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Le devoir de souveraineté numérique

1 octobre 2019 : Le devoir de souveraineté numérique ( rapport de commission d'enquête )

B. ÉTABLIR LA CONCURRENCE SUR LES MARCHÉS NUMÉRIQUES

Les grands acteurs de services sur internet (moteurs de recherche, réseaux sociaux, systèmes d'exploitation, plateformes de services, fournisseurs de solutions d'informatique en nuage...)39(*), dont l'activité est par nature mondialisée, peuvent être amenés à remettre en cause la souveraineté des États, constat que notre collègue Catherine Morin-Desailly avait appelé « l'hypercentralisation de l'Internet autour de géants qui défient les États »40(*). Certains, à l'instar du Professeur Annie Blandin, n'hésitent pas à qualifier ces acteurs « d'entreprises souveraines »41(*).

Certes, le rapport de force n'est pas encore aussi écrasant, mais rien n'interdit de penser qu'il puisse le devenir, car c'est exactement le projet de certains entrepreneurs du numérique, qui bénéficient sur les États du double avantage de la cohérence (le succès de leur projet) et de la continuité (tant que les actionnaires continuent d'espérer la « victoire finale »). Les Gouvernements n'ont ni la même cohérence ni la même continuité : le citoyen vote, mais le consommateur agit souvent en contradiction de ce que son vote exprime ! Les caractéristiques des Gafam et la façon dont ils sapent la souveraineté des États font l'objet d'une annexe au présent rapport.

Dans le domaine économique, on constate que le numérique favorise les concentrations, qui elles-mêmes ouvrent la voie à des pratiques anti-concurrentielles, ce qui minore en partie le potentiel économique de la France en restreignant la concurrence et l'innovation. C'est pourquoi il n'est plus possible d'attendre : il convient d'adopter un cadre de régulation économique adapté au XXIe siècle.

Toutes les pistes d'action décrites dans les sous-parties suivantes démontrent qu'une action politique concrète, pragmatique et crédible est possible. Elle l'est d'autant plus que le gigantisme de ceux qu'on appelle aujourd'hui les « Gafam » constitue paradoxalement une opportunité pour le politique, dans la mesure où toute atteinte à leur image de marque peut avoir un effet substantiel sur leur cours de bourse42(*). La « régulation par le cours de bourse » est donc une arme dont l'État ne doit pas se priver ! De même ces géants peuvent-ils révéler leurs faiblesses lorsque les convictions éthiques des salariés les obligent à modifier leurs orientations commerciales43(*).

1. Une économie du monopole qui minore le potentiel économique de la France
a) Effets de réseau et rendements d'échelle, ferments d'une économie du monopole

Comme l'explique Jean Tirole44(*), deux facteurs poussent à la concentration des utilisateurs sur une ou deux plateformes numériques