'expatrier en Belgique. L'affaire nous paraît délicate : même si l'intéressé explique qu'il continuera à investir en France par l'intermédiaire de son fonds d'investissement, nous savons bien qu'une personne qui quitte la France pour des raisons fiscales a toujours du mal à continuer à investir sur le sol français ».

Votre rapporteur ne peut apprécier un dossier fiscal individuel mais relève qu'il arrive qu'un investissement dans une start-up soit rattaché au patrimoine d'une personne comme les montrent des exemples célèbres comme celui de M. Zuckerberg. On notera à cet égard qu'un des cofondateurs de Facebook a, semble t-il, renoncé à sa nationalité américaine pour des motifs qui ne sont pas que patriotiques.

En toute hypothèse, un constat pourra être partagé avec Mme Verdier-Molinié. Ce sont plutôt des personnes dont la France a permis (avec leur talent propre) l'enrichissement qui se livrent à l'exil fiscal, ce qui, sous l'angle d'appréciation de l'évasion fiscale internationale choisi par votre commission, pose un vrai problème de réaction face à des choix individuels qui permettent d'échapper à la juste contrepartie fiscale des facteurs ayant favorisé leur enrichissement.

Reste que de nombreuses personnes plutôt fortunées ne font pas ce choix puisque selon le Crédit Suisse la France se classe au 3ème rang mondial en ce qui concerne le nombre de millionnaires de la planète. Un journal rapporte : « Sur le territoire français, ce seraient 2,2 millions de personnes à posséder une véritable fortune. Selon cette étude, dont la grande banque suisse, le Crédit Suisse, affirme être la plus complète jamais réalisée sur la richesse mondiale, l'Hexagone serait donc la troisième terre d'accueil des gens les plus fortunés de la planète »34(*).

On mentionnera encore les affirmations de M. Julien Lamon de l'organisation « Contribuables et Associés » :

« Nous avons fait réaliser une étude par Jean-Paul Gourévitch, expert international en ressources humaines. Les résultats de cette étude permettent d'estimer les montants en capital humain et en capital s'échappant chaque année de France.

Cette étude a été réalisée en 2009, mais ses chiffres portent grosso modo sur l'année 2007.

Premier constat : ce champ d'étude est très peu défriché. Très peu de données fiables sont disponibles, qu'il s'agisse de travaux universitaires ou de travaux de think tanks. L'absence de chiffres a tendance à favoriser les prises de position idéologiques ou dogmatiques : en revanche, les chiffres sont indispensables pour éclairer la prise de décisions rationnelles.

Si l'on s'en tient au registre informatisé Racine, registre officiel des Français de l'étranger - notion que nous retiendrons pour l'ensemble de l'étude -, le nombre des Français expatriés s'élèverait à 1,326 million. Après recoupement avec les chiffres des ambassades des pays vers lesquels nos compatriotes s'expatrient le plus et des enquêtes auprès du ministère des affaires étrangères, on peut affirmer que ce chiffre est très largement sous-estimé - un rapport sénatorial le montrait...

... Il estimait le nombre des Français expatriés à 2,3 millions ; notre propre estimation s'établit à 2,39 millions. Ce chiffre s'est stabilisé sur les dernières années de l'enquête, 2005, 2006 et 2007, en revanche, il est en augmentation lente, mais constante, sur dix ans. Il semblerait donc que les Français s'expatrient plus et les raisons en sont nombreuses.

Si l'on s'intéresse aux flux, 233 000 Français sortent du territoire chaque année, mais environ 16  000 rentrent, la différence représente donc une perte de 65 000.

Trois raisons principales expliquent ces départs : la poursuite des études - mais ces étudiants sont voués à revenir sur le territoire national, avec un bagage universitaire enrichi -, l'émigration fiscale, qui intéresse plus particulièrement votre commission d'enquête, et une émigration professionnelle. Quand on s'intéresse aux incidences de l'émigration sur les capitaux, il faut s'intéresser aussi au capital humain et intellectuel, et pas seulement au capital financier ou à la base taxable qui pourrait être récupérée.

L'émigration professionnelle représente plus de 50 % de l'émigration totale et connaît une progression régulière...

Je ne détaillerai pas les chiffres relatifs à la structure de la population qui s'exile, mais on peut malgré tout retenir que la moyenne des revenus nets des foyers exilés s'établit à 48 000 euros par an, soit le double du revenu moyen français, ce qui s'explique en partie par un niveau d'études plus élevé. Qui s'expatrie ? Des gens ayant des talents, de l'argent et en quête d'un meilleur niveau de vie. Ces considérations sont importantes, car elles vont servir de base à l'évaluation des sommes perdues par l'État.

Le coût de l'émigration s'évalue comme la différence entre des dépenses initiales et des recettes, puisque les expatriés rapatrient aussi de l'argent en France.

Les dépenses initiales comprennent des dépenses de formation et de santé. Tous les Français qui ont été formés par l'école gratuite française coûtent cher : quand ils s'expatrient, la France perd une partie de son investissement. Dans notre estimation, il s'agit de la part la plus importante du capital humain perdu, que nous évaluons à 5 milliards d'euros par an.

Il convient d'évaluer ensuite le manque à gagner dû à l'évasion fiscale. On estime le nombre des Français qui quittent le territoire pour des raisons fiscales à 11 200 par an. Ce chiffre s'appuie sur des extrapolations établies à partir de données émanant de Suisse et de Belgique, destinations prioritaires des exilés fiscaux.

Selon nos estimations, ces départs représentent une perte annuelle de 1,279 milliard d'euros au titre de l'ISF, de 286 millions d'euros pour l'impôt sur les sociétés, de 660 millions d'euros au titre de l'impôt sur le revenu, de 93 millions d'euros pour les impôts sur les successions, de 34 millions d'euros au titre d'autres impôts, de 830 millions d'euros pour la TVA et la TIPP et, enfin, de 800 millions d'euros au titre des impôts locaux et des cotisations sociales. Le total du manque à gagner pour l'État, par année, est estimé à 11,117 milliards d'euros, dont un peu plus de la moitié en impôts et 40 % en dépenses initiales de formation.

Heureusement, il y a des gains. Les Français à l'étranger opèrent des transferts de fonds sur des comptes français. Des impôts sur le revenu sont perçus, ainsi que de l'ISF, des impôts sur les sociétés et quelques cotisations. A ces gains, viennent s'ajouter les économies réalisées par l'État pour la formation des Français qui partent avec leur famille. Nous avons essayé de comparer ce qui était comparable.

Globalement, ces compatriotes exilés rapportent à l'État 3,32 milliards d'euros par an. En soustrayant les gains aux pertes totales, qui s'élèvent, je le rappelle, à 11,117 milliards d'euros, il apparaît que l'État français perd chaque année 8 milliards d'euros.

Si l'on raisonne en stock global de Français expatriés, lequel est à peu près constant, et non en flux, on obtient quasiment les mêmes chiffres. Nous avons perdu 180 milliards d'euros en éducation puisque ces personnes formées ne rapporteront rien à l'État. Nous avons perdu en patrimoine, depuis la création de l'ISF, 300 milliards d'euros, soit une fuite vers l'étranger de 115 milliards d'euros par an en vingt ans.

Ces 2 300 milliards d'euros sont perdus à un double titre. Ils sont perdus au titre de l'ISF ; si l'on raisonne en termes constants, la perte pour l'État est de l'ordre de 25 milliards d'euros. Mais ils sont surtout perdus au titre de la collectivité globale : 2 300 milliards d'euros de capitaux qui se sont échappés de France, c'est 2 300 milliards d'euros de capitaux qui ne créeront pas de richesse en France. Notre pays s'est donc appauvri de cette somme en vingt ans.

Le coût brut pour l'État, si l'on raisonne uniquement au niveau fiscal, s'élève à 233 milliards d'euros. Cette somme représente les impôts perdus depuis vingt ans sur le stock des Français de l'étranger.

Les chiffres avancés posent de si nombreux problèmes que votre rapporteur renonce à les exposer. Le lecteur sera juge. Il remarquera sans doute que les pertes fiscales associées à « l'exil fiscal » telles que proposées dépassent de loin des estimations portant sur les enjeux des valeurs dissimulées à l'étranger.

Avec un stock de 2 300 milliards d'euros de patrimoine, des pertes à l'ISF comptées pour 25 milliards et des pertes au titre des impôts directs chiffrables de façon assez conservatoire à 34,5 milliards d'euros, on atteint un niveau de pertes fiscales de 59,5 milliards hors autres impôts. Mais, la crédibilité des estimations dépend d'une série d'hypothèses discutables.

En revanche, il est tout à fait exact que le changement de résidence des personnes physiques occasionne des pertes fiscales d'une nature qui conduit à considérer la situation de nos compatriotes de l'étranger sous l'angle de la problématique de l'évasion fiscale internationale au sens du présent rapport qui, soulignons-le, ne la conditionne pas à une intentionnalité particulière35(*).

Pour être complet, votre rapporteur mentionnera les réponses apportées par la DGFIP aux questions suivantes posées au ministre de l'économie et des finances :

« A votre connaissance combien y-a-t-il d'exilés fiscaux?

Transmettre les données de flux au cours des cinq dernières années en indiquant les pays concernés.

Transmettre les données relatives aux « stocks » avec la même décomposition par pays.

Quels sont les flux et les stocks du capital ayant « fui » la France par cette voie pour des raisons fiscales ? Sur quelles bases peut-on chiffrer ces phénomènes ?

Le phénomène semble n'être appréhendé qu'à travers les résidents assujettis à l'ISF qui transfèrent leur résidence à l'étranger. Est-ce bien le cas ?

D'autres flux sont-ils suivis ? Parmi les assujettis à l'ISF qui quittent le territoire, combien sont-ils étrangers ?

Dispose-t-on d'une estimation du patrimoine immobilier détenu par les nationaux non-résidents en France ? La transmettre ainsi que les recettes fiscales afférentes ».

A ces questions, les réponses suivantes ont été apportées :

Le nombre des Français qui ont quitté la France pour des raisons fiscales n'est pas connu.

Il est noté que, selon le Ministère des affaires étrangères, les membres élus de l'Assemblée des Français de l'étranger représentent plus de deux millions de Français établis hors de France.

Les Français de l'étranger ont la possibilité de s'inscrire au registre mondial des Français établis hors de France. Cette inscription, bien que très conseillée, n'est pas obligatoire. Le registre permet de réaliser chaque début d'année un bilan au 31 décembre de l'année précédente. Au 31 décembre 2011, la population française inscrite au registre s'élevait à 1.594.303.

S'agissant des redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), la Direction générale des Finances publiques (DGFIP) effectue, depuis l'année 2000, un suivi des délocalisations des redevables de l'ISF. Ce suivi ne permet pas de connaître les motifs de la délocalisation.

Le nombre de redevables de l'ISF délocalisés en 2006 était de 843, leur répartition suivant les pays de destination étant la suivante :

Pays de résidence

Nombre

BELGIQUE

126

SUISSE

117

ROYAUME UNI

90

ÉTATS UNIS AMÉRIQUE

75

ESPAGNE

38

MAROC

36

ITALIE

32

CHINE

25

ALLEMAGNE

21

ISRAËL

17

LUXEMBOURG

14

CANADA

14

LIBAN, PAYS BAS, NOUVELLE CALÉDONIE, SINGAPOUR, LUXEMBOURG, THAILANDE, ÉMIRATS ARABES UNIS, AUSTRALIE, PORTUGAL, INDE, LIBYE, JAPON, DANEMARK, MAURICE, MADAGASCAR, ARGENTINE, NIGERIA, BRÉSIL, HONGRIE, SUÈDE, AFRIQUE SUD, CANADA, QATAR, MAYOTTE, POLYNÉSIE FRANCAISE, ROUMANIE, TUNISIE, GRÈCE, ALGÉRIE, JORDANIE, AUTRICHE, GABON, PORTUGAL, RUSSIE, POLOGNE, TANZANIE, ANDORRE, URUGAY, MALTE, ARABIE SAOUDITE, RÉPUBLIQUE DOMINICAINE, TAHITI, ÉCOSSE, LETTONIE, COSTA RICA, SLOVÉNIE, DUBAÏ, VENEZUELA, CAMBODGE, BRUNEÏ, PHILIPPINES, BAHREIN, SERBIE, SENEGAL, AUTRICHE, INDONÉSIE, CORÉE SUD, NOUVELLE ZÉLANDE, MAURITANIE, NORVÈGE, LITUANIE, MEXIQUE, REPUBLIQUE TCHÈQUE, ARMÉNIE, SAINT DOMINGUE, ILES CANARIES, TURQUIE, ANTILLES NEERLANDAISES, SRI LANKA

Moins de 11

TOTAL

843

Le nombre de redevables de l'ISF délocalisés en 2007 était de 719, leur répartition suivant les pays de destination étant la suivante :

Pays de résidence

Nombre

SUISSE

102

BELGIQUE

98

ROYAUME UNI

95

ÉTATS UNIS AMÉRIQUE

80

ESPAGNE

31

ITALIE

24

MAROC

23

CANADA

19

JAPON

16

ÉMIRATS ARABE UNIS

15

ALLEMAGNE

15

CHINE

14

LUXEMBOURG

13

ISRAËL

12

BRÉSIL, NOUVELLE CALÉDONIE, ILE MAURICE, SINGAPOUR, PAYS-BAS, QATAR, PORTUGAL, AUSTRALIE, THAILANDE, POLYNÉSIE FRANCAISE, RUSSIE, SENEGAL, AFRIQUE DU SUD, TUNISIE, ROUMANIE, ARABIE SAOUDITE, EGYPTE, GRÈCE, SUÈDE, DANEMARK, POLOGNE, AUTRICHE, RÉPUBLIQUE DOMINICAINE, VENEZUELA, VIETNAM, CHILI, COLOMBIE, GABON, ARGENTINE, MAYOTTE, AZERBAIDJAN, ANDORRE, CROATIE, ALGÉRIE, INDONÉSIE, CONGO, IRLANDE, HONGRIE, HAITI, YEMEN, PANAMA, ÉCOSSE, NIGER, URUGUAY, SLOVÉNIE, JORDANIE, TURQUIE, CHYPRE, MALAWI, CAMEROUN, MALAISIE, KOWEIT, MADAGASCAR, NOUVELLE ZÉLANDE, CORÉE DU SUD

Moins de 11

TOTAL

719

Le nombre de redevables de l'ISF délocalisés en 2008 était de 821, leur répartition suivant les pays de destination étant la suivante :

Pays de résidence

Nombre

SUISSE

106

BELGIQUE

89

ROYAUME UNI

81

ÉTATS UNIS AMÉRIQUE

79

MAROC

39

ESPAGNE

30

ITALIE

28

CANADA

25

CHINE

20

ALLEMAGNE

20

ÉMIRATS ARABE UNIS

18

LUXEMBOURG

16

ISRAËL

15

NOUVELLE CALÉDONIE

14

SINGAPOUR

12

BRÉSIL

12

INDE

11

PAYS BAS, PORTUGAL, POLYNÉSIE FRANCAISE, THAILANDE, TUNISIE, DANEMARK, MAURICE, TURQUIE, JAPON, AUSTRALIE, CORÉE DU SUD, SUÈDE, GRÈCE, POLOGNE, LIBYE, RÉPUBLIQUE TCHEQUE, RUSSIE, ALGÉRIE, QATAR, VENEZUELA, MEXIQUE, ÉGYPTE, MADAGASCAR, ANDORRE, AFRIQUE DU SUD, LIBAN, MALAISIE, ARABIE SAOUDITE, VIETNAM, NORVÈGE, ARGENTINE, IRLANDE, SAINT DOMINGUE, CONGO, CAMBODGE, NIGERIA, ROUMANIE, COTE D'IVOIRE, SAINT MARTIN, FINLANDE, BULGARIE, AUTRICHE, INDONÉSIE, NAMIBIE, HONGRIE, ZAMBIE, URUGUAY, SÉNÉGAL, GHANA, PANAMA, AZERBAIDJAN, COLOMBIE, TURKMENISTAN, SLOVÉNIE, CHILI, GABON, PHILIPPINES, SAINT BARTHÉLÉMY, NIGER, BURKINA FASO, TAIWAN, UKRAINE, LIECHTENSTEIN, ANTILLES NEERLANDAIS, COSTA RICA, IRAN, BAHREIN

Moins de 11

TOTAL

821

Le nombre de redevables de l'ISF délocalisés en 2009 était de 809, leur répartition suivant les pays de destination étant la suivante :

Pays de résidence

Nombre

SUISSE

140

ROYAUME UNI

91

BELGIQUE

84

ÉTATS UNIS AMÉRIQUE

61

MAROC

38

ITALIE

36

CHINE

31

ESPAGNE

27

ISRAËL

24

ALLEMAGNE

23

CANADA

20

ÉMIRATS ARABES UNIS

17

LUXEMBOURG

17

BRÉSIL

12

SINGAPOUR, SUÈDE, RUSSIE, PORTUGAL, AUSTRALIE, MAURICE, THAILANDE, NOUVELLE CALÉDONIE, MADAGASCAR, IRLANDE, LIBAN, POLYNÉSIE FRANCAISE, MALAISIE, ROUMANIE, TUNISIE, ANGOLA, INDE, VIETNAM, ARABIE SAOUDITE, DANEMARK, MEXIQUE, PAYS BAS, GRÈCE, INDONÉSIE, MALTE, SÉNÉGAL, AFRIQUE DU SUD, JAPON, CONGO, BOLIVIE, HONGRIE, ÉGYPTE, PHILIPPINES, SEYCHELLES, NORVÈGE, NOUVELLE ZÉLANDE, GABON, CORÉE DU SUD, COTE D'IVOIRE, ALGÉRIE, AZERBAIJAN, CHILI, BAHREIN, KAZAKHSTAN, TURQUIE, YEMEN, AUTRICHE, CHYPRE, QATAR, KENYA, SAINT MARTIN, CROATIE, OMAN, LIBYE, PANAMA, PARAGUAY, NIGERIA, FINLANDE, ANDORRE, TRINITE ET TOBAGO, RÉPUBLIQUE DOMINICAINE, SYRIE, ARGENTINE, CAMEROUN, GUINÉE ÉQUATORIALE

Moins de 11

TOTAL

809

Les données relatives aux stocks correspondent aux nombres de redevables de l'ISF gérés par la DRESG. Il s'agit des contribuables expatriés qui demeurent redevables de l'ISF à raison de biens situés en France. Le système d'information de la DGFIP ne permet pas de connaître le pays de résidence de ces redevables.

Année

2010

2009

2008

2007

2006

Nombre de non-résidents redevables de l'ISF

8 044

7 350

6 942

6 300

5 237

Le suivi réalisé par la DGFIP ne permet pas de connaître les motifs de délocalisation des redevables de l'ISF.

À titre d'information, la diminution globale des patrimoines nets imposables du fait des délocalisations en 2010 de redevables de l'ISF est estimée à 1 741 millions d'euros. Cette baisse correspond à l'écart entre la somme des patrimoines nets imposables déclarés par les redevables de l'ISF au titre de leur dernière année d'assujettissement à l'ISF en tant que résident de France et la somme des patrimoines nets imposables déclarés l'année suivante en tant que non-résidents.

Les réponses apportées ne permettent pas d'apporter une totale satisfaction aux questions posées. Elles ne mentionnent que les sorties et non les retours qui semblent parfois substantiels.

Par ailleurs, il est bien possible que des résidents changent d'espace de souveraineté fiscale avant d'être assujettis à l'ISF, phénomène que les données recueillies ne permettent pas d'envisager.

L'évaluation de l'effet de ces transferts de résidence fiscale sur la base imposable nette de l'ISF ressort comme plutôt modérée : sur un an (2010) elle porte ce phénomène à 1 741 millions d'euros ce qui rapporté au nombre de non-résidents restant redevables de l'ISF (en stocks) suggère une perte de l'ordre de 17,4 milliards d'euros, sans doute très préoccupante, mais très éloignée des chiffres précédemment cités. Il reste que ces chiffres n'incluent que la base taxable à l'ISF.

4. Quels liens entre l'expatriation et l'évasion fiscale internationale ?

Lors de la dernière campagne présidentielle, l'ancien président de la République avait souhaité élargir le critère d'imposition des personnes physiques en incluant un principe liant l'impôt et la nationalité.

La soumission de nos compatriotes de l'étranger à un autre régime fiscal que celui appliqué aux résidents de l'intérieur ne peut évidemment pas être considérée sans nuances comme témoignant de leur part d'une évasion fiscale. Peut-être correspond-elle pour certains très minoritaires à une forme de « fuite fiscale ». Mais celle-ci ne saurait être assimilée à une évasion fiscale que sous la réserve qu'elle s'accompagne de la soustraction à une dette fiscale justifiée.

Au vrai, c'est souvent le cas, mais pour des raisons qui ont été précisées dans l'avant-propos du présent rapport et qui tiennent à l'existence d'une juste dette fiscale.

Aux yeux de votre rapporteur, il y a donc un vrai problème d'équité et de citoyenneté qui appelle des solutions.

Certains pays y remédient, du moins en partie, par la consécration d'un principe liant la nationalité et l'impôt. Ils sont en faible nombre mais comptent parmi eux les États-Unis, ce qui n'est pas rien compte tenu de l'importance de ce pays dans les équilibres mondiaux.

D'autres, dont la France, emploient des méthodes plus indirectes qui consistent à appréhender fiscalement des éléments de patrimoine subsistant du fait de leur ancrage territorial : typiquement, les biens immobiliers. Ils peuvent également compter sur des « revanches fiscales retardées » au moment de l'imposition des successions par exemple, ou encore élargir la gamme des instruments fiscaux, quelque peu forfaitaires, comme l'exit tax française.

On relèvera également que des pays européens, dont l'Allemagne est un exemple significatif, mettent en oeuvre des régimes visant à remédier aux effets excessifs liés au transfert international de la résidence fiscale.

Par ailleurs, et en lien direct avec la conception de l'évasion fiscale privilégiée par votre rapporteur, il faut signaler la dénonciation par le Danemark de sa convention fiscale avec notre pays au motif d'un conflit sur le droit d'imposer les revenus différés.

Cette question, signalée lors de son audition par M. Eric Ginter, est une illustration d'un problème plus général posé par l'exemption des revenus causés juridiquement, mais la cause est aussi économique, dans un pays qui s'en trouve frustré du fait de la délocalisation résidentielle du bénéficiaire de ces revenus.

La question soulevée par le Danemark est celle des revenus de remplacement (ici les pensions) dont le statut de « salaires différés » est peu contestable (puisqu'elles sont la contrepartie de cotisation), le problème étant que si la charge est déduite, le revenu correspondant n'est pas imposé du fait du transfert de résidence fiscale.

Cette qualification peut être appliquée à d'autres transferts publics résultant de la déductibilité des contributions sociales ou de la jouissance de services publics concédée gratuitement dans le cadre d'un équilibre financier où les contributions futures viennent compenser ces dépenses.

Votre commission d'enquête n'a pas la responsabilité de proposer un dispositif technique adapté à la résolution de ce problème.

Mais, sur le plan des principes, votre rapporteur pense traduire le sentiment de la majorité des membres de la commission en proposant qu'un tel débat soit ouvert.

Il relève que, lors de la campagne présidentielle, hormis des nuances de périmètre, un accord implicite semble avoir prévalu entre les deux candidats du deuxième tour sur ce point.

Il ne dissimule pas avoir senti qu'au sein de votre commission d'enquête, des nuances de point de vue pouvaient exister sur cette question.

A titre d'exemple, au cours des auditions successives, notre collègue Louis Duvernois est intervenu sur l'idée émise par les deux candidats au 2ème tour de l'élection présidentielle, qui consisterait à modifier l'esprit et la forme de la législation fiscale fondée uniquement sur l'application de la « territorialité » (non résident après 183 jours) en y ajoutant le critère intemporel de la « nationalité », ainsi que sur un aspect particulier de notre système de conventions internationales. Votre rapporteur souhaite mentionner ces analyses, qui sont un élément important de la réflexion.

« En l'absence de statistiques fiables sur l'état de la fiscalité des Français de l'étranger et sur le recoupement d'appréciations diverses portées à la connaissance de la Commission, on peut estimer à près de 1% le nombre d'« exilés fiscaux » établis hors du territoire national, soit environ 15 000 foyers fiscaux.

M. Jean Pujol, fiscaliste et membre élu à l'Assemblée des Français de l'étranger, auditionné, a estimé dans le monde, le nombre de « binationaux et/ou multilatéraux expatriés », majoritaires, à près d'un million de personnes, en 2012. L'ajout fiscal de la « nationalité » ouvrirait une perspective de « renonciations massives » à la nationalité française avec « toutes les conséquences induites en terme de rayonnement économique, financier et culturel ».

La commission d'enquête a été surprise par cet éclairage sur l'existence singulière d'une « collectivité territoriale d'Outre-Frontière » de près de deux millions de personnes, et désormais représentée tant au Sénat qu'à l'Assemblée Nationale.

M. Charles-Henri FILIPPI, président de la banque CITIGROUP France, également auditionné, a considéré que l'ajout de la « nationalité » à l'obligation fiscale devait conduire les pouvoirs publics concernés à « dégager une solution d'abord européenne, avec recherche d'une harmonisation fiscale multilatérale en cohérence avec une gouvernance économique souhaitable à terme ». « Parvenir à un consensus » européen étant l'objectif visé, selon Jean Pujol.

La nouvelle Convention fiscale entre la France et la Principauté d'Andorre en cours d'approbation, a par ailleurs retenu spécialement l'attention de la Commission. La France pourrait alors imposer les personnes physiques de nationalité française comme si la convention n'existait pas.

Aux termes de cette clause, l'État français peut considérer que la Convention tendant à éviter la double imposition n'existe pas pour les Français résidant en Andorre, ce qui pourrait constituer un précédent. »

Notre collègue Louis Duvernois a fait part de sa perplexité devant une disposition qui obèrerait l'application d'une éventuelle législation adoptée par le Parlement français, déniant ainsi à ce dernier son rôle de contrôle de l'action de l'exécutif et favorisant ainsi l'intérêt d'un des deux États contractants.

Au cours de son ultime réunion, la commission a pu examiner un amendement de notre collègue Marie-Noëlle Lienemann tendant à ce que le statut fiscal de nos compatriotes résidant à l'étranger fasse l'objet d'une étude approfondie, amendement adopté par la commission.

Peut-être les nuances d'approche sur cette question pourraient-elles être surmontées par l'invention d'un dispositif adapté à la vision de ce problème comme relevant d'un périmètre technique de l'évasion fiscale internationale, soit la soustraction à une dette fiscale légitimée par les contreparties qui la fondent, à savoir, en l'espèce, la correction du déséquilibre naissant du bénéfice de facteurs publics en quelque sorte « impayés » du fait de l'expatriation.

* * *

Au total, vus à travers d'une analyse partielle des risques, les enjeux fiscaux de l'évasion fiscale internationale, selon l'estimation qu'en peut proposer votre rapporteur sont en ligne avec les évaluations qui leur attribuent un poids élevé.

Votre rapporteur a hésité à formuler une évaluation quantitative, compte tenu de la complexité des paramètres à considérer, de l'impossibilité en l'état présent des données statistiques disponibles de couvrir certains champs particulièrement exposés à l'évasion (ainsi des relations financières internes aux groupes ou de la facturation de certains services et actifs incorporels, qui ne sont pas intégrés au calcul), et du risque de voir le débat se polariser sur un chiffre qui, pour révéler de forts enjeux financiers, est moins éclairant que l'ensemble des constats de votre commission, sur l'existence d'un phénomène entré dans nos moeurs. Les sommes qu'on peut raisonnablement avancer, sous toutes les limites indiquées, parmi lesquelles figure au premier chef la non exhaustivité des risques pris en compte situent les enjeux entre 30 et 36 milliards d'euros. Cette évaluation ne comporte aucune soustraction fiscale au titre des opérations financières, du commerce international des services, des facturations d'incorporels, non plus que du fait de l'évasion fiscale attribuable au transfert international de résidence (qui pose des problèmes de concept notamment). Outre une partie de la TVA, elle ne prend en compte que l'ISF, l'IR et l'IS.

III. RESTAURER LA FORCE DE L'ADAGE « UBI EMOLUMENTUM IBI ONUS »

A l'occasion d'un dialogue informel avec une étudiante d'une école de commerce suivant un cursus juridique, votre rapporteur a eu l'occasion d'exhumer l'adage juridique « Ubi emolumentum ibi onus » dont le sens lui est apparu fondamental pour comprendre les principes auxquels contrevient l'évasion fiscale internationale.

L'une des causes du défaut d'estimation des effets ainsi que des enjeux d'une politique résolue de lutte contre l'évasion fiscale internationale réside certainement dans la gêne qu'on éprouve quand il s'agit d'appréhender intellectuellement ce que l'expression recouvre.

Cette gêne, qui s'est manifestée de façon récurrente quand la question a été posée aux personnes auditionnées par votre commission a été aussi présente dans la doctrine des fiscalistes issus des facultés de droit qui ont pourtant développé, avec les tribunaux, des constructions juridiques susceptibles de servir à l'encadrement de pratiques à effets fiscaux contestables.

En réalité, notre droit a connu une forme de dialectique, qui n'est pas complètement achevée et ne le sera sans doute que moyennant le recours à une combinaison de la norme juridique et des autres institutions.

Ce dernier aspect est d'ailleurs déjà en marche si l'on songe à la comitologie qui caractérise l'application de la norme fiscale.

La question qui se pose aujourd'hui est de parfaire ce dispositif qui sur le fond implique une forme de transfert du droit pur vers le droit économique afin que l'évasion fiscale ne soit plus seulement appréhendée par dérivation de concepts juridiques mais en tant que réalité et enjeu économico-fiscal.

La résistance de la notion d'évasion fiscale à un processus d'unification mérite d'être analysée dans ses causes, mais aussi dans ses effets.

De même, la façon dont le droit s'attache à vaincre cette résistance présente un intérêt évident sous l'angle de ses effets pratiques.

La dialectique juridique présente un intérêt qui n'est pas exclusivement intellectuel.

Elle doit permettre d'envisager deux questions à forts enjeux :

- l'opportunité d'édicter une règle générale anti-évasion qui importe au regard d'une exigence d'efficacité normative36(*);

- la place de la norme de droit dans les institutions à organiser pour combattre l'évasion fiscale internationale.

A. UN RÉEL EMBARRAS DE LA PENSÉE DEVANT L'ÉVASION FISCALE

Un embarras de pensée est manifestement prégnant du fait de la superposition de plusieurs notions qu'il apparaît difficile de distinguer, principalement : la fraude, l'évasion et l'optimisation fiscales.

Les auditions de votre commission en ont témoigné à maintes reprises.

M. Christian Babusiaux, le 6 mars 2012 :

« L'évasion fiscale a deux composantes distinctes : la fraude, qui consiste à échapper délibérément à l'obligation fiscale, et va parfois jusqu'à l'escroquerie ou au blanchiment ; l'optimisation, qui regroupe les pratiques par lesquelles particuliers ou entreprises mettent à profit les dispositions fiscales ou l'interprétation qui peut en être faite. L'optimisation fiscale peut elle-même revêtir plusieurs aspects : expatriation physique d'une personne pour échapper à l'impôt, ou décalage volontaire entre le lieu où se réalise l'activité et le lieu de l'imposition ».

L'orateur distingue clairement la fraude et l'optimisation qu'il regroupe cependant dans la catégorie d'évasion fiscale.

Dans ses propos, l'évasion fiscale apparaît a priori comme assez peu qualifiable. Elle inclut des pratiques frauduleuses - la fraude est mentionnée - mais aussi des pratiques dont la légalité n'est pas vraiment discutable - l'expatriation physique - quand d'autres sont plus suspectes - le décalage volontaire entre le lieu où se réalise l'activité et le lieu de l'imposition.

En bref, l'illicite est joint au (peut-être) licite, ce qui peut choquer le logicien mais aussi l'homme de principes qui se cache derrière tout juriste.

Toutefois, déjà dans le propos, on constate que ce n'est pas une fatalité que de partir d'une approche juridique pour définir un concept. Et les précisions apportées quant à l'intention poursuivie dans le cadre des opérations d'optimisation (« pour échapper à l'impôt » dans le cas de l'expatriation) ou à l'existence d'une pleine conscience de leur cause et de leur manifestation, (« un décalage volontaire » entre le lieu de l'activité et celui de l'imposition), colorent le licite d'une tâche qui fait naître le doute quant à la conformité de l'optimisation sinon avec le droit, du moins avec une certaine impeccabilité fiscale ce que, dans le monde anglo-saxon, on nomme la « compliance » (ou conformité) et une forme de logique économique.

M. Cyril Janvier, le 7 mars 2012 :

« La frontière entre l'optimisation et la fraude est extrêmement floue ; elle dépend de l'utilisation des textes. ».

M. Jean-Marc Fenet, directeur général adjoint des finances publiques, auditionné le 27 mars 2012 :

« Il n'y a pas de définition homologuée de ce qu'est l'évasion fiscale, que ce soit d'ailleurs au niveau national ou au niveau international. On peut la qualifier par opposition au civisme, cela va de soi, mais également en la distinguant de l'optimisation fiscale, qui est, si j'ose dire, le « bon côté du fleuve », l'évasion étant le mauvais côté. L'optimisation révèle en quelque sorte l'habileté du contribuable à gérer au mieux sa situation, mais toujours en conformité avec la législation en vigueur. De l'autre côté du fleuve, l'évasion fiscale suppose, elle, un certain degré d'occultation, de distorsion par rapport à la réalité, de sous-évaluation, bref, de malhonnêteté, pour prendre une formulation morale ».

Le Conseil des prélèvements obligatoires place l'évasion fiscale à cheval sur le couple « optimisation-fraude ».

Eléments de définition

Pour cet organisme, l'évasion regroupe « l'ensemble des comportements du contribuable qui visent à réduire le montant des prélèvements dont il doit normalement s'acquitter. S'il a recours à des moyens légaux, l'évasion entre alors dans la catégorie de l'optimisation. A l'inverse, si elle s'appuie sur des techniques illégales ou dissimule la portée véritable de ses opérateurs, l'évasion s'apparentera à la fraude ».

L'évasion ne serait « en soi » ni légale, ni illégale ; elle ne verserait dans un des côtés de la légalité qu'à raison des moyens employés. Si ces moyens sont légaux, il y aurait optimisation ; s'ils sont illégaux, il y aurait fraude.

Toutefois, pour les deux cas, il est fait mention d'une réduction du montant des prélèvements dont le contribuable « doit normalement s'acquitter ».

L'approche du conseil pose donc problème puisque, selon ses termes, il peut être légal de réduire sa dette fiscale, quand bien même celle-ci serait « normale ». Autrement dit, il serait légal de se constituer une dette fiscale anormale (non conforme à une situation de normalité, à une norme) dès lors que les moyens employés sont légaux, conclusion qui représente une forme d'aporie et réserve des prolongements peu satisfaisants.

