Aux origines d'une institution mal aimée
I. AUX ORIGINES D'UNE INSTITUTION MAL AIMÉE
A. CULTURE ET NUMÉRIQUE : UNE RELATION CONTRARIÉE
1. Une protection traditionnelle des auteurs
a) D'un droit d'auteur personnaliste
Le droit d'auteur représente un droit d'exception en ce qu'il considère l'auteur comme un acteur exceptionnel, qui justifie qu'un droit particulier lui soit en partie dédié, droit dérogatoire au principe général fondamental de la liberté du commerce et de l'industrie régie par les lois du 2 et du 17 mars 1791. La liberté de créer, de s'exprimer et d'entreprendre est restreinte par le droit d'auteur, qui accorde aux auteurs un monopole et des droits privatifs opposables aux tiers.
Dès l'Antiquité, et notamment dans la cité grecque, l'auteur signe son oeuvre : il en revendique la paternité . Dès cette époque, la copie servile - ou plagiat - apparaît comme une pratique moralement et socialement condamnée. Le droit moral naît ainsi, même si l'exploitation patrimoniale de l'oeuvre ne constitue alors aucunement une préoccupation juridique.
Après un Moyen-Âge sous le signe de la copie et de l'anonymat, la Renaissance puis l'âge classique redonnent à l'auteur le mérite de la création et la reconnaissance qui y affèrent. Michel Thiollière, rapporteur de la loi n° 2006-961 du 1 er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, dite DADVSI, pour votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication, estimait, à cet égard, que « le changement radical de perspective qui s'offre avec la Renaissance ne s'explique sans doute pas tant par une évolution des esprits, reconnaissant davantage la marge aux individus dans le contexte préludant à la Réforme, que par le contrecoup d'une innovation technique majeure : l'invention de l'imprimerie ». De fait, « en offrant désormais la possibilité de reproduire un ouvrage à faible coût et à un grand nombre d'exemplaires, l'imprimerie modifiait radicalement les conditions dans lesquelles une oeuvre pouvait être publiée, diffusée et exploitée. La dimension économique nouvelle que prenait l'exploitation des productions de l'esprit s'accompagnait de l'essor d'une nouvelle profession, celle des imprimeurs, également appelés « libraires » et parallèlement, du développement de la contrefaçon. Pour se prémunir contre cette concurrence déloyale, ces premiers éditeurs sollicitent du pouvoir royal des monopoles d'exploitation , destinés à leur permettre de rentabiliser les investissements importants qu'impliquent les travaux de révision des manuscrits et les opérations de fabrication des ouvrages ». 1 ( * )
Au côté du droit moral, limité à la paternité de l'auteur sur son oeuvre, l'éditeur est à son tour protégé dès 1686 au travers de la loi sur les privilèges perpétuels.
Pour autant, la reconnaissance d'un droit de l'auteur sur son oeuvre, notamment la maîtrise de sa diffusion, est plus tardive . Il est d'usage de la dater du début du XVIII e siècle lorsque, en Angleterre, est promulguée la loi du 10 avril 1710, dite loi de la Reine Anne, qui reconnaît aux auteurs un droit exclusif de reproduction pour une durée déterminée ainsi que la possibilité d'enregistrer leurs oeuvres en leur nom personnel et non plus à celui d'un éditeur.
En France, la jurisprudence du Conseil du Roi, dans deux arrêts réglementaires du 30 août 1777, recentre progressivement sur la personne de l'auteur le privilège conçu dans l'intérêt des imprimeurs distinguant le droit du libraire (un privilège temporaire pour lui assurer le remboursement de ses avances et l'indemnité de ses frais) de celui de l'auteur (un privilège perpétuel sur son oeuvre). Toutefois, comme le rappelle Michel Thiollière dans son rapport précité, « la reconnaissance du droit des auteurs sur leurs oeuvres dramatiques fut en revanche freinée par l'opposition des comédiens, comme en témoigne l'affaire du « Barbier de Séville » (1776-1780) qui plaça Beaumarchais dans la situation de prendre la tête d'une association d'auteurs dramatiques pour défendre les intérêts des auteurs face à la puissante corporation des comédiens français » .
L'abolition des privilèges votée dans la nuit du 4 août 1789 entraîne la disparition des privilèges d'auteur et de librairie . Le droit d'auteur issu de la période révolutionnaire effectue alors une mue philosophique complète : il devient un droit naturel s'apparentant au droit de propriété consacré par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et comporte, en conséquence, une dimension patrimoniale jusqu'alors inexistante. Ainsi, la loi de janvier 1791 reconnaît aux auteurs et à leurs ayants droit un droit exclusif sur la représentation de leurs oeuvres limité à cinq ans, faisant la part belle au domaine public. Cette durée sera portée à celle de leur vie, pour les auteurs, et maintenue à l'identique, pour leurs héritiers, par la loi de juillet 1793 .