On ne peut que déduire de cette approche que la légalité des moyens couvre l'anormalité du résultat.

Dans ce cadre, le CPO établit, à grands traits, une échelle des moyens de fraude, allant « des actions des plus simples » aux « montages les plus complexes », soit, selon lui, de la simplification ou minoration de recettes à la mise en oeuvre de montages sophistiqués en passant par la présentation de fausses justifications.

Les moyens de l'évasion fiscale internationale observés par votre commission pourraient être rattachés aux différents degrés de cette échelle :

au titre de la dissimulation des revenus, la non déclaration des revenus logés dans des comptes occultes à l'étranger ;

au titre des fausses justifications, la prétendue domiciliation à l'étranger ou la présentation de fausses factures déduites comme charges ;

au titre des montages complexes, une série d'arrangements juridiques, financiers, contractuels, comptables...

On pourrait imaginer de ranger dans cette catégorie le montage présenté de M. Olivier Sivieude de la DVNI lors de son audition par votre commission d'enquête.

« Une société installée en France réalisait des bénéfices très importants. En regardant ses déclarations fiscales, nous nous sommes aperçus que, d'un seul coup, ses bénéfices avaient été presque réduits à néant car des frais financiers lui avaient été facturés. Nous avons donc effectué un contrôle, et nous nous sommes rendu compte que ces frais financiers, d'un montant de 100 millions, provenaient d'un emprunt d'1,2 milliard souscrit auprès d'une filiale de sa maison mère, d'une « soeur » donc, située aux Bermudes. Nous nous sommes alors dit qu'il avait dû se passer quelque chose aux Bermudes... L'assistance administrative internationale n'a pas fonctionné avec les autorités de ce pays, mais elle a fonctionné avec les autorités canadiennes.

Grâce aux informations qu'elles nous ont communiquées, nous avons pu savoir qu'il s'agissait d'un schéma dit de double déduction. L'entreprise canadienne, la holding, a emprunté 1,2 milliard auprès de banques au Canada, et déduit les charges correspondantes - 100 millions - de ses bénéfices réalisés au Canada. La somme d'1,2 milliard a été immédiatement versée au capital d'une société installée aux Bermudes, par un pur jeu d'écriture - aux Bermudes, il n'y a qu'une boîte aux lettres -, puis prêtée à la société française, qui a déduit de ses bénéfices réalisés en France les intérêts qu'elle verse sur cette somme. Quant au produit du prêt, il n'est pas imposé aux Bermudes et remonte au Canada dans le cadre du régime mère-fille, car il existe une convention canado-bermudienne qui prévoit cette exonération. Au total, on a une déduction de la charge au Canada, une déduction de la charge en France et une imposition nulle part »

« Le deuxième exemple illustre les difficultés que nous pouvons rencontrer en matière de marques. Une société installée en France est propriétaire de ses marques et réalise des bénéfices importants. D'un seul coup, la holding dont elle dépend, qui est située aux Pays-Bas, se met à lui facturer 1,5 % du chiffre d'affaires réalisé en France, ce qui est assez considérable, pour le droit d'utiliser une marque dont elle est pourtant propriétaire. En fait, la holding était en train d'inventer une marque sur la marque - on parle de marque ombrelle -, et facturait donc à l'entreprise installée en France le droit d'utiliser la marque générique de l'ensemble du groupe dans le monde.

Je ne peux pas vous donner d'exemple précis, mais certains produits alimentaires vendus en France portent un tout petit sigle, caché sur une étiquette à l'arrière du flacon, dont la présence justifie soi-disant le versement d'1,5 % du chiffre d'affaires à une holding. Cela constitue une manière facile de réduire les bénéfices réalisés en France. Pour démanteler ce type de schéma, il faut démontrer que la marque ombrelle ne vaut pas un tel prix. Le problème est que c'est une affaire de spécialistes ».

Au vrai, la classification proposée n'a pas en soi un intérêt considérable pour conceptualiser l'évasion fiscale et ses moyens. En revanche, elle appelle l'attention à juste titre sur la sophistication des moyens employés qui peut être plus ou moins forte. La dissimulation des revenus peut être triviale ou, au contraire, sophistiquée.

C'est à juste titre que le CPO relève que « aux États-Unis, une véritable industrie du montage fiscal, et notamment du montage fiscal abusif, s'est développée au début des années 2000. Comme le souligne un rapport du Sénat américain, « le développement et la vente de montages fiscaux potentiellement illégaux et frauduleux est devenue une industrie lucrative et plusieurs professions, comme les grands cabinets d'experts-comptables, les banques et les conseillers en investissements en sont devenus des promoteurs importants » 37(*).

En revanche, il apparaît beaucoup plus contestable à votre rapporteur d'affirmer, comme le fait le CPO, qu'en France, « il ne semble pas que ce phénomène ait pris la même importance, même s'il s'agit d'une tendance réelle et observée par l'administration fiscale. Celle-ci dispose d'ailleurs d'un outil - le contrôle des abus de droit, prévu à l'article L. 64 du CGI, qui lui permet de remettre en cause certaines opérations, même juridiquement régulières, mais n'ayant pas d'autre objectif que de soustraire à l'impôt certaines opérations. »

B. LA POSITION DU PROBLÈME PAR LA DOCTRINE FISCALE ET LE TÉMOIGNAGE DES PROBLÈMES POSÉS PAR L'ORIGINE JURIDIQUE DU CONCEPT D'ÉVASION FISCALE

Même si elle n'est pas complètement éclairante, la doctrine fiscale offre une référence fructueuse.

1. Aperçus sur la doctrine

S'agissant de la doctrine, Maurice Cozian estime qu'imaginer qu'il puisse y avoir une fraude légale est une ineptie. Cependant, il suggère que l'évasion fiscale pourrait être rapprochée, moyennant des précautions, de l'évasion d'une prison. Il rappelle à ce titre que le droit pénal distingue entre l'évasion simple et l'évasion violente. « L'appel de la liberté étant irrésistible, n'encourt aucune sanction le prisonnier qui s'évade à la faveur d'une porte ou d'une fenêtre ouverte ; commet en revanche une infraction punissable celui qui, pour s'échapper, scie les barreaux de sa cellule ou assomme son gardien ».

Dans son introduction à la thèse de M. Charles Robbez Masson38(*), il se réfère à une échelle de la légalité assise sur la « théorie des trois zones » : la zone illégale (contra legem), la zone légale (intra legem) et la zone extra-légale (extra legem).

D'où trois façons d'échapper à l'impôt.

« Les fraudeurs sont des habitués de la première zone, celle de l'illégalité ; pour se soustraire à l'impôt, ils n'hésitent pas à emprunter les sens interdits fiscaux ; s'ils sont condamnés, il n'y a pas à pleurer sur leur sort.

La zone légale est celle du confort puisque le législateur propose aux contribuables le choix entre plusieurs voies inégalement taxées. Du moment qu'il permet de se soustraire à l'impôt là où il est normalement dû, on ne saurait reprocher aux contribuables une fuite organisée par la loi elle-même. Ainsi, la liquidation d'une entreprise individuelle entraîne l'immédiate taxation des plus-values latentes ; mais le Code général des impôts prévoit des régimes de sursis d'imposition en cas de transmission à titre gratuit ou en cas d'apport en société par exemple...

...Pour que l'on puisse parler d'évasion proprement dit, il faut pénétrer dans la zone extra-légale, là où la loi n'a tracé aucun interdit, ni davantage indiqué les voies que les contribuables sont autorisés à emprunter. C'est le domaine du non-légiféré. Le contribuable se prend en charge lui-même ».

Mais est-il libre de se mouvoir à sa guise ? 

Certains le pensent au nom du principe selon lequel tout ce qui n'est pas interdit est permis, principe qui préserve la faculté du contribuable de choisir la voie qui sauvegarde le mieux ses intérêts, affirmation extrême de la thèse du « libre choix de la voie la moins imposée ».

Il demeure que cette position n'est pas celle que suit exclusivement notre droit positif.

Celui-ci ne récuse pas le postulat initial de liberté, mais il lui fixe des limites.

Ce constat est essentiel en ce qu'il permet de dépasser l'aporie provenant d'une approche manichéenne du problème : celle qui oppose la fraude, résultant de la transgression d'une prescription positive, à la liberté qui régnerait en souveraine absolue en dehors des prescriptions de la loi.

Comme ailleurs, la liberté fiscale peut être utilisée abusivement et ne saurait être sans limites. Toute la question est de savoir si le droit positif édicte les bonnes limites, problème en réalité double puisqu'il est en même temps que technique (comment la loi peut-elle être l'instrument adéquat d'une correction des abus ?) et un problème politique de puissance (comment garantir un État contre des abus quand l'État n'a pas les moyens d'assurer sa souveraineté fiscale dans un monde où ses sujets peuvent s'y soustraire ?).

« Le contribuable, certes, est libre de ses choix juridiques, mais il ne saurait faire n'importe quoi pour échapper à l'impôt. Il existe sans doute une évasion qui est tolérée, mais à condition de ne pas franchir certaines bornes ».

Leur histoire enseigne que ces bornes n'ont pas été tracées par le législateur lui-même, étant initialement situées dans la zone extra-légale, mais par le juge de l'impôt.

Depuis, des évolutions formelles sont intervenues et le législateur a construit des digues contre le débordement de l'ordre public fiscal par une liberté de gestion fiscale dont les excès viennent le menacer si dangereusement.

On le pressent, l'évasion peut être définie comme la soustraction à une contrainte. Quels que soient les sentiments qu'on nourrit envers les obligations fiscales, celles-ci sont objectivement une contrainte.

La matière fiscale n'est pas la seule matière concernée par la question de la légalité de la soustraction à une contrainte juridique. Voici comment le problème a pu être exposé, s'agissant du droit commercial :

« La question qui se pose est de savoir s'il est permis, pour éluder les conséquences désavantageuses d'un contrat, d'en choisir un autre qui n'entraîne pas ces conséquences. Il faut répondre affirmativement si aucun texte ne restreint la liberté contractuelle. Ainsi, il est loisible à des associés de choisir le statut de la S.A.R.L. ou de la S.N.C.... Mais dès lors qu'un type de contrat réglementé est imposé dans une situation donnée, le recours à un autre mode contractuel est une fraude à la loi ».

Dans cette approche, la soustraction à la contrainte n'est reprochable que si elle est constitutive d'une fraude à la loi.

Or, pour qu'elle soit constituée, des conditions assez strictes doivent être réunies. Il faut qu'un texte ait posé la prescription de suivre un autre comportement que celui adopté par le sujet de droit.

Dès lors que la loi n'oblige pas avec assez de précision, la liberté de choix reprend ses droits et il est loisible d'adopter tel comportement de fait ou de droit qu'on veut.

Les situations de fraude à la loi doivent être distinguées d'autres situations où la liberté de choix est a priori moins largement ménagée et qui correspondent à l'emploi de procédés fictifs destinés à préserver une apparence trompeuse. Ces cas correspondent à des simulations pures et simples qui, la plupart du temps, sont frauduleuses, épargnant à l'analyste la charge d'apprécier si l'on est en présence d'une soustraction (à une obligation, ici fiscale) admissible ou, au contraire, reprochable.

Cependant, la fraude à la loi n'est pas l'unique fondement des reproches qu'on peut adresser à la soustraction à une contrainte. Il peut arriver que la loi n'énonce pas précisément la contrainte. Dans ce cas, la loi donne en quelque sorte à celui qu'elle veut vouloir appréhender la faculté de lui échapper. Cette faculté est-elle sans limites ? La réponse est clairement négative, mais le problème est plutôt dans l'efficacité des limites que dans la question du principe ainsi posée.

L'existence de bornes à des comportements que la fraude à la loi ne permettrait pas nécessairement d'appréhender n'est pas douteuse.

M. Charles Robbez Masson, dans sa thèse, le montre clairement par un exemple emprunté au droit de la famille :

« ...Depuis quelques temps déjà, sont apparues des situations auxquelles le législateur n'avait pas pensé et dont il a appartenu au juge d'apprécier la validité : celui des « couples adoptifs ». Les règles posées par le Code civil et qui fixent les conditions de l'adoption simple sont en effet peu rigoureuses (contrairement à celles concernant l'adoption plénière) ; profitant de ce « laxisme législatif », certaines personnes ont imaginé de se servir de ces dispositions et d'user de la technique qu'elles organisaient à titre de succédané du mariage, en constituant un couple adoptif. Il n'y avait dans ces cas place ni pour la simulation, le procédé employé était réel, ni pour la fraude à la loi, aucune obligation légale préalable n'existant. Les magistrats cependant, pour refuser cette pratique, se sont appuyés sur la théorie « finaliste » ou « téléologique » de l'abus de droit, telle qu'elle résultait de la conception originelle du doyen Josserand39(*) ; en dépit de la constatation que tous les éléments nécessaires à l'adoption étaient réunis, ils ont pu ainsi estimer que « l'on ne saurait consacrer par ce dernier moyen des relations qui ne correspondent en rien à la finalité de l'institution ».

Au total, comme l'observe l'auteur, « si le principe du libre choix de la situation juridique est souvent reconnu40(*), il n'est pas sans limites. Comme le reconnaissent MM. Ghestin et Goubeaux, « si les exigences d'ordre moral, les impératifs d'une harmonieuse organisation des rapports sociaux, le souci de la justice, viennent à être gravement menacés, de telles déviations doivent être redressées. C'est pour cette raison que la jurisprudence, venant au secours de la loi, a forgé des instruments propres à sauvegarder les finalités du système juridique, par le maintien d'un nécessaire équilibre entre le respect dû à la loi et la défense d'un idéal de liberté juridique. C'est donc pour répondre à cette double exigence que le juge en est venu à créer ces théories générales que sont celles de l'apparence, de la fraude à la loi et de l'abus de droit. ».

Il est vrai que le droit positif appréhende mal un phénomène qui n'est ni intra legem, ni contra legem, du moins tant qu'il n'est pas tiré de sa zone extra legem pour être réprimé comme contraire à la loi.

L'origine prétorienne des constructions juridiques au nom desquelles l'évasion fiscale s'est trouvée sanctionnée démontre les embarras du législateur. Elle est le signe d'un mal-être juridique.

Ainsi que le note M. Bernard Edelman à propos d'un tout autre sujet (le problème de la protection de la vie privée), « la casuistique révèle, dans notre système de droit, un malaise certain. Les juges se réfugient en effet dans le casus dès lors que les principes ne sont plus nettement affirmés ou qu'ils sont eux-mêmes en crise. La casuistique exprime alors une position d'attente  ».

De même J. Untermaier, grand juriste fiscal, a pu écrire :

« ... L'État se prémunit contre des règles dont il est responsable. Situation paradoxale ! Il serait infiniment plus satisfaisant que l'effort portât sur une transformation profonde de nos institutions fiscales, de notre société, de façon que la stricte application des règles permette à toutes les situations juridiques régulières de produire leurs effets, sans qu'il soit besoin d'écarter certaines d'entre elles a posteriori, avec plus ou moins de succès et en tout cas au détriment de la sécurité juridique ».

Pour autant n'y a-t-il pas lieu de progresser pour que notre droit épouse mieux un phénomène aussi choquant que celui de l'évasion fiscale ? Choquant car attentatoire à l'autorité formelle du législateur puisque par l'évasion le contribuable se fait lui-même le propre législateur de lui-même et attentatoire à la volonté substantielle du législateur dont les choix d'imposition ne sont pas indépendants d'objectifs plus généraux que par ses pratiques le contribuable déjoue.

2. Les « constructions » juridiques fondent la lutte contre l'évasion fiscale : de la dualité au multiple

Le droit fiscal français a constamment progressé dans la voie d'une répression des abus des pratiques fiscales. Cette progression peut être vue comme ayant apporté des progrès. On peut aussi la juger moins favorablement.

a) L'abus de droit... et ses dérivés

L'un des deux instruments principaux pour appréhender les excès de l'optimisation fiscale et la convertir en une évasion fiscale reprochable est l'abus de droit. Celui-ci a rencontré quelques problèmes si bien qu'il a fallu en dériver certaines dispositions particulières afin de surmonter les limites de l'instrument.

Celui-ci consiste à lutter contre l'évasion fiscale en s'appuyant sur l'abus de la forme juridique des situations créées par les contribuables en mal de soustraction à l'obligation fiscale. L'abus de droit suppose l'existence d'un acte juridique. C'est une de ses limites essentielles. Les questions de fait c'est-à-dire les actes non juridiques ne sont pas du domaine de l'abus de droit. On pourra dire que toute pratique est susceptible d'être assimilée par un acte juridique et que la distinction est mince. C'est oublier qu'il existe des abstentions de pratique, qui n`en sont pas moins lourdes d'effet alors que l'accroche de la répression de l'abus de droit suppose un acte juridique pour que la dissimulation qui en conditionne l'efficacité soit démontrable. Si l'abus de droit permet d'aller au-delà des apparences juridiques créées, il faut encore que des apparences juridiques aient été créées. S'il est vrai que celles-ci, comme a pu s'en apercevoir votre commission d'enquête et comme en témoigne abondamment le contentieux fiscal, sont riches en opportunités d'évasion fiscale, ce ne sont pas les seules. Or, pour les simples faits l'abus de droit est sans utilité. Au demeurant, hors cas de complète fictivité de l'acte, il faut encore pour l'écarter et lutter avec succès contre l'évasion fiscale que celui-ci soit constitutif d'une sorte de fraude à la loi fiscale : autrement dit qu'il ne soit entrepris que pour des motifs fiscaux avec pour résultat une moins-value fiscale au détriment de l'État. Cette condition est difficile à remplir. Il est souvent loisible à un justiciable de faire valoir que l'accomplissement d'un acte juridique a quelques effets juridiques autres que fiscaux. Et la jurisprudence paraît particulièrement exigeante sous cet angle pour les prétentions de l'administration fiscale. Ainsi en est-il allé dans une espèce très récente où pourtant le cumul des actes juridiques concernés pouvait être vu comme susceptible de contrarier l'existence de l'effet juridique argué par le défenseur de l'acte principalement reproché au contribuable comme constitutif d'une pure fiction destinée à se soustraire à l'impôt.

Ces lacunes de l'abus de droit demeurent. Elles ont fait naître des dispositifs anti abus dérivés de son esprit mais distincts du régime général, celui-ci étant insusceptible de servir au redressement des pratiques en cause. Comme tels doivent être mentionnés :

- l'article 57 du CGI qui porte sur les avantages consentis indûment à des sociétés liées établies hors de France, article de combat des prix de cession interne dont la pratique obéit davantage à l'ordre des faits qu'à celui de l'utilisation des actes juridiques ;

- l'article 155 A-1 du CGI qui sanctionne les distributions de rémunérations à des structures hors de France pour des prestations réalisées en France et qui visant les distributions à des sociétés écrans de rémunérations dues en contrepartie de prestations de services effectuées en France s'adresse par exemple à des montages utilisés par des sportifs ou des vedettes ;

- l'article 209-B du CGI (voir ci-après) ;

- l'article 238 A du CGI (voir ci-après).

Avec ces évolutions, on s'éloigne de la dimension purement juridique de l'abus de droit, pour entrer dans l'ordre des faits. Mais la multiplication des régimes particuliers apporte la démonstration d'une course du droit et de l'évasion fiscale où celle-ci a toujours un peu d'avance et qui se traduit par un affaiblissement de l'économie juridique d'origine rendu nécessaire par la considération du réalisme économique.

b) L'acte anormal de gestion... et ses dérivés

C'est à ce dernier qu'entend se rapporter l'autre grand outil de lutte conte l'évasion fiscale qu'est l'acte anormal de gestion.

Avec la notion d'acte anormal de gestion, on pénètre ainsi dans le champ des faits. On sait que le juge administratif par une élaboration jurisprudentielle a consacré un principe de non-immixtion de l'administration dans la gestion des entreprises. Toutefois, le droit fiscal comporte, principalement quand il traite de l'imposition du résultat de l'entreprise, une série d'articles par lesquels il pose des obligations de sincérité du calcul de la base fiscale. Tel est le cas de l'article 39 du CGI qui lie un certain nombre de déductions calculées par le contribuable à la réalité de la charge exposée par l'entreprise. Tout dans le monde de l'impôt n'est pas observable ; beaucoup doit être calculé. La sincérité du calcul importe donc beaucoup .Le droit fiscal le reconnaît et le dit. Tel est aussi le cas de l'article L 55 du LPF qui dispose que lorsque l'administration constate une insuffisance, une inexactitude, une omission ou une dissimulation dans les éléments servant de base au calcul des impôts, elle peut procéder à des redressements fiscaux. C'est sur ces bases qu'est né l'acte anormal de gestion. Il est en effet possible de créer les conditions d'un calcul exact mais en créant des situations que la bonne gestion de l'entreprise déconseillerait si l'intérêt fiscal n'existait pas. Plus précisément l'acte anormal de gestion comme exception au principe de non-immixtion de l'administration dans la gestion des entreprises suppose de réunir un certain nombre de conditions définies par la jurisprudence :


· un acte doit être en cause qu'il soit relatif au matériel, au personnel, aux autres facteurs de production de l'entreprise, à sa gestion commerciale ; à sa gestion financière, à sa gestion comptable... ;


· l'acte a fondamentalement pour effet d'impacter l'assiette fiscale, soit par majoration des charges déductibles, soit par minoration des produits imposables ;


· l'acte doit être anormal, appréciation encadrée par le juge en fonction d'une série de critères s'appuyant sur la licéité de l'acte, mais sous des conditions strictes, etc., mais surtout, ce qui importe particulièrement dans le cadre des réflexions de votre commission recourant à une forme d'axiologie économique.

Sur ce point, l'acte de gestion est apprécié au regard d'une norme de juste valeur mais aussi de but économique. Le contrôle du juste prix s'appuie sur des méthodes qui en révèlent l'intention : obvier aux manipulations de valeur. Elles consistent dans des comparaisons directes (entre un prix de convenance et un prix de marché), proportionnelles ou globales. Elles reposent également sur des méthodes prospectives, par exemple quand il s'agit d'évaluer la cession d'un bien producteur de revenus futurs. Typiquement, la valeur d'acquisition d'un droit incorporel a pu être jugée excessive au regard de l'exploitation réelle qui en fut faite, celle-ci révélant l'inexploitabilité du brevet. L'anormalité téléologique s'appuie généralement sur l'existence d'un intérêt étranger à l'entreprise, soit exclusif, soit même prépondérant, ou encore sur l'absence de contrepartie économique pour l'entreprise, cas qui jouxtent d'autres incriminations parmi lesquelles l'abus de bien social quand l'acte anormal de gestion divertit une valeur de l'entreprise au profit d'un intérêt particulier...

Entre l'abus de droit et l'acte anormal de gestion, le premier penche principalement du côté de la répression de la fraude quand le second vise plutôt l'évasion afin de la redresser. L'acte anormal de gestion ne présuppose pas de s'attaquer à un acte juridique  et d'en démontrer la facticité. Il va directement au fait pour, à partir d'une appréciation de sa cohérence économique et de ses effets fiscaux, l'accuser au nom de sa perversité. Ce n'est plus l'acte juridique qui est condamné, c'est le fait, dont une des particularités est qu'il est souvent sans régime juridique. Mais, la jurisprudence est particulièrement exigeante pour admettre les prétentions de l'administration. Il faut que celle-ci démontre l'anormalité de l'acte de gestion ce que la considération d'une atteinte aux intérêts du fisc ne suffit clairement pas à établir, au nom de la liberté de choix du procédé le plus avantageux fiscalement.

Il reste que c'est bien cette approche du contrôle fiscal, indirecte mais ô combien adaptée dans son esprit aux formes de gestion fiscale des entreprises, qui a inspiré l'adoption de dispositions de droit positif visant à déjouer l'évasion fiscale. Tel est le cas :

- de l'article 39-1-1° du CGI sur les rémunérations anormales ;

- des articles 62 et 211 du CGI concernant la rémunération des gérants majoritaires des SARL ;

- des articles 109-1, 111 et 117 du CGI sur les distributions, ce dernier article permettant d'imposer des pénalités à la société dans le cas où le bénéficiaire des distributions est inconnu quand le niveau des distributions déclaré est inférieur aux montants effectivement distribués ;

- le dispositif résultant de « l'amendement Charasse » qui plafonne les intérêts déductibles à une proportion jugée financièrement raisonnable afin d'éviter les évasions fiscales par montages financiers visant à réduire le bénéfice imposable ou à substituer des charges déductibles à des revenus imposables.

C. POUR UNE NOUVELLE ÉTAPE DANS LA DIALECTIQUE JURIDICO-INSTITUTIONNELLE

Le droit a de plus en plus pris en compte la dimension économique pour borner la liberté de choix de la voie fiscale la plus avantageuse.

Cette évolution est cohérente avec la nature répréhensible de l'évasion fiscale qui tient dans la discordance qu'elle introduit entre une créance fiscale légitime et une dette fiscale construite par les manipulations des valeurs économiques réelles de sorte que ces valeurs soient converties en des dettes fiscales sans proportion avec leur sous-jacent économique réel.

Sans doute est-il difficilement envisageable de fonder un essentialisme fiscal où chaque activité économique se verrait attribuer une valeur fiscale à quoi l'on ne saurait déroger, encore que certaines propositions formulées pour rénover l'impôt soient fondées sur une telle approche, en particulier celles qui tendent à asseoir l'impôt en tenant compte de normes de profitabilité minimale (et, inversement, maximale).

Pour autant, on observe que notre législation fiscale, ainsi que nos juges ne se satisfont pas toujours des instruments à leur disposition. La loi fiscale se complexifie, des décisions sont rendues un peu par défaut...en fonction du sentiment du juge.

Sans doute conviendrait-il de réfléchir à l'instauration d'une règle générale anti-évasion fiscale, dont l'économie passerait par un dépassement des limites résultant d'une approche trop étroitement juridique des moyens, pour s'inscrire dans la perspective des effets économiques de l'emploi fait de la liberté des choix de gestion des entreprises, qu'ils soient fiscaux ou de toute autre nature.

Mais le réalisme impose aussi de prévoir que la loi ne pourra pas tout et, par conséquent de concevoir des institutions pouvant légitimement pallier les insuffisances peut-être inévitables de celle-ci.

1. Instaurer une règle générale anti-évasion fiscale

Lors de sa mission à Londres, les interlocuteurs rencontrés par votre rapporteur ont déclaré envier l'existence en France d'un principe général de lutte contre l'évasion fiscale pour l'adoption duquel ils militent parfois dans leur propre pays. Le temps a manqué pour tempérer un enthousiasme que notre droit ne mérite pas tout à fait.

Il est juste de dire que la formulation du principe anti-évasion que proposent ces interlocuteurs va assez nettement au delà de celle accessible du fait de l'article L 64 de notre livre des procédures fiscales (l'abus de droit). Elle se voudrait plus extensive, offrant davantage de marges de manoeuvre à la répression de l'évasion fiscale que celui-ci.

Pour tout dire, il s'agirait de viser des actes juridiques mais aussi des faits. Par ailleurs, la double conditionnalité de l'abus de droit (manquer de fidélité aux intentions du législateur en même temps qu'être motivés que par le seul objectif fiscal), serait assouplie.

Il suffirait qu'ils soient entrepris avec un objectif fiscal « prépondérant » ou encore que ses effets fiscaux soient prépondérants.

Cette évolution ne serait pas sans précédent dans le droit français. Un certain nombre de conventions fiscales internationales comportent des clauses anti-abus qui peuvent exclure le bénéfice des avantages prévus si le principal objectif du bénéficiaire, ou l'un des principaux objectifs du bénéficiaire a été d'obtenir les avantages fiscaux prévus par la convention.

En outre, le débat ainsi ouvert par votre commission connaît un avatar au Royaume- Uni puisqu'un rapport de Graham Aaronson remis le 11 novembre 2011 y a préconisé l'adoption par le Royaume-Uni d'une telle règle, sous certaines réserves.

Il serait justifié qu'un tel projet soit discuté en France en tenant compte d'une conception où l'évasion fiscale ne serait plus considérée abusive que par ses moyens mais aussi par ses effets.

Assurément, la considération d'une juste proportion entre les conditions fondamentales présidant à la détention d'une valeur et les conditions de son imposition devrait guider la réflexion.

Cette considération ne doit pas être réservée à la problématique ici envisagée qui est celle de l'édiction d'une règle générale anti évasion.

Au demeurant, elle inspire des réformes essentielles comme celle de l'imposition des bénéfices en Europe sur une base consolidée avec une clef de répartition obéissant dans son esprit à ce principe de proportionnalité.

Pour guider la réflexion, une fois encore la référence à la « nouvelle économie géographique » et à sa théorie des « rentes d'agglomération » paraît une voie féconde. L'écart manifeste entre la dette fiscale construite par le contribuable et la dette qui résulterait de la taxation de sa « rente », telle qu'envisagée par le législateur pourrait constituer un motif de redressement d'une évasion fiscale.

Par là, on rejoint les travaux qui s'attachent à approcher de niveaux de taxation « justifiés », en procédant à une analyse en amont des conditions de formation des profits taxables. Cette analyse consisterait à associer à telle ou telle activité une profitabilité notionnelle à partir de laquelle pourrait être envisagée la gestion fiscale de l'entreprise.

Cette démarche ne doit pas être considérée comme purement intellectuelle : elle ne fait que généraliser des normes qui trouvent déjà une forme d'application dans notre droit fiscal. Ainsi, en va-t-il, en particulier, dans les mécanismes de détermination des prix de transfert.

L'ambition seule la distingue puisqu'il s'agirait d'appliquer à tous les postes du bilan une démarche économique, utilisée pour fonder la dette fiscale, ce qui va au-delà de la problématique du combat contre l'évasion fiscale, il faut l'admettre.

Pour revenir à celle-ci, l'inspiration qu'elle fournit à l'édiction d'une norme générale anti-évasion est claire : elle en fonde la légitimité ; elle invite à dépasser la critique des seuls actes juridiques ; elle s'attache plus au résultat qu'aux moyens ; elle invite à envisager un écart considérable entre une juste valeur fiscale et la valeur déclarée.

2. Adapter les institutions

En se reportant aux propos cités de MM Edelman et Untermaier, (v supra) on relèvera qu'ils sonnent comme une forme d'appel à une formulation plus nette des principes dans le premier cas, à l'édiction de règles plus précises dans le second mais aussi sans doute, en interprétant le besoin d'institutions affirmé par l'auteur, comme un appel à diversifier le rôle de nos institutions dans le cadre d'une rénovation beaucoup plus radicale, où la loi jouerait un rôle sinon plus effacé du moins plus partagé avec d'autres procédures.

Au demeurant, vouloir plus de principes, ce n'est pas réclamer plus de règles. Et sans doute faut-il se faire à l'idée que la loi fiscale ne sera jamais en mesure de couvrir tous les possibles, de prévoir tous les « cas » que lui offre la réalité de la gestion fiscale des contribuables. Après tout, ceux-ci sont libres et qui plus est libres de choisir la voie la moins imposée ce dont un certain nombre ne se privent pas. Certes, l'environnement général de liberté des actes, et de liberté des choix juridiques, les objectifs fréquemment poursuivis par une gestion fiscale optimisante créent des risques, ceux de voir la liberté sanctionnée comme abusive. Certes donc, la liberté n'est déjà plus complète puisqu'il est admis qu'elle puisse être vue comme abusivement employée. Certes enfin, on ne saurait se satisfaire d'une forme d'insécurité juridique mais aussi fiscale que le « droit mou » de l'abus implique nécessairement, droit mou dont on a vu incidemment qu'il pourrait bien servir des fins stratégiques douteuses.

Abus de quoi et pourquoi? Telle est la question qu'on a envisagée pour suggérer que le droit ne doit pas consacrer l'exclusivité de son attention aux moyens mais considérer aussi l'effet : à savoir la soustraction incausée d'une valeur économique réelle à ses obligations fiscales, ou mieux l'écart substantiel entre les effets fiscaux d'une situation ancrée dans une réalité économique et celle offerte au fisc, du fait d'actes à dimension internationale, quand l'évasion fiscale internationale est en jeu.

Il est probable que la loi ne puisse pas envisager tous les détours d'une telle question dans tous les détails qu'elle découvre à mesure de la confrontation entre l'usage des libertés des uns et des autres et ce que ses défenseurs estiment acceptable.

On dira alors qu'il n'y a plus de droit car il n'y a plus de règles de droit. Cette objection pour n'être pas sans portée serait exagérée formulée aussi crûment. Le droit pose des principes, parfois des règles dérivées de ces principes, et, quand l'ensemble est pris à revers, des juridictions démocratiques s'appuient sur ces références pour élaborer des jurisprudences, pour dire le droit. On peut sans doute préférer un droit constitué a priori, capable d'assigner à tout le réel sa sanction. La sécurité juridique y gagnerait dit on. Mais que serait ce droit clairement utopique ? Un inventaire à la Prévert ? Un logiciel d'ordinateur rempli de bases de données et d'algorithmes juridico-judiciaires conçu par un Big Brother omniscient et omni-prévoyant ? Figé une fois pour toute ? Force est d'admettre que nous sommes loin de tout cela et que le droit est nécessairement vivant. Dans ce contexte d'un droit vivant, faut-il demander l'impossible à la loi fiscale ? Ce serait demander plus qu'elle ne peut et peut-être plus qu'elle ne doit.

Est-ce à dire que la loi doive se résoudre à la course-poursuite que le champ de l'évasion fiscale paraît lui imposer ? Votre rapporteur ne le croit pas et c'est pourquoi il invite à la formulation d'une règle générale anti-évasion suffisamment extensive et réaliste pour mieux ménager l'équilibre entre la liberté et la responsabilité fiscale, la justice en somme, qui suppose que chacun ait son dû, chacun sa dette aussi.

Cependant, il faut être bien conscient qu'une telle démarche s'accompagnerait de la persistance d'une forme d'indétermination de la loi fiscale, désormais moins défavorable à la collectivité, mais qui appelle certaines garanties.

Une réflexion d'ensemble sur la gestion de l'impôt s'impose donc. La place des institutions n'est déjà pas mince dans l'application de la norme fiscale. Voilà bien un domaine où les comités jouent un rôle, potentiellement important. Il ne fait pas de doute que l'adoption d'une règle générale anti-évasion accentuerait cette tendance.

Il arrive souvent qu'à partir des pathologies du droit, on découvre des problèmes de fond. Il ne faut donc pas s'étonner si l'analyse de l'évasion fiscale internationale produise cet effet de déversement d'une question particulière vers des éléments beaucoup plus structurels.

Le rôle des comités fiscaux, leur conception, leur composition doivent être évalués.

Au-delà ce sont sans doute les conditions de détermination des revenus appréhendés par le fisc qui méritent un examen d'ensemble.

Mais, c'est aussi la gestion publique fiscale qu'il faut envisager.

C'est pourquoi votre rapporteur partage l'intérêt de ses collègues devant les propositions abordées en particulier par les avocats fiscalistes, mais aussi par le président Olivier Fouquet, pour la mise en oeuvre dans un cadre institutionnel adapté de procédures de prévention des pratiques d'évasion fiscale internationale.

A cet égard, le présent rapport exposera certaines voies parmi lesquelles figurent les obligations de dévoilement des schémas fiscaux agressifs, mais aussi l'usage plus répandu et plus réactif d'une faculté de suspension de tels schémas par voie réglementaire avec sanction législative rapide.

PREMIÈRE PARTIE : LES VISAGES MULTIPLES DE L'ÉVASION FISCALE

I. DE LA FRAUDE FISCALE À L'USAGE ABUSIF DU NON LEGIFÉRÉ FAVORISANT L'ÉVASION FISCALE

La complexité de la définition de l'évasion fiscale renvoie aux différents modes opératoires employés.

A. LA FRAUDE FISCALE, LA SANCTION DU MENSONGE

La fraude fiscale constitue la forme la plus visible de l'évasion. En effet, elle est la plus aisément définissable dans la mesure où elle résulte du non-respect volontaire d'une obligation fiscale dûment précisée par la loi fiscale. Pour reprendre les notions exposées dans l'introduction au rapport, la fraude fiscale est nettement contra legem.

Ainsi, l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) conçoit la fraude comme « toute action du contribuable qui implique une violation de la loi, dans le dessein délibéré d'échapper à l'impôt »41(*).

Toutefois, il n'existe pas, en France, de définition générale de la fraude fiscale posée par les textes. Les comportements frauduleux sont ceux, considérés au cas par cas, sanctionnés comme tels par la loi ou le règlement. C'est pour cette raison que la fraude renvoie à une réalité assez éclatée, selon qu'elle concerne les particuliers ou les entreprises, d'une part, ou la manière dont elle est définie par les différentes normes fiscales, d'autre part.

Afin de préciser le périmètre de la fraude fiscale, il faut donc procéder à un recensement des situations constitutives de fraude en application des textes.

1. La fraude fiscale des particuliers, lieu commun de l'évasion

L'imaginaire collectif associe, le plus souvent, l'évasion fiscale à la fraude des particuliers. Il faut dire que les marques de défiance à l'égard du fisc ont parsemé notre histoire. Chacun garde à l'esprit le souvenir des faux-sauniers de Mayenne, ces fraudeurs à la gabelle du sel, notamment en la personne de Jean Chouan, qui allait devenir l'un des chefs de l'insurrection contre-révolutionnaire. C'est sans doute pour cette raison que le dispositif de lutte contre les comportements frauduleux des personnes physiques compte parmi les plus détaillés et les plus sévères. 

a) « Pour vivre heureux, vivons cachés » ?

Dans un régime déclaratif, fondement du système fiscal français, l'impôt est établi à partir des éléments fournis par les contribuables dans les déclarations remises à l'administration. Par conséquent, la forme première de la fraude fiscale consiste à ne pas déclarer les bases imposables, qu'il s'agisse de revenus ou encore du patrimoine. La fraude semble donc répondre à cette citation, désormais proverbiale, de la fable Le Grillon de Jean-Pierre Claris de Florian : « Pour vivre heureux, vivons caché ».

Cependant, de telles pratiques, loin de garantir le bonheur du contribuable fraudeur, exposent ce dernier à d'importantes sanctions dans la mesure où elles constituent des infractions aux règles fiscales mais aussi au droit pénal.

(1) La violation des obligations déclaratives

Deux situations doivent être distinguées : celle où le contribuable ne souscrit pas ses déclarations et celle où ce dernier dépose des déclarations incomplètes ou erronées.

Avant toute chose, il faut préciser que l'application de pénalités fiscales ne permet pas, en tant que telle, de qualifier une fraude. En effet, celles-ci ne sanctionnent pas nécessairement les pratiques frauduleuses, dans la mesure où elles s'appliquent aussi aux retards de déclaration et insuffisances de bonne foi.

Ainsi, selon l'article 1728 du code général des impôts (CGI), le retard ou l'absence de déclaration conduit automatiquement à une majoration de 10 % du montant d'impôts dû, puis à 40 % en cas de persistance de l'infraction. Mais la majoration s'élève à 80 % quand l'administration découvre une activité occulte, comme lorsque des contribuables n'ont pas déclaré une activité commerciale d'achat et de revente d'objets d'art42(*), par exemple.

De même, une majoration de 100 % des droits est prévue si le contribuable refuse tout à fait de remplir ses obligations déclaratives au point de s'opposer au contrôle fiscal (article 1732 du CGI). A titre d'exemple, une telle pénalité a été appliquée à un dirigeant de société systématiquement absent lors des visites de contrôle d'un inspecteur des impôts, ce dernier étant finalement renvoyé vers un comptable qui ne disposait d'aucune pièce de comptabilité43(*).

En ce qui concerne les insuffisances susceptibles d'entacher les déclarations des contribuables, celles-ci peuvent résulter de simples omissions ou erreurs, mais également de véritables dissimulations. Comme en matière pénale, c'est donc l'intention du contribuable qui est prise en compte et qui permet de déterminer le montant de la pénalité. Ainsi, pour la plupart des impositions, l'article 1729 du CGI prévoit une majoration de 40 % en cas de « manquement délibéré » du contribuable44(*) et de 80 % en cas de « manoeuvres frauduleuses » ou d'« abus de droit »45(*).

Le « manquement délibéré » découle d'une intention d'éluder une obligation fiscale. Cette intention est appréciée par l'administration puis par le juge à partir de l'attitude du contribuable, voire de ses compétences professionnelles. A cet égard, une erreur de déclaration commise par un conseiller fiscal sera plus naturellement considérée comme délibérée46(*).

Les « manoeuvres frauduleuses », quant à elles, supposent une démarche volontaire de dissimulation de la base imposable ; selon la jurisprudence du Conseil d'État, de telles manoeuvres impliquent que le contribuable ait, « lors de la souscription de sa déclaration [...], créé des apparences de nature à égarer l'administration dans l'exercice de son pouvoir de contrôle »47(*). L'existence de manoeuvres frauduleuses a, par exemple, été reconnue dans une affaire où le propriétaire d'une discothèque avait mis en place une double billetterie afin de dissimuler à l'administration fiscale une partie de ses bénéfices48(*) ; comme cela s'est produit dans ce dernier cas, l'application d'une majoration pour « manoeuvres frauduleuses » peut intervenir parallèlement à une procédure pénale pour fraude fiscale.

(2) La dissimulation comme infraction pénale
(a) Le délit de fraude fiscale

Enfin, lorsque le recours au mensonge à des fins de dissimulation se fait trop évident, le droit pénal sanctionne le délit de fraude fiscale49(*). Le texte répressif le plus couramment appliqué est l'article 1741 du code général des impôts (CGI) qui définit le délit général de fraude fiscale50(*). Toutefois, il existe aussi des délits spéciaux de fraude fiscale, tels que l'organisation de fausse comptabilité par un professionnel51(*), la dissimulation de revenus mobiliers52(*) ou encore le défaut de versement des retenues à la source53(*). En outre, les articles 1746 et 1747 du CGI répriment les délits d'opposition à l'établissement ou au recouvrement de l'impôt.

Le délit de fraude fiscale sanctionne les personnes, physiques ou morales54(*), qui se sont frauduleusement soustraites ou ont tenté de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement de l'impôt ; les complices sont également punis55(*). L'article 1741 du code général des impôts (CGI) pose une liste non limitative des formes que peut prendre cette infraction :

- l'omission volontaire de déclaration dans les délais ;

- la dissimulation volontaire des sommes sujettes à l'impôt ;

- l'organisation d'insolvabilité ;

- l'obstruction au recouvrement de l'impôt par toute autre manoeuvre.

A titre d'exemple, le juge pénal a condamné un promoteur professionnel qui, sous le couvert de sociétés civiles immobilières (SCI) fictives, avait dissimulé volontairement des sommes assujetties à l'impôt sur le revenu et bénéficié d'un régime fiscal auquel il n'avait pas droit, se soustrayant ainsi frauduleusement à l'établissement et au paiement d'une partie de ses impositions56(*).

Comme les autres infractions pénales, le délit de fraude fiscale implique un élément intentionnel.

Cela signifie que, pour que le délit soit constitué, la soustraction à l'établissement ou au paiement de l'impôt doit être intentionnelle et donc que l'auteur ait été animé par une volonté de fraude. Il revient au ministère public et à l'administration d'apporter la preuve du caractère intentionnel de la soustraction57(*).

(b) Les seize facettes de la fraude fiscale

Afin d'aider son lecteur à appréhender concrètement le délit de fraude fiscale, votre rapporteur souhaite mentionner le décret du 16 juillet 200958(*) qui fixe les 16 critères devant amener les professionnels soumis à des obligations de déclaration de soupçon concernant les activités de blanchiment à accomplir lesdites obligations. Ces critères sont les suivants :

1) L'utilisation de sociétés écran, dont l'activité n'est pas cohérente avec l'objet ou dont le siège social est situé dans un État qui n'a pas conclu de convention permettant l'accès aux informations bancaires avec la France, ou à l'adresse privée d'un des bénéficiaires de l'opération suspectée ;

2) La réalisation d'opérations financières de sociétés dans lesquelles sont intervenus des changements statutaires fréquents, non justifiés par la situation économique de l'entreprise ;

3) Le recours à l'interposition de personnes physiques n'intervenant qu'en apparence pour le compte de sociétés ou de particuliers impliqués dans des opérations financières ;

4) La réalisation d'opérations financières incohérentes au regard des activités habituelles de l'entreprise ;

5) La progression forte et inexpliquée, sur une courte période, de sommes créditées sur les comptes nouvellement ouverts ou jusque-là peu actifs ;

6) La constatation d'anomalies dans les factures ou bons de commande ;

7) Le recours inexpliqué à des comptes utilisés comme des comptes de passage ou par lesquels transitent de nombreuses opérations tant au crédit qu'au débit et alors que les soldes sont souvent proches de zéro ;

8) Le retrait fréquent d'espèces d'un compte professionnel ou leur dépôt sur un tel compte non justifié par l'activité économique ;

9) La difficulté d'identifier les bénéficiaires effectifs et les liens entre l'origine et la destination des fonds, recours à des structures sociétaires complexes et à des montages juridiques, recours à des comptes professionnels non financiers de passage ;

10) Les opérations financières internationales sans cause juridique ou économique apparente se limitant le plus souvent à des transits de fonds en provenance ou à destination de l'étranger, notamment avec des États qui n'ont pas conclu de convention permettant l'accès aux informations bancaires ;

11) Le refus du client de produire des pièces justificatives quant à la provenance des fonds ou quant aux motifs avancés des paiements, ou l'impossibilité de produire des pièces ;

12) Le transfert de fonds vers un pays étranger suivi de leur rapatriement sous la forme de prêts ;

13) L'organisation de l'insolvabilité par la vente rapide d'actifs à des personnes physiques ou morales liées ou à des conditions qui traduisent un déséquilibre manifeste et injustifié des termes de la vente ;

14) L'utilisation régulière par des personnes physiques domiciliées et ayant une activité en France de comptes détenus par des sociétés étrangères ;

15) Le dépôt par un particulier de fonds sans rapport avec son activité ou sa situation patrimoniale connues ;

16) La réalisation d'une transaction immobilière à un prix manifestement sous-évalué.

Les cas envisagés par le décret du 16 juillet 2009 précité, qui n'est pas sans susciter quelques interrogations sur son contenu, qu'on détaille dans la partie du rapport consacrée au concours apporté par l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP) à la lutte contre l'évasion fiscale internationale, permettent en tout cas d'appréhender les multiples visages que peut prendre la fraude fiscale.

(3) Une tentative de définition de la fraude fiscale

Ainsi, ces différents éléments offrent une vision plus précise de ce qu'est la fraude fiscale et autorisent votre rapporteur à tenter d'en poser une définition générique. Cet exercice paraît d'autant plus utile que le terme de fraude est souvent utilisé à mauvais escient, précisément parce qu'elle n'est pas définie par les textes. Aussi la fraude fiscale semble-t-elle correspondre au fait d'échapper à l'impôt par une violation intentionnelle des textes applicables, exposant de ce fait le contribuable à des sanctions.

Ceci étant dit, votre rapporteur peut revenir sur la dimension internationale de ses investigations. En effet, la fraude fiscale se révèle de plus en plus sophistiquée dans la mesure où elle recourt à la localisation d'actifs à l'étranger, et ce de manière croissante, devenant plus difficile à détecter par l'administration.

b) La dissimulation d'actifs à l'étranger : la nouvelle frontière de la fraude
(1) Non plus franchir, mais contourner les frontières

Les frontières demeurent le support privilégié de la dissimulation d'actifs. En effet, la localisation de ces derniers dans d'autres juridictions limite les investigations de l'administration française. La tâche de cette dernière est complexifiée, voire rendue impossible, par la nécessité de recourir à l'assistance des administrations étrangères pour obtenir les renseignements nécessaires à la reconstitution des bases imposables en France.

Il faut néanmoins se détacher de l'image d'Épinal présentant la fraude fiscale internationale sous les traits d'individus rivalisant d'astuce pour convoyer quelques lingots d'or ou billets, à l'insu des douaniers, dans des pays frontaliers à la fiscalité plus clémente. Comme l'a souligné M. Thierry Nesa, à la tête de la direction nationale des vérifications de situations fiscales (DNVSF) : « On ne passe plus les frontières les mallettes pleines de billets : cela n'existe quasiment plus »59(*).

La sortie des capitaux et des actifs hors de France ne constitue pas le coeur de la fraude fiscale ; une telle opération « va laisser des traces partout, avec, en premier lieu, des virements bancaires »60(*).

Désormais, les services de contrôle cherchent à détecter les actifs qui n'ont jamais transité par le territoire français. Ce sont bien ces derniers qui sont les plus difficiles à retrouver et à réintégrer à l'assiette taxable, ne laissant que peu d'indices de leur existence aux autorités françaises. Ils permettent ainsi aux contribuables concernés d'échapper à l'imposition des revenus qu'ils génèrent61(*), à l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), à la taxation des plus-values en cas de cession, aux droits de succession le cas échéant, etc.

La nouvelle frontière de la fraude fiscale n'est donc pas celle qui se franchit, mais celle qui se contourne.

Ces capitaux ou actifs localisés à l'étranger proviennent en grande partie d'activités exercées hors de France. Il peut également s'agir d'héritages se transmettant de génération en génération depuis des temps parfois reculés ; à cet égard, M. Thierry Nesa a mentionné l'existence de cas où les biens placés en Suisse remontaient à la Révolution française62(*) !

(2) La diversité des supports de la dissimulation d'actifs à l'étranger

La récente affaire dite de la « liste HSBC », qui a succédé, et sans doute précédé, à d'autres affaires de listes permet d'illustrer le phénomène et son importance.

L'affaire de la « liste HSBC »

La « liste HSBC » désigne les fichiers informatiques saisis dans le cadre d'une procédure judiciaire auprès d'un ancien salarié de HSBC, M. Hervé Falciani, contenant des informations sur des comptes détenus par des clients de la banque en Suisse.

En 2009, le Parquet près le tribunal de grande instance (TGI) de Nice reçoit une commission rogatoire des autorités suisses concernant M. Falciani, soupçonné d'avoir dérobé à son ancien employeur des données informatiques. Dans le cadre d'une perquisition réalisée à la demande du Parquet fédéral de Berne, des fichiers cryptés sont retrouvés au domicile de celui-ci. M. Falciani affirme alors qu'il s'agit de données portant sur des comptes bancaires dissimulés en Suisse. De ce fait, les données saisies ont été transmises au ministre en charge du budget à l'initiative du procureur de la République à Nice, M. Éric de Montgolfier63(*).

Ces fichiers comprenaient près de 8 000 références bancaires, correspondant à environ 2 200 foyers fiscaux encore existants à ce jour64(*), 65(*).

A partir de ces informations, l'administration fiscale a pu engager des enquêtes approfondies afin de détecter les situations frauduleuses parmi celles référencées. La direction nationale des vérifications de situations fiscales (DNVSF), spécialisée dans le contrôle des particuliers les plus fortunés et des contribuables à la notoriété avérée, a été saisie de l'affaire. Elle a commencé par examiner les 1 000 dossiers les plus importants. A la fin du mois de mars 2012, près de 500 dossiers étaient définitivement traités, portant sur plus de 700 millions d'euros de capitaux ; les impôts et pénalités mis en recouvrement à cette date s'élevaient à 130 millions d'euros66(*).

Dans certains dossiers, il a en outre été possible de recourir aux prérogatives judiciaires de la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF), aussi appelée « police fiscale », afin de dénouer des contrôles que les services du contrôle fiscal, seuls, ne parvenaient pas à faire aboutir67(*).

Le traitement, à ce jour, de 500 dossiers de la « liste HSBC » - figurant parmi les plus importants - a permis de faire émerger des actifs auparavant dissimulés d'un montant supérieur à 700 millions d'euros. Dès lors que la liste ne concerne que quelques milliers de références bancaires, dont bon nombre ne correspondent apparemment qu'à des montants relativement modestes, il est possible d'entrevoir l'ampleur des capitaux dissimulés par des contribuables français à l'étranger68(*) (voir l'introduction au présent rapport).

A n'en pas douter, il ne s'agit que de la partie émergée de l'iceberg.

Au demeurant, le volet britannique de la liste HSBC ressort comme nettement plus consistant que sa dimension française puisque, selon les informations recueillies par votre rapporteur lors de son déplacement à Londres, les avoirs identifiés comme rattachables à des résidents du Royaume-Uni s'élèveraient à 8 milliards de livres pour les particuliers et 4 milliards de livres pour les entreprises, soit un total de 12 milliards de livres (environ 15 milliards d'euros) plus de vingt fois supérieur aux constatations faites par le ministère du budget.

A ce propos, on mentionnera encore que la « new disclosure opportunity », précurseur de notre cellule de régularisation fiscale lancée au Royaume-Uni en 2004 a pu concerner 400 000 contribuables disposant, à travers sept banques installées sur le territoire britannique, de comptes dans les centres offshore.

La « liste HSBC » concerne exclusivement des comptes bancaires non déclarés ; toutefois, les contrats d'assurance-vie souscrits auprès d'organismes établis hors de France constituent également un support privilégié de la dissimulation d'actifs et de capitaux. En effet, ces placements offrent un degré de discrétion comparable aux comptes bancaires tout en présentant une attractivité accrue du fait de leur rémunération.

La « banalité » du recours aux contrats d'assurance-vie ouverts à l'étranger semble mise en évidence par les pratiques commerciales qui les entourent. A cet égard, le Professeur Thierry Lamorlette a mentionné, au cours de son audition69(*), « l'exemple d'un banquier genevois de très haut de gamme » commercialisant de tels contrats en France ; « en association avec des assureurs luxembourgeois, des contrats d'assurance-vie insaisissables en France étaient proposés en toute légalité ; un chef d'entreprise disposant d'au moins 3 millions d'euros d'actifs pouvait même rentrer dans le fonds d'assurance-vie ».

Toutefois, les comptes bancaires et les contrats d'assurance-vie non déclarés ouverts à l'étranger ne sauraient, à eux seuls, épuiser le sujet des supports de la dissimulation des particuliers. Ces derniers peuvent, en effet, recourir à une grande diversité d'instruments dont il paraît difficile de faire un recensement exhaustif.

Malgré tout, les investigations menées par votre rapporteur semblent appeler un traitement approfondi d'un dispositif encore trop méconnu en France et qui présente d'importantes commodités concernant la dissimulation d'actifs : les trusts.

(3) Le trust, une pratique anglo-saxonne fraudogène
(a) La dissimulation de biens dans des trusts

La dissimulation des revenus peut également faire intervenir une « relation » d'une autre nature que celle résultant d'un compte bancaire ou d'un contrat d'assurance vie : il s'agit du trust.

En effet, pratique d'origine romaine et développée au Moyen-Age, le trust n'est ni un contrat, ni un mandat, ni une personne morale. Il est constitué d'une triple « relation juridique », fondée sur la confiance, entre le constituant (settlor), l'administrateur en charge de la gestion du trust (trustee) et le bénéficiaire (beneficiary).

Aux termes de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985, l'objet du trust consiste à placer des biens sous le contrôle d'un administrateur dans l'intérêt d'un ou plusieurs bénéficiaires ou dans un but déterminé. Le titre relatif aux biens placés dans le trust est donc établi au nom du trustee qui en est propriétaire dans l'intérêt d'autrui et non pas dans le sien propre70(*). Contrairement à la fiducie, le trust opère une dissociation  de la propriété.71(*),72(*)

Instrument d'une grande souplesse, le trust peut être irrévocable ou révocable, selon qu'il entraîne ou non le dessaisissement définitif de la propriété des biens mis en trust par le constituant. Il peut être institué de manière simple ou discrétionnaire, selon le pouvoir dont dispose le trustee de remettre le capital, ou de distribuer les revenus placés dans le trust, aux bénéficiaires.

La création d'un trust peut viser, comme c'est souvent le cas dans les pays anglo-saxons, à répondre à des problématiques de gestion du patrimoine aussi diverses que l'épargne des frais de scolarité universitaire des enfants jusqu'à la transmission des biens en cas de succession.

Dans le domaine de l'entreprise, le cycle d'auditions a également révélé qu'il pouvait être utilisé pour des raisons de séquestration des fonds. Ainsi, M. Christophe de Margerie, président directeur général de Total, a déclaré73(*) :

« Chez Total, les [trusts] existent uniquement pour des raisons juridiques et non pas fiscales. J'évoquerai un seul exemple, à savoir la remise en état des sites. [...] Nous créons donc des trusts, qui sont en fait des comptes séquestres sur lesquels l'argent est déposé et ne peut être utilisé qu'en un temps et un lieu donnés, soit à la fin des concessions.

A ce moment-là, on est en mesure de récupérer les sommes en question, pour les utiliser exclusivement à la remise en état des sites ; elles ne peuvent être utilisées à d'autres fins par les États dans lesquels nous travaillons».

Bien qu'ayant signé la Convention de la Haye, la France ne l'a pas ratifiée. En conséquence : ce dispositif n'a pas été transposé en droit interne.

Néanmoins, il n'y est pas totalement étranger. Tout d'abord, un régime de transfert de biens similaire, mais distinct, a été introduit en droit français en 2007 : la fiducie74(*).

Puis, afin de mettre fin à une certaine insécurité juridique résultant de l'utilisation des trusts anglo-saxons75(*), la première loi de finances rectificative pour 201176(*) en a posé une définition accompagnée de celle de son constituant77(*). Ensuite, elle a prévu l'imposition des trusts aux droits de mutation à titre gratuit78(*), à l'ISF79(*) ainsi qu'à une nouvelle taxe s'agissant des trusts qui n'auraient pas été déclarés au titre de l'ISF80(*).

Les nouvelles dispositions s'appliquent si l'une des conditions suivantes est remplie :

- le constituant, au sens fiscal français, est domicilié en France ;

- le bénéficiaire est domicilié fiscalement en France ;

- l'actif, mobilier ou immobilier, est situé en France81(*).

Ces nouvelles règles ont été associées à des obligations déclaratives à la charge de l'administrateur concernant d'une part, la constitution, la modification, les termes ou l'extinction du trust et toutes stipulations éventuelles complémentaires, ainsi que d'autre part, l'ensemble des biens valorisés au 1er janvier de l'année82(*).

Toutes les transmissions à titre gratuit, réalisées par le biais d'un trust, étant désormais soumises aux droits de mutation, la violation des nouvelles règles est constitutive de fraude fiscale.

Force est de supposer que cet « outil » patrimonial anglo-saxon a donné lieu à des phénomènes massifs d'évasion fiscale. Me Claude Dumont-Beghi a ainsi qualifié les montages mis en oeuvre de « leurres »  en insistant sur leur extrême opacité : « Imaginez un marionnettiste et des marionnettes : un trust fonctionne de la même manière » 83(*).

Rappelons que la création de trusts fait généralement intervenir différents territoires tels que les Iles Caïmans ou Singapour. Cet éloignement est nécessaire à toute tentative d'évasion puisque le trust est considéré en droit français comme une libéralité84(*). En tant que donation, il est présumé rapportable à la succession. Les biens le composant doivent être déclarés au titre de l'article 1837 du code général des impôts.

Ainsi, M. Guillaume Daieff, juge d'instruction au Pôle financier du Tribunal de grande instance de Paris, a mentionné le recours aux trusts, en précisant85(*) que les informations judiciaires qu'il a eu à connaître concernaient les « droits de succession : omission de déclaration de biens meubles, notamment des actions de sociétés, omission de déclaration d'immeubles, lesquels ont tous été placés dans des trusts institués dans des paradis fiscaux tels les Bahamas, Guernesey ou Singapour. »

A titre d'illustration, un résident souhaitant dissimuler ses participations dans un groupe français peut les faire porter par une société étrangère, elle-même détenue par un trust ainsi que l'illustre le schéma ci-dessous. Le montage est réalisé en deux temps.

Tout d'abord, sont mises en oeuvre les modalités d'acquisition de la participation dans une société dite « cible », génératrice de revenus par le biais d'une société dite « prédatrice » étrangère. Cette acquisition est effectuée par voie d'endettement dont les intérêts d'emprunt sont déductibles.

Dans un second temps, les titres acquis sont cédés en étant exonérés de toute plus-value car la cession est accomplie par la société prédatrice et non le bénéficiaire effectif.

Dans l'exemple ci-dessous, un résident français a constitué un trust aux Iles Vierges, dont le conjoint est le bénéficiaire. Ce trust, géré par trois trustees (afin d'opacifier le schéma), crée une holding au Luxembourg et en détient 99 % des titres. Un avocat luxembourgeois intervient comme second associé à hauteur de 1 %.

La holding luxembourgeoise procède à l'immatriculation d'une société au Luxembourg dont elle est l'unique actionnaire. Cette nouvelle société, la « société prédatrice », acquiert alors une participation à hauteur de 25 % dans le groupe français, la « société cible », par le biais d'un leveraged buy out.

En conséquence, les revenus du groupe français sont acheminés vers la société luxembourgeoise par la voie de différents dispositifs fiscaux tels que le régime mère filles, etc. Ces revenus permettent de rembourser l'emprunt de cette dernière qui a conduit à l'acquisition de la participation dans le groupe français. Ils sont diminués des intérêts d'emprunt versés à la banque au titre de leur déductibilité.

Au total, la détention de la participation du résident français tend à être masquée par l'interposition de deux structures, un trust et une société, créés à l'étranger.

De surcroît, lorsque la cession des titres interviendra, elle sera exonérée de toute imposition de la plus-value au Luxembourg.

Enfin, la portée de ces schémas d'évasion fiscale ne saurait être ignorée puisque le montage financier peut être constitué en « cascade ». Il conduit alors à la transmission automatique des biens incorporés dans le trust à un nouveau bénéficiaire en cas de décès du précédent.

Montage permettant une exonération des plus values de cession de participations

Source : direction nationale des enquêtes fiscales

(b) Une illustration du recours aux trusts : le marché de l'art
(i) La dématérialisation des oeuvres d'art dans les trusts

La dissimulation de biens dans des trusts trouve à s'appliquer dans le domaine des oeuvres d'art, ainsi que l'a souligné Me Dumont-Beghi86(*) : « L'exemple des Wildenstein nous le montre. Vous avez compris que les milliers d'oeuvres, de tableaux des Wildenstein sont intégrés dans des trusts - situés aux îles Caïman, aux Bahamas, à Guernesey - que j'ai fait émerger. C'est une technique que les Wildenstein ont utilisée de génération en génération. ».

Le caractère illégal ne réside pas dans la constitution du trust qui, indépendamment de toute cause, est licite, mais dans la tentative de dissimulation de la composition des biens placés dans le trust et de l'identité réelle du propriétaire du tableau.

D'une manière plus générale, il est apparu, lors du cycle d'auditions87(*), que le marché de l'art constitue un terrain propice à la réalisation d'opérations d'évasion fiscale dans la mesure où l'oeuvre d'art constitue un bien meuble, difficilement traçable et estimable.

En effet, l'information des transactions n'y est pas parfaite pour des raisons tant légitimes, liées à la discrétion, qu'illégitimes lorsque l'opération relève d'une volonté d'échapper à l'impôt.

S'agissant tout d'abord des achats d'un montant « modeste », ceux-ci peuvent constituer des techniques d'évasion ou de blanchiment de fraude fiscale. Les auditions ont mis en lumière une pratique des paiements en liquide au-delà des sommes autorisées légalement88(*).

Quant aux peintres reconnus, l'acquisition de leurs oeuvres constitue un placement dépourvu de risque qui peut être réalisé en toute confidentialité par ceux qui cherchent à éviter l'impôt. En outre, Me Claude Dumont-Beghi89(*) a souligné la rentabilité de tels placements en faisant valoir que celle-ci « permet à ceux qui se font aider d'une banque de faire des consignations ou d'obtenir du cash. L'usage de trusts en la matière est donc une méthode de financement occulte ».

La mobilité des oeuvres et la discrétion qui peut l'accompagner constituent donc des facteurs fraudogènes. Elle peut conduire tant à des opérations :

- d'empilage, dans la mesure où il est possible de dissimuler l'existence même d'une oeuvre d'art et de procéder relativement aisément à son transfert au profit d'un tiers - y compris transfrontalier ;

- d'intégration, qui permet non seulement de dissimuler l'origine illégale des fonds mais également de posséder une oeuvre dont la valeur ne pourra que croître en raison de la renommée de son auteur.

(ii) La « nébuleuse » du marché de l'art

Il est apparu dans le cadre du cycle des auditions que certains acteurs du marché de l'art n'étaient pas prompts à accepter toute contrainte en matière de traçabilité de la propriété des oeuvres, comme l'a souligné Me Claude Dumont-Beghi90(*).

« Tout est à organiser dans le marché de l'art. Ainsi, dans l'affaire Wildenstein, tous les meubles qui se trouvaient dans l'hôtel particulier de Daniel Wildenstein rue La Boétie ont été vendus par Christie's à Londres, alors qu'ils étaient en indivision. Le marchand s'est donc satisfait des déclarations de propriété des Wildenstein, alors que, à l'issue de la procédure, les propriétaires de plusieurs lots n'avaient toujours pas été identifiés. Certains lots n'ont pas été vendus et l'on ne sait pas où ils se trouvent. Il serait donc de l'intérêt de tous que cette grande nébuleuse du marché de l'art soit mieux organisée ».

Ce constat est également dressé par M. Bernard Salvat, directeur national des enquêtes fiscales91(*). Il a ainsi déclaré devant votre commission : « Le sujet des oeuvres d'art est difficile pour nous. Il fut un temps où la BNI 4 avait un oeil sur ces dossiers. Ce segment est difficile à suivre parce que, vous le savez, les oeuvres d'arts sont exonérées de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF). Nous n'avons donc pas d'idées sur le stock de fortune représenté par les oeuvres d'art. Et il m'est impossible de placer un agent dans toutes les salles de vente ».

Pour autant, s'agissant des obligations de vigilance qui pèsent sur les vendeurs, il apparaît qu'aux termes du recueil des obligations déontologiques des opérateurs de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques du 21 février 201292(*), « l'opérateur de ventes volontaires et le commissaire-priseur de ventes volontaires sont tenus à un devoir de vigilance. A cette fin, ils mettent en oeuvre l'ensemble des moyens dont ils disposent pour identifier et porter à la connaissance des autorités compétentes dans les conditions définies par la loi, les opérations susceptibles de concourir à la réalisation d'infractions telles que le trafic de biens culturels ou le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ».

Cette référence laconique nous renvoie au guide pratique à l'usage des sociétés de ventes volontaires qui a pour objet de « sensibiliser les SVV aux obligations qui sont les leurs dans le cadre de la réglementation » de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme.

Néanmoins, force est de constater une certaine impuissance de leurs tutelles (ministère de la justice et Conseil des ventes volontaires notamment), accompagnée d'obstacles aux contrôles du fait de la difficulté d'identification des détenteurs de droits et de leur origine, qui peuvent réclamer des investigations très approfondies. A cet égard, des analyses plus systématiques devraient porter sur certaines pratiques, notamment celles de retraits in extremis des ventes.

C'est ainsi, à très juste titre, que notre collègue Mme Corinne Bouchoux particulièrement experte de la question des oeuvres d'art spoliées durant l'Occupation a souligné les enjeux d'une mobilisation renouvelée pour que la lutte contre l'évasion fiscale soit aussi l'occasion de progresser dans le combat contre ces spoliations avérées ou plus méconnues.

c) S'évader tout en restant chez soi ? Le cas des faux expatriés

L'évasion fiscale emprunte parfois les voies les plus inattendues. Ainsi, il est apparu que certains contribuables parvenaient à s'expatrier fiscalement à l'étranger... Tout en restant en France ! En mars 2012, l'Union SNUI-SUD Trésor Solidaires, première organisation syndicale de la direction générale des finances publiques (DGFIP), a révélé par voie de presse la découverte de 193 cas de « faux expatriés », représentant plusieurs millions d'euros de redressements.

L'article 4 A du Code général des impôts (CGI) indique que « les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus »93(*). Précisément, les « faux expatriés » prétendent avoir transféré leur domicile fiscal à l'étranger afin de bénéficier de régimes fiscaux plus favorables mais continuent, dans les faits, à mener leur vie réelle en France.

A cet égard, M. Thierry Nesa a précisé que « les faux expatriés sont surtout nombreux dans nos départements limitrophes de pays étrangers »94(*). Pour autant, ces « faux expatriés » peuvent résider dans d'autres localisations françaises, et notamment à Paris ; il a, par exemple, été rapporté à votre commission d'enquête le cas d'un individu, officiellement domicilié en Belgique, qui vivait en réalité à Paris avec son ex-épouse dans l'appartement dont il lui avait laissé l'entière propriété lors d'un divorce opportunément prononcé quelques mois avant le transfert de son domicile fiscal.

La « fausse expatriation » est symptomatique du dilemme auquel sont confrontés nombre d'exilés fiscaux ; la volonté de réduire sa charge fiscale se heurte bien souvent à la difficulté d'abandonner un pays où l'on a noué la majeure partie de ses liens affectifs ou centres d'intérêt et qui présente également de nombreuses facilités en matière d'éducation, de culture, mais aussi de santé.

En tout état de cause, les 193 « faux expatriés » recensés ne représentent qu'une partie du phénomène ; aussi, M. Vincent Drezet, secrétaire national de l'Union SNUI-SUD Trésor Solidaires, a déploré, lors de son audition : « Malheureusement, le nombre des faux expatriés fiscaux français ne se limite pas à 200 »95(*). Cette situation n'est certainement pas sans lien avec la difficulté pour l'administration d'apporter la preuve de la « fausse expatriation », mise en évidence par M. Thierry Nesa : « Le problème est que la preuve est extrêmement difficile à apporter. Le juge administratif nous demande de produire une preuve formelle qu'il nous est difficile de matérialiser, sauf à avoir des constats de police judiciaire »96(*).