Cette volonté de concilier le droit des auteurs sur leurs oeuvres avec l'existence d'un domaine public conduit donc à le limiter dans le temps , le séparant ainsi du droit de propriété qui est, par nature, perpétuel . Mêmement, le droit d'auteur oscille entre protection de l'artiste, de son oeuvre, et la nécessité de livrer la création au public . L'article 27 de la Déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen (1948) reflète ce conflit entre intérêt privé et intérêt collectif.
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AUX ÉTATS-UNIS : LA LOI FÉDÉRALE DE 1790 À la fin du XVIII e siècle, la France n'est pas le seul pays à se doter d'une législation protectrice des auteurs. En 1790, le Congrès américain adopte le copyright , fruit d'une volonté identique de protéger la création sans freiner par trop la circulation des oeuvres et des idées. La loi de 1790 limite également dans le temps des droits consentis aux auteurs, d'autant que le droit exclusif de l'auteur n'y est présenté que comme une exception à la règle de la libre circulation et de la propriété publique. Le copyright s'intéresse en réalité plus à l'oeuvre qu'à son créateur et ne reconnaît aucun droit moral, à l'inverse du droit continental, davantage centré sur le rôle de l'auteur comme propriétaire des fruits de son travail , selon la philosophie de John Locke ( Essai sur l'entendement humain , 1690). Selon la conception utilitariste du philosophe anglais Jeremy Bentham, le copyright se mesure à son efficacité : par le gain qu'il lui promet, il incite l'auteur à créer. Pour Anne Latournerie, juriste et chercheur, « la clause introduite par James Madison dans la constitution américaine en 1787 exprime cette empreinte qu'exerce l'intérêt public sur l'orientation du copyright américain : " Le congrès est autorisé [...] à promouvoir le progrès de la science et des arts utiles en garantissant, pour un temps limité, aux auteurs et inventeurs un droit exclusif sur leurs oeuvres écrites et inventions respectives ". Ce qui prime est bien la finalité, les droits exclusifs octroyés sont réglementés car assujettis à une telle fonction. Dès l'origine, les conflits entre intérêt privé et intérêt public sont bien placés au coeur du système de copyright et exigent la libre circulation des idées, ouvrant la voie ensuite à tous les règlements d'exceptions au copyright ( fair use ) qui s'appuient aussi sur cette priorité des biens publics. À la fin du XVIII e siècle, la situation culturelle fondamentale des États-Unis est celle d'une dépendance à l'égard des oeuvres anglaises et plus généralement européennes et sans doute est-ce la raison aussi pour laquelle l'élément essentiel d'abord mis en avant est l'incitation à produire, la diffusion du savoir. De ce point de vue-là, la bataille américaine pour le copyright est une bataille anti-anglaise au même titre que la lutte contre la législation fiscale et douanière, la bataille d'une jeune nation qui souhaite s'émanciper ». |
L'équilibre juridique révolutionnaire ne sera jamais bouleversé mais adapté et précisé à la marge : allongement de la durée de protection reconnue aux héritiers après la mort de l'auteur (20 ans par le décret du 3 février 1810, puis 30 ans par la loi du 8 avril 1854, enfin 50 ans par la loi du 14 juillet 1866), suppression de la différenciation entre les oeuvres d'art pur et d'art appliqué (loi du 11 mars 1902), distinction de l'oeuvre et du support (loi du 9 avril 1910), création d'un droit de suite (loi du 20 mars 1920), fin de l'obligation du dépôt légal (loi du 29 mai 1925).
Le XIX e siècle verra cependant s'opposer farouchement les partisans de la diffusion du savoir, de la circulation des oeuvres et de la défense du domaine public, réunis autour de Proudhon, à ceux qui souhaitent un allongement de la durée de protection des oeuvres, voire la mise en place d'une propriété perpétuelle. Cette bataille semble se clore par l'adoption de la loi du 14 juillet 1866 précitée allongeant la durée de protection.
Comme le rappelait Pierre Sirinelli, professeur de droit à l'Université Paris I-Panthéon Sorbonne et membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), lors de son audition par votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication le 10 mars 2015, la plasticité du droit d'auteur à la française tel qu'issu des lois révolutionnaires de 1791 et 1793 a permis son adaptation aux révolutions techniques que constituèrent le disque et la radio , sans qu'une réforme n'ait eu besoin d'intervenir avant 1957.
La loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, intégrée dans le code de la propriété intellectuelle, continue largement à régir le droit d'auteur contemporain « à la française », symbolisé par le droit moral et la place centrale accordée à la notion d'originalité de l'oeuvre . Elle constitue en grande partie une codification de la jurisprudence élaborée depuis l'époque révolutionnaire jusqu'à la IV e République.
Il n'existe pas, dans le code de la propriété intellectuelle, de définition de l'oeuvre. Dès lors, le droit d'auteur repose sur la notion de « création » ou « oeuvre de l'esprit » comprise comme une intervention humaine, nécessairement consciente, qui modifie la réalité. Pour être protégée, une oeuvre doit être perceptible par les sens et originale . Aux termes de l'article 5-2 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, dont la version initiale date du 9 septembre 1886, le droit d'auteur naît de la seule création sans qu'un dépôt de l'oeuvre soit nécessaire, ce qui constitue une différence irréductible avec le copyright américain, même si les États-Unis sont quelque peu revenus sur le formalisme de leurs procédures en adhérant à la Convention de Berne.
L'auteur, pour sa part, est défini comme la personne à l'origine de la création , à l'exclusion de toute personne morale. Il peut, en revanche, exister une pluralité d'auteurs s'agissant des oeuvres collectives, dérivées ou de collaboration.
De l'existence d'une oeuvre et d'un auteur naît le droit d'auteur , défini par l'article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle comme « un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » , qui « comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral, ainsi que des attributs d'ordre patrimonial ».
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LE DROIT D'AUTEUR TEL QUE DÉFINI PAR LE CODE
1. Le droit moral Il peut être défini comme l'ensemble des prérogatives exceptionnelles, qui permettent à l'auteur de défendre sa personnalité telle qu'elle s'exprime dans l'oeuvre qu'il a créée. L'auteur conserve un pouvoir sur son oeuvre, quand bien même ses droits patrimoniaux ont été cédés . Il lui revient seul de déterminer les atteintes à son oeuvre : l'approche de la législation française est subjective, a contrario de la Convention de Berne selon laquelle une preuve objective de l'atteinte à l'oeuvre est nécessaire pour considérer le dol de l'auteur. Le droit moral est attaché à l'auteur ; il est perpétuel, inaliénable, imprescriptible et opposable à tous , même s'il peut être limité dans le cas d'une création plurale. Quatre prérogatives en découlent : le droit de divulgation (choix de communiquer ou non l'oeuvre au public), le droit de paternité (droit à ce que l'identité de l'artiste soit citée) , le droit au respect de l'intégrité de l'oeuvre et, enfin, le droit de retrait et de repentir (choix de cesser toute diffusion de l'oeuvre), ce dernier ne survivant pas à l'auteur. 2. Les droits patrimoniaux Les droits patrimoniaux, définis dès la législation de 1793 comme « le droit exclusif de vendre, faire vendre et distribuer les ouvrages » , sont dédiés à l'exploitation de l'oeuvre et permettent à leur titulaire de percevoir une rémunération. Temporaires, ils se rapprochent du droit de propriété et peuvent être cédés. Ces droits, exclusifs, sont en constante extension . À l'origine, seuls existaient le droit de reproduction et le droit de représentation, correspondant à la communication de l'oeuvre au public, puis est apparu le droit de distribution, tandis que la durée de protection ne cessait de s'étendre. Les droits patrimoniaux comprennent désormais : - le droit de reproduction , soit la fixation matérielle d'une oeuvre en vue de sa communication au public, quel que soit le procédé ou le support choisi ; - le droit de représentation, définie comme la communication directe ou indirecte d'une oeuvre au public, y compris via Internet ; - le droit de suite , entendu comme la perception d'un pourcentage du produit de chaque vente du support matériel de l'oeuvre par l'auteur, puis par ses héritiers. Ce droit inaliénable est réservé aux oeuvres graphiques et plastiques ; - le droit de distribution ou de destination , qui permet d'interdire certains usages ou modalités de commercialisation de l'oeuvre. Comme le droit de reproduction, le droit de distribution est épuisé à son premier usage ; - enfin, les droits de prêt, de location et d'accès à l'oeuvre , ce dernier autorisant l'apposition de mesures techniques de protection. Au décès de l'auteur, les droits patrimoniaux sont transmis, y compris à une personne morale. Seul le droit de suite est réservé aux héritiers. Le délai de protection a été porté à soixante-dix ans par la directive 93/98/CE du 29 