De fait, l'identification des faux expatriés ne semble pas à la mesure d'un phénomène qui n'est sans doute pas ciblé prioritairement par le contrôle fiscal.

2. La fraude fiscale des entreprises : du petit entrepreneur à la multinationale

Si la fraude des particuliers constitue le lieu commun de l'évasion fiscale, il en est un autre, tout aussi discutable, concernant les entreprises. A plusieurs reprises, votre rapporteur a été confronté à l'affirmation suivante : afin de réduire leur charge fiscale, les entreprises optimisent leur imposition mais ne fraudent pas.

Les travaux de votre rapporteur n'aboutissent pas à la même conclusion. Les données relatives aux sanctions des pratiques frauduleuses qu'il détient montrent bel et bien que la fraude fiscale des entreprises existe, notamment en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés. Toutefois, une analyse approfondie de ces mêmes données fait apparaître une situation surprenante : la fraude fiscale des entreprises serait principalement le fait des petits entrepreneurs... Certes, les grandes entreprises disposent de moyens pour procéder à l'optimisation à visage légal plutôt qu'à la fraude ; mais la quasi-absence d'entreprises de taille significative dans les sanctions prononcées pour fraude fiscale vaut d'être relevée alors même que les redressements fiscaux montrent que les enjeux financiers sont plutôt de leur côté.

a) Une fraude fiscale des entreprises principalement sanctionnée chez les petits entrepreneurs...

Evaluer l'ampleur de la fraude fiscale des entreprises présente une difficulté indéniable. Toutefois, les données dont dispose votre rapporteur indiquent clairement qu'il ne s'agit pas d'un phénomène négligeable.

Il suffit, pour ce faire, de se reporter au bilan d'activité pour l'année 2011 de la Commission des infractions fiscales (CIF), qui est obligatoirement saisie pour avis des plaintes que souhaite déposer l'administration pour fraude fiscale. Ainsi, il apparaît que les montants fraudés ayant donné lieu à une procédure pénale se sont élevés à 112,53 millions d'euros au titre de l'impôt sur les sociétés (IS). De même, la fraude à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) poursuivie, qui intervient nécessairement dans un cadre commercial, a représenté 272,18 millions d'euros97(*).

Répartition par impôts et taxes des dossiers poursuivis pénalement à l'initiative de l'administration fiscale

 

Droits visés pénalement*

Nombre d'affaires en cause

Moyenne par dossier*

Taxe sur la valeur ajoutée

272 180 334

776

350 747

Impôt sur les sociétés

112 532 934

386

291 536

Impôt sur le revenu

38 902 180

206

188 845

Droits d'enregistrement

396 359

1

396 359

Taxes diverses

267 361

2

133 680

TOTAL

424 279 168

924

459 176

* En euros

Source : Rapport d'activité de la commission des infractions fiscales en 2011.

Néanmoins, les comportements frauduleux ayant fait l'objet de poursuites pénales ne constituent qu'une faible partie de la fraude. En effet, cette dernière ne donne pas systématiquement lieu, loin s'en faut, au dépôt d'une plainte par l'administration.

Par ailleurs, votre rapporteur a été surpris de constater que la grande majorité des plaintes déposées par l'administration pour fraude fiscale concernaient de petits entrepreneurs. Sur les 924 dossiers donnant effectivement lieu à un dépôt de plainte devant la justice, 272 concernaient des entreprises du bâtiment et 73 des activités de vente ou de réparation d'automobiles. Ce constat est renforcé par la faiblesse des montants moyens fraudés : 350 747 euros au titre de la TVA et 291 536 à celui de l'IS.

Cela conduit votre rapporteur à s'interroger sur l'effectivité de la répression de la fraude des grandes entreprises dans la mesure où celle-ci est loin d'être négligeable et semble porter sur des montants importants comme il va s'attacher à le montrer. Mais, avant cela, votre rapporteur souhaite s'arrêter sur une fraude aux caractéristiques singulières : la fraude à la TVA.

b) La fraude à la TVA : massive, variée et de plus en plus complexe

La TVA représente de loin la première recette fiscale de l'État : son produit constitue 48 % des recettes nettes de l'État en 2011. C'est pourquoi il est particulièrement important d'analyser l'ampleur et les caractéristiques de la fraude à cet impôt.

En réponse à la demande de la commission des finances de l'Assemblée nationale, la Cour des comptes a récemment réalisé une enquête sur la gestion et le contrôle de la TVA. Votre commission d'enquête a pu entendre à ce sujet M. Christian Babusiaux, président de la première chambre de la Cour des comptes, afin de tirer de ce rapport, rendu à la fin du mois de février 201298(*), les enseignements concernant la fraude.

Il apparaît que la fraude à la TVA est croissante et massive, et paradoxalement mal connue du fait de sa diversité et de sa complexité.

La Cour des comptes estime que la fraude à la TVA est passée entre 2000 et 2006 de 5,2 à environ 10 milliards d'euros et s'est stabilisée depuis à ce niveau, qui représente aujourd'hui entre le quart et le tiers de la fraude fiscale totale. Ainsi, la fraude à la TVA représente proportionnellement le double de son poids dans les prélèvements obligatoires : ceci suggère que le taux de fraude sur la TVA pourrait être environ deux fois supérieur à la moyenne de notre fiscalité, conclusion suspendue, il faut le souligner, à la significativité des redressements opérés sur les autres prélèvements.

Si la France n'est pas la plus touchée des pays de l'UE par cette fraude, sa situation semble s'être dégradée selon la Cour : les droits redressés stagnent autour de 3 milliards d'euros depuis 2000 quand les recettes nettes de TVA ont augmenté de 22 % sur la période. Seule une petite moitié de ces droits redressés est effectivement recouvrée et, d'ailleurs, le quart de ces recouvrements serait sans enjeu budgétaire pour l'État puisqu'ils portent sur de simples décalages dans le temps n'affectant que la trésorerie de l'État.

La Cour justifie notamment cela par l'évolution très rapide de la fraude à la TVA, qui se nourrit de la dématérialisation des flux et du développement des très petites entreprises.

La connaissance détaillée de la fraude à la TVA reste très insuffisante, c'est pourquoi la DGFIP a lancé des contrôles fiscaux aléatoires sur grande échelle, prélude à l'établissement d'une cartographie et d'une typologie sectorielle.

Il s'agit incontestablement d'une fraude très diverse dans ses caractéristiques, de la plus fruste (activités occultes de type marché noir, fausses factures, fausses déclarations99(*)) à la plus complexe (à dimension internationale, ou dématérialisée).

Instituée en 1954, la TVA est un impôt sur la consommation, directement proportionnel au prix des biens et services. C'est en théorie un impôt relativement simple et son mode de perception fractionné à chaque étape de la création de valeur ajoutée le rend neutre pour les entreprises: les opérateurs économiques vendent et achètent des biens taxés à l'impôt ; ils collectent pour le compte de l'État la TVA facturée à leurs clients mais en déduisent la TVA que leurs fournisseurs leur ont facturée100(*). L'assujetti liquide lui-même la TVA : si la TVA collectée est supérieure à la TVA déductible, il paye une TVA nette ; sinon, un crédit de TVA apparaît qui peut être imputé sur les déclarations fiscales ultérieures ou être remboursé par l'État.

Le mécanisme de collecte repose donc en grande partie sur les entreprises qui déclarent leur chiffre d'affaires et calculent le montant de TVA à acquitter.

En principe, le risque de fraude se trouve dilué par le mode de perception fractionné : la TVA collectée et reversée à l'État par un opérateur économique en amont (qu'il pourrait être tenté de minorer) est aussi la TVA déduite en aval par son client (lequel pourrait être enclin à la majorer). Ces recoupements assurent un mécanisme d'auto-surveillance spontané, qui trouve néanmoins ses limites en cas de connivence entre le fournisseur et son client.

Une autre caractéristique de la TVA la rend moins sensible à l'évasion fiscale : son assiette est peu mobile comparativement au capital ou au travail qualifié.

Néanmoins, la complexité du régime fiscal français de la TVA, qui résulte des aménagements progressivement apportés à ses principes fondateurs, nuit au contrôle de cet impôt et, de fait, encourage la fraude.

Ainsi, même si la TVA est l'impôt le plus harmonisé à l'échelle communautaire, les règles européennes101(*) laissent une certaine latitude aux États membres dans le choix des taux : chaque État adopte un taux normal qui ne peut être inférieur à 15 %. Un ou deux taux réduits sont possibles, qui ne peuvent être inférieurs à 5 %, pour certains biens et services désignés. Mais des dispositions particulières autorisent les États à appliquer divers taux qui étaient déjà en vigueur au 1er janvier 1991102(*) et qui dérogent à ces règles : taux zéro, taux super-réduits (inférieurs à 5 %), taux « parking »103(*) compris entre 12 et 15 %. Enfin, des dérogations sont prévues pour l'outre-mer. Ainsi, quand d'autres pays européens (comme l'Allemagne, le Danemark ou les Pays-Bas) ont choisi de n'avoir que deux taux différents, la France compte 10 taux de TVA : quatre principaux (taux normal à 19,6 %, taux réduits à 5,5 % et, depuis le 1er janvier 2012, à 7 % et taux super-réduit à 2,1 %), quatre en Corse et deux outre-mer. Cette diversité des taux est de nature à alimenter la fraude : ainsi, il n'est pas évident d'établir la distinction entre les produits alimentaires, soumis au taux de TVA à 5,5 %, et les produits alimentaires préparés en vue d'une consommation immédiate, désormais104(*) taxés à 7 %.

Par ailleurs, les États de l'UE peuvent adopter des modalités simplifiées d'imposition et de perception de la TVA pour les petites entreprises, sous certaines conditions105(*). La France a défini, à côté du régime réel normal, trois autres régimes simplifiés en fonction du chiffre d'affaires ou du secteur d'activité : le régime simplifié d'imposition (RSI), le régime simplifié agricole (RSA) et la « franchise de base » (pour les micro-entreprises, par exemple celles des auto-entrepreneurs). Du fait de la prédominance des petites et moyennes entreprises dans le tissu économique français, ces régimes particuliers concernent en fait une grande majorité des entreprises dont les opérations sont imposables à la TVA : en effet, 71 % des entreprises en bénéficient, soit 41 % pour le RSI, 10 % pour le RSA et 20 % pour le régime des micro-entreprises (dont certaines peuvent être tentées de sous-déclarer leur chiffre d'affaires pour échapper aux obligations fiscales déclaratives). Ce recours majoritaire aux régimes particuliers ne contribue pas à simplifier le contrôle de la TVA, d'autant que le stock d'entreprises « imposables » a augmenté de plus de 1,2 million entre 1999 et 2010.

Enfin, un dernier facteur de complexité tient au fait que l'assiette de la TVA ne couvre pas la totalité des activités économiques. Pour diverses raisons, sont ainsi exonérées les activités internationales, de santé, d'enseignement, d'une majorité d'opérations bancaires et d'assurance... Ainsi, 20 % des redevables de la TVA sont des redevables partiels : ils réalisent des opérations situées dans le champ de la TVA mais dont certaines sont exonérées. D'autres sont des assujettis partiels : ils réalisent des opérations sont certaines sont dans le champ de la TVA, d'autres en dehors. De surcroît, certaines entreprises peuvent bénéficier d'une franchise de TVA qui les dispense de taxe en dessous d'un certain seuil de chiffre d'affaires.

En outre, les évolutions économiques récentes (dématérialisation et mondialisation) offrent de nouvelles opportunités de fraude à la TVA, brouillant les frontières entre États, entre particuliers et entreprises ou entre biens et services.

Le développement du commerce électronique106(*) signifie qu'un nombre croissant de ventes se fait par un réseau dématérialisé. Lorsqu'une telle vente est suivie d'un flux physique de biens, le risque de fraude est limité, dans la mesure où la marchandise transite normalement sous couvert de documents de circulation douaniers et où la TVA est collectée, sauf fausse déclaration, lors du passage des frontières. En revanche, lorsque la vente concerne des biens ou services dématérialisés, par exemple par le biais de téléchargements en ligne, aucun contrôle douanier ne peut se faire sur un flux physique, ce qui déconnecte la facturation de toute réalité matérielle et complique la détection de la fraude.

L'intégration commerciale croissante favorise aussi les opportunités de fraude. Ainsi, au sein du marché unique européen, une fraude « carrousel » s'est développée à partir du régime dit « 42 » de franchise de TVA sur les importations de marchandises immédiatement suivies de réexpédition vers un autre État membre: des sociétés établies dans différents États membres, et souvent créées à cette fin, réalisent entre elles des opérations permettant de détourner la TVA. Ainsi, une entreprise A (par exemple en France) acquiert un bien auprès d'une entreprise B établie dans un autre État membre (vente qui est exonérée de TVA, puisqu'elle constitue une livraison intracommunautaire), puis le revend (en facturant la TVA) à une entreprise C en France. L'entreprise A collecte ainsi la TVA mais ne la reverse pas à l'État, ni à son fournisseur (puisque la vente était exonérée). L'entreprise C, pour sa part, demande le remboursement de la TVA qu'elle a acquittée (ou la déduit) et peut ensuite revendre les marchandises à l'entreprise B (ou à toute autre entreprise située dans un autre État membre) en exonération de TVA, ce qui permet d'enclencher un second tour de fraude (d'où l'expression de « carrousel »).

Avant que les administrations fiscales des différents pays se soient aperçues de la supercherie, les sociétés fraudeuses disparaissent et les trop-perçus de TVA sont détournés par les véritables commanditaires de la fraude, qui se cachent derrière les gérants fictifs de ces sociétés-boîtes aux lettres. En matière de carrousels de TVA, la Cour des comptes indique d'ailleurs que les redressements demeurent faibles et, en tout état de cause, ne donnent lieu à quasiment aucun recouvrement comptable pour le budget de l'État.

Ce système de « carrousel » appliqué à des transactions dématérialisées est particulièrement difficile à déjouer pour les administrations : c'est ainsi que la fraude aux quotas de CO2 (qui sont des droits d'émission de dioxyde de carbone acquis ou cédés par les entreprises européennes selon qu'elles dépassent ou non leur plafond d'émissions107(*)) a pu faire perdre 1,6 milliard d'euros au Trésor français en quelques mois (de l'automne 2008 à l'instruction fiscale de juin 2009 permettant d'exonérer de TVA les quotas de CO2). Des sociétés, coquilles quasi vides créées pour l'occasion, ont acheté hors taxes, conformément aux règles communautaires, des quotas de CO2 dans un État membre, les ont revendus en France en facturant la TVA à 19,6 % sans la reverser à l'administration fiscale et ont relancé ce circuit en réinvestissant le produit de la fraude. Les montants détournés ont ensuite été transférés vers des États ou territoires non coopératifs... L'affaire a pu durer plusieurs mois du fait que la direction des grandes entreprises, rattachée à la direction générale des finances publiques, continuait à rembourser de la TVA, n'étant pas informée des anomalies détectées par les directions de contrôle, ce qui, comme l'a suggéré M. Christian Babusiaux, traduit un défaut de structuration et de pilotage au sein de la DGFIP.

Selon l'analyse de la Cour des Comptes, la fraude sur les véhicules d'occasion en provenance des pays de l'UE, très répandue108(*), illustre également les insuffisances du dialogue entre les services gestionnaires et de contrôle. Cette fraude repose sur l'usage abusif du régime dérogatoire de TVA sur la marge prévu pour s'appliquer aux biens d'occasion achetés auprès d'un non redevable (personne non assujettie ou assujettie mais n'ayant pu déduire la taxe afférente à l'achat du bien dans la mesure où la livraison du bien est exonérée) : le fraudeur revend un véhicule d'occasion109(*) acheté dans un autre État membre en prétendant que cette vente est passible d'une TVA sur la marge (donc sur la différence entre le prix de vente et celui d'achat) alors que la TVA devrait normalement frapper le montant total de la vente. Cette perte fiscale pour le Trésor assure au revendeur un avantage-prix, puisqu'il peut ainsi vendre le véhicule TTC moins cher que ses concurrents. Ce type de fraude peut être détecté par l'analyse formelle des documents que l'acquéreur doit fournir à l'administration fiscale pour l'immatriculation en France du véhicule : l'acquéreur doit notamment produire la facture d'achat et obtenir un quitus fiscal auprès du service des impôts des entreprises (SIE). Or les SIE n'alertent pas toujours les services de contrôle d'une possible fraude, que la Cour des comptes juge pourtant susceptible d'être déjouée.

La fraude à la TVA prend donc diverses formes, mais, dans ses formes les plus élaborées, se déploie le plus souvent sous la forme de circuits passant par plusieurs États membres de l'UE. Cette dimension communautaire de la lutte contre la fraude à la TVA sera évoquée plus loin.

c) Une évasion fiscale des grandes entreprises trop ignorée

Comme votre rapporteur l'indiquait précédemment, la fraude fiscale concerne également les grandes entreprises. Mais il est vrai qu'elle est souvent plus délicate à appréhender comme telle, prenant souvent des voies plus sophistiquées que la fraude des particuliers ou des petits entrepreneurs et passant par des procédés d'évasion fiscale répréhensibles fiscalement mais se prêtant moins à des poursuites pénales, que ce soit pour des raisons pratiques ou pour des raisons juridiques.

Pour établir un parallèle avec les « faux expatriés », il est possible de mentionner l'exemple, rapporté par M. Olivier Sivieude, directeur des vérifications nationales et internationales (DVNI)110(*), à votre commission d'enquête, des « établissements stables, c'est-à-dire les sociétés qui, exerçant leur activité depuis un autre pays, généralement à fiscalité privilégiée, réalisent des prestations en France sans pour autant y posséder d'établissement payant - en tout cas, pas de manière substantielle - des impôts sur ses bénéfices ». Ainsi, malgré une présence économique en France, certaines entreprises n'y remplissent aucune obligation fiscale.

En réalité, la spécificité de la fraude fiscale des grandes entreprises réside dans l'utilisation, à des fins de contournement de l'impôt, de techniques de gestion habituellement utilisées par l'ensemble des entreprises, techniques avec lesquelles on entre dans le domaine de l'évasion fiscale. Il en va ainsi, par exemple, des prix de transfert. Si le recours à ces derniers entre dans la gestion normale des firmes multinationales, ils peuvent être utilisés à des fins d'évasion fiscale et représenter des pratiques fondamentalement frauduleuses mais qui, plus formellement, peuvent être présentées comme devant échapper à cette qualification.

Il est alors possible de se référer à l'audition de M. Christian Chavagneux111(*), journaliste à Alternatives économiques, lorsque celui-ci a cité l'étude réalisée par les économistes américains Simon Pak et John Zdanowicz (mentionnée dans l'introduction au présent rapport) sur les prix de transfert pratiqués par les entreprises imposées aux États-Unis112(*). Ainsi, M. Christian Chavagneux a mentionné les exemples « des seaux en plastique [venus] de Tchéquie, [passés] par un paradis fiscal, et [arrivés] aux États-Unis avec une valeur de près de 1 000 dollars le seau » ou encore « des missiles sortis des États-Unis à destination d'Israël y arrivaient, après être passés par un paradis fiscal, au prix de 50 dollars ». Dans ces cas, la manipulation frauduleuse est évidente et ne saurait être attribuée à un désaccord entre les entreprises concernées et l'administration au sujet de la méthode à retenir pour évaluer les prix de transfert pratiqués113(*)...

Même si les études de ce type portées à la connaissance de votre rapporteur concernant d'autres pays, et notamment la France, ne comportent pas de chiffrages, des situations comparables existent en dehors des États-Unis, dont l'efficacité de l'administration fiscale est unanimement reconnue.

Enfin, il peut être intéressant de clore cette brève analyse de la fraude fiscale des entreprises par la citation d'un chiffre mentionné par M. Antoine Peillon114(*), journaliste au journal La Croix ; celui-ci estime à 590 milliards d'euros les avoirs français dissimulés dans les paradis fiscaux, dont 370 milliards par les entreprises. Si tel est bien le cas, la fraude fiscale des entreprises, à l'inverse des idées répandues jusqu'à présent, constitue bien un phénomène massif. Même les 125 millions d'euros fraudés recouvrés par la direction des vérifications nationales et internationales (DVNI) en 2005, si l'on en croit le rapport du Conseil des prélèvements obligatoires de mars 2007 sur la fraude aux prélèvements obligatoires115(*), pourraient sembler représenter bien peu de chose116(*).

Ce n'est donc pas parce que les sanctions sont rares que la fraude des grandes entreprises n'existe pas. Un triple problème existe en fait : celui de la qualification de faits qu'il est possible, étant donné les moyens employés par les entreprises pour éluder leurs obligations fiscales, de soustraire à la qualification de fraude ; celui de la volonté, l'imputation d'une fraude pouvant affaiblir sérieusement la réputation d'entreprises opérant face à des concurrentes qui pourraient en tirer des avantages compétitifs qu'on ne souhaite pas leur  « offrir », préoccupation d'une certaine façon légitime d'éviter l'application d'une sorte de double-peine ; celui, enfin, de la détection des faits.

A cet égard, votre rapporteur souhaiterait citer à nouveau M. Olivier Sivieude qui a clairement indiqué à votre commission d'enquête qu'« il est extrêmement difficile de démanteler [les] schémas d'optimisation fiscale [des grandes entreprises], d'abord parce qu'il faut les trouver, ensuite parce qu'il faut prouver qu'elles n'ont pas respecté la loi, enfin parce que leurs avocats et leurs directeurs fiscaux sont très compétents ».

3. La sanction limitée du « cas-limite » : l'abus de droit

On a déjà largement évoqué l'abus de droit dans la partie introductive au présent rapport pour montrer qu'avec l'acte anormal de gestion, il jetait dans notre système juridique les bases d'une répression de l'évasion fiscale, c'est-à-dire du vaste domaine où l'évasion fiscale peut, du fait des lacunes de la loi fiscale, pervertir la liberté de choix de la voie la moins imposée qui se manifeste par la soustraction indue à des dettes fiscales légitimes. On entre alors pleinement dans cet infra-legem pourtant répréhensible qui est la zone de l'évasion fiscale, notamment de l'évasion fiscale internationale.

On n'y reviendra ici que pour apporter quelques précisions sur les aspects techniques de la procédure et souligner à nouveau ses limites pour appréhender dans leur totalité les faits d'évasion fiscale.

Force est de constater que l'abus de droit est sanctionnable dans des conditions analogues à la fraude : les redressements opérés à la suite d'abus de droit donnent lieu à une majoration de 80 %117(*), pareille à celle appliquée aux « manoeuvres frauduleuses ».

Cependant, l'abus de droit ne se confond pas toujours avec la fraude. Si le contribuable détourne à son profit le droit applicable à la seule fin de réduire sa charge fiscale, il peut arriver que le contribuable désireux d'optimiser son imposition soit victime d'un excès de confiance en son « astuce » et applique le droit au point d'entrer en contradiction avec sa finalité, sans pour autant être animé par une intention frauduleuse.

L'abus de droit présente une utilité théorique qui semble toute particulière en matière d'évasion fiscale internationale. Comme l'a indiqué M. Olivier Sivieude, qui dirige la direction des vérifications nationales et internationales (DVNI)118(*), « le dispositif d'abus de droit, [...] n'est pas spécifique aux questions internationales mais est extrêmement utile en la matière ». Au demeurant, on a montré que son concept a pu inspirer des dispositifs particuliers spécifiquement adoptés pour combattre ces pratiques.

En effet, l'abus de droit permet de sanctionner des pratiques qui ne sont pas expressément qualifiées de frauduleuses par les textes applicables tout en étant évidemment abusives. Outil assurément indispensable dans la mesure où le principal défi aujourd'hui lancé aux finances publiques ne réside pas dans la fraude fiscale, même si celle-ci est condamnable, mais dans les comportements fiscaux qui, tout en n'étant a priori pas illégaux, n'en sont pas moins abusifs. Mais outil manquant de puissance comme on va le montrer.

a) L'abus de droit, une notion juridique complexe et évolutive

Fondamentalement, la procédure d'abus de droit permet à l'administration fiscale d'écarter les actes juridiques119(*) :

- soit, qui ont un caractère fictif ;

- soit, qui ont pour but exclusif d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales en s'appuyant sur une application littérale des textes, mais contraire à l'intention de leurs auteurs.

Bien évidemment, c'est cette seconde hypothèse qui se révèle utile lorsqu'il s'agit de lutter contre les montages d'optimisation fiscale abusifs.

La procédure d'abus de droit est prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF)120(*). Le dispositif actuel, issu de la loi de finances rectificative pour 2008121(*), constitue le fruit d'une longue évolution, fortement influencée par la jurisprudence. En effet, au cours des dernières années, celle-ci s'est attachée à en combler les lacunes afin d'en faire un instrument pleinement efficace contre l'évasion fiscale.

(1) Quelques rappels historiques

C'est en 1867 que l'abus de droit apparaît pour la première fois, dans une décision de la Cour de cassation122(*). La Haute Juridiction avait alors estimé que l'administration fiscale devait percevoir l'impôt à raison de la réalité de l'acte générateur de l'impôt, en particulier du véritable caractère des stipulations contractuelles ; de ce fait, les apparences juridiques susceptibles de masquer cette réalité devaient pouvoir être écartées. L'origine de l'abus de droit permet donc de comprendre pourquoi celui-ci ne trouvait, initialement, à s'appliquer qu'aux seuls contrats et conventions : c'est du fait d'abus constatés dans les pratiques contractuelles que cette notion a été créée par la jurisprudence.

Ce champ d'application restreint a été préservé lors de la consécration législative de l'abus de droit par la loi du 13 janvier 1941123(*), mais également lors de la généralisation de la procédure d'abus de droit à tous les impôts d'État par la loi du 27 décembre 1963124(*). Ce périmètre est resté inchangé lors de la réforme de l'article L. 64 du LPF par la loi dite Aicardi de 1987125(*), qui ne concernait que le renforcement des garanties des contribuables dans le cadre de la procédure d'abus de droit126(*).

(2) Des lacunes de l'abus de droit comblées par des interventions du juge

Ne trouvant à s'appliquer qu'aux seuls contrats et conventions, la procédure d'abus de droit ne permettait pas d'embrasser des pratiques abusives recourant à d'autres instruments juridiques127(*). Par conséquent, la jurisprudence a développé dans le domaine fiscal la notion de fraude à la loi, qui se caractérise par un détournement de l'objet de la loi, afin de combler les lacunes des dispositions de l'article L. 64 du LPF.

Dès 1981, le Conseil d'État, dans un arrêt du 10 juin 1981128(*), a étendu la procédure de l'abus de droit aux cas de fraude à la loi, c'est-à-dire aux actes qui « n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées ». La fraude à la loi est ainsi devenue un cas de mise en oeuvre de la procédure de répression de l'abus de droit129(*).

Enfin, avec la décision Société Janfin du Conseil d'État du 27 septembre 2006130(*), le recours à la notion de fraude à la loi dans le domaine fiscal s'est développé mais se trouve désormais placé en dehors du cadre de la procédure de l'abus de droit. Cet arrêt a permis à l'administration de déclarer inopposables certains actes, sur la base des critères de la fraude à la loi, sans que le contribuable bénéficie de garanties équivalentes, notamment la faculté de saisir le comité consultatif pour la répression des abus de droit.

Cette évolution jurisprudentielle est à situer en parallèle de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne sur la notion de fraude à la loi, en matière de taxe sur la valeur ajoutée.

Le Conseil d'État a ainsi voulu unifier les deux concepts très proches de l'abus de droit et de la fraude à la loi en matière fiscale. Cependant, les procédures applicables selon que l'un ou l'autre était invoqué ne présentaient pas les mêmes garanties pour les contribuables. En cela, la coexistence de l'abus de droit et de la fraude à la loi était problématique, appelant nécessairement la réforme qui allait intervenir en 2008.

(3) La réforme de la procédure d'abus de droit en 2008

Les conclusions du groupe de travail présidé par M. Olivier Fouquet, auditionné par votre commission, indiquait que « les jurisprudences récentes du Conseil d'État, de la Cour de Cassation et de la CJCE ont conduit à un renouvellement de la définition jurisprudentielle de l'abus de droit qui a jeté le trouble dans l'esprit des contribuables et de leurs conseils » et appelait donc à ce que la procédure d'abus soit applicable à tous les impôts (pas seulement du fait de la jurisprudence qui a étendu la notion d'abus de droit) et à tous les actes (pas seulement aux contrats), avec les mêmes garanties dans tous les cas pour le contribuable.

Suivant ces recommandations, une refonte de la procédure de l'abus de droit a été effectuée par la loi de finances rectificative pour 2008 précitée par laquelle le législateur a unifié l'abus de droit et la fraude à la loi et donné à l'article L. 64 du LPF sa rédaction actuelle.

b) L'abus de droit appliqué à l'évasion fiscale internationale

Indubitablement, dans sa forme actuelle, l'abus de droit représente une arme dans la lutte contre l'évasion fiscale, comme l'a souligné M. Olivier Sivieude131(*). En effet, l'ensemble des actes qui, tout en respectant à la lettre des textes, les détournent et violent l'intention de leurs auteurs dans le but exclusif de se soustraire à l'impôt peuvent être sanctionnés à ce titre.

L'adaptabilité de cet instrument a pu être partiellement démontrée lorsque l'abus de droit a permis de réprimer les formes les plus sophistiquées de l'évasion fiscale, et notamment l'utilisation de dispositifs hybrides132(*). A cet égard, il faut rappeler l'exemple, mentionné par M. Olivier Sivieude lors de son audition, d'« une société installée en France, qui dépendait d'une société située aux Etats-Unis et réalisait des bénéfices très importants. En simplifiant les montages utilisés, on peut dire que la société installée en France, qui avait donc de l'argent, pouvait en distribuer à sa filiale créée au Luxembourg, les sommes en question étant immédiatement reversées à la société française sous forme de prêts. Or, quand vous souscrivez un emprunt, vous avez des charges que vous déduisez de vos bénéfices ; vous le remboursez sous forme d'intérêts et, en vertu d'un système avec les États-Unis, les intérêts ne sont pas imposés » ; cet « exemple typique [des] produits hybrides » a pu être démantelé par la direction des vérifications nationales et internationales (DVNI) sur le fondement de l'abus de droit.

Ainsi l'abus de droit apparaît-il à l'intervenant comme un « instrument extrêmement puissant de lutte »133(*) contre l'évasion fiscale, en particulier des entreprises.

Cette appréciation a été nuancée dans l'introduction au présent rapport.

A cet égard il faut revenir sur l'une de ses principales faiblesses.

c) Le talon d'Achille de l'abus de droit : démontrer le but exclusivement fiscal d'un schéma d'optimisation

Comme cela a été dit, l'application de la procédure de l'abus de droit nécessite de démontrer que le but du contribuable est exclusivement fiscal. Or, ce critère fait l'objet d'une application particulièrement problématique, notamment en matière d'évasion fiscale internationale. Sur ce point, M. Olivier Sivieude a indiqué à votre commission d'enquête que « dans une opération de montage international, il est assez facile pour les entreprises, qui connaissent évidemment ce critère, puisqu'il est mentionné dans le code général des impôts, de dire que leur but n'était pas uniquement fiscal : elles trouvent toujours un petit élément économique, elles peuvent par exemple affirmer qu'elles voulaient regrouper dans tel État toutes leurs opérations européennes, ou qu'elles souhaitaient coordonner les choses... ». Il ne fait aucun doute qu'une telle remarque peut également être formulée concernant les montages fiscaux réalisés par des particuliers.

B. L'EVASION FISCALE, ENTRE TROMPERIE ET MANIPULATION

L'évasion est à la fraude ce que l'obscurité est à l'ombre.

Alors que tous les regards se tournent vers la fraude fiscale, l'enjeu principal semble se trouver ailleurs : les schémas fiscaux qui exploitent les failles et lacunes de notre droit représentent la première cause de perte de recettes fiscales pour les États comme la France.

Favorisée, voire encouragée, par l'environnement juridique et culturel, l'évasion se décline selon différentes pratiques qui permettent aux contribuables de se jouer des règles applicables afin d'alléger leur charge fiscale, d'user à mauvais escient d'une liberté d'optimisation ainsi pervertie.

1. Les moyens d'une « grande évasion » des bénéfices des entreprises

Et ces pratiques sont nombreuses, comme l'ont démontré les investigations de votre commission en ce qui concerne les entreprises. Les montages d'évasion fiscale sont à ce point multiformes que le Comité des affaires fiscales de l'OCDE a mis en place un groupe de travail chargé de recenser les schémas fiscaux agressifs (« Aggressive Tax Planning »). Alimenté par les inspecteurs des impôts de différents États membres de l'organisation, ce travail de recensement permet aux administrations nationales d'appréhender avec plus d'efficacité ces montages et de détecter ceux dont la légalité est douteuse.

Dans cette partie, l'objectif de votre rapporteur n'est en rien de procéder à un recensement des schémas d'évasion pratiqués à ce jour ; il ne saurait être question que celui-ci devienne, contre son gré, conseil en la matière au profit d'éventuels contribuables mal intentionnés... Il s'agit pour lui de mettre en évidence les pratiques les plus couramment utilisées afin, d'une part, de démontrer la réalité ainsi que l'importance du phénomène et, d'autre part, de convaincre son lecteur de l'imagination sans borne qui peut être celle des entreprises en matière d'évasion fiscale.

a) Les prix de transfert : au-delà des évidences

Lorsque la question de l'évasion fiscale des entreprises est abordée, le réflexe le plus courant consiste à se référer aux prix de transfert. Ces derniers constitueraient l'instrument privilégié de la délocalisation des bénéfices dans les États à fiscalité privilégiée. Il ne fait aucun doute que la pratique des prix de transfert confère à un groupe d'entreprises une certaine maîtrise de la localisation de ses résultats, et ce notamment dans un contexte marqué par l'importance des échanges intragroupes134(*). Pour autant, un certain nombre d'évidences concernant les prix de transfert doit aujourd'hui être dépassé afin d'analyser efficacement le phénomène. C'est ce à quoi s'attachera votre rapporteur après avoir rappelé le principe des prix de transfert.

(1) Une définition des prix de transfert

Il ne faut pas s'y tromper, les prix de transfert ne constituent pas une pratique frauduleuse par nature et font partie intégrante de la gestion normale des entreprises multinationales. Pour reprendre la définition qu'en donne l'OCDE, les prix de transfert correspondent aux « prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées » situées dans des pays différents. En bref, les prix de transfert sont les prix des transactions entre sociétés d'un même groupe et résidentes d'États différents : ils supposent donc des transactions intra-groupes et le passage d'une frontière.