octobre 1993 relative à l'harmonisation de la durée de la protection du droit d'auteur et de certains droits voisins, transposée en droit français par la loi n° 97-283 du 27 mars 1997. Les oeuvres tombent ensuite dans le domaine public , à l'exclusion du droit moral, perpétuel. À la différence du droit moral également, les droits patrimoniaux comptent de nombreuses exceptions , destinées à assurer la compatibilité du droit d'auteur avec les libertés et droits fondamentaux, comme avec l'intérêt public, notamment en matière d'information et d'enseignement. Peuvent être citées la diffusion d'une oeuvre dans le cercle de famille, la copie privée rémunérée par redevance auprès des sociétés de gestion collective puis répartie entre les ayants droit, la citation, la revue de presse, la diffusion de discours, l'utilisation d'une oeuvre aux fins de parodie ou de caricature, l'exception pédagogique ou en faveur des personnes handicapées. |
Il est rare qu'un auteur ne délègue pas la gestion de ses droits à un tiers par le biais d'un contrat d'exploitation conclu avec un producteur ou un éditeur, qui oblige ce dernier à exploiter l'oeuvre contre une rémunération proportionnelle. Le recours, fréquent, à la gestion collective , permet en outre de confier à une société le soin de récolter puis de distribuer les redevances attachées aux différents droits. Les sociétés de gestion collectives sont nombreuses et spécialisées par industries culturelles, voire par métiers. Existent, pour les auteurs, la Société française des intérêts des auteurs de l'écrit (SOFIA), la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), la Société des auteurs dans les arts graphiques, plastiques et photographiques (ADAGP), la Société des auteurs et des compositeurs dramatiques (SACD) et la Société civile des auteurs multimédias (SCAM). Enfin, les photographes sont réunis au sein de la Société des auteurs des arts visuels et de l'image fixe (SAIF) et la Société des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP).
b) À un dispositif protecteur des investissements
Si, selon Georges Bataille, « l'art est une dépense improductive » , il n'est pas nécessaire de préciser qu'un principe de réalité conduit immédiatement à relativiser cette maxime pour considérer le rôle nécessaire des industries culturelles en matière de financement de la création et de support du risque économique. Dès lors, dès les privilèges royaux accordés aux libraires, la protection des droits des investisseurs est apparue indispensable au développement de l'économie de la culture . Plus récemment, ces droits ont été affirmés par la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative au droit d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.
L'une des caractéristiques du régime de propriété intellectuelle réside dans ce que l'exclusion juridique est indépendante de la nature du produit. En d'autres termes, elle protège l'investissement dans la création en finançant des oeuvres de nature et d'audience inégales. Selon Laurent Gille, économiste et professeur à l'École nationale supérieure des télécoms de Paris, « la protection de la propriété intellectuelle assure un arbitrage, d'une part, entre un soutien à la création et à sa diversité et, d'autre part, un soutien et une diffusion sociale des oeuvres. L'évolution du droit de propriété intellectuelle a toujours fait pencher l'arbitrage dans le sens de la diversité au détriment de la diffusion des oeuvres , par l'allongement des droits, par le durcissement de la force du droit de propriété intellectuelle, par le phénomène de numérisation des oeuvres et par une répartition inégale des gains de productivité des industries culturelles . (...) Le développement de ces gains s'est opéré au détriment de la baisse des prix ; laquelle aurait favorisé la diffusion des oeuvres vers le consommateur. » 2 ( * )
Avec la loi du 3 juillet 1985 susmentionnée, les droits voisins font leur apparition dans le code de la propriété intellectuelle. Outre leur utilité patrimoniale pour les producteurs, le texte répare également une faiblesse du droit applicable aux artistes-interprètes, lesquels, depuis la querelle de Beaumarchais et des comédiens, souffrent d'une moindre reconnaissance juridique, n'étant pas eux-mêmes créateurs.
S'agissant des artistes-interprètes, les droits voisins s'apparentent à un quasi-droit d'auteur , tandis que, pour ce qui concerne les producteurs, le « voisinage » avec le droit d'auteur se limite à un livre commun (le livre III) dans le code de la propriété intellectuelle.
La loi du 3 juillet 1985, adoptée à l'unanimité, fait également entrer dans le droit français la protection spécifique des logiciels et les licences légales destinées à répondre à l'apparition de multiples moyens de diffusion.
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LE DROIT DES ARTISTES-INTERPRÈTES Longtemps délaissés par le droit de la propriété intellectuelle, les artistes-interprètes se sont vus reconnaître un droit voisin en 1985, à la philosophie plus collectiviste que le droit d'auteur , en raison du statut salarié de la majorité des artistes-interprètes. Est protégée dans ce cadre toute interprétation d'une oeuvre de l'esprit destinée à la transmettre au public , que cette interprétation soit ou non originale. Le bénéficiaire du droit est l'interprète de l'oeuvre, à l'exclusion de tout artiste de complément (un figurant par exemple). Le droit voisin de l'artiste-interprète prévoit un droit moral , inaliénable et imprescriptible, attaché à sa personne, qui comprend un droit à la paternité et un droit au respect de l'intégrité de l'interprétation . En sont, en revanche, exclus le droit de divulgation et le droit de retrait et de repentir. À la différence du droit d'auteur, la perpétuité de ce droit moral est incertaine au regard de la jurisprudence. Les droits patrimoniaux comprennent un droit de fixation et de reproduction, ainsi qu'un droit de communication au public. Ils bénéficient d'une durée de protection de cinquante ans à compter de l'année suivant l'interprétation. Les exceptions aux droits voisins des artistes-interprètes sont identiques à celles qui s'appliquent aux droits patrimoniaux des auteurs (cercle de famille, citation, revue de presse, discours, parodie et caricature, copie privée, public handicapé, exception pédagogique), auxquelles il convient d'ajouter la licence légale pour la diffusion des phonogrammes . |
Comme les auteurs, les artistes-interprètes ont, pour faire valoir leurs droits, majoritairement recours aux contrats d'exploitation avec un producteur et à la gestion collective par la Société civile pour l'administration des droits des artistes et musiciens interprètes (ADAMI), pour les artistes dont le nom figure au générique ou sur le support matériel de l'oeuvre, ou par la Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (SPEDIDAM).
En revanche, tout sépare le droit d'auteur des droits voisins des producteurs : le premier appréhende une création, alors que les seconds visent à protéger un investissement . Toutefois, et c'est heureux, les droits voisins ne peuvent supplanter le droit d'auteur.
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LES DROITS DES PRODUCTEURS CULTURELS Les producteurs culturels comprennent d'abord les producteurs de phonogrammes , entendus comme les investisseurs ayant permis la première fixation de l'oeuvre musicale sur un support physique ou dématérialisé (plateforme de téléchargement). Protégés par la Convention de Genève du 29 octobre 1971, ils bénéficient d'un droit de reproduction, de circulation commerciale et de communication de l'oeuvre au public . Les droits voisins bénéficient en outre aux producteurs de vidéogrammes , responsables de la première fixation d'une séquence d'images, animées ou non. Des droits identiques aux producteurs de phonogrammes leur sont applicables, hormis les licences légales. En revanche, ils ne sont destinataires que d'un tiers du montant de la copie privée, contre la moitié pour les producteurs de musique. Enfin, les entreprises de communication audiovisuelle , chaînes de télévision et radios, bénéficient, pour leurs programmes, d'un droit de reproduction et de mise à disposition du public, tandis que des droits voisins existent à la marge pour les producteurs de bases de données et les producteurs sportifs. |
Après cette date, le droit d'auteur ne s'est plus adapté que par l'intermédiaire des directives européennes , à l'exception notable du droit de reproduction par reprographie (loi n° 95-4 du 3 janvier 1995 complétant le Code de la propriété intellectuelle et relative à la gestion collective du droit de reproduction par reprographie) et de la législation applicable aux livres indisponibles (loi n° 2012-287 du 1 er mars 2012 relative à l'exploitation numérique des livres indisponibles du XX e siècle votée à l'initiative de votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication).
2. Révolution numérique, révolution culturelle
a) Attirance et répulsion entre culture et numérique
Le corpus juridique français du droit d'auteur et des droits voisins, à la fois protecteur et souple, se trouve confronté, dès le milieu des années 1990, à un phénomène connu, mais dont l'ampleur est considérablement multipliée par ce qu'il est coutumier de nommer la « révolution » numérique : le piratage des oeuvres.
Pourtant, le numérique représente d'abord, comme l'imprimerie en son temps, une opportunité fabuleuse, pour les artistes et les industriels, de diffuser leurs créations au plus grand nombre.
Les conséquences de la révolution numérique sont triples :
- la numérisation des oeuvres les rend infiniment reproductibles ; rien ne différencie plus l'original de la copie ; le coût marginal de la reproduction ne cesse de se réduire ; l'oeuvre se duplique à l'infini, modifiant alors sa valeur symbolique comme sa valeur marchande ;
- la compression numérique démultiplie les capacités de stockage ;
- elle facilite également, grâce au développement parallèle du haut débit, la transmission , rapide et peu coûteuse, des oeuvres à travers les réseaux numériques ;
Pierre Sirinelli, intervenant à l'occasion d'un colloque organisé par la Commission nationale française pour l'UNESCO les 28 et 29 novembre 2003 sur « les droits d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information », résume parfaitement combien le numérique peut constituer tant un atout qu'un risque à maîtriser pour la culture : « La numérisation offre d'extraordinaires facultés de création, de stockage, d'utilisation, de manipulation, de transmission. (...) Les conséquences sont multiples : apparition de nouvelles oeuvres et de nouveaux outils d'aide à la création, multiplication des investissements, modification de la situation des auteurs, explosion du champ d'exploitation des oeuvres au-delà de leur bassin linguistique original, influence des textes internationaux ou communautaires, transformation des modes de commercialisation des oeuvres ou d'utilisation privée des oeuvres, (...) instrumentalisation de la propriété littéraire et artistique comme arme stratégique ou comme moyen de retour sur investissement ».