Les transactions ainsi facturées entre deux entreprises associées ont pour conséquence de réduire le résultat de la première et d'augmenter celui de la seconde. Dès lors, les bénéfices imposables s'en trouvent affectés, ce qui permet, si l'entreprise recevant un prix de transfert est localisée dans un État où la fiscalité est faible, de diminuer l'imposition globale du groupe.

Afin d'éviter les délocalisations injustifiées de bénéfices dans les pays à fiscalité réduite, les prix de transfert sont supposés être fixés selon le principe de pleine concurrence posé par l'OCDE135(*) ; celui-ci veut que le prix de transfert pratiqué soit le même que si les deux sociétés en cause étaient deux entreprises indépendantes et ne faisaient pas partie du même groupe. En bref, les prix de transfert doivent être fixés comme s'ils l'avaient été sur un marché concurrentiel. L'application de ce principe est contrôlée par l'administration fiscale française sur le fondement de l'article 57 du Code général des impôts (CGI) 136(*) à l'aide des documents mis à sa disposition, le cas échéant, par les grandes entreprises137(*).

Il existe également une procédure préventive par laquelle des accords peuvent intervenir entre l'administration fiscale et les entreprises. Les réponses au questionnaire de votre rapporteur semble montrer que cette pratique est particulièrement peu répandue en fait, très rares étant les entreprises qui disent avoir conclu de tels accords. Peut-être faudrait-il attacher au défaut de conventions des effets quant au régime de la preuve de la normalité des prix pratiqués.

Par ailleurs, le régime de redressements des prix de transfert pourrait prévoir des sanctions spécifiques quand les opérations redressées concernent un État à fiscalité privilégiée, au sens de l'article 238 A du CGI.

(2) Un levier d'évasion fiscale

Toutefois, dans les faits, l'application de ce principe peut s'avérer délicate, laissant une marge de manoeuvre aux entreprises pour réduire indûment leurs impositions. Les techniques généralement utilisées sont les suivantes :

- les ventes à prix insuffisant ou les achats à prix excessif ;

- les redevances d'un taux excessif, voire pour des services fictifs ;

- les avances à faible intérêt ou sans intérêts ;

- les abandons de créance injustifiés ;

- les charges communes non réparties ou mal réparties.

Pour autant, la liste des techniques pour procéder à des prix de transfert ayant un objet d'évasion est sans fin, de nouvelles techniques se développant sans cesse, rendant leur contrôle par les administrations fiscales d'autant plus compliqué.

C'est pourquoi, les prix de transfert représentent un risque non négligeable en matière d'évasion fiscale. En effet, les prix de transaction « agressifs » représentent un coût potentiel substantiel pour les finances publiques de nombreux pays ; ainsi, l'étude précitée menée par Simon Pak et John Zdanowicz138(*) a montré que les transferts indirects de bénéfices ont entraîné une perte de recettes fiscales de près de 53,1 milliards de dollars pour les États-Unis en 2001. De telles conclusions semblent pouvoir être étendues sans difficulté aux pays de l'Union européenne139(*).

Pour comprendre le fonctionnement précis des prix de transfert ayant pour fin de transférer illégalement des bénéfices à l'étranger, il est intéressant de donner un exemple de telles pratiques, tiré d'une affaire qui a été jugée par la cour administrative d'appel de Paris en 2004140(*).

La société ALMED avait pour activité l'achat de prothèses médicales qu'elle revendait à des médecins. Elle se fournissait auprès de firmes implantées aux États-Unis, au Japon ou encore en France qui lui livraient directement les produits ainsi commandés. Néanmoins, les factures correspondantes étaient adressées à la société MIOS, domiciliée dans une île des Antilles néerlandaises. Cette dernière société était sous l'entière dépendance de la société ALMED, ces deux entreprises étant dirigées par une seule et même personne. La société MIOS refacturait ensuite les produits à la société ALMED en appliquant aux prix d'achat un coefficient compris entre 2 et 3.

Dans ce cas précis, le transfert illégal de bénéfices a lieu vers un État à fiscalité privilégiée. A n'en pas douter, les paradis fiscaux constituent une destination choisie pour les flux issus de pratiques abusives en matière de prix de transfert. Toutefois, force est de constater que de telles pratiques peuvent également concerner des États considérés comme coopératifs. En effet, l'évolution de la structure économique, marquée par une concentration accrue des entreprises et le développement des biens immatériels, a rendu plus aisé le recours aux prix de transfert à des fins d'optimisation.

(3) Des transferts de bénéfices vers les paradis fiscaux, mais pas seulement

Les pratiques abusives en matière de prix de transfert sont souvent associées aux paradis fiscaux. C'est d'ailleurs pour cette raison que des dispositifs spécifiques de contrôle des prix de transfert ont été institués dans le cadre des entreprises détenant des filiales dans les États et territoires non coopératifs. A titre d'exemple, l'article 238 A du CGI institue une présomption simple de fictivité des rémunérations versées dans ces pays141(*) ; en outre, l'article L. 13 AB du livre des procédures fiscales (LPF) a créé une obligation documentaire supplémentaire pour les entreprises présentes dans les paradis fiscaux.

Seulement, comme cela vient d'être dit, le risque d'évasion fiscale inhérent aux prix de transfert ne se concentre pas exclusivement sur ces derniers. Une partie importante du risque implique de fait des pays à la réputation fiscale préservée, sans doute exagérément, par les procédures de stigmatisation des paradis fiscaux, dont, au demeurant, la portée tend à s'affadir excessivement. Quelques considérations doivent être mentionnées de ce point de vue.

En premier lieu, en dépit de l'extravagante multiplication des entreprises dans les paradis fiscaux, qui ajoute aux coquillages trouvés sur leurs plages, un amas de coquilles vides, à peine signalées par des boîtes aux lettres, le gros du commerce intra-firme s'effectue entre des juridictions échappant à la catégorie des paradis fiscaux mais qui peuvent présenter des écarts de fiscalisation des revenus malgré tout substantiels, notamment dans le contexte actuel de concurrence fiscale entre les pays.

En second lieu, dans ce contexte, les évolutions de la réalité économique ont offert une plus grande latitude aux entreprises pour alléger indument leur charge fiscale à l'aide des prix de transfert ; à cet égard, M. Olivier Sivieude a souligné qu'« il y a de moins en moins d'indépendants, puisque les grands secteurs professionnels sont aux mains, si je puis dire, de quelques grands groupes ; dès lors, il devient difficile de comparer les prix pratiqués entre entreprises du même groupe avec les prix pratiqués avec une entreprise indépendante ». Ce dernier y a, par ailleurs, vu l'une des causes de la perte d'efficacité de l'article 57 du CGI précité.

La concentration des entreprises limite, par conséquent, le contrôle de l'administration sur les pratiques de prix de transfert. De ce fait, il ne paraît plus indispensable, ni globalement prioritaire, de recourir aux paradis fiscaux pour réduire sa charge fiscale : modifier de quelques centimes seulement les prix pratiqués au sein des groupes permet des transferts massifs de bénéfices...

Relevons, en outre, que cette difficulté à contrôler la justesse des prix de transfert pratiqués est particulièrement patente lorsqu'il s'agit de biens immatériels.

(4) L'insaisissable manipulation des prix de transfert sur les incorporels

Les pratiques abusives en matière de prix de transfert ne sont jamais aussi évidentes que lorsqu'elles portent sur des biens matériels ; pour s'en convaincre, il suffit de rappeler les exemples du seau à 1 000 dollars ou du missile à 50 dollars exposés par M. Christian Chavagneux142(*). Pour autant, ces pratiques sont de plus en plus associées aux biens incorporels. Et pour cause : comment évaluer le prix d'un brevet, d'un logiciel ou encore d'une marque ? Notons que l'obstacle grandit encore quand le service rendu n'est pas cristallisé dans un droit juridiquement indentifiable.

Les contrôles pratiqués par l'administration fiscale sur la valorisation des échanges de biens incorporels au sein des groupes sont, par conséquent, limités dans leurs effets. De ce fait, les possibilités pour les entreprises de réduire leur imposition à l'aide des échanges de biens immatériels s'en trouvent accrues. Sur ce point, M. Christian Chavagneux a cité une étude réalisée par Bloomberg montrant que « le taux d'imposition de la multinationale Google se situait entre 2 % et 3 %, en dépit de l'importance de ses profits. En effet, on constate qu'en Europe, par exemple, tout est centralisé à Google Irlande, qui utilise la technique bien connue du « sandwich hollandais ». Cette technique consiste pour une entreprise à faire passer l'ensemble de ses profits aux Pays-Bas, puis, de là - les Pays-Bas n'étant qu'un pays intermédiaire, d'où le terme « sandwich » -, dans un paradis fiscal, en l'espèce à Google Bermudes, qui, pour ce que l'on en sait - il faudrait avoir les preuves, mais c'est visiblement le cas -, détient le droit d'utilisation de la marque Google pour l'ensemble du monde. Ce droit, qui est extrêmement cher, devant lui être payé par toutes les filiales de Google, tous les profits peuvent ainsi être siphonnés vers les Bermudes, où, évidemment, ils sont très peu taxés. Or quel est le prix international de l'utilisation de la marque Google ? Ce n'est pas facile à définir ! Par rapport à quoi le fisc peut-il se référer pour dire qu'un prix est trop haut puisqu'il n'y a pas de marché mondial de l'utilisation de la marque Google ? » M. Christian Chavagneux a ensuite ajouté qu'« En matière de propriété intellectuelle, il est donc difficile de parvenir à cibler les excès. On entre alors dans des négociations entre les différents fiscs et les multinationales lorsqu'il semble que celles-ci ont utilisé des prix de transfert liés à la propriété intellectuelle trop éloignés par rapport à ce qui paraîtrait être un juste prix. Une étude du Sénat américain de 2010 avait montré que dans tous les secteurs, comme la pharmacie ou l'électronique, où la place des brevets est forte, les multinationales utilisent majoritairement ces prix de transfert sur la propriété intellectuelle pour siphonner les profits et les envoyer dans les territoires les moins taxés ».

Là encore, l'actuel article 57 du CGI semble peu apte à relever le défi. De l'aveu même de M. Olivier Sivieude : « Ce qu'on délocalise le plus facilement, ce n'est pas des machines ou des usines - même si, hélas, cela arrive tout de même -, mais des marques : on peut déplacer une marque du jour au lendemain, dans le pays qu'on veut - si possible un pays où la fiscalité est favorable à la marque. Ce déplacement étant facturé à nos entreprises françaises, la difficulté est de savoir si le niveau de facturation est le bon, si cela peut être admis en diminution des bénéfices ».

(5) Les prix de transfert, un « siphon » fiscal pour les pays en développement ?

Bien que cet aspect n'entre pas dans le périmètre de la commission d'enquête, votre rapporteur ne saurait omettre de mentionner le dommage causé par les pratiques abusives en matière de prix de transfert aux pays en développement (PED). L'organisation non gouvernementale (ONG) Christian Aid estime à 160 milliards de dollars par an environ les pertes de recettes fiscales occasionnées à ces derniers.

A titre d'illustration, il est possible de reprendre l'étude, réalisée par l'ONG Action Aid en 2010 à propos de l'entreprise SABMiller, exposée devant votre commission d'enquête par Mme Mathilde Dupré, chargée de plaidoyer au Comité catholique contre la faim et pour le développement -Terre solidaire : « Cette entreprise, dont le siège social est à Londres, possède aujourd'hui plus de soixante-cinq filiales situées dans des paradis fiscaux. Une filiale de production implantée au Ghana, dont les bières sont commercialisées dans toute la sous-région, est artificiellement mise en déficit depuis plus de trois ans, de sorte que l'entreprise ne paie pas d'impôt sur les bénéfices dans ce pays. Ce résultat a été obtenu par toute une série de manipulations et de paiements à destination de paradis fiscaux, que les auteurs de l'étude ont réussi à mettre au jour. » Le schéma d'optimisation est donc mis en oeuvre de la manière suivante : « D'abord, la société ghanéenne verse des redevances à une filiale des Pays-Bas qui est propriétaire de la marque, alors même que cette marque a été développée en Afrique du Sud et qu'elle est utilisée seulement en Afrique. Ensuite, une filiale suisse apparemment sans réelle activité opérationnelle facture des services de gestion à la filiale ghanéenne, contribuant ainsi à amoindrir artificiellement ses bénéfices. En outre, une partie des matières premières, qui viennent pourtant d'Afrique du Sud, transitent sur le papier par une centrale d'achat située à l'île Maurice, où une partie de la valeur ajoutée est ainsi retenue. Surtout, la filiale ghanéenne est sous-capitalisée, c'est-à-dire qu'elle est endettée auprès d'une autre filiale du groupe, également sise à l'île Maurice, à laquelle elle verse des intérêts et des remboursements d'emprunts ».

b) Des « capitalisations fines » pour une imposition réduite

Parmi les « classiques » de l'évasion fiscale des entreprises, il faut également citer la technique des « thin cap » (ce qui signifie « capitalisations fines », également traduite par sous-capitalisation), qui consiste à installer dans les États à fiscalité élevée des filiales ne détenant que peu de capital qui doivent, par conséquent, emprunter pour fonctionner à la maison-mère ou, plus généralement, à une filiale financière située dans un pays à la fiscalité plus clémente.

Puisque les intérêts d'emprunt sont déductibles des bénéfices, les remboursements versés à la maison-mère ou à la filiale financière diminuent d'autant les bénéfices taxés dans le pays d'implantation de l'entreprise sous-capitalisée. De la même manière que les prix de transfert, les « capitalisations fines » permettent aux groupes de délocaliser des bénéfices dans des juridictions où la charge fiscale est moindre.

c) Tout délocaliser... sauf l'usine : les « contrats de façonnage »

Enfin, votre commission d'enquête a été sensibilisée à la question des « contrats de façonnage », à l'initiative notamment de notre collègue Mme Marie-Noëlle Lienemann. Concrètement, il s'agit pour les entreprises de transformer leurs entités implantées en France en de simples façonniers et de délocaliser leur siège social dans un État où la charge fiscale est moindre.

Ces montages aboutissent donc à des situations surprenantes : alors que la concurrence internationale avait jusqu'à présent conduit à des délocalisations d'unités de production, les « contrats de façonnage » s'accompagnent, quant à eux, du transfert à l'étranger du siège social du groupe alors que les usines restent sur le territoire français. Le but de l'opération est alors simple : les entités en France produisent pour une rémunération très faible, cela au profit d'une entreprise délocalisée, généralement dans un pays à fiscalité privilégiée. Les bénéfices demeurant en France sont donc réduits à de simples taux de mark-up, tandis que la plus grande partie des profits sont déplacés là où la charge fiscale est plus faible.

Mme Marie-Noëlle Lienemann ayant mentionné l'exemple de la société Colgate, votre commission d'enquête a souhaité entendre M. Lionel Verrière de la Fédération syndicale Chimie-Énergie - CFDT143(*) ; celui-ci a pu donner un exemple-type de ces montages qu'il convient de reprendre. Dans cet exemple, il était considéré une société auparavant présente en France, en Grèce et en Allemagne, sous la forme de sociétés anonymes (SA) implantées dans chacun des pays, avec un siège, des usines, etc. En 2002, ces sociétés ont été transformées en sociétés par actions simplifiées (SAS), qui présentent l'avantage, pour les dirigeants, d'être juridiquement plus souples et d'accorder une moindre place aux représentants du personnel...

Les filiales françaises, grecques et allemandes sont donc transformées en centres de coûts alors que la maison-mère est, quant à elle, délocalisée en Suisse. Les filiales ne reçoivent, dès lors, de la maison-mère que les moyens strictement nécessaires à leur fonctionnement, réduits à leur minimum : elles ne réalisent plus de bénéfices, l'essentiel du produit des ventes remontent à la maison-mère, en Suisse... privant les États d'implantation des filiales des recettes fiscales qui devraient accompagner l'activité économique réelle. Dans cet exemple, M. Lionel Verrière a indiqué que l'impôt sur les sociétés acquitté par le groupe en France est passé de 41 millions d'euros à seulement 8 millions d'euros, alors que le produit de la taxe professionnelle était divisé par deux.

Des schémas similaires, appartenant également à ce qui est pudiquement désigné sous le vocable de « business restructuring », ont été constatés concernant des filiales en charge de la commercialisation de produits en France. Transformées en simples négociants rémunérés à la commission (d'où leur nom de « commissionnaires »), ces filiales ne dégagent plus qu'un bénéfice taxé en France négligeable, l'essentiel des profits étant perçus et taxés à l'étranger144(*).

On relèvera que certains pays ont mis en place une politique particulièrement agressive en ce domaine. Par exemple, la Suisse déduit des résultats imposables de la société faîtière les impôts éventuellement payés par les sociétés auxiliaires ( la circulaire n° 8 de l'administration fédérale pouvant être interprétée assez largement), ainsi qu'il est exposé dans le mémoire de Mme Rachel Genoud du Master in Business and Law des universités de Genève et de Lausanne (où l'auteur s'attache à identifier les moyens de contrer les prétentions fiscales des pays de localisation des structures commissionnées).

Il faut noter qu'il est extrêmement difficile pour l'administration de lutter contre des montages de ce type. En effet, M. Olivier Sivieude a mis en évidence, devant votre commission d'enquête, l'absence d'outils juridiques pour procéder à des redressements dans de tels cas : « On pourrait imaginer que, à tout le moins dans ces cas-là, il y ait une indemnisation à hauteur de ce qui est parti : puisque des bénéfices sont partis, peut-être une clientèle et un certain nombre de données incorporelles sont-elles parties aussi, et tout cela a une valeur. Aujourd'hui, nous essayons de démontrer qu'un pourcentage de la clientèle a été délocalisé, etc., mais nous n'avons aucun texte pour le faire. Des textes existent dans d'autres pays, par exemple en Allemagne » 145(*).

L'adoption d'une règle générale anti-évasion fiscale pourrait pallier cette pénurie de moyens juridiques dans la mesure où elle permettrait d'envisager l'économie générale des opérations d'une entité donnée. Par ailleurs, l'adoption d'une assiette consolidée d'imposition des bénéfices en Europe ferait avancer la résolution de ce problème à l'échelle européenne du moins. On ne saurait trop inviter l'administration fiscale qui s'y attache à se fonder sur les règles fiscales concernant les établissements stables, qui pourraient être rendues plus réalistes afin d'assouplir les exigences de constatations de l'existence d'un cycle complet d'activités. Par ailleurs, une valorisation systématique du goodwill résultant de la conversion d'une filiale en un simple distributeur devrait intervenir de sorte que le distributeur soit indemnisé des éléments d'actifs transférés à la « société principale ». A cet égard, la législation allemande paraît plus adaptée que le droit français. Elle prévoit le droit d'un distributeur à une indemnisation si la société qui lui vend les produits a la faculté de connaître l'identité des clients du distributeur. Et la législation fiscale allemande ménage la possibilité d'appréhender les situations assez fréquentes où une telle indemnisation n'est pas demandée en pratique en considérant que cette abstention dissimule le paiement d'un dividende caché. Les enjeux de ces types d'organisation plaident pour un contrôle ad hoc de leur économie d'ensemble, en particulier de leur économie fiscale. L'administration fiscale serait bien inspirée de procéder à un contrôle systématique des « organisations contractuelles » sous revue.

Enfin, la formalisation d'une règle de co-décision des salariés pourrait être entreprise dès lors que la conversion d'une entité de groupe en un commissionnaire peut entraîner des dommages importants aux salariés.

d) Le cas spécifique du crédit impôt recherche

Enfin, votre rapporteur souhaiterait mentionner une forme d'évasion fiscale qui n'a pas, a priori, une dimension internationale évidente. Il s'agit du détournement du crédit impôt recherche (CIR). En effet, la direction nationale des enquêtes fiscales (DNEF) a relevé des anomalies dans l'utilisation, par les entreprises, de ce crédit d'impôt. M. Bernard Salvat146(*), son directeur, a expliqué à votre commission d'enquête que des entreprises engagent « des travaux soi-disant éligibles au crédit impôt recherche et qui, partant, diminuent leurs prélèvements fiscaux » avant d'ajouter que des « dépenses non éligibles [sont] déclarées comme telles, [alors que] des entreprises [...] s'organisent pour maximiser les déductions en fractionnant les dépenses par établissement, etc. ».

A titre d'exemple, M. Lionel Verrière, de la Fédération syndicale Chimie-Énergie - CFDT147(*), a cité l'exemple « d'une société qui a réalisé 2 milliards d'euros de bénéfices en 2007, qui ne paye aucun impôt, mais qui a reçu 63 millions d'euros au titre du CIR ».

Ce qui se présente comme un problème interne peut toutefois rapidement prendre une dimension internationale... M. Lionel Verrière a ainsi indiqué à votre commission d'enquête que « lorsque nous avons commencé à travailler sur les délocalisations fiscales et sur les démarches d'optimisation fiscale, nous nous sommes aperçus que certaines entreprises du groupe détournaient le CIR de sa vocation, à savoir la promotion de la recherche, afin de payer moins d'impôts ou de financer un plan social ». Ce dernier a également mentionné le cas d'une multinationale qui, ayant bénéficié du CIR en 2010, avait « fermé son service recherche et développement l'année suivante... ». Il n'est donc pas exclu que le CIR soit utilisé par certains groupes multinationaux pour financer leurs activités à l'étranger.

Au sujet du CIR, un problème supplémentaire doit être mentionné provenant de l'absence de conditionnalité portant sur la localisation des entités d'exploitation des résultats d'une recherche qu'il contribue à financer.

En l'état, la faculté d'exploiter les droits obtenus à partir de n'importe quel État étranger est ouverte. Sans doute est-il bien vrai que les redevances payées par les entreprises à des structures de gestion des droits situées dans des pays étrangers se voient appliquer des retenues à la source qui peuvent dissuader d'employer ce qui est une forme d'évasion fiscale en puissance. Toutefois, ces redevances ne couvrent évidemment pas tous les produits d'exploitation des droits en question, ceux-ci pouvant être commercialisés dans le monde entier et ainsi produire des revenus exemptés de fait de toute imposition en France.

Cette problématique est typique de celles que pose l'évasion fiscale. Une valeur constituée dans un pays lui échappe au stade fiscal du fait de choix à dimension internationale qui la font échapper à l'impôt.

Dans le cas du CIR qui représente un transfert public parfaitement identifiable, l'atteinte au principe de proportionnalité entre la contribution d'une « agglomération » à la création de valeur et les retours fiscaux qui en découlent du fait des opérations internationales de gestion des entités assujetties est particulièrement frappant sur le plan théorique, plus visible encore que pour nombre des hypothèses où les revenus associés à une rente d'agglomération sont distraits de celle-ci.

Dans les faits, les données manquent pour en apprécier les prolongements pratiques, la diffusion des connaissances portant sur les groupes étant trop souvent sommaire. L'alignement de la fiscalité française sur la concurrence internationale très vive ôte peut-être en l'état une part de son acuité à cette interrogation.

A ce propos, votre rapporteur doit signaler avoir été quelque peu interloqué par une réponse à son questionnaire faite par une entreprise n'appartenant pourtant pas à un secteur décrit comme à forte recherche et développement, indiquant qu'après l'introduction d'une conditionnalité plus forte entre l'octroi de l'avantage fiscal et la territorialité de l'exploitation des droits, il serait « probable que ledit groupe déciderait de ne pas réaliser ses opérations de recherche dans ce pays ».

Il reste que dans une perspective plus générale, l'on pourrait trouver dans des législations étrangères, des moyens d'apporter des contreparties plus efficaces aux problèmes posés par les actifs immatériels.

2. La dissimulation des revenus des particuliers : comment omettre sans mentir ?

La problématique de l'évasion fiscale des particuliers demeure un enjeu important comme l'a rappelé, lors de son audition148(*), M.Thierry Lamorlette, auteur du « Guide critique et sélectif des paradis fiscaux à l'usage des particuliers » : « S'agissant de l'évolution des paradis fiscaux, nous annoncions dans notre ouvrage la mort des paradis fiscaux pour les sociétés ; il en va tout autrement des personnes physiques. »

Ce constat a été corroboré par M. Renaud Van Ruymbeke, premier juge d'instruction au Pôle financier du tribunal de grande instance de Paris en précisant149(*) : « Aujourd'hui, de nombreuses passoires permettent à l'argent de sortir du territoire. C'est un vrai problème, d'autant que ces flux ne manqueront pas de s'accentuer si la pression fiscale venait à augmenter dans un contexte de réduction des déficits. C'est tout le paradoxe. »

Les manifestations de l'évasion fiscale semblent évoluer vers une recrudescence des montages complexes d'optimisation fiscale, M. Thierry Nesa, directeur de la Direction nationale de vérifications de situations fiscales (DNVSF)150(*) a déclaré : « Il est très rare que nous rencontrions des fraudes caractérisées151(*). Les pratiques d'optimisation sont, quant à elles, nombreuses. Outre le dispositif de bouclier fiscal, elles utilisent différentes techniques d'effacement des revenus, ou de l'actif taxable à l'ISF. »

Les techniques d'effacement des revenus en matière d'évasion internationale sont diverses.

S'agissant de la déqualification des revenus en plus-values, M. Thierry Nesa a ainsi relevé que certains contribuables tentaient d'échapper au barème progressif afin d'être imposés au barème proportionnel en acquérant une société ou une partie d'entre-elle à l'aide d'un emprunt qui est ensuite revendu sans avoir perçu de « salaires ». La rémunération réside dans la plus-value et est imposée sur cette base.

Avant la disparition du bouclier fiscal, la perception de dividendes pouvait être programmée, c'est-à-dire retardée, en fonction du jeu de ce dispositif.

S'agissant des techniques d'optimisation abusive en matière d'évasion internationale à l'ISF, elles consistent généralement à démembrer la propriété dans un pays étranger.

Certaines personnes physiques, ne souhaitant pas recourir à l'expatriation, maintiennent leur résidence fiscale en France tout en structurant de manière artificielle leur patrimoine ou leurs revenus de façon à réduire considérablement la charge de l'impôt. Cette réorganisation varie le plus souvent en fonction de l'activité économique (dissimulation de revenus) ou de la situation patrimoniale (héritage, transmission ...).

Un tel projet requiert généralement l'intervention de plusieurs structures, outils et territoires.

Tout d'abord, la création de différentes entités vise à opacifier le montage de façon à « perdre » le bénéficiaire effectif dans un schéma d'emboitement et de circularité puisque in fine, le bénéficiaire effectif conserve le contrôle des flux financiers qui auront été générés.

L'interposition de sociétés écran est accompagnée de détention de comptes à l'étranger afin de faire « circuler » l'argent.

Ensuite, le recours à différents territoires tend à permettre d'une part, de situer les revenus finaux dans un pays à fiscalité très allégée et d'autre part de faire intervenir un pays ne divulguant pas les informations (soit par indisponibilité de celles-ci, soit par inaccessibilité en cas de secret bancaire notamment).

Nonobstant leur complexité, ces opérations bien connues de l'administration fiscale sont déjouées ainsi que l'a souligné M. Thierry Nesa lors de son audition152(*).

Le développement qui suit abordera les structures et les outils utilisés dans ces montages d'évasion fiscale. Quant aux destinations, elles seront étudiées dans le cadre du deuxième chapitre de cette partie intitulé « Une cartographie à géométrie variable ».

a) L'interposition de structures, premier élément opacifiant
(1) La création de sociétés « écrans » à la propriété

L'hypothèse la plus commune consiste à immatriculer une société dans un territoire offshore aux règles comptables favorables à l'opacité fiscale. Un prête-nom est généralement utilisé. La société est alors détentrice d'un compte domicilié dans une banque d'un État garantissant le secret bancaire et qui est utilisé par l'actionnaire, comme l'illustre le graphique ci-après.

Détention d'un compte en Suisse au travers de deux structures interposées

Source : direction nationale des enquêtes fiscales

Il convient de relever que ce dispositif peut être décelé par les services fiscaux. L'utilisation des cartes bancaires étrangères en France permet de détecter ces montages comme l'a souligné Mme Valérie Pécresse153(*) en déclarant « la direction générale des finances publiques a mené une action afin d'identifier tous les achats effectués avec des cartes bancaires étrangères par des résidents français. Cela signifie que nous sommes aujourd'hui en mesure d'identifier les résidents français qui détiennent des comptes à l'étranger, y compris, donc, des comptes non déclarés. Ce test a été concluant puisque près de 100 contrôles ont pu être lancés grâce à ce dispositif ».

Un autre montage mis en oeuvre vise à réorganiser structurellement une activité individuelle, libérale ou commerciale, exercée en France. Elle consiste à faire acquérir des parts de la société française par une «société coquille » immatriculée dans un pays limitrophe, elle-même détenue par une société implantée dans un pays à fiscalité privilégiée.

Le schéma ci-dessous fait intervenir la création d'une telle « société écran » par une personne physique exerçant une activité immobilière.

Tout d'abord, le bénéficiaire effectif de l'activité immobilière ne détient qu'une part de la société civile immobilière (SCI). L'actionnaire majoritaire à 99 % est une société à responsabilité limitée luxembourgeoise que le bénéficiaire effectif a créée. La SARL luxembourgeoise a en effet comme objet la prise d'intérêts dans d'autres entreprises, luxembourgeoises ou étrangères, la gestion, le contrôle et la mise en valeur de ces participations.

Le second niveau, élément d'opacité, consiste à créer par exemple une société limited à Gibraltar à laquelle le bénéficiaire effectif des activités immobilières cède ses parts dans la SARL luxembourgeoise.

En conclusion, la SCI est donc détenue majoritairement par une société luxembourgeoise elle-même détenue par une société immatriculée à Gibraltar. Le bénéficiaire effectif n'apparaît que pour une part dans la SCI alors qu'il est à l'origine des trois sociétés. L'utilisation des profits s'opère par le biais de l'usage du compte bancaire de la SARL luxembourgeoise au Luxembourg.

Utilisation de sociétés écran aux fins de réorganisation d'une activité immobilière

Source : direction nationale des enquêtes fiscales

L'interposition de sociétés-écrans peut également intervenir aux fins d'éviter l'imposition de plus- values.

Les plus-values de cession de titres peuvent échapper à l'impôt par le biais d'un apport de titres à une société que l'on crée. Un report d'imposition est organisé, les titres ainsi acquis par l'entreprise nouvellement créée sont ensuite cédés. Au total, les liquidités ont ainsi été transférées à la nouvelle structure sans plus-values imposables154(*).

A titre d'illustration, un résident français M. X est un cadre dirigeant d'un groupe français G. Il immatricule une société L au Luxembourg à laquelle il apporte des titres G à sa création. La première conséquence d'une telle opération est le sursis d'imposition des plus- values.

Dans un second temps, la société luxembourgeoise procède à la cession des titres sans imposition des plus-values. Les modalités de « retour » des flux vers le bénéficiaire effectif de l'opération sont multiples.

La première consiste en un réinvestissement du produit de cession par la société « L » luxembourgeoise dans une société « F » française dont M. X est le réel bénéficiaire. La société « L » constitue donc une « société écran » entre M. X et la société F.

La seconde conduit à réemployer le produit de cession des titres dans un contrat de prêt à une société « F' » française et dirigée par M. X. L'objet du prêt peut consister en l'achat d'un bien immobilier, résidence principale, secondaire, placement ...à usage pour M. X.

En dépit d'une grande complexité, de tels montages sont néanmoins identifiables par les brigades spécialisées du ministère de l'économie et des finances.

Au 31/12/2010

Ariane SLINGER

1/31 act°

100 % à compter du 15/09/2010

100 % à compter du 8/10/2010

Montage faisant intervenir une société holding

Source : direction nationale des enquêtes fiscales

(2) Une illustration du recours aux sociétés-écrans : la gestion de l'image des sportifs

Une illustration d'interposition de sociétés-écrans particulière concerne la gestion et le droit à l'image des sportifs. En effet, il est apparu lors du cycle des auditions que les rémunérations élevées perçues155(*) dans les milieux sportifs ainsi que la mobilité des joueurs pouvaient conduire éventuellement à la mise ne oeuvre de stratégies d'optimisation fiscale, constitutives d'une véritable évasion fiscale comme la presse britannique l'avait montré s'agissant du club d'Arsenal. Le tableau ci-dessous présenté par le cabinet Hipparque patrimoine rappelle les différents régimes fiscaux applicables en l'espèce aux joueurs de football :

Espagne

Royaume-Uni

Belgique

France

Bénéfice de la loi Beckham pour les footballeurs arrivés en Ligua avant le 1er janvier 2010.

Imposition au taux forfaitaire de 24 % (vs. 43 %) pour les revenus supérieurs à 600 000 €/an.

Dispositif réservé aux sportifs n'ayant pas été résident espagnol durant les 10 années qui précèdent son arrivée.

L'activité doit être exercée en Espagne à hauteur de 85 % minimum156(*).

Adoption d'une tranche marginale d'imposition à 50 % pour les revenus supérieurs à £ 150 000157(*).

Possibilité d'exonérer une partie des revenus étrangers sous conditions.

La résidence fiscale est triple au Royaume-Uni et conditionne l'imposition des revenus :
- résidence,
- résidence ordinaire,
- domicile

Dispositif spécifique pour les jeunes sportifs avec un taux d'imposition de 16,5 % (sous conditions de revenus).

Imposition au taux de 33 % uniquement pour les sportifs de plus de 26 ans et ayant des revenus annexes supérieurs aux salaires perçus en tant que footballeur158(*).

A défaut, ce sera souvent la tranche marginale d'imposition qui s'appliquera, soit 50 %.

Possibilité de lisser sur trois à cinq ans les rémunérations perçues159(*).

Exonération de 30 % des salaires avec le régime fiscal des impatriés.

Exonération à hauteur de 50 % des revenus de capitaux mobiliers de source étrangère et des plus-values mobilières sur titres de sociétés ayant leur siège à l'étranger ou titres détenus à l'étranger.

Exonération ISF pendant cinq ans sur les biens détenus à l'étranger (art. 885 A du CGI).

Source : Hipparque patrimoine

M. Frédéric Thiriez, Président de la Ligue de football professionnel, a tenu à insister sur le poids des cotisations sociales sur la gestion des clubs160(*) : « prenons un joueur bien payé, à hauteur de 600 000 euros bruts par an - c'est un bon niveau de salaire en ligue 1 française -, son coût total, charges sociales patronales incluses, est de 786 000 euros pour un club français, 676 000 euros pour un club anglais, 630 000 euros pour un club italien, 612 000 euros pour un club espagnol et 611 000 euros pour un club allemand ».

M. Jacques Saurel, professeur au centre de droit du sport à l'université d'Aix-Marseille, a alors précisé161(*) : « Il y a donc une tendance à vouloir éviter de payer des cotisations sur les rémunérations versées aux joueurs. La tentation est par conséquent de trouver un moyen de rémunérer ces joueurs par des sociétés-écrans via ce qu'on appelle communément, trop communément à mon avis, « le droit à l'image ». »

Un des schémas d'optimisation décrit par le cabinet Hipparque patrimoine consiste à céder le droit d'image du joueur à une société le plus souvent offshore bénéficiant d'un régime fiscal attractif.