François de Bernard, directeur du Groupe d'études et de recherches sur les mondialisations, résume ainsi les conséquences de la révolution numérique sur les pratiques culturelles et, partant, sur le droit d'auteur : « ce qui est nouveau et non réductible à d'autres moyens de communication contemporains, ce sont les principes mêmes du réseau Internet, l'égalité formelle entre ceux qui y contribuent, qui peuvent être tout autant récepteurs qu'émetteurs d'informations, d'oeuvres, de contenus culturels, de savoirs. (...) Ce qu'il y a de nouveau, également, c'est que ce réseau Internet, sous ses différentes figures, en l'état actuel comme dans ses évolutions esquissées, offre des capacités d'archivage, de copiage, de collage, de mixage, de recomposition, de traduction, de pénétration, de mise à disposition de contenus sans commune mesure avec les outils, moyens et réseaux auparavant disponibles et que cette capacité historiquement exceptionnelle d'absorption et de mutation ne peut en effet rester sans incidence sur les Droits de l'Homme, ni laisser intacts les droits culturels qui en font partie (article 27 de la Déclaration de 1948), ni bien sûr être sans incidence sur l'évolution même des droits d'auteur. » 3 ( * ) Il convient de rappeler, à cet égard, que l'Internet a été originellement créé par et pour les besoins d'une communauté scientifique peu sensibilisée à la propriété intellectuelle et soucieuse du partage des connaissances.
D'opportunité, le numérique apparaît alors rapidement comme un danger, pour des acteurs mal préparés à la rapidité des mutations induites par ce nouvel environnement . Si la copie privée numérique leur semble ressembler fort à celle d'autrefois de la cassette audio et du CD gravé, les réseaux d'échange d'oeuvres en « peer to peer » , représentent une attaque virtuelle contre laquelle les industriels se trouvent rapidement démunis. Ces réseaux constituent, entre des ordinateurs connectés à l'Internet, un système de transmission et de partage de fichiers ainsi qu'un système de mutualisation des puissances de traitement et des capacités de stockage.
Certes, comme l'indique Michel Thiollière dans son rapport précité, « cette technologie est, en soi, neutre, et permet de multiples applications parfaitement licites , tant privées que professionnelles, qu'il s'agisse d'échanges des photos, ou de partages de documents de travail ou d'informations au sein des administrations et des entreprises » , mais « l'essor de ces réseaux a été fortement encouragé par les échanges non autorisés d'oeuvres numériques , qui constituent des actes illicites ».
En réalité, sous la bienveillance des fournisseurs d'accès à Internet, premiers bénéficiaires de la révolution technologique à l'oeuvre et promoteurs d'un téléchargement rapide et simple des contenus , le piratage des oeuvres au détriment des auteurs et des producteurs n'a cessé de s'accélérer dans les premières années de la décennie 2000. Si le marché de la musique a été le premier touché, les fichiers des oeuvres y étant légers, le développement du haut débit a ensuite considérablement favorisé les échanges de films et de contenus vidéo.
L'existence d' une guerre à peine larvée entre les industries de réseaux et les industries de contenus , entre deux conceptions du numérique et la réalité du transfert de richesse à l'oeuvre, ne laisse alors guère de doute. Pour Nicolas Seydoux, président de l'Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA), auditionné par votre mission d'information, on assiste à « la spoliation des ayants droit entraînée par le lobbying des FAI et des moteurs de recherche » . Jean Bergevin, chef de l'unité « lutte contre la contrefaçon et le piratage » de la direction de la propriété intellectuelle à la Commission européenne, rencontré à Bruxelles, estime que, de fait, le modèle économique de l'Internet, fondé sur la maximisation des volumes d'échange à moindre coût, est par nature opposé à la recherche de qualité commune aux métiers de la culture.
Les études réalisées en 2004 et en 2005, à la demande de titulaires de droits aux abois et alors qu'aucune législation ad hoc n'existe encore, produisent des résultats sans appel .
Ainsi, une étude de l'institut GfK, réalisée à la fin de l'année 2005, a montré que, sur les 9,8 millions de foyers français connectés, 2,5 millions téléchargeaient de la musique, soit un foyer sur quatre. La moyenne du nombre de fichiers audio téléchargés chaque mois, au sein de l'échantillon représentatif, s'établissait à 33,7. Une projection à l'échelle de la population globale évaluait ainsi à un milliard le nombre de fichiers téléchargés par an, dont 2 % seulement dans un cadre légal payant.