Cette dernière peut alors, soit exploiter directement l'image, soit transférer ce droit d'exploitation contre redevance à une autre société telle que le club de football employeur du sportif, ainsi que l'illustre le schéma ci-après.

Dans un tel montage, le joueur perçoit une rémunération intégrant l'exploitation du droit à l'image.

M. Jacques Saurel a toutefois rappelé le dispositif anti-abus prévu à l'article 155 A du CGI visant à considérer que la rétribution du droit à l'image versée à la société a été en réalité attribuée au sportif exerçant son activité en France.

Aux termes de cet article, le sportif, véritable prestataire de service, est donc imposé en France lorsque :

- soit, il contrôle directement ou non la société implantée à l'étranger ;

- soit lorsque la société n'exerce pas de manière prépondérante une activité industrielle ou commerciale autre que l'exploitation d'une image sportive ;

- soit lorsque cette dernière est soumise à un régime fiscal privilégié162(*).

Encore faut-il pouvoir identifier de telles structures et s'appliquer à tirer de l'article 155 A du CGI toutes ses potentialités.

Optimisation du droit à l'image du footballeur

Source : Hipparque patrimoine

b) Le recours aux « techniques écrans », un double voile

L'incapacité à identifier le bénéficiaire effectif de revenus ou le propriétaire réel de parts peut être accompagnée d'un double écran, celui résultant non seulement de l'interposition de sociétés mais également de l'utilisation de « techniques écrans », le prête-nom et les actions au porteur.

(1) Les prête-noms

M. Guillaume Daieff163(*) a rapporté devant votre commission une des techniques de dissimulation de l'identité des actionnaires : « Je prendrai l'exemple d'une profession légale de prête-nom, qui existe dans de nombreux pays anglo-saxons, celle de nominee trustee. Ce sont des personnes qui ont pignon sur rue et qui vous prêtent leur nom pour l'inscrire sur les actions des sociétés dont vous êtes propriétaire. Le contrat tient en une page, c'est très simple : le nominee trustee s'engage à porter les actions d'une société, à ne prendre aucune décision de distribution de dividendes, à suivre toutes vos instructions lors des assemblées générales, à ne percevoir aucun revenu, en fait, à suivre absolument toutes vos instructions. »

En conséquence, toute interrogation portant sur un compte bancaire ouvert aux Bahamas au nom d'une société tend à être vaine, en dehors d'éléments d'information complémentaires, si ne figure sur le registre de cette société que le nom du nominee trustee et non celui de l'actionnaire réel.

(2) Les actions au porteur

Les actions au porteur demeurent un instrument particulièrement efficace de dissimulation de la propriété de titres de société ainsi que l'a également souligné M. Guillaume Daieff164(*) : « les actions au porteur, un procédé très classique dans notre pays il y a cinquante ans ou cent ans, me semble-t-il, et qui n'existe plus aujourd'hui. C'est formidable car, lorsque j'irai voir l'entreprise aux Bahamas - si l'État des Bahamas m'accorde cet accès - il n'y aura pas de nom sur le registre des actions. Je n'aurai pas avancé dans mon enquête, même si l'entraide est excellente. »

C. LES « FROTTEMENTS » FISCAUX

Le lecteur aura déjà croisé à de multiples reprises des formes « d'évasion fiscale importée », c'est-à-dire une incorporation dans les lois fiscales de mécanismes typiques de l'évasion fiscale, soit la dévalorisation des créances fiscales par des dispositifs dérogatoires. Cette forme subtile se reconnaît à coup sûr quand l'équité horizontale de la fiscalité est rompue avec pour seule justification l'attractivité fiscale (processus dont la structure est analogue à celle de l'abus de droit mais ici avec un abus de droit consacré par la loi et situé à un niveau macro-fiscal). La « loi Bekham » en Espagne en offre un témoignage éloquent. Il faut dire quelques mots de ce processus qui par les contradictions qu'il révèle est une des figures de la crise de l'impôt dans le monde contemporain.

1. Les contradictions de la fiscalité française : une illustration du complexe « concurrence fiscale-évasion fiscale-délocalisation fiscale »

Le choix de votre commission d'enquête a été de privilégier l'examen des processus par lesquels la valeur économique créée en France s'évapore au stade fiscal. A ce propos, votre rapporteur souhaite engager une réflexion portant sur un aspect spécifique de la fiscalité française. La concurrence fiscale a exercé des conséquences majeures sur le droit fiscal français.

L'attractivité du territoire et la compétitivité des entreprises ont motivé une série de dispositions fiscales, dans un processus de  yardstick competition  par lequel on désigne l'incorporation dans les droits nationaux d'une « contrainte de compétitivité fiscale » alléguée par les contribuables. D'une certaine manière, on a alors affaire avec une évasion fiscale de l'intérieur où les avantages concédés réduisent la contrepartie fiscale des revenus engendrés par l'activité. On dira que cet aspect de notre politique fiscale sort un peu de l'épure d'un rapport qui n'est pas consacré à la question de la compétitivité fiscale.

C'est une observation qu'on peut admettre mais il faut faire valoir deux motifs de s'arrêter un peu sur ces questions : en premier lieu, les dispositifs de compétitivité fiscale paraissent souvent distribués sans le minimum d'évaluation qui devrait attester que leurs effets ne se traduisent pas par une perte sèche d'assiette fiscale ; en second lieu, on ne peut que s'inquiéter des opportunités d'évasion fiscale que certains d'entre eux comportent.

C'est en cela que les contradictions de la fiscalité française peuvent concerner notre sujet ; alors que la lutte contre l'évasion est présentée comme un objectif majeur, certains dispositifs favorisent cette dernière.

a) Les régimes de « participation-exemption »

Afin d'étayer son propos, votre rapporteur retient un exemple particulièrement problématique : celui du régime fiscal des sociétés mères165(*). Ce régime exonère d'impôt sur les sociétés (IS) les produits de participation reçus d'une filiale détenue au moins à 5 % par une société mère, sous réserve d'une quote-part de frais et charges de 5 % qui demeure imposable.

Ce dispositif, qui a pour principale finalité de neutraliser les doubles impositions, est supposé renforcer l'attractivité française envers les groupes. Les dividendes distribués par les filiales sont effectivement issus d'un résultat qui est lui-même imposable. Lorsque ces mêmes filiales sont implantées en France ou dans des États à la fiscalité comparable, le régime fiscal des sociétés mères paraît donc se justifier, du moins dans le cadre, plus contestable, posé par le principe de territorialité stricte qui s'applique à l'imposition des sociétés. Toutefois, il n'en va pas de même lorsque les filiales sont localisées dans des États où l'imposition est plus faible... La société mère est exonérée, en France, sur les produits de participation reçus de filiales dont les résultats peuvent n'avoir été que très faiblement imposés !

Ce régime fiscal peut donc encourager les entreprises françaises à localiser leurs actifs dans les États à fiscalité privilégiée. Dans un excellent manuel de fiscalité des affaires, l'auteur, M. Daniel Gutmann, expert fiscaliste consacré que votre commission a auditionné avec un grand profit, remarque à propos de ce régime de « participation exemption » : «...  il serait envisageable, conformément à la définition du bénéfice imposable comme variation d'actif net, d'imposer les dividendes reçus par les sociétés au taux normal de l'impôt des sociétés ».

Sans doute, l'auteur considère-t-il cette solution comme discutable, d'un point de vue économique, et comme pouvant poser techniquement un problème de double-imposition.

Il s'y déclare donc défavorable. Pour autant, il pose fort bien certains problèmes résultant des ses préférences. « La quasi-totalité des États connaissant l'impôt sur les sociétés a mis en place, sous une forme ou sous une autre, un régime d'exonération des dividendes reçus des filiales. Les formes de ce régime sont cependant variables, ce qui conduit d'ailleurs à une compétition internationale entre États dont l'enjeu est d'attirer des sociétés holding, c'est-à-dire ayant pour objet de détenir des titres d'autres sociétés. Du point de vue d'une société holding, il est facile de dresser le portrait idéal d'un régime des sociétés mères. C'est un régime qui garantit une exonération totale des dividendes reçus, sans condition tenant au taux de la participation détenue ou à la durée de la détention. C'est également un régime qui ne prévoit aucune imposition sur les flux internationaux, que les dividendes soient versés par une filiale étrangère d'une société mère domestique ou l'inverse. A cela s'ajoutent un certain nombre d'autres composantes permettant d'établir un tableau idyllique : absence d'imposition des plus-values de cession de titres de participation, d'impôt de mutation frappant l'apport en société, l'aliénation de titres ou la liquidation de la société, déductibilité des coûts de financement de la participation, etc ».

Est-on vraiment éloigné de ce modèle idéal en France, idéal pour les contribuables concernés, mais discutable pour ses conséquences fiscales et économiques ? Certes des différences substantielles subsistent mais ne s'en est-on pas encore rapproché en prolongeant le régime d'exonération des dividendes par le régime d'exonération des plus-values sur titres de participations ? Sans doute, peut-on intellectuellement relever que la mise en place de ce dernier ne constituait qu'une mesure de coordination avec le régime fiscal des sociétés mères, afin de ne pas laisser subsister de différence de traitement fiscal entre les dividendes et les plus-values...

Mais, il faut aussi mentionner l'intention de contrer les effets de la concurrence fiscale exercée par les régimes étrangers offerts aux holdings.

Ces considérations fournissent un exemple des interactions complexes entre les politiques de compétitivité fiscale et la politique de lutte contre l'évasion fiscale. La poursuite d'objectifs de compétitivité fiscale incorpore dans notre système fiscal des solutions se traduisant en somme par une dépréciation fiscale. Cet effet classique de la concurrence fiscale peut être analysé comme une concession faite à l'évasion fiscale d'autant qu'elle s'accompagne de la mise à disposition des contribuables d'opportunités d'évasion. A cet égard, on sait les ressources offertes par les holdings pour divertir la substance économique des sociétés dans lesquelles elles détiennent des participations. Les réponses aux questionnaires de votre rapporteur témoignent des effets de ce cadre fiscal. Certaine société très florissante voit son imposition complètement effacée par la déduction d'intérêts dus au titre d'un emprunt contracté pour acquérir une filiale étrangère, dont les revenus futurs ne seront pas taxés en France.

A ce propos, l'auteur cité fait ressortir le coût croissant du dispositif d'exonération des plus-values de participations, évalué à 6 milliards d'euros en 2009 par le CPO tout en s'interrogeant sur son efficacité.

« Le bénéfice de la mesure serait en outre concentré sur un faible nombre de bénéficiaires, les dix premiers d'entre eux concentrant à eux seuls 44% du coût du dispositif. L'attractivité du régime est en outre jugée difficilement mesurable ».

b) Le bénéfice mondial consolidé et le principe de territorialité de l'IS

Il faut ajouter encore quelques considérations sur le bénéfice mondial consolidé (BMC) et son histoire.

Le BMC a été supprimé récemment. Il n'était plus appliqué qu'à 5 entreprises dont deux seulement de très grande taille (Total, qui en était sorti juste avant sa suppression et Vivendi). Il a historiquement profité à un très grand nombre d'entreprises importantes : Saint- Gobain, Péchiney, Sanofi...

En affichage, il avait été dessiné pour favoriser le déploiement international des firmes françaises en permettant à des entreprises de déduire de leur résultat imposable en France les pertes réalisées à l'étranger.

Les entreprises sont progressivement sorties du BMC quand les écarts de taux d'imposition entre la France et les pays d'implantation étrangère ont atteint un seuil critique où, combinés avec l'arrivée à maturité des implantations étrangères, c'est-à-dire à une situation où celles-ci ont dégagé des profits nets, le BMC est devenu une source de charge fiscale supplémentaire pour les firmes. Seules demeuraient au BMC les entreprises faisant assez de pertes à l'étranger, ou en France, pour que le régime soit favorable.

La mention de la France demande une explication : le BMC permettait de consolider fiscalement les entités d'un groupe détenues au moins à 50 %. Cette condition était moins exigeante que celle concernant l'intégration fiscale qui atteint le niveau de 95 % de détention de l'entité. Ainsi le BMC permettait aussi d'imputer des pertes fiscales réalisées en France à des profits taxables en France. Ceci pouvait présenter un grand intérêt pour une entreprise disposant de pertes reportables indéfiniment liée à une entreprise bénéficiaire avec un contrôle inférieur à 95 % mais supérieur à 50 %. C'est la raison pour laquelle Vivendi était au BMC par exemple. Cependant, l'avantage ainsi procuré semblait être essentiellement un avantage de trésorerie. Par ailleurs, le BMC faisait l'objet d'un agrément de la part de l'administration fiscale en échange duquel les contrôles étaient particulièrement approfondis sur les entités consolidées, y compris les entités étrangères.

A ce propos, votre rapporteur voudrait engager un débat autour de deux questions.

La première a trait à notre principe de territorialité stricte par lequel les entreprises résidentes ne sont imposées que sur les résultats de leur activité nationale. Ce principe n'est pas universellement appliqué. Les États-Unis ont fait le choix de lui préférer une imposition du bénéfice mondial dans le respect toutefois des principes de la convention de l'OCDE sur l'évitement de la double-imposition et moyennant des aménagements somme toute considérables. Les constats sur la répartition des bénéfices des grandes entreprises et sur le rendement de l'impôt des sociétés ainsi que les observations sur les conditions dans lesquelles nos groupes s'adaptent à la mondialisation (par la voie de la délocalisation) et sur la vulnérabilité qu'impose leur organisation à notre système d'imposition conduisent à s'interroger sur l'opportunité de modifier notre choix de principe. Ne serait-il pas opportun de privilégier un régime d'imposition sur le bénéfice mondial dans un processus de restauration du BMC, mais sur des bases symétriques où les résultats ne seraient pas intégrés quand ils sont déficitaires pour être exclus quand ils sont profitables ? A cet égard, on peut juger un peu choquant que les entreprises qui ont bénéficié du BMC en soient sorties sans contreparties. Sans doute, faudrait-il des études approfondies sur cette importante question.

Quelques réflexions peuvent être mentionnées d'ores et déjà.

Une question est de savoir si l'incitation que pourrait comporter un tel régime à développer des activités à l'étranger n'exercerait pas un effet d'appauvrissement de la base économique nationale. Cette question est complexe mais globalement des études montrent que les entreprises présentes à l'international dégagent plus d'activités en France aussi. Ceci ne signifie pas qu'il n'existe pas des cas, qu'on peut juger trop nombreux de délocalisation abusive. Ces cas d'espèce doivent recevoir des solutions particulières. Malgré tout un certain bon sens conduit à ne pas tourner le dos à l'internationalisation des firmes même si l'on doit mieux s'assurer que celle-ci n'exerce pas d'effet d'éviction sur l'activité productive intérieure.

On peut à ce sujet envisager qu'un régime d'imposition mondiale, outre les avantages en recettes qu'il pourrait comporter, serait aussi l'occasion d'obtenir des contreparties des entreprises dans un certain nombre de domaines.

S'agissant de la question qu'envisage votre commission d'enquête, il est bien possible qu'un tel régime permettrait de surmonter un certain nombre des limites résultant du choix d'un principe de territorialité stricte. Plusieurs personnes auditionnées par votre commission les ont mentionnés. Dans un tel cadre, l'administration fiscale n'appréhende les entreprises qu'à partir de leurs comptes sociaux, sans connaissance précise des comptes consolidés. Elle sait ce que fait l'entreprise en France et s'efforce de deviner les effets fiscaux de son organisation internationale. Cet effort est un défi prométhéen, dans un contexte où, après leur sortie du BMC, suggérant un motif fiscal à cette évolution, mais aussi en raison des modalités prises par la vie économique et financière, les organisations des entreprises transnationales atteignent un degré élevé de complexité. Effort prométhéen mais aussi peut-être vain parce que pouvant se heurter à une impressionnante série d'obstacles juridiques en plus qu'informationnels.

Aux yeux de votre rapporteur, la substitution d'un principe de bénéfice mondial équitable à notre principe de territorialité ne doit pas être un tabou.

Pouvant être une réponse aux effets de la concurrence fiscale passant par l'organisation des groupes, elle pourrait aussi l'être à ceux passant par l'évasion fiscale internationale sans pour autant, comme le montre l'exemple des Etats-Unis, que cette substitution exerce en cette matière des effets miraculeux.

Le régime d'imposition des sociétés aux États-Unis ne garantit pas contre l'évasion fiscale internationale

Le régime d'imposition sur les sociétés des États-Unis part d'un principe alternatif par rapport au système français : les entreprises sont imposées sur leurs résultats mondiaux (dès lors que les revenus sont rapatriés). Tous les revenus rapatriés (dividendes, intérêts, redevances...) sont théoriquement imposés. Trois régimes particuliers doivent être mentionnés: « le foreign tax credit» et le «deferral» (voir ci-dessous), le Subfart F income enfin destiné à éviter les abus tenant au non rapatriement des revenus qui s'applique aux sociétés étrangères contrôlées (cfc).

On pourrait considérer que ce régime désamorce l'évasion fiscale internationale des groupes américains. Il n'en est rien.

Par exemple, il a été démontré que le régime d'impôt sur les sociétés des États-Unis affecte la localisation des actifs corporels à l'étranger à travers les écarts d'imposition effective du capital, suggérant l'existence d'une concurrence fiscale entre les États-Unis et le reste du monde et dans le reste du monde.

Il en va de même pour la localisation des actifs incorporels. Même si une partie des revenus peut être rapatriée en franchise d'imposition, l'existence de territoires à très faible fiscalité incite à y « territorialiser » ces actifs et l'absence de crédits d'impôt appréciables peut dissuader la remontée des redevances aux États-Unis. L'enjeu est élevé, comme l'indiquent les quelques données suivantes qui montrent l'importance des juridictions faiblement fiscalisées comme lieux d'accueil des droits incorporels détenus par les firmes américaines à l'étranger.

La part des redevances comptabilisées par les filiales en Irlande et à Singapour a doublé entre 1994 et 1999, passant de 9,3 à 20,90 % du total. En 1999, les redevances payées par les filiales irlandaises des groupes américains dépassaient les redevances payées à partir du Royaume-Uni ou de l'Allemagne et les redevances payées par Singapour n'étaient inférieures à celles payées par le Japon que de 20,5 %.

Le premier système permet de déduire de l'imposition les prélèvements opérés par les fiscs étrangers, tandis que le second exempte d'imposition les revenus réalisés à l'étranger dès lors qu'ils ne sont pas rapatriés. Par ailleurs, une part des revenus de source américaine est considérée comme de source étrangère avec les avantages fiscaux afférents (50 % des exportations peuvent être classées dans cette catégorie). En outre, les crédits d'impôt ne sont pas soumis à un principe strict de spécialisation : des crédits d'impôt en excès sur une catégorie de revenus pourront être reportés sur d'autres revenus à condition que ces revenus appartiennent à un même panier .

Des dispositions anti-évasion sont prévues : les revenus non rapatriés des filiales étrangères sont taxés quand ils sont attachés à des « portefeuilles passifs », ce qui est le cas pour les paiements d'intérêts, de dividendes ou de redevances entre sociétés situées à l'étranger.

En outre, le calcul des crédits d'impôt opposables au fisc des États Unis fait intervenir une correction afin de prendre en considération une quote-part de frais et charges alloués à la tête de groupe résidente. Les coûts exposés aux États-Unis pour développer les droits ou actifs exploités à l'étranger doivent être imputés pour le calcul des crédits d'impôts opposables.

Cette règle limite ceux ci mais elle ne joue que pour des revenus rapatriés ou pour les entreprises qui ne disposent pas de crédits d'impôt suffisants.

Au total, les impôts payés sur les revenus étrangers auraient rapporté 12,7 milliards de dollars au Trésor américain en 2000 alors que le principe de stricte territorialité appliqué par la France ramène cette somme à zéro. En réalité, l'évaluation du Trésor américain semble surestimer ces recettes aux yeux des observateurs du fait d'une conception extensive des revenus de source étrangère.

Quoi qu'il en soit, ce rendement fiscal n'est pas à la hauteur des revenus engendrés par l'activité des firmes multinationales des États-Unis, du fait de l'importance des revenus gagnés dans les pays de faible taxation des profits où ils sont conservés.

Les 12,7 milliards se décomposent en dividendes (15 % et 1,3 milliard de dollars), en produits de l'imposition des redevances et intérêts reçus des sociétés non financières (4,3 milliards de dollars), le reliquat étant attribué à des intérêts purement financiers.

Dans cette somme, 2,1 milliards de dollars sont considérés comme provenant de l'application de clauses anti-abus.

Selon Grubert (2006), le système contient des incitations à exploiter les droits incorporels des firmes américaines à l'étranger ainsi qu'à y localiser les revenus d'exportation.

S'agissant des incorporels, l'auteur en souligne l'importance dans les revenus associés aux investissements américains à l'étranger. Globalement, ceux ci s'élevaient à 233,6 milliards de dollars en 2004 quand en 2000 les redevances d'incorporels reçues par les firmes américaines étaient de 45,1 milliards (soit 35 % du total des revenus de l'IDE).

Les revenus en question n'avaient généré que 5,8 milliards de recettes fiscales (soit un taux d'imposition très inférieur au taux moyen) en raison de la faculté de leur associer des crédits d'impôts obtenus sur les dividendes.

Par ailleurs, joue le très faible niveau des imputations de coûts de développement des mères qui démultiplie l'effet des crédits d'impôts et traduit un problème aigu de fixation des prix de transfert.

Les redevances perçues à l'étranger représenteraient moins de la moitié de la contribution de l'effort de R et D des entités résidentes aux États Unis aux chiffres d'affaires des filiales étrangères.

Progressivement semblent donc se diffuser des dispositifs dans le droit fiscal français qui laissent libre cours à l'évasion des capitaux et des actifs hors de France, voire la favorise. A n'en pas douter, en matière d'évasion fiscale, la peur n'évite pas le danger, pis, elle l'appelle. La crainte de voir se multiplier les transferts d'actifs et de capitaux hors de France dans un environnement international fortement marqué par la concurrence fiscale ont conduit les autorités françaises à modifier la fiscalité dans le sens de plus d'attractivité et de compétitivité, et ce dans l'espoir de les freiner, mais également au risque de les encourager.

2. L'interaction défaillante des régimes fiscaux
a) Les dispositifs hybrides, effets secondaires du frottement des souverainetés fiscales

L'évasion fiscale est aussi rendue possible par les failles existant entre les réglementations fiscales nationales des différents États du monde. Certains dispositifs exploitent les différences dans le traitement fiscal des instruments, des entités ou des transferts entre deux ou plusieurs pays : ils sont ainsi définis comme « hybrides » par l'OCDE, qui leur a consacré un rapport166(*) en mars 2012. Ils permettent de profiter des effets non souhaités résultant des divergences d'interprétation des textes fiscaux internationaux, effets pouvant se traduire par une double exonération. Selon l'OCDE, la perte fiscale pour les États est importante: même s'il n'existe pas de données complètes à l'échelle mondiale, l'OCDE cite notamment le cas de l'Italie qui a indiqué récemment avoir réglé un certain nombre de cas faisant intervenir des dispositifs hybrides pour un montant d'environ 1,5 milliard d'euros.

Ainsi, certains instruments financiers présentent à la fois des caractéristiques de dettes et de capitaux propres, ou, si l'on se place du point de vue du créancier/de l'actionnaire, de prêts et d'actions. On compte parmi eux les actions à dividendes prioritaires et les prêts participatifs. Les États ne qualifient pas nécessairement ces instruments hybrides de la même façon : si l'un les considère comme des dettes, l'autre comme des capitaux propres, une double non imposition peut survenir. En effet, si des paiements réguliers sont effectués au titre de cet instrument, il s'agit d'intérêts versés déductibles en vertu de la législation du premier pays, alors que les recettes correspondantes sont traitées comme des dividendes exonérés selon la législation fiscale du second : l'instrument hybride est à la fois l'objet d'une déduction d'un côté et d'une absence d'inclusion de l'autre côté.

Un résultat similaire peut être obtenu par le recours à une entité hybride: les entités à double résidence, qui sont résidentes fiscales de deux pays différents, constituent un exemple d'entité hybride. Quand une telle société enregistre une perte, elle peut bénéficier du régime de consolidation des résultats des groupes dans les deux pays. Un autre cas type est celui des entités qui se voient appliquer le régime de la transparence fiscale dans un pays alors qu'elles sont considérées comme opaques dans un autre. Si une entité considérée comme opaque dans le pays où elle est organisée effectue un paiement à son actionnaire situé dans un pays qui considère l'entité étrangère comme transparente, ce paiement n'est nulle part pris en compte en vue de l'imposition : dans le pays où l'entité est vue comme opaque, le régime fiscal de consolidation des résultats du groupe permettra d'utiliser les intérêts versés par l'entité en déduction des revenus d'autres sociétés du groupe; dans l'autre pays où elle est considérée transparente, l'imposition est réputée intervenir au niveau de son actionnaire donc les dépenses de l'entité hybride sont attribuées à sa société mère qui peut déduire ces intérêts. Une déduction d'impôt liée à la même obligation contractuelle peut ainsi être réclamée dans deux pays différents, ce qui aboutit à une double déduction.

Exemple d'entité hybride autorisant une double déduction

« Double déduction » avec une entité hybride

Dans un cas type, une société mère établie dans un pays A (« A Co ») détient indirectement une société d'exploitation dans le pays B (« B Co »). Une entité (« l'entité hybride ») insérée entre A Co et B Co se voit appliquer le régime de transparence fiscale ou n'est pas prise en compte dans le pays A alors qu'elle est considérée comme opaque dans le pays B. A Co détient la totalité ou la quasi-totalité des participations dans l'entité hybride qui détient à son tour la totalité ou la quasi-totalité des participations dans B Co.

L'entité hybride emprunte auprès d'une tierce partie et utilise le montant du prêt pour l'injecter dans le capital de B Co (ou pour acquérir les actions de B Co soit auprès d'une autre société du même groupe soit auprès d'une tierce partie indépendante). L'entité hybride verse des intérêts sur le prêt. A part les intérêts, l'entité hybride ne réclame pas d'autres déductions importantes et ne perçoit pas de revenus importants.

L'entité hybride est soumise à l'impôt sur les bénéfices des sociétés dans le pays B. Les intérêts qu'elle verse peuvent être utilisés en déduction des revenus d'autres sociétés du groupe dans le pays B conformément au régime de consolidation des résultats des groupes applicable dans ce pays. Au contraire, le pays A considère l'entité hybride comme transparente ou ne la prend pas en compte avec pour conséquence l'attribution des dépenses à A Co pour les intérêts qu'elle verse. A Co a la possibilité de déduire les intérêts en compensation d'un revenu indépendant.

L'effet de ce dispositif consiste donc en deux déductions pour la même obligation contractuelle dans deux pays différents.

Source : OCDE

Dans d'autres cas, ce sont les transferts entre pays qui présentent un caractère hybride : selon l'OCDE, le transfert hybride d'un titre de participation est l'un des dispositifs types pour générer un crédit d'impôt étranger. Ainsi, un accord de vente et de rachat d'actions, traité dans un pays comme un transfert de propriété d'actifs, peut être considéré dans un autre pays comme un prêt dont les actions assurent le nantissement.

Exemple de transfert hybride donnant lieu à crédit d'impôt étranger

Dispositif donnant lieu à des crédits d'impôt étranger avec transfert hybride

La structure de base fait intervenir une société du pays A (« A Co ») qui cherche en général un financement auprès d'une société du pays B (« B Co »). A Co met en place un SPV, effectue un apport en capital en échange d'actions (préférentielles) de ce SPV et conclut avec B Co une opération de vente avec rachat de ces actions préférentielles. Dans le cadre de cette opération, A Co vend les actions préférentielles du SPV à B Co et reçoit en échange du numéraire, tandis que les parties conviennent simultanément que A Co rachètera les actions à une date ultérieure à un prix convenu. Entre la vente et le rachat, le SPV encaisse des revenus (c'est-à-dire qu'il perçoit des intérêts d'obligations) qui sont imposables dans le pays A et paie l'impôt sur les bénéfices des sociétés au pays A. Le SPV verse ensuite des dividendes à B Co, pour un montant généralement fixé à l'avance. Selon le contrat de vente avec rachat utilisé dans le cadre du dispositif, B Co a le droit de conserver les dividendes, qui constituent sur le plan économique la rémunération de B Co au titre de la transaction.

Le contrat est considéré comme une vente avec rachat en vue de l'imposition dans le pays B. B Co est donc considérée comme le propriétaire des actions du SPV et le bénéficiaire des dividendes pendant la durée du contrat. Le pays B dispose d'un système de crédit d'impôt étranger indirect permettant à B Co de prétendre à un crédit d'impôt étranger pour l'impôt sur les bénéfices payé par le SPV dans le pays A. En revanche, le contrat est considéré comme un prêt de B Co à A Co garanti par le nantissement des actions du SPV, dans le pays A. A Co est donc toujours considéré comme le propriétaire des actions du SPV et comme le bénéficiaire des dividendes pour la durée du contrat. Le pays A applique une exonération des dividendes reçus par B Co, ou un système de crédit d'impôt étranger indirect permettant à A Co de prétendre à un crédit d'impôt pour l'impôt sur les bénéfices payé par le SPV. Cette méthode permet ainsi à A Co de percevoir effectivement les dividendes en franchise d'impôt. A Co prétend ensuite à une déduction pour les dépenses comme les intérêts au titre de l'opération considérée comme un prêt reçu de B Co, d'un montant égal aux dividendes versés..

L'effet de ce dispositif est une déduction nette dans le pays A, jointe à une imposition dans le pays B, mais compensée par un crédit d'impôt étranger indirect au titre des impôts que le SPV a versés sur les bénéfices distribués.

Source : OCDE

Non seulement ces dispositifs hybrides induisent des pertes fiscales pour les États, mais ils créent des distorsions qui faussent le fonctionnement normal de l'économie : ainsi, un investissement transfrontalier peut devenir plus attrayant qu'un investissement intérieur équivalent dans le pays de l'investisseur ou même qu'un investissement d'un concurrent local dans le pays d'accueil. En outre, les dispositifs hybrides contribuent à l'instabilité financière : notamment, ils encouragent la prise de risque puisque des investissements qui sont antiéconomiques avant impôt deviennent marginalement viables après impôt.

Tout en étant en apparence conformes à la lettre de la législation de deux pays, les dispositifs hybrides peuvent aboutir à une absence d'imposition dans ces deux pays, ce qui préoccupe désormais les États autant que les distorsions résultant de la double imposition.

L'UE s'attelle aussi à cette question, dans la mesure où la réduction des asymétries entre États membres peut permettre de la résorber.

En tout État de cause, l'échange d'informations reste assurément un vecteur primordial pour éviter aux États la perte fiscale induite par les dispositifs hybrides.

En France, l'administration française privilégie une approche répressive basée sur le recours à la procédure de l'abus de droit : elle semble en effet évoluer vers la remise en cause de certaines opérations en raison de leur caractère artificiel et de leur but exclusivement fiscal, que le traitement fiscal étranger de ces opérations suffirait selon elle à attester. Il faut reconnaître que, malgré les recommandations de l'OCDE, il n'existe aucune disposition législative française ciblant explicitement certaines structures jugées abusives.

b) Le jeu dangereux des conventions de suppression des doubles impositions : la double exonération

La mise en oeuvre de conventions fiscales visant à la suppression des doubles exonérations peut paradoxalement conduire à des situations de double exonération.

A titre liminaire, rappelons que les conventions fiscales prévoient, en premier lieu, l'attribution de la compétence de taxer les revenus (immobiliers, bénéfices des entreprises, dividendes, intérêts redevance, gains en capital, revenus d'emplois, pensions ...) soit à l'État de la résidence du bénéficiaire, soit à l'État de la source du revenu.

En second lieu, si cette compétence fiscale n'est pas attribuée à titre exclusif à l'une des deux parties contractantes, les risques de doubles impositions167(*) sont alors réglés par l'une des deux méthodes généralement prévue à la convention, l'exemption ou l'imputation.

Dans le premier cas, l'État de la résidence ne taxe pas les revenus imposables dans l'État source168(*), en application du principe d'exemption.

Dans la seconde hypothèse, il procède à la méthode d'imputation169(*) en deux temps. Tout d'abord il calcule l'impôt sur la base du montant total des revenus du contribuable, y compris ceux perçus et imposables dans l'autre État source. Puis dans un second temps, il déduit de l'impôt qui lui est dû celui qui a été payé dans l'autre État.170(*)

Néanmoins, le cadre conventionnel peut ne pas couvrir éventuellement l'ensemble des situations d'assujettissement à l'impôt créant ainsi des failles, sources de double exonération ainsi que l'a fait observer devant votre commission M. Daniel Gutmann171(*), avocat associé au sein du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre et professeur à l'université Paris I :

« L'autre source d'optimisation, c'est la combinaison, parfois défectueuse, entre le droit interne et des conventions fiscales. Le problème des conventions fiscales, c'est qu'elles ne sont pas interprétées forcément de la même manière dans deux États.

Tous les praticiens connaissent l'exemple classique des sociétés luxembourgeoises qui étaient utilisées pour acquérir des immeubles en France. Les revenus étaient défiscalisés en France parce qu'on considérait que c'était au Luxembourg d'imposer, et le Luxembourg disait : « Nous n'imposons pas car nous estimons que c'est à la France d'imposer. » En conséquence, la convention franco-luxembourgeoise est aujourd'hui en cours de négociation.

Votre rapporteur prend acte des différentes tentatives conventionnelles de remédier à tout risque de double exemption lié à une qualification divergente d'un revenu par les deux États, dans le cadre de l'application de l'accord. Il relève que certaines conventions stipulent que chaque État conserve le droit d'imposer les revenus de ses résidents conformément à sa législation interne alors même que le droit d'imposition exclusif a été attribué à l'autre État, si les revenus en question ne sont pas pris en compte dans l'assiette de l'impôt de cet État, en raison d'une qualification divergente des revenus concernés.

Votre rapporteur note également que les stipulations conventionnelles peuvent limiter les pertes fiscales liées à l'application du principe de remise des fonds  remittance basis ») en vigueur dans certains États.

Un tel dispositif ne prévoit l'imposition des résidents non domiciliés dans cet État que dans la mesure où leurs revenus sont rapatriés sur son territoire172(*). Ces résidents échappent donc à l'impôt si leurs revenus demeurent à l'étranger. Afin d'éviter toute exonération à la fois par l'État de la résidence en raison du principe de « remittance basis » et par l'État de la source du revenu, en l'espèce la France, la convention peut stipuler que le bénéfice du crédit d'impôt octroyé dans un État (la France) est limité aux seuls revenus qui sont imposés dans l'autre État sur le fondement du système de « remittance basis ».

Votre rapporteur tient, cependant, à insister sur le fait que ces stipulations conventionnelles ne présentent aucun caractère « systématique ». Elles ne figurent pas dans le modèle OCDE et sont laissées à l'appréciation des parties contractantes.

Il ajoute que de tels régimes motivés par des considérations historiques (le traitement de la période « post-coloniale » britannique par exemple) mais aujourd'hui employés dans des perspectives d'attractivité fiscale peuvent conduire à des formes d'évasion fiscale sanctuarisées. On voit semble t'il se développer des phénomènes de doubles-contrats accordés à certains cadres ou individus à revenus élevés par lesquels une part de leur rémunération est versée dans des comptes offshore sous forme de salaires mais le plus souvent de rémunérations non salariales (stock-options notamment), les revenus déclarés ne représentant qu'une faible part de la rémunération. Cette forme d'évasion fiscale montre amplement que celle-ci peut être blanchie par certaines législations quand le choix a été fait de la mettre au service d'une concurrence fiscale condamnable pour ses effets mais aussi pour les procédés sur lesquels elle repose.

II. UNE CARTOGRAPHIE À GÉOMÉTRIE VARIABLE

Si les techniques varient en fonction des bénéficiaires de l'évasion, entreprises ou particuliers, elles sont aussi subordonnées au cadre fiscal et réglementaire des territoires, destinations des flux financiers échappant à l'impôt du pays qui constitue soit la source réelle de l'activité génératrice de revenus, soit la véritable résidence du bénéficiaire.

Or force est de constater que les différentes listes des « paradis officiels »  se vident  au gré de la satisfaction de critères le plus souvent formels. Pour autant le phénomène d'évasion fiscale perdure en raison du développement de territoires, qui sont les porte-étendards de l'âge du offshore, dans le contexte d'un marché fiscal fondé sur des pratiques de concurrence dommageables.

Ces instruments conduisent à évoquer une « politique de la liste », dont les motivations sont diverses. Symboliques, elles reposent sur la technique du bonnet d'âne, de la mise au ban des Nations. Plus pratiques, les listes fondent des régimes de durcissement des obligations fiscales, dont on a mentionné la valeur en quelque sorte assurantielle, mais aussi des obligations déclaratives prévues au code monétaire et financier.

Encore faut-il que les listes soient représentatives pour qu'elles aient la portée qu'on en attend. Au demeurant, cela peut ne pas suffire. Ainsi, le droit européen prive t'il de sa portée cette « politique de la liste » au nom des principes que la CJUE défend avec rigueur, mais aussi des subtilités de la construction européenne. Par ailleurs, notre collègue Corinne Bouchoux a bien posé le problème en faisant valoir que, sans une volonté politique soutenue, les certifications obtenues risquaient d'obéir à un processus largement formel, comme c'est parfois le cas dans les procédures domestiques de certification.

Votre rapporteur voudrait ajouter que les normalisations réalisées se rattachent à cette régulation molle qui est la marque des institutions en charge du pilotage de la globalisation.

Il peut s'en suivre des effets paradoxaux, les normes en question étant utilisées moins pour dire le droit que pour exercer une influence à visée géostratégique.

Par ailleurs, leur défaut de portée a une conséquence déplorable : il laisse subsister un cadre d'insuffisante coopération qui n'est pas favorable à la résolution d'un problème, placée sous les incertitudes de la concurrence fiscale.

En bref, le jeu reste non-coopératif ce qui est un obstacle majeur rencontré par la lutte contre l'évasion fiscale internationale.

A. LES « PARADIS OFFICIELS  PERDUS »

Les préoccupations de la communauté internationale à l'égard de la fraude fiscale se sont particulièrement manifestées en 1996 lorsque les pays du G7, réunis en sommet à Lyon, ont officiellement soulevé le problème des dommages que cause l'évasion fiscale au fonctionnement de l'économie. Une démarche de réduction de la concurrence fiscale dommageable a été alors conduite au sein de l'Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE).

Ainsi, dès 1998, l'OCDE a publié un rapport intitulé « Concurrence fiscale dommageable : un problème mondial ». Il examine les régimes préférentiels mis en oeuvre au sein de certains États membres de l'Organisation ainsi que les pratiques anticoncurrentielles.

Quatre critères des « paradis fiscaux » y sont définis :

des impôts directs insignifiants ou inexistants ;

l'absence de transparence sur le régime fiscal ;

la rareté d'activités économiques substantielles ;

- enfin, l'absence de transmission de renseignements aux administrations fiscales des autres pays, jugée par le rapport précité comme critère essentiel permettant de caractériser les pratiques fiscales dommageables.

1. Des « paradis » aux contours multiples, évoluant au gré de la satisfaction de critères formels
a) Les paradis à l'ombre des listes officielles

La traduction de cette volonté de promotion de la transparence fiscale a donc été progressive.

La première étape est mise en oeuvre dès 2000 avec l'instauration d'une structure cadre multilatéral de réflexions et de négociations, le Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (« Forum mondial »)173(*). Une première liste a été alors établie dès 2000174(*) (ci-après).

La mission du Forum mondial avait pour objet d'élaborer des normes en matière de droit bancaire et fiscal, « selon des modalités équitables et qui permettent une concurrence loyale entre toutes les juridictions, petites et grandes, développées et en développement ». Un modèle cadre intitulé « accord sur l'échange de renseignements en matière fiscale » (Tax information exchange agreement ou TIEA) a été publié en 2002.

La mise en oeuvre effective de la normalisation de ces stipulations conventionnelles visant à une coopération administrative efficace en matière fiscale est restée dans un premier temps très modeste, en l'absence d'une volonté politique internationale suffisamment forte pour la mettre en application. On dénombrait vingt-trois accords d'échange de renseignements fiscaux à la fin de l'année 2007.

La seconde étape est intervenue près de dix ans plus tard face au constat de l'inertie des États et territoires non coopératifs (ETNC).

Elle a consisté à imposer la conclusion de douze accords prévoyant l'échange de renseignements afin de ne plus figurer sur les listes de l'OCDE. Le caractère formel de cette exigence a conduit le Forum à mettre en place un mécanisme d'évaluation.

Une procédure de vérification de cet engagement formel à coopérer fiscalement a été mise en place par le Forum mondial. Elle consiste à examiner dans un premier temps, dit la phase 1, la conformité du cadre normatif du pays aux standards175(*) de l'échange de renseignements tandis qu'une seconde phase vise à évaluer la réalité de la coopération administrative.

Liste des territoires non-coopératifs de l'OCDE et du FMI en 2000

Liste de l'OCDE

Liste du FMI

Andorre

Andorre

Anguilla

Anguilla

Antigua-et-Barbuda

Antigua-et-Barbuda

 

Antilles anglaises

Antilles néerlandaises

Antilles néerlandaises

Aruba

Aruba

Bahamas

Bahamas

Bahreïn

Bahreïn

Barbade

Barbade

Belize

Belize

 

Bermudes

 

Campione

 

Chypre

 

Costa Rica

 

Djibouti

Dominique

Dominique

 

États-Unis

Gibraltar

Gibraltar

Grenade

Grenade

 

Guam

Guernesey/Sark/Aurigny

Guernesey

 

Hong-Kong

Ile de Man

Ile de Man

 

Iles Caïmans

Iles Cook

Iles Cook

 

Iles Mariannes

Iles Marshall

Iles Marshall

Iles Turques et Caïques

Iles Turques et Caïques

Iles Vierges britanniques

Iles Vierges britanniques

Iles Vierges des États-Unis

 
 

Irlande

 

Israël

 

Japon

Jersey

Jersey

 

Liban

Libéria

Libéria

Liechtenstein

Liechtenstein

 

Luxembourg

 

Macao

 

Madère

 

Malaisie(Labuan)

Maldives

 
 

Malte

 

Maurice

 

Micronésie

Monaco

Monaco

Montserrat

Montserrat

Nauru

Nauru

Nioué

Nioué

Panama

Panama

 

Pays-Bas

 

Philippines

 

Puerto Rico

 

Royaume-Uni

St-Christophe-et-Niévès

Saint-Christophe-et-Niévès

Sainte-Lucie

Sainte-Lucie

Saint-Vincent-et-les-Grenadines

Saint-Vincent-et-les Grenadines

Samoa

Samoa

Seychelles

Seychelles

 

Singapour

 

Suisse

 

Tahiti

 

Tanger

 

Thaïlande

Tonga

 
 

Uruguay

Vanuatu

Vanuatu

Source : d'après les rapports de l'OCDE et du FMI.

Une nouvelle prise de conscience internationale a émergé en 2008, sous l'effet notamment du scandale du Liechtenstein et, plus largement, de la crise financière. Elle s'est manifestée en particulier lors de la conférence organisée à Paris sur la transparence fiscale, réunissant dix-sept des États membres de l'OCDE. Elle s'est poursuivie dans le cadre du G20 de Washington.

Le sommet du G20, qui s'est tenu le 2 avril 2009 à Londres, a constitué une étape importante dans la lutte contre les paradis fiscaux puisqu'il a conduit à les identifier dans des listes grise et noire. Figuraient alors dans cette dernière quatre États (le Costa Rica, les Philippines, l'Uruguay et la Malaisie) qui n'avaient pas encore pris l'engagement de respecter les standards internationaux de transparence fiscale.

La liste grise comprenait trente-huit États ou territoires qui n'avaient pas encore mis en oeuvre, de façon substantielle, ces mêmes standards. En d'autres termes, ils n'avaient pas encore conclu au moins douze accords ou conventions fiscales conformes à ceux-ci.

Toutefois, cette première liste n'a pas échappé aux critiques relevant le poids de certains États dans son élaboration. Ainsi, M. Thierry Lamorlette a déclaré176(*) : « Les volontés de coopérer et les capacités de pression diffèrent également. Au G20, l'Allemagne et la France ont formulé des propositions, mais la Russie n'a rien voulu entendre, la Chine a fait semblant de n'être pas concernée, et les États-Unis et l'Angleterre ont refusé de s'en mêler. L'histoire de la liste noire, à ce titre, est frappante : 37 pays étaient concernés mais il ne restait plus, à la fin des négociations, que des paradis fiscaux d'opérette (Andorre, Monaco et un pays du Pacifique). Nous avons désormais une liste grise, une liste gris clair, une liste gris foncée... La liste noire ne compte plus que deux États. Dans ce domaine, la mondialisation n'a pas arrangé les choses. »

Juridictions qui ont pris l'engagement de respecter la norme fiscale internationale mais ne l'ont pas encore réellement mis en oeuvre

Juridiction

Année de l'engagement

Nombre d'accords

Juridiction

Année de l'engagement

Nombre d'accords

Paradis fiscaux

Andorre

Anguilla

Antigua-et-Barbuda

Aruba

Bahamas

Bahreïn

Belize

Bermudes

Iles Vierges britanniques

Iles Caïmans

Iles Cook

Dominique

Gibraltar

Grenade

Libéria

Liechtenstein

2009

2002

2002

2002

2002

2001

2002

2000

2002

2000

2002

2002

2002

2002

2007

2009

(0)

(0)

(7)

(4)

(1)

(6)

(0)

(3)

(3)

(8)

(0)

(1)

(1)

(1)

(0)

(1)

Iles Marshall

Monaco

Montserrat

Nauru

Antilles néerlandaises

Nioué

Panama

St Christophe et Niévès

Sainte-Lucie

Saint-Vincent-et- les-Grenadines

Samoa

Saint-Marin

Iles Turques et Caïques

Vanuatu

2007

2009

2002

2003

2000

2002

2002

2002

2002

2002

2002

2000

2002

2003

(1)

(1)

(0)

(0)

(7)

(0)

(0)

(0)

(0)

(0)

(0)

(0)

(0)

(0)

Autres centres financiers

Autriche

Belgique

Brunei

Chili

2009

2009

2009

2009

(0)

(1)

(5)

(0)

Guatemala
Grand Duché du

Luxembourg

Singapour

Suisse

2009

2009

2009

2009

(0)

(0)

(0)

(0)

Juridictions qui ne se sont pas engagées à respecter la norme fiscale internationale

Juridiction

Nombre d'accords

Juridiction

Nombre d'accords

Costa Rica

Malaisie (Labuan)

(0)

(0)

Philippines

Uruguay

(0)

(0)

Source : OCDE

b) 2012, des listes « allégées »
(1) Le Forum mondial : la transparence au milieu du gué

Si l'impact de cette publication fut immédiat en termes de conclusion des accords (cf. graphique ci-après), votre rapporteur relève qu'elle n'a conduit à ce jour qu'à transférer des listes grises et noires des États et territoires sur la liste blanche sans confirmation de la mise en oeuvre réelle de ces accords.

Depuis fin 2008, plus de 700 accords d'échange d'informations ou conventions de double imposition ont ainsi été, soit signés, soit révisés afin de les aligner sur « les normes fiscales les plus élevées ».

Conventions fiscales et accords d'échange de renseignements fiscaux signés depuis le 15 novembre 2008

Source : Forum mondial sur la transparence

Les quatre États de la liste noire ont très rapidement pris l'engagement de coopérer afin de ne plus figurer sur cette liste (Costa Rica, Malaisie (Labuan), Philippines, Uruguay) qui se trouve vide aujourd'hui de ce fait.

De surcroît, il ne reste désormais que trois pays figurant sur la liste grise en 2012 : Nauru, Nioué, le Guatemala.

(2) France : la course à l'accord

Quant à la France, avant de se doter d'une définition des États et territoires non coopératifs, elle utilisait la notion de régime fiscal privilégié définie à l'article 238 A du CGI qui fait abstraction de la coopération fiscale en matière d'échange de renseignements.

Cet article dispose que « les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables, ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies. ».

Une première observation de votre rapporteur quant à l'appréciation de la « consistance » et de la portée de l'article 238 A du CGI est de souhaiter que celles-ci ne soient pas sous-estimées. A cet égard, une piste de réflexion consisterait à relever de 50 % à 60 % le seuil de qualification du régime fiscal privilégié.

Force est de constater que l'article 238 A du CGI n'était pas en parfaite concordance avec la lutte contre les « paradis fiscaux » qui ont concentré l'attention de la communauté internationale et qui se distinguent par d'autres caractéristiques que le niveau de l'imposition (le secret en particulier).

C'est pourquoi la loi de finances rectificative de 2009177(*) a introduit, dans le code général des impôts, un nouvel article 238-0-A visant à définir les ETNC.

« Sont considérés comme non coopératifs, à la date du 1er janvier 2010, les États et territoires non membres de la Communauté européenne dont la situation au regard de la transparence et de l'échange d'informations en matière fiscale a fait l'objet d'un examen par l'Organisation de coopération et de développement économiques et qui, à cette date, n'ont pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties, ni signé avec au moins douze États ou territoires une telle convention. »

Ce glissement vers une répression particulière des paradis fiscaux appréhendés sous l'angle de la coopération est un choix qui semble ne pas être remis en cause. L'attention se porte principalement désormais sur la portée de cette politique à travers l'examen des « listes », qui ont tendance à se vider. Les critiques que suscite ce phénomène d'attrition tendent à polariser le débat.

La première liste française datant du 12 février 2010 comprenait dix-huit États178(*).

Liste établie par la France des États et territoires non coopératifs au 12 février 2010

Anguilla

Guatemala

Nioué

Belize

Les Iles Cook

Panama

Brunei

Les Iles Marshall

Les Philippines

Le Costa Rica

Le Libéria

Saint-Christophe-et-Niévès

La Dominique

Montserrat

Sainte-Lucie

Grenade

Nauru

Saint-Vincent-et-les-Grenadines

Source : ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi et ministère du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État

Cette liste a été mise à jour le 14 avril 2011179(*), en fonction de la conclusion d'un accord, ou de l'évaluation du Forum mondial sur la transparence en l'absence d'un tel accord180(*). Les Iles Turques et Caïque et Caïmans et Oman y ont été ajoutés alors que Saint-Christophe-et-Niévès ainsi que Sainte-Lucie en ont été retirés.

La dernière parution date181(*) du 4 avril 2012. Ont été retirés de la liste : Anguilla, le Belize le Costa Rica, la Dominique, Grenade, les Iles Cook, les Iles Turques-et-Caïques, le Libéria, Oman, le Panama, Saint-Vincent-et-les-Grenadines. Seul le Botswana a été ajouté à cette liste.

Les États et territoires non coopératifs au 4 avril 2012 comprennent donc outre le Guatemala182(*), Nauru et Nioué figurant sur la liste de l'OCDE, Brunei183(*), les Iles Marshall, Montserrat et les Philippines et le Botswana184(*) .

Indépendamment de la démarche française et de l'OCDE en faveur de la promotion de la coopération fiscale, deux autres approches de « paradis » ont été également retenues en matière de :

- lutte contre le blanchiment, s'agissant du Groupe d'action financière (GAFI) ;

-  et de mise en oeuvre de règles prudentielles par le Conseil de stabilité financière.

(3) Le GAFI : la dimension criminelle de l'évasion fiscale

S'agissant de la liste du GAFI, rappelons que celui-ci est de nature intergouvernementale. Organisme en charge de la coordination internationale en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, il a été créé en 1989, en marge d'un sommet du G7 à Paris185(*). Depuis le sommet de Londres en 2009, la procédure d'identification des États à risque a été renforcée au sein du GAFI. Les listes ainsi rénovées sont actualisées lors de chaque plénière186(*) depuis février 2010.

Le processus GAFI est désormais plus pleinement « orienté » sur la fraude fiscale. En effet, depuis la révision des standards de février 2012, celle-ci est explicitement mentionnée, ce qui devrait mettre fin aux subtilités reposant sur la distinction entre « blanchiment de fraude » et « fraude » en soi.

Toutefois, il demeure que l'évasion fiscale internationale peut n'être pas entièrement soumise au processus, du fait de la complexité de sa nature, parfois ouvertement frauduleuse, parfois considérée comme seulement abusive, dans l'état du droit.

S'agissant de la liste, la déclaration publique du 16 février 2012 mentionne dix-sept États et territoires dont « les insuffisances de la législation ou les pratiques font obstacle à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme »187(*).

Cette liste « noire » comprend aujourd'hui deux catégories de pays :

- celle des pays à risques faisant l'objet d'un appel à contremesures, comme l'Iran et la Corée du Nord ;

- et celle des autres pays à risques identifiés comme ne coopérant pas suffisamment avec le GAFI tels que Cuba, la Bolivie, l'Ethiopie, le Ghana, l'Indonésie, le Kenya, Myanmar, le Nigéria, le Pakistan, Sao Tomé et Principe, le Sri-Lanka, la Syrie, la Tanzanie, la Thaïlande et la Turquie.

La liste « noire » est accompagnée d'une liste « grise » comprenant vingt-trois pays intitulée « Améliorer la conformité aux normes sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme dans le monde »188(*). Ces États se sont engagés à mettre en oeuvre dans les meilleurs délais un plan d'action élaboré avec le GAFI pour combler leurs lacunes. Dix-neuf d'entre eux sont engagés dans un plan d'action avec le GAFI.

En revanche, les progrès réalisés par quatre États (l'Equateur, les Philippines, le Vietnam et le Yémen) sont considérés comme insuffisants. Ces pays de la liste grise pourraient figurer sur la liste noire l'an prochain s'ils n'ont pas respecté d'ici-là les échéances de leur plan d'action.

(4) Le Conseil de stabilité financière : l'approche prudentielle

Le Conseil de stabilité financière, créé lors de la réunion du G20 à Londres en avril 2009, a succédé au Forum de stabilité financière institué en 1999 à l'initiative du G7189(*). Sa mission est d'ordre prudentielle puisqu'elle vise à « identifier les vulnérabilités du système financier mondial et mettre en place des principes en matière de régulation et de supervision dans le domaine de la stabilité financière »190(*).

A cette fin, le Conseil tend à favoriser la coordination des activités des normalisateurs techniques internationaux afin d'éviter toutes lacunes notamment dans les domaines prudentiel et de la prévention du risque systémique. Il regroupe, en effet, soixante dix institutions représentant vingt-quatre pays191(*), six institutions financières régionales et internationales192(*) ainsi que six normalisateurs techniques internationaux193(*).

Le Conseil a entrepris en mars 2010194(*) d'encourager certains pays à se conformer aux normes de coopération internationale en matière de supervision bancaire, d'assurance et de réglementation boursière. L'évaluation a concerné soixante États et territoires considérés soit comme ayant démontré un « respect des normes suffisamment fort », soit « ayant réalisé des progrès en vue de cette conformité » ou enfin jugés comme « non coopératifs ».

Votre rapporteur relève que les Bermudes, les Iles Vierges britanniques les Iles Caïmans, Hong-Kong et le Liechtenstein sont considérés comme étant coopératifs. Le Conseil s'est appuyé sur les dernières analyses du FMI relatives à l'observation des normes et des codes, ainsi que sur celle de l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV)195(*).

L'ensemble de ces approches en matière de coopération fiscale, de réglementation prudentielle ou de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme met en exergue la complexité de la définition des lieux de l'évasion fiscale.

La comparaison de ces listes en témoigne.

Listes officielles des « paradis fiscaux »

Liste des territoires non-coopératifs de l'OCDE

(18 janvier 2012)

Liste française des États et territoires non coopératifs


(4 avril 2012)

Liste « grise 196(*)» et « noire »197(*) du GAFI

(16 février 2012)

Liste « grise198(*) et noire199(*) »du Conseil de stabilité financière

(2 novembre 2011)

   

Algérie

 
   

Angola

 
   

Antigua-et-Barbuda

 
   

Argentine

Argentine

     

Arabie saoudite

     

Bahamas

     

Barbades

   

Bangladesh

 
   

Bolivie

 
 

Botswana

   
 

Brunei

Brunei

 
   

Cambdoge

 
     

Chili

     

Colombie

   

Corée du Nord

 
   

Cuba

 
       
   

Equateur

 
   

Ethiopie

 
     

Grèce

   

Ghana

 

Guatemala

Guatemala

   
     

Hongrie

 

Iles Marshall

   
     

Inde

   

Indonésie

Indonésie

   

Iran

 
     

Israel

   

Kenya

 
   

Kirghistan

 
     

Libye200(*)

   

Maroc

 

Liste des territoires non-coopératifs de l'OCDE

(18 janvier 2012)

Liste française des États et territoires non coopératifs


(4 avril 2012)

Liste « grise 201(*)» et « noire »202(*) du GAFI

(16 février 2012)

Liste « grise203(*) et noire204(*) »du Conseil de stabilité financière

(2 novembre 2011)

       
     

Malaisie

   

Mongolie

 
 

Montserrat

   
   

Myanmar

 
   

Namibie

 

Nauru

Nauru

   
   

Népal

 
   

Nicaragua

 
   

Nigéria

 

Nioué

Nioué

   
     

Maurice

   

Pakistan

 
 

Philippines

Philippines

 
     

Pologne

     

République Tchèque

     

Russie

   

Sao Tome et Principe

 
   

Soudan

 
   

Sri Lanka

 
   

Syrie

 
   

Tadjikistan

 
   

Tanzanie

 
   

Thaïlande

 
   

Trinité-et-Tobago

 
   

Turkménistan

 
   

Turquie

Turquie

   

Venezuela

Venezuela

   

Vietnam

 
   

Yémen

 
   

Zimbabwe

 

En gras : les territoires figurant sur la liste noire du GAFI et du CSF, les autres figurant sur leur liste grise respective.

Source : Paradis fiscaux : le G20 de la dernière chance - Bilan en 12 questions - CCFD - Terre solidaire - Sommet de Cannes 2011

2. Une grille de lecture complexe de la liste française

L'économiste Ahmed Zoromé205(*) met en lumière les trois critères généralement retenus dans toutes les définitions de « paradis fiscaux » : « l'orientation des activités financières, essentiellement vers les non-résidents, un environnement favorable souple, non contraignant, avec peu d'exigence des autorités de supervision en matière d'information et de transparence, l'absence de taxes ou leur très faible niveau. »

a) Différentes approches conduisant à des résultats divergents

Votre rapporteur a tenté de se livrer à une analyse comparative des quatre listes précitées (OCDE, France, GAFI et CSF) dont les résultats témoignent à la fois de la diversité des méthodes employées et des objectifs de chacun des organismes.

(1) Deux éléments communs à la liste française et celle du GAFI

Seuls deux pays figurent à la fois sur la liste française et sur celle du GAFI : Brunei et les Philippines. De surcroît, ces derniers ont été jugés comme ne réalisant pas de progrès suffisants par le GAFI en février 2012.

En effet, M. Christian Babusiaux, président de la première chambre de la Cour des comptes, a rappelé lors de son audition206(*) : « Certes, la France a conclu de nombreuses conventions, mais il existe une divergence entre ce qui est fait en matière de blanchiment et ce qui est fait en matière fiscale. Ainsi, l'Iran, le Pakistan, l'Indonésie, l'Ethiopie et la Thaïlande ont cessé d'être considérés comme des États non-coopératifs du point de vue fiscal parce qu'ils ont conclu une convention fiscale d'accès aux renseignements bancaires avec la France. Or, d'après le Groupe d'action financière (GAFI), [...] ces mêmes États présentent des défaillances et n'appartiennent pas à la catégorie des pays réputés transparents. »

A titre d'illustration, Antigua-et-Barbuda qui figure sur la liste du GAFI est absente de celle française, en raison de la conclusion d'un accord d'échange de renseignements. Cependant, il convient de souligner que l'évaluation par la revue des Pairs du Forum mondial révèle de graves lacunes en matière de coopération fiscale dans ce territoire.

En revanche, Trinité-et-Tobago mentionné sur la liste du GAFI n'est pas considérée par la France comme un État non coopératif alors qu'aucun lien conventionnel visant à l'échange de renseignements ne le lie à la France. De surcroît, ce pays a été évalué très sévèrement par le Forum mondial.

(2) Trois éléments communs entre la liste française et celle de l'OCDE

Trois pays figurent sur la liste française et celle de l'OCDE : le Guatemala, Nauru, et Nioué.

Montserrat, qui est considérée comme un territoire non coopératif, a été rayée de la liste de l'OCDE pour avoir signé récemment douze accords.

De surcroît, un certain nombre de pays qui apparaissaient alors récemment sur les deux listes les ont quittées pour avoir conclu des accords d'échange de renseignements alors que, depuis lors, les évaluations du Forum mondial ont démontré que leur progression vers la coopération fiscale est encore parsemée de nombreux obstacles réglementaires et législatifs.

Il en est ainsi du Costa Rica qui a également conclu plus de douze accords lui permettant de quitter ainsi la liste grise de l'OCDE. Il n'est plus considéré comme un État non coopératif avec la France depuis le 4 avril dernier.

Le Panama qui figurait encore sur la liste OCDE au 1er juin 2011 ainsi que sur celle française du 14 avril 2011 est désormais ôté des deux listes.

Votre rapporteur s'interroge sur cette radiation alors que Mme Valérie Pécresse a déclaré devant votre commission207(*) s'assurer qu'un État applique l'accord d'échange de renseignements négocié avant de le signer afin de ne pas lui permettre d'échapper aux sanctions par la seule conclusion de cet accord.

Force est de constater néanmoins que le Panama radié de la liste française depuis avril dernier, échappe donc à toute sanction économique en dépit d'évaluations négatives sur sa capacité normative à échanger, réalisées tant par le Forum mondial que le Sénat208(*).

En effet, l'évaluation de la revue des Pairs n'a pas admis cet État en phase 2 en 2010. Cinq des neuf critères évaluables ne sont pas conformes aux normes de disponibilité et d'accès à l'information. Les modifications normatives du cadre panaméen intervenues depuis lors n'ont pas été jugées par la commission des finances du Sénat comme permettant une coopération efficiente lors de la ratification de l'accord209(*).

D'aucuns peuvent également déplorer l'absence du Vanuatu sur les deux listes en raison de la seule conclusion d'accords de renseignements. Pour autant, le Forum mondial a considéré que ce pays est pourvu d'un système juridique défaillant en matière de coopération fiscale210(*).

Les Iles Cook, figurant sur la liste française du 10 août 2010 l'ont quittée le 4 avril dernier alors que de graves lacunes en termes d'accès à l'information demeurent.

S'agissant du Libéria, encore présent sur les listes française211(*) et de l'OCDE212(*) en 2011, il n'est plus considéré en 2012 comme un État non coopératif. Force est cependant de craindre que l'absence d'un cadre réglementaire conforme aux standards internationaux de disponibilité et d'accès à l'information ne permette pas une coopération fiscale effective.

Quant à Saint-Vincent-et-les-Grenadines, absent également des deux listes213(*), des doutes demeurent également quant à sa capacité à échanger des informations comptables.

Il convient aussi de s'interroger sur les territoires absents de la liste française, en dépit de sévères lacunes dans leur dispositif légal relevé par le Forum mondial.

Ainsi, les Seychelles présents sur la liste blanche de l'OCDE lors de l'établissement de la liste française n'ont pas été sollicitées pour la signature d'un accord. N'étant pas été admis à passer en phase 2 par le Forum mondial, ce territoire aurait pu figurer sur la liste française au titre du « c » du 2 de l'article 238 0 A du CGI214(*), lors de la publication de la troisième édition de la liste.

Il en est de même de Trinité-et-Tobago qui, semble-t-il, n'a pas été sollicité pour signer un accord et qui, en outre, n'a pas été admis à ce jour à aborder la seconde phase de l'évaluation par le Forum mondial.

Enfin, le Liban, connu pour son secret bancaire, n'a pas répondu aux sollicitations de la France. Il répond donc aux critères et il devrait donc figurer sur la liste française au titre du « b » du 2 de l'article 238 0 A du CGI215(*).

(3) Absence d'élément commun entre la liste française et celle du Conseil de stabilité financière

Force est de constater que la liste française et celle du Conseil de stabilité n'ont aucun pays en commun.

En effet, la conclusion d'un avenant aux conventions fiscales signé respectivement avec l'Arabie Saoudite et l'île Maurice ainsi qu'un accord d'échange de renseignements avec les Bahamas ont conduit ces pays à ne jamais figurer sur la liste française.

En revanche, on ne peut que s'étonner que la Barbade n'ait pas été inscrite précédemment sur la liste française alors qu'aucun accord ne lie la France à ce territoire, d'une part, et que ce dernier a été évalué négativement par le Forum mondial, d'autre part. Il n'a été admis à passer en phase 2 que très récemment à l'issue de l'adoption d'un rapport supplémentaire le 5 avril 2012.

b) Une liste française à dimension discrétionnaire

La liste française des États et territoires non coopératifs semble relever de constats objectifs complétés d'éléments d'appréciation. L'établissement de la liste n'est en rien automatique.

L'impact des sanctions sur les relations économiques avec les pays inscrits sur la liste, les liens diplomatiques soulignés dans les avis du ministère des affaires étrangères et de manière plus informelle encore la « bonne foi » des pays dans la mise en oeuvre des standards internationaux d'échange de renseignements, constituent autant d'éléments qui interviennent dans l'élaboration de la liste française.

Force est d'observer que la lutte contre l'évasion fiscale peut toujours être mise en balance avec d'autres intérêts, ce qui est de nature à en affaiblir la rigueur et pose un problème évident d'évaluation.

De surcroît, l'absence d'élaboration « automatique » de la liste peut être expliquée par l'insuffisance de précision de la rédaction de l'article 238 0 A du CGI. Ainsi, si le terme « conclu » se référant à l'accord fiscal est généralement interprété comme signifiant « entré en vigueur », il peut désigner la ratification de l'accord par la partie contractante (cas du Panama) ou sa simple signature comme l'illustre l'accord conclu avec Oman.

Quant à la référence à l'avis du Forum mondial, elle ne permet pas d'établir s'il s'agit des évaluations intermédiaires ou des conclusions finales qui interviendront en 2015.

Convenant du bien fondé de l'établissement d'une liste des États et territoires non coopératifs et des limites qui s'y attachent, votre rapporteur déplore que celle-ci ne soit pas accompagnée des motifs d'inclusion ou de retrait ainsi que des observations sur la mise en oeuvre des critères, tels que la diligence à répondre aux propositions de négociations, l'entrée en vigueur ... La nature des intérêts mis en balance appelle des précisions au cas par cas, dans la mesure où le coût d'une amodiation des mesures de durcissement fiscal est supporté par la collectivité quand ses bénéfices peuvent être souvent privatisés.

De telles précisions permettraient d'exposer notamment les motifs de nature éventuellement diplomatiques, politiques, ou économiques, expliquant l'absence de ces pays sur la liste française.

c) La conclusion d'accords sans garantie de mise en oeuvre effective

En contraste avec les engagements de ne conclure un accord qu'avec un pays qui a l'intention de l'appliquer, Mme Valérie Pécresse a soutenu face au refus sénatorial de ratifier l'accord panaméen « si le Panama accepte de signer un accord de transparence, signons avec le Panama ! Acceptons-en l'augure ! C'est un geste ; c'est une avancée ! Il faut signer l'accord, le ratifier, puis le faire entrer en vigueur. »

La signature semble, en l'espèce, avoir représenté un enjeu en soi, en marge de la mise en oeuvre concrète de la politique conventionnelle annoncée. Une telle démarche ne serait pas nécessairement blâmable si la conclusion de tels accords était dépourvue de conséquences fiscales substantielles, notamment en matière de sanctions.

En l'absence d'inscription sur la liste française, la signature d'un accord avec le pays concerné correspond à un premier pas nécessaire afin d'obtenir l'engagement de ce dernier à coopérer fiscalement. Il est envisageable qu'un certain délai s'écoule avant que l'ensemble des paramètres légaux et politiques nécessaires à un dialogue efficace soient mis en oeuvre ainsi que l'a rappelé Mme Valérie Pécresse216(*). Le nouveau lien conventionnel n'est, cependant, en aucun cas dommageable, bien au contraire.

En revanche, lorsqu'un pays figure sur la liste française, celui-ci est soumis aux sanctions fiscales en tant qu'État et territoire non coopératif. Toute conclusion d'un accord met fin à l'application de telles sanctions au titre de son retrait de la liste pour des raisons purement formelles. Le périmètre des listes n'est donc nullement neutre.

Votre rapporteur appelle donc l'attention sur le devoir d'éviter toute forme d'indifférence à l'égard de la capacité normative à coopérer du pays contractant ce qui suppose d'exercer une véritable évaluation préalable lors de la phase de négociation, à forts enjeux comme l'illustre le cas du Panama.

Il regrette également que le Parlement ne soit pas informé du calendrier des négociations ainsi que l'a souligné Mme Nicole Bricq217(*) lors de l'audition de Mme Valérie Pécresse.