S'agissant du piratage de films, Médiamétrie montrait la même année qu' un million de films étaient téléchargés chaque jour en France, chiffre à mettre en rapport avec les 477 000 entrées en salle et les 186 000 ventes de DVD enregistrés à l'époque. D'après une étude réalisée pour le Centre national de la cinématographie et de l'image animée (CNC) en avril 2004, 41 % des internautes interrogés auraient déjà regardé des films copiés, et 31 % auraient visionné des films téléchargés. Un cinquième environ des internautes seraient des « téléchargeurs » réguliers.
Ces résultats ont fait l'objet de nombreuses controverses , pas tant sur la véracité du phénomène du piratage numérique massif que sur les méthodes d'évaluation choisies et la surestimation à laquelle elles auraient pu conduire. Ainsi, une étude réalisé par le CERNA en 2004 4 ( * ) avait observé, sur les cinq précédentes années, une corrélation entre la décroissance du marché de la musique et le nombre d'utilisateurs des réseaux de « peer to peer ». D'autres études ont toutefois montré, par la suite, que les téléchargements ne se substituaient pas nécessairement à des achats, le piratage pouvant entraîner concomitamment une consommation licite d'oeuvres.
Reste que les incidences des débuts d'une révolution numérique ni maîtrisée ni anticipée ont eu, sur l'économie culturelle, des conséquences que nul ne peut nier. En outre, comme le soulignait Françoise Benhamou, économiste, professeure à l'Université Paris-XIII et membre de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), devant votre mission d'information, au-delà de la question du préjudice économique pour les ayants droit, dont la mesure varie en fonction des études, le piratage pose consubstantiellement un problème éthique et du seuil de tolérance qu'une société accepte d'y appliquer, dans un contexte où les usages ne cessent de s'éloigner du droit.
b) Les premiers appels à l'aide : la crise du disque
L'industrie musicale, pour les raisons précédemment évoquées, va vivre, entre 1999 et 2010, une crise sans précédent que seuls le développement d'une offre légale diversifiée et accessible et la mise en oeuvre d'outils de lutte contre le piratage permettront, d'abord timidement, d'enrayer.
L'histoire de cette crise et les responsabilités que chacun porte - producteurs, fournisseurs d'accès à Internet, internautes pirates - sont au coeur d'un ouvrage récent de Benjamin Petrover 5 ( * ) , journaliste et mélomane, que votre mission d'information a auditionné dans le cadre de ses travaux.
La crise de la musique ne débute pas tant avec la révolution numérique qu'avec l' arrivée massive des graveurs de CD , vendus paradoxalement par des groupes dont une partie des activités appartiennent à la filière musicale (Philips et Sony), dans les foyers à la fin des années 1990, encourageant la copie et l'échange physique de contenus à grande échelle. En 1999, on compte en France environ vingt millions de CD pirates, soit 10 à 15 % du marché. Au niveau mondial, ce chiffre atteindra 1,2 milliard de disques (34 % du marché).
Malheureusement pour les industriels et les artistes, la chute des ventes de CD alors constatée ne sera pas compensée, comme le microsillon le fut par le CD dans les années 1980, par le lancement d'un support aussi rentable et au modèle économique maîtrisé par leurs soins. En effet, le piratage massif des CD est alors concomitant d'un double phénomène : la généralisation des connexions Internet domestiques et la compression de la musique grâce au procédé MP3.
En effet, le nombre d'internautes ne cesse parallèlement de croître : ils ne représentaient qu'environ 1 % de la population française à la fin des années 1990 (un quart des ménages seulement possédait alors un ordinateur). Dix ans plus tard, les deux tiers des ménages français possèdent un ou plusieurs écrans et la moitié dispose du haut débit. Une génération a, dès lors, forgé, depuis le début de la décennie 2000, de nouvelles pratiques culturelles organisées autour des supports numériques, bénéficiant d'une offre massive aux contenus, portés par le progrès technologique du stockage et de la diffusion et à des prix sans cesse plus faibles.
Le support musical devient progressivement virtuel et, par le développement des réseaux, facilement téléchargeable et échangeable. Le piratage change alors de nature : il ne s'agit plus d'un piratage physique, qui, même massif, pouvait être traité avec les outils de la lutte contre la contrefaçon, mais d' un phénomène filandreux et difficilement appréhendable. Pour Françoise Benhamou, le piratage, notamment des oeuvres musicales, a toujours existé, mais le numérique, en permettant une offre surabondante, en multiplie l'ampleur et en transforme les usages. La propriété n'est plus une priorité, l'immédiateté le devient.