B. LES PARADIS RETROUVÉS

Sans ignorer les démarches entreprises tant au niveau national qu'international afin de lutter contre les « paradis fiscaux », force est de constater que ceux-ci n'ont pas disparu ainsi que l'a rappelé M. Renaud Van Ruymbeke, devant votre commission, en déclarant218(*) :

« Voilà quelques années, on nous a dit que le temps des paradis fiscaux était révolu, que ces derniers étaient en voie de disparition, que le G8 ou le G20 devaient les supprimer. [...] J'imaginais déjà que, pour toute demande adressée à la Suisse, à Jersey, au Liechtenstein ou à Gibraltar, les portes allaient subitement s'ouvrir sans aucune difficulté. La réalité est tout autre : les portes sont loin d'être largement ouvertes - elles sont peut-être entrouvertes, mais il n'est pas toujours facile de trouver le passage !- ; l'évasion fiscale et les paradis fiscaux se portent très bien. »

Outre les tentatives des organismes nationaux et internationaux officiels de cartographier les « paradis fiscaux », les organisations non gouvernementales ont également mené des travaux d'identification des « paradis », au nombre desquels on compte notamment ceux de Tax Justice network élaborés selon douze puis quinze indicateurs d'opacité dans le cadre d'un projet intitulé « Mapping the fautlines » 219(*) ainsi que ceux de la Plateforme des paradis fiscaux et judiciaires220(*) présentés devant votre commission221(*).

Ces derniers ont mis en lumière l'ampleur et la permanence du phénomène. Ainsi les cinquante premières entreprises européennes ont en moyenne une filiale sur cinq dans les « paradis fiscaux ». Le ratio est de un sur quatre s'agissant des banques.

Christian Chavagneux, journaliste à Alternatives économiques auditionné par votre commission a également établi une liste selon dix critères222(*) tendant à insister non seulement sur les aspects fiscaux mais également réglementaires et politiques....

Il a par ailleurs mentionné lors de son audition le rôle joué par le facteur géographique en déclarant que223(*) : « les acteurs américains ont tendance à utiliser les Caraïbes, les acteurs asiatiques des pays situés en Asie, comme Singapour ou Hong-Kong. Quant aux acteurs européens... On m'a dit une fois à Bercy qu'en prenant la Belgique, la Suisse, le Lichtenstein et le Luxembourg on couvrait l'essentiel de la fraude fiscale française, aussi bien celle des particuliers que des multinationales ».

La plateforme des paradis fiscaux et judiciaires a également fait écho à ces propos en précisant que « 71 % des investissements directs étrangers en Chine proviennent de [quatre] petits paradis fiscaux (les BVI, Singapour, Hong-Kong, les Iles Caïmans)»224(*).

De manière plus complexe, le facteur géographique intervient également en matière de transparence fiscale. Certains États sont considérés comme « paradis » pour les uns et parfaitement coopératifs pour les autres. Si le Costa Rica est transparent sur le plan bancaire à l'égard des États-Unis, il ne manifeste aucune coopération vis-à-vis d'autres États. Manifestation éclairante d'un problème rencontré par la coordination des politiques des occidentaux envers le offshore.

1. Le maintien de « zones d'ombre », la résistance des paradis réglementaires

Au-delà des listes et de leur mise en oeuvre pratique, toute tentative d'identification des territoires coopératifs devrait être envisagée selon un triple axe :

- réglementaire ;

- culturel ;

- politique.

L'absence ou la souplesse d'un cadre normatif créant les conditions de l'opacité constitue un élément essentiel de la détermination des lieux d'évasion fiscale. En effet, l'opacité fiscale ne résulte pas du seul secret bancaire. Les techniques légales existant dans d'autres cultures juridiques sont autant de facteurs propices à l'évasion fiscale : procédures d'enregistrement de sociétés sommaire, absence de tenue de registres comptables, création de trusts, recours au nominee trustee, actions au porteur... examinés ci-dessus.

Toute évaluation de la disponibilité de l'information ou de son accès devrait être également accompagnée d'une analyse culturelle des structures du territoire. En effet, les facteurs sociologiques interviennent de manière prépondérante dans le cadre de la mise en oeuvre des règles d'échanges de renseignements. Il serait imprudent d'ignorer la résistance culturelle de certains acteurs de cet échange tels que les professions juridiques ou voire même l'administration fiscale.

Enfin, le cadre normatif et culturel est généralement instauré et mis en oeuvre par le pouvoir politique. Cette dimension demeure la plus diffuse et complexe à évaluer. Objet des relations diplomatiques et des stratégies de concurrence fiscale, l'affirmation de la coopération doit être accueillie avec la réserve qui s'impose car elle ne se manifeste que par la mise en oeuvre des accords.

Il est apparu impossible à ce stade des travaux de votre commission, de ceux des instances nationales et internationales, d'établir précisément et définitivement une cartographie normative, culturelle et politique des territoires favorisant l'évasion fiscale.

Toutefois, le cycle d'auditions mené par votre commission a permis d'établir un bilan d'étape qui ne saurait préjuger des évolutions à venir. Ce dernier vise à insister sur la fragilité des processus engagés tant au niveau interne qu'international. Il n'a pas également pour vocation d'établir une nouvelle liste.

En effet, la liste française et celle de l'OCDE incarnent plus une politique d'incitation à la coopération fiscale qu'un constat objectif. De surcroît, force est d'observer que se manifestent autant de résistance de la part de certains pays que de progrès des « nouveaux repentis ».

Ne prétendant à aucune exhaustivité225(*), ce bilan de nature provisoire tend à distinguer deux zones intervenant dans les schémas de l'évasion fiscale.

La première offre un cadre sommaire, voire inexistant, en matière de règles d'identification des flux financiers et de leurs bénéficiaires tandis que la seconde est pourvue d'un cadre normatif permettant l'échange de renseignements en termes de disponibilité mais dont l'accès est le plus souvent restreint par le recours à des procédures (notamment le secret bancaire) ou à des outils détournés de leur finalité première (tel que le trust).

L'analyse qui suit est en partie fondée sur les travaux liminaires du Forum mondial ainsi que sur les constats issus du cycle d'auditions.

a) Les « territoires coquilles »

La première zone coïncide généralement avec ce que l'on peut appeler des « territoires coquilles » ou encore des « conduits financiers ».

Ces pays représentent des lieux d'immatriculation de sociétés écrans qui visent à « opacifier » le montage financier. Les flux financiers ne sont pas généralement destinés à y être gérés mais seulement à y transiter. Reçus à 8 h 01, les fonds peuvent être réorientés dès 8 h 04. Le patrimoine et les bénéfices dissimulés sont appelés à trouver un refuge invisible aux yeux des autorités fiscales dans un pays au cadre normatif plus développé.

Le modèle économique de ces territoires repose essentiellement sur l' « hébergement » de fonds attirés grâce à une fiscalité très faible voire inexistante. Outre les aspects fiscaux, leur réglementation en termes de disponibilité et d'accès à l'information est plus ou moins élaborée.

C'est pourquoi il convient de distinguer les pays dotés de règles si sommaires que ces dernières peuvent être à certains égards qualifiées d'inexistantes, d'une part, des territoires présentant un cadre très incomplet qui a cependant le mérite d'exister, d'autre part.

(1) Des abysses règlementaires à combler

Une destination bien connue de l'évasion fiscale semble être la zone des Caraibes. Ainsi que l'a relevé M. Thierry Lamorlette lors de son audition226(*) devant votre commission : « Certains paradis fiscaux ont été sanctionnés et ne constituent plus des paradis pour les personnes morales. Toutefois, l'on observe depuis plusieurs années un glissement des paradis fiscaux de l'Europe vers les Antilles, qui répond à la sensation que les secrets seront mieux conservés là-bas. »

Toutefois, l'état d'opacité des différentes îles y est plus ou moins important. En ce qui concerne les îles jugées peu coopératives notamment en raison de leur cadre juridique lacunaire, les Iles Vierges britanniques constituent un fort enjeu pour les nations en général et pour le Gouvernement français en particulier.

(a) Les paradis des Caraïbes
(i) Iles Vierges britanniques

Archipel des Antilles d'une superficie de 153 km2 et peuplé d'un peu plus de 22 000 habitants, les Iles Vierges britanniques représentent un des territoires d'outre mer du Royaume-Uni les plus privilégiés en termes de destination des flux de l'évasion fiscale. La rapidité de l'immatriculation des sociétés offshore227(*), l'absence de fiscalité ainsi que la stabilité du pays expliquent son succès.

M. Xavier Harel a insisté lors de son audition228(*) sur le statut de « paradis fiscal » des Iles Vierges britanniques en déclarant : « alors que les créations de sociétés dans les Iles Vierges britanniques s'étaient effondrées en 2010 et 2011 en raison de l'inquiétude liée à l'obligation de communiquer des informations, les créations sont reparties au même rythme qu'avant la crise depuis qu'il est établi que les sociétés BVI ne coopéreront pas plus qu'auparavant ». Le dynamisme de l'île est tel que la Plateforme des paradis fiscaux et judiciaires a relevé qu'on dénombrait trente-quatre sociétés par habitant229(*).

Dans une première évaluation230(*), le Forum mondial a considéré que sur neuf critères évaluables en phase 1, quatre seulement avaient été satisfaits. Le manque de disponibilité des informations a été relevé. En l'espèce, le Forum mondial a noté quelques incertitudes quant à l'identification des propriétaires des actions au porteur, en raison notamment de la mise en oeuvre d'un dispositif de dépôt231(*). De surcroît, les informations relatives à la propriété de biens placés dans un trust ne sont disponibles qu'en cas de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

Force est de constater que lors de la remise du rapport supplémentaire232(*) par la revue des Pairs du Forum mondial, aucun changement n'était intervenu depuis mai 2011 dans ces domaines.

Toutefois, ce territoire a été admis à passer en phase 2 en raison d'améliorations apportées en termes d'accès à l'information depuis un changement de sa législation intervenu le 13 juillet 2011.

S'agissant de la coopération administrative en matière fiscale avec la France, trente-et-une réponses sur les quarante-deux demandes ont été reçues au 31 décembre 2011 ; sans préjuger de la qualité des réponses ainsi fournies, rappelons que l'accord d'échange de renseignements signé avec la France a été ratifié en juillet 2010233(*).

(ii) Antigua-et-Barbuda

Antigua-et-Barbuda, État des Antilles, constitue un territoire propice à l'évasion fiscale en raison de son secret bancaire et de l'absence de fiscalité sur les revenus et les sociétés.

Le Forum mondial considère234(*) que la disponibilité des informations en matière comptable n'y est pas garantie. En effet, l'obligation de tenir et de conserver une comptabilité exhaustive et exacte n'est pas généralisée aux trusts et sociétés « international business corporation ». Ces lacunes n'ont malheureusement pas été comblées lors de l'examen du rapport supplémentaire235(*) de la revue des Pairs du Forum mondial destiné à recenser les progrès réalisés depuis la première évaluation.

En termes de coopération fiscale236(*), une seule demande de renseignements a été formulée. Les services fiscaux n'ont pas reçu à ce jour de réponse.

(iii) Trinité-et-Tobago

Trinité-et-Tobago est un État insulaire des Caraïbes situé dans la mer des Antilles, au large du Venezuela. Ce pays constitue un « paradis règlementaire » dans la mesure où la disponibilité de l'information sur la propriété n'est pas totalement garantie. Ainsi, les sociétés immatriculées à l'étranger mais disposant d'un centre de management à Trinité ne sont pas tenues de fournir des informations relatives à l'identité de leurs propriétaires, ni de conserver un registre des actionnaires.

En outre, il n'existe aucune disposition particulière imposant d'identifier le constituant, les bénéficiaires et les trustee d'un trust.

Bien que n'étant pas un membre du Forum mondial, il a été évalué par ce dernier le 27 janvier 2011 sur la base des lois en vigueur en août 2010. Il apparaît qu'aucune disposition ne permet aux autorités fiscales d'obtenir ces informations en cas de demande d'échange de renseignements. Un « ordre présidentiel » est requis237(*). Or, un tel ordre n'a été émis qu'une seule fois sur vingt-quatre demandes d'échange de renseignements.

(iv) La Barbade

A la frontière de la mer des Caraïbes et de l' Océan Atlantique, petite île de 430 km2 et d'une population d'un peu plus de 280 000 habitants, la Barbade offre un taux d'imposition des sociétés entre 1 et 2,5 % ainsi que l'absence de fiscalité sur les redevances et les dividendes238(*).

Cet État touristique constitue un territoire particulièrement opaque. Jusqu'en 2010, la disponibilité de l'information ainsi que son accès n'y étaient pas garantis239(*). En effet, les prête-noms n'étaient pas requis de maintenir un registre permettant d'identifier le propriétaire réel des parts. L'identification des bénéficiaires de trusts n'était également pas assurée, s'agissant des trusts établis à l'étranger. Quant aux trusts établis à la Barbade, la possibilité d'identification du bénéficiaire n'était pas certaine. Il en est de même en matière comptable, s'agissant des « partnerships » et des trusts.

De surcroît, de sérieuses lacunes existaient en termes d'échange de renseignements puisque les « international business companies » (IBC) sont exclues du champ d'application de certains des accords signés et que de nombreux obstacles à l'échange bancaire existent.

Le constat ainsi établi par le Forum mondial en janvier 2011 a été nuancé le 5 avril 2012 lors de la présentation d'un nouveau rapport permettant d'observer quelques progrès240(*). Toutefois, cinq critères sur les neuf évaluables ne sont toujours pas totalement satisfaits. La législation interne ne permet toujours pas de garantir la tenue de registres pour l'ensemble des « partnerships » et des trusts. Des obstacles à la transmission d'informations relatives aux bénéficiaires d'un « trust international » perdurent.

Enfin, si la Barbade tend à mettre à jour les clauses des conventions et accords qu'elle a conclus, certains obstacles demeurent en matière d'entités couvertes et d'informations bancaires.

Aucune demande d'informations n'a été adressée à cet État, un accord est en cours de négociation depuis un certain temps.

(v) Iles Turques et Caïques

Archipel des Antilles, situé au sud-est des Bahamas (dans les Caraïbes du nord), ce territoire d'outre mer du Royaume-Uni présente un cadre réglementaire incomplet en termes de disponibilité de l'information241(*). Ainsi, les trustee ne sont pas assujettis clairement à l'obligation de rendre disponibles des informations sur l'identité des constituants et bénéficiaires242(*).

Les progrès accomplis depuis août 2011 afin d'améliorer le cadre règlementaire ne sauraient cependant occulter les défis auxquels ce territoire a dû faire face depuis 2009. Rappelons qu'à la suite d'une enquête sur des allégations de corruption généralisée, le ministre des affaires étrangères britannique avait ordonné au Gouverneur de donner effet au décret portant amendement à la Constitution le 14 août 2009. En conséquence, l'application directe de la législation britannique fut imposée. Votre rapporteur rappelle que la France est liée à ce territoire par un accord243(*) depuis 2010.

(b) Les îles de l'Océan indien

En dépit de récentes réformes apportées au cadre normatif visant à plus de transparence fiscale, votre rapporteur s'interroge sur la nature « repentie » de certaines des îles de l'Océan indien. Seule la pression internationale permettra de garantir que les nouvelles mesures seront suivies d'effets.

(i) Les Seychelles

Archipel de cent quinze îles, de 451 km2, peuplé de 87 000 habitants, reconnu comme destination de l'évasion fiscale, les Seychelles présentent la caractéristique de ne prélever aucun impôt sur les sociétés, droits de douane, impôt sur la fortune ou TVA244(*).

De surcroît, les flux financiers peuvent être investis dans les IBC au nombre de 75 000 selon le Forum mondial, soit trois fois plus qu'il y a cinq ans245(*). Il est possible de « disposer » d'une société en vingt-quatre heures grâce à la création anticipée de sociétés existantes afin de raccourcir les délais. Une des caractéristiques particulièrement attractives de cet État réside dans la zone franche située à un kilomètre de la capitale des Seychelles, Victoria, et à trois kilomètres seulement de l'aéroport international.

Ce pays a entrepris en 2011 d'adapter son cadre normatif afin d'assurer plus de transparence conformément aux recommandations du Forum mondial. Ainsi les sociétés locales ne peuvent plus émettre d'actions au porteur tandis que les IBC conservent ce droit sous réserve de tenir un registre des parts. On peut toutefois douter de l'efficacité des nouvelles normes dès lors que des mandataires peuvent figurer sur les registres à la place des propriétaires effectifs.

(ii) L'île Maurice

D'une superficie de 1 866 km2 et peuplée de plus de 1,2 million d'habitants, l'île Maurice accueille des sociétés dites GBC2246(*) dont le statut est similaire à celui de la compagnie de commerce international des Iles Vierges britanniques.

Pouvant être créée en deux jours, elle est exonérée d'imposition mauricienne sur le total des revenus générés à l'échelle mondiale. De surcroît, l'île Maurice a constitué ces dix dernières années le premier investisseur mondial en Inde, où elle réalise 44 % des investissements étrangers.247(*)

A la suite de recommandations du Forum mondial sur l'opacité de son cadre normatif, ce dernier a été modifié à compter de juillet 2011 afin d'imposer à ces sociétés la reddition des comptes annuels. En outre, l'obligation de tenue de registres et de comptes a été imposée à toute personne exerçant des activités commerciales.

Toutefois des brèches permettant la mise en oeuvre de montages d'évasion fiscale abusive demeurent. Il semblerait que les renseignements relatifs aux trusts non résidents de l'île Maurice, mais gérés par des trustee mauriciens qui n'ont pas le statut de société de gestion, ne soient pas disponibles.

Compte tenu du caractère récent, d'une part de l'ensemble de ces réformes comptables (décembre 2010 - juillet 2011), et d'autre part, de l'accord conclu avec la France et entré en vigueur en mars 2012248(*), il conviendra de demeurer vigilant quant à l'efficacité des nouveaux dispositifs.

Enfin, s'agissant de la coopération judiciaire, M. Renaud Van Ruymbeke a notamment déclaré : « A l'île Maurice, certaines demandes de commissions rogatoires ne sont jamais arrivées, elles se sont perdues avant d'arriver sous les cocotiers ! Lorsque vous demandez au bout d'un an où est passée votre commission rogatoire, on vous répond qu'on n'a rien reçu. ».

(c) Les îles d'Océanie, une opacité fiscale intense
(i) Le Vanuatu

État d'Océanie situé en Mélanésie, dans le sud-ouest de l'Océan Pacifique et peuplé de 240 000 habitants, Vanuatu a particulièrement développé un secteur bancaire offshore. Le cadre réglementaire apparaît lacunaire en termes de disponibilité des informations relatives à la propriété et à la comptabilité des sociétés d'une part, et d'accès à ces informations d'autre part249(*). Ainsi, il apparaît que le trustee n'est pas tenu de connaître l'identité du bénéficiaire et du constituant.

En conséquence, le chemin à parcourir vers la transparence fiscale semble particulièrement ardu ainsi que l'ont révélé les travaux de votre commission auprès des différentes instances intervenant dans le domaine de la coopération fiscale.

Un réel effort d'organisation mis en oeuvre à la suite d'une nécessaire prise de conscience devra démontrer la capacité réelle d'un tel État à renoncer à son statut de « paradis fiscal ».

Il convient de relever que la France est liée à Vanuatu par un accord d'échange de renseignements ratifié en novembre 2010250(*).

(ii) Des paradis toujours officiels : Nauru, Nioué et les Iles Marshall

En l'absence d'accords d'échange de renseignements conclus par la France avec respectivement Nauru, Nioué et les Iles Marshall251(*), ces pays demeurent à ce jour des États et territoires non coopératifs. S'agissant des Iles Marshall, rappelons qu'elles constituent le troisième territoire au monde en tant que pavillon de complaisance.

(2) Un début théorique de transparence

Parmi les territoires intervenant dans les schémas d'évasion fiscale par la voie de l'hébergement de sociétés écrans ou des flux financiers, il convient de distinguer les pays dont le cadre réglementaire semble moins lacunaire au regard de la transparence fiscale que ceux précédemment cités.

La mise en place d'un système juridique de nature plus substantielle en termes de disponibilité de l'information fiscale et de son accès ne saurait cependant garantir l'efficience de la coopération en l'absence de la confirmation de sa mise en oeuvre.

La zone américano-caribéenne illustre à nouveau ce propos.

(a) Iles Caïmans

Territoire d'outre-mer du Royaume-Uni situé dans les Caraïbes, les Iles Caïmans constituent le premier centre financier mondial pour les « hedge funds »252(*). Elles hébergent également un grand nombre de compagnies d'assurance et de banques. Mathilde Dupré253(*) a ainsi observé que ces îles représentent la cinquième destination d'accueil des filiales de grands groupes bancaires après le Luxembourg, la Belgique, les Pays-Bas et l'Irlande.

Votre commission a pu interroger M. Baudouin Prot, président du groupe BNP Paribas, sur la présence du groupe notamment dans les Iles Caïmans254(*). Les éléments fournis constituent une première réponse qui requiert une analyse complémentaire encore inachevée à ce jour. Toutefois, force est de constater qu'en l'absence de l'intervention de travaux d'enquête, l'information sur la réalité économique des structures offshore n'est pas ou difficilement disponible255(*).

Votre rapporteur tient à souligner par ailleurs l'intérêt de précisions sur le nombre des implantations bancaires offshore de Citigroup.256(*)

Concernant le cadre normatif des Iles Caïmans, ce territoire a modifié sa législation en 2010 s'agissant des sociétés en « partnership », et en 2011 en ce qui concerne les trusts afin d'accroître la disponibilité des renseignements comptables ainsi que sur l'identité des propriétaires. Toutefois, des lacunes semblent demeurer quant à l'identification du propriétaire de biens placés dans des trusts257(*).

Quant à la coopération administrative, dix-sept demandes ont été adressées au 31 décembre 2011, dont neuf avaient reçu une réponse à cette date. L'ensemble des réponses est parvenu en début d'année sans toutefois que leur qualité ait été établie à ce jour.

(b) Les Bahamas

Archipel de 700 îles situé au nord de la mer des Caraïbes, la législation des Bahamas n'est pas conforme aux standards internationaux en matière de disponibilité des informations comptables258(*). En termes de coopération fiscale, huit réponses ont été fournies aux huit demandes des services fiscaux sans pour autant pouvoir juger de la qualité des renseignements ainsi transmis.

Il convient de relever que cet archipel ne dispose pas d'un cadastre de la propriété rendant ainsi vaine toute interrogation sur l'identification d'un propriétaire.

(c) Les Bermudes

Territoire d'outre mer britannique situé dans l'Atlantique nord, au large de la côte est des États-Unis, le système juridique des Bermudes semble à certains égards moins lacunaire que celui des Bahamas en termes de disponibilité des informations comptables.

Cependant, il présente quelques failles en termes d'identification des bénéficiaires de trusts selon la revue des Pairs du Forum mondial. Votre rapporteur observe que ce dernier point est également susceptible de concerner les Bahamas sans toutefois que ce manque de conformité ait été relevé avec certitude par les travaux du Forum mondial259(*).

S'agissant de la coopération administrative en matière fiscale, quatre réponses sur quatre demandes ont été transmises au 31 décembre 2011 sous réserve d'une évaluation ultérieure de la conformité de ces réponses aux standards d'échange de renseignements.

Enfin, nonobstant ces observations de nature juridique, rappelons que d'un point de vue économique, le salarié des Bermudes apparaît quarante-six fois plus rentable que la moyenne établie au niveau mondial si l'on rapporte le bénéfice localisé au nombre des salariés, selon la plateforme des paradis fiscaux et judiciaires260(*).

(d) Saint-Vincent-et-les-Grenadines

Situé entre Sainte-Lucie et la Grenade, cet État des Caraïbes présente des caractéristiques similaires à celles des Bahamas et des Bermudes en termes de conformité aux normes de transparence fiscale.

La France est liée à cet État par un accord261(*) en date du 13 novembre 2010 aux termes duquel une demande a été formulée qui a reçu une réponse dont l'appréciation qualitative n'a pas été fournie à votre commission.

(e) Iles Cook 

Les Iles Cook, pays de l' Océan Pacifique, constituent une destination privilégiée des flux financiers en provenance de l'Australie.

Evalué le 20 juin dernier par la revue des Pairs du Forum mondial262(*), ce territoire présente à l'instar des îles précédemment étudiées un cadre incomplet en matière d'identification des bénéficiaires de trusts d'une part, et de tenue de registres comptables d'autre part. En effet, les sociétés à responsabilité limitée, les « international partnerships », les « limited partnerships » et les « international trusts » ne sont pas expressément requis de conserver des registres qui décrivent les transactions et permettent la préparation d'États financiers.

L'ensemble de ces territoires « coquille » ne constituent généralement pas la destination finale des flux financiers en raison même de l'offre juridique et politique moins complète que celle principalement fournie par des pays souvent plus proches et partenaires économiques de la France.

b) Les « zones d'ombre »

Contrairement à ces États « coquille », les pays de la « zone d'ombre » ne dépendent pas uniquement de l'industrie financière et offrent un cadre règlementaire plus complet en termes de disponibilité de l'information.

Ces pays attraient les flux financiers en raison de l'offre de certains outils et procédures favorisant l'opacité fiscale tels que le secret bancaire ou encore les trusts.

Il convient à nouveau d'établir une distinction entre ces États en fonction du cadre réglementaire.

Pour certains États européens et asiatiques dotés de systèmes juridiques perfectionnés et exhaustifs, l'opacité réside généralement dans une confidentialité garantie par la législation ou l'ingéniosité de leur industrie financière.

En revanche, certains États du continent américain ne disposent pas d'un cadre légal suffisant permettant d'identifier les bénéficiaires de flux financiers, en raison d'une volonté affirmée de maintenir un environnement opaque pour des raisons tant internes qu'externes.

(1) « Le marché ciblé de l'évasion » européen et asiatique

La première « zone d'ombre »263(*) concerne certains États européens. Comme l'a souligné Mme Caillibotte264(*), directrice des affaires criminelles et des grâces au ministère de la justice, devant votre commission : « Sans vouloir stigmatiser qui que ce soit [...] s'il est facile d'imaginer que les Iles Caïmans ou Panama - mais ce n'est pas qu'imaginaire - sont des paradis fiscaux, on pense bien sûr aussi à la Suisse, au Luxembourg, et au Liechtenstein ».

M. Renaud Van Ruymbeke265(*) a développé ce constat devant votre commission en introduisant une dimension historique et sociologique au développement des paradis fiscaux européens : « Ces pays représentent l'Europe de l'ombre. Ils ont pu prospérer, car, traditionnellement, on tolérait la fraude fiscale. Sans aller jusqu'à dire qu'ils offraient une opportunité d'exil politique, on les voyait comme des soupapes de sécurité face au pouvoir politique. Historiquement, ils tirent aussi un peu leur légitimité de cette idée. Mais, aujourd'hui, ils jouent un tout autre rôle. Car ce ne sont plus uniquement des bas de laine, mais des sommes colossales qui passent dans ces paradis fiscaux. Il est en effet extrêmement simple, même pour des sociétés, d'ouvrir des filiales dans ces pays, d'y capitaliser un certain nombre de ressources et de bénéfices pour les soustraire à l'impôt, et ce en toute légalité. »

(a) La Suisse

S'agissant de la coopération administrative en matière fiscale avec la Suisse, seules cinquante-cinq réponses ont été adressées sur quatre-vingt-dix-sept demandes au 31 décembre 2011.

Force est de constater que le cadre normatif suisse tel qu'évalué par le Forum mondial en mars 2011 présente un certain nombre de failles en termes de transparence fiscale266(*).

Ainsi, l'identification des actionnaires au porteur n'est pas garantie. Les autorités suisses n'ont pas accès aux informations bancaires s'agissant des demandes formulées en application d'accords entrés en vigueur avant le 1er octobre 2010 (à l'exception des cas de fraude fiscale spécifiquement prévus par l'accord). Un certain nombre de conventions conclues avant mars 2009 ne sont pas conformes aux dernières normes de transparence, telles que la levée du secret bancaire.

S'agissant de la mise en oeuvre de la coopération fiscale ou judiciaire, les nombreuses auditions ont mis en relief la difficulté de dialoguer avec la Suisse. M. Guillaume Daieff267(*) a ainsi déclaré « Avec la Suisse, l'entraide est excellente dès qu'il ne s'agit pas de fraude fiscale. Pour les affaires de droit commun, d'escroquerie classique, de blanchiment, de stupéfiants, on obtient de nos collègues suisses une entraide remarquable. Il m'est arrivé, dans certains dossiers, d'envoyer le lundi une demande d'entraide pour identifier dans une banque un compte bancaire dont je n'avais pas le numéro et pour en demander le blocage, et le mercredi le compte était bloqué...

En revanche, lorsqu'il s'agit de fraude fiscale, c'est beaucoup plus compliqué : la Suisse se réserve le droit de refuser son entraide. En fait, c'est un peu plus subtil : elle accorde son entraide si la fraude fiscale se double d'une « tromperie astucieuse ». Elle nous dit : si votre contribuable a juste oublié de déclarer à l'administration fiscale le compte bancaire qu'il avait dans une banque suisse, alors là, débrouillez-vous sans nous ! Si, en revanche, nous montrons que cette évasion fiscale s'est doublée de fausses factures et donc de « tromperie astucieuse », là la Suisse peut accorder l'entraide. Mais, en général, quand c'est le cas, l'enquête française n'est pas seulement ouverte du chef de fraude fiscale, elle est aussi ouverte pour faux, usage de faux, abus de biens sociaux ou blanchiment... ».

D'une manière générale, la qualification juridique des faits incriminés constitue un premier obstacle à la coopération. Ainsi, aux termes du droit suisse, la fraude fiscale suppose des manoeuvres frauduleuses, l'utilisation de faux, ou un délit d'escroquerie. Or, ainsi que l'a souligné M. Thierry Lamorlette268(*) : « ce schéma ne correspond pas à la définition française de la fraude. Dès lors, un banquier suisse n'acceptera la levée du secret bancaire qu'à condition que la situation corresponde à la définition suisse de la fraude. Cette pratique est partagée par un certain nombre de pays. »

Un autre « frottement » juridique réside dans l'interprétation de la demande d'échange d'informations illustrée par M. Philippe Parini269(*) « nous avons toujours des difficultés avec la Suisse. [...] Incontestablement, depuis le début, l'interprétation de nos amis suisses est restrictive, notamment sur le caractère individuel des questions. Et même dans ce cas, nous devons leur fournir des éléments tellement précis, [...] que nous n'avons plus besoin d'entreprendre la démarche. Les autorités suisses ont une approche différente non seulement de la nôtre, mais également de celle d'autres pays. »

Cette réticence à l'échange d'informations sur demande peut être analysée à la lumière de la politique menée en matière d'échange de renseignements automatique. Elle a été formulée en l'espèce dans le cadre des accords dits « Rubik » qui prévoient un prélèvement de l'impôt sur les avoirs détenus en Suisse tout en préservant le secret bancaire (cf. le développement sur les accords « Rubik » au chapitre II de la deuxième partie).

Non seulement, ces accords tendent à empêcher l'application de l'ISF ou tout impôt progressif270(*), mais ils entravent gravement l'action de l'Union européenne en matière de lutte contre l'opacité fiscale, ainsi que l'a rappelé Mme Marie-Christine Lepetit lors de son audition271(*) : « [...] Rubik est une démarche qui est venue perturber - j'emploie ce terme fort à dessein - les mesures lancées par le G20 de 2009. Pourquoi ?[en] [...] affirmant que la régulation de ce système d'économie ouverte passe par la transparence [...] Quelles sont les dispositions de ces projets [Rubik] ? Elles sont simples : « Nous, nous préférons opérer une retenue à la source et, ce faisant, nous renonçons à la transparence ». Cette politique est donc totalement différente de la nôtre, c'est pourquoi j'emploie le verbe « perturber ». » 272(*).

Or, nul ne saurait ignorer le rôle majeur que joue la Suisse en termes de défense du secret bancaire. M. Christian Chavagneux a ainsi confié273(*) : « Je parlais encore récemment avec un représentant de l'ambassade de Suisse à Paris : il sait très bien que, si l'on fait « craquer » la Suisse, on déstabilise alors l'ensemble des paradis fiscaux, et c'est pourquoi on cible ce pays. En lisant régulièrement la presse helvétique, on constate d'ailleurs que la classe politique suisse est relativement fragile : lorsqu'on passe à l'offensive, elle a tendance à accorder des concessions et il faut continuer à mettre la pression sur ce territoire ».

(b) Une tension dans la zone euro : le Luxembourg et l'Autriche

L'attitude non coopérative du Luxembourg a été soulignée par Mme Marie-Christine Lepetit lors de son audition274(*) : « Voici un pays fondateur de l'Union européenne, à la réputation théoriquement bonne, mais dont le comportement en matière d'épargne est celui d'un affreux petit canard, pour ne pas dire plus »

Les données relatives à la coopération administrative en matière fiscale confirment ce constat puisque seules trente-deux demandes sur soixante-huit adressées aux autorités fiscales luxembourgeoises ont reçu une réponse au 31 décembre 2011. Rappelons que la fiscalité luxembourgeoise est particulièrement attractive275(*).

Quant à l'Autriche, aucune demande n'a été adressée à ses autorités fiscales, l'avenant à la convention fiscale n'étant entré en vigueur que récemment276(*). Celui-ci a notamment pour objectif de mettre à jour la clause conventionnelle d'échange de renseignements qui lie la France à l'Autriche afin de prévoir notamment la levée du secret bancaire.

Il convient de préciser que dans le cadre des travaux de la commission sur les modalités concrètes de la coopération fiscale, il est apparu qu'une certaine « autocensure » pouvait intervenir si l'administration fiscale française était certaine que l'État ne réponde pas à la demande de renseignements, en l'absence d'engagement conventionnel.

Votre rapporteur sera donc particulièrement vigilant à l'égard de la mise en oeuvre du nouveau cadre de coopération franco-autrichien. La levée conventionnelle de la restriction sur le secret bancaire devrait désormais permettre l'interrogation des autorités fiscales.

De surcroît, des obstacles à la transparence fiscale demeurent dans chacun de ces deux États ainsi que l'a relevé la revue des Pairs du Forum mondial en septembre 2011277(*). Ils concernent la disponibilité de l'information, s'agissant notamment de l'identification de certains actionnaires au porteur, ainsi que l'accès des autorités à certains renseignements concernant les institutions financières et les compagnies d'assurance au Luxembourg ou détenus par certaines professions régies par le secret professionnel, telles que les avocats et les comptables.

A l'instar de l'analyse effectuée sur le positionnement suisse en matière d'échange de renseignements sur demande, il est nécessaire d'étudier la politique luxembourgeoise et autrichienne au regard de l'échange automatique. Or, force est de constater que ces deux États tendent à retarder la conclusion du processus de révision de la directive « Epargne » prévoyant un tel échange, en se référant à la position suisse.

Mme Marie-Christine Lepetit a rappelé que : « Depuis 2008, la directive Épargne est en situation de blocage absolu, par la faute de deux pays, l'Autriche et le Luxembourg, lui-même meneur en la matière. [...] le Luxembourg et l'Autriche campent sur leur position, à savoir le maintien du secret et la retenue à la source, plutôt que d'adopter une démarche de transparence. Je rappelle qu'