En juin 1999, Napster , créé par un étudiant de l'Université de Boston, est le premier service « peer to peer » destiné à l'échange gratuit de fichiers musicaux. Le site, qui comptera jusqu'à 1,6 million d'utilisateurs simultanés qui s'échangent illégalement près de trois milliards de fichiers par mois, devient le symbole du pillage mondialisé des oeuvres musicales . Kazaa, e-Mule ou encore Gnutella suivront. Condamné par la justice américaine sur la base du Digital Millenium Copyright Act (DMCA), le site fermera en juillet 2001. Mais le phénomène perdura longtemps.
Cette même année 1999, les industriels du disque, réunis au Marché international du disque et de l'édition musicale (MIDEM), évoquent officiellement le fléau du piratage numérique ; le sujet entre dans le débat public. Mais la communication de la filière musicale est maladroite et, aux revendications libertaires de jeunes internautes, oppose frontalement la défense d'un marché . La protection du droit d'auteur et la juste rémunération des créateurs ne constituent alors guère un argument.
D'un point de vue économique, la crise de la filière musicale ne touche véritablement la France, qui bénéficie quelques temps de l'engouement du public pour les albums des comédies musicales et des artistes des télécrochets, qu'en 2003. On rappellera qu'à la fin de l'année 2002 apparaissent les campagnes de publicité de Wanadoo pour ses forfaits haut débit et que Free lance son offre ADSL dégroupée à un tarif plus qu'attractif. Les hébergeurs utilisent alors l'anonymat sur leur réseau comme un argument commercial.
Le chiffre d'affaires de l'industrie phonographique diminue de 6 % en 2003 et 2004, 3 % en 2005, 12,4 % en 2006, 19,2 % en 2007 et jusqu'à 19,9 % en 2008. Au total, la filière musique perdra, entre 2002 et 2008, près de 60 % de son chiffre d'affaires et 50 % de ses salariés (-22 % entre 2001 et 2004), soit un passage de 4 000 à 2 000 permanents chez les éditeurs de phonogrammes, comme l'a indiqué le Syndicat national des éditeurs de phonogrammes (SNEP) lors de son audition par votre mission d'information. Des artistes connus, dont Alain Chamfort représente l'exemple symbolique avec son clip accompagnant la chanson « Les yeux de Laure » en 2003, sont remerciés, tandis que les plus jeunes peinent à voir un premier album financé.
Pourtant, l'implication des artistes dans la dénonciation du piratage demeure variable. Si Zazie s'en émeut publiquement, le 20 février 1999, à la 14 e cérémonie des Victoires de la musique, d'autres hésitent à montrer du doigt les internautes qui constituent également leur public. L'étude de Maïa Bacache-Beauvallet, Marc Bourreau et François Moreau, publiée en septembre 2012 6 ( * ) , montre ainsi que la tolérance des artistes au piratage est fonction de la proportion de leurs revenus tirée du spectacle vivant et de leur situation contractuelle (production ou autoproduction).
CHIFFRE D'AFFAIRES DU SECTEUR MUSICAL
Source : Syndicat national de l'édition phonographique
Face à l'ampleur de la crise et aux multiples appels à l'aide de la filière, industriels et artistes confondus, les fournisseurs d'accès à Internet signent en juillet 2004, sous l'égide du ministère de l'industrie, une charte avec la filière musicale visant à lutter contre la piraterie . Le texte comportait trois piliers : la communication, aux abonnés, de messages d'information et de prévention réalisés par les professionnels de la musique, le développement d'une offre légale en ligne et une ébauche de réponse graduée. Il s'agissait d'envoyer aux internautes un message de sensibilisation à la contrefaçon lorsqu'un acte de piratage était constaté. En réalité, cette dernière initiative n'a pas abouti en raison du refus de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) de donner son accord à un dispositif de collecte massive des données et de surveillance exhaustive des réseaux, ainsi que ses représentants l'ont confirmé à votre mission d'information lors de leur audition.
Il faudra attendre la transposition des textes européens et, surtout, l'électrochoc que constituèrent les débats préalables puis la création de la Hadopi, pour voir la mise en oeuvre, de la part des pouvoirs publics, d'une législation répressive et, s'agissant des ayants droit, d'une offre légale digne de ce nom.
* 1 Rapport n° 308 (2005-2006).
* 2 Journée de réflexion des Etats généraux de la culture - 28 septembre 2009.
* 3 Journée de réflexion des États généraux de la culture - 28 septembre 2009.
* 4 « Enjeux économiques de la distribution de contenus »
* 5 « Ils ont tué mon disque ! » - Benjamin Petrover - First Editions- janvier 2015.
* 6 Piracy and creation : the case of the music industry - Springer Science + Business Media - 12 septembre 2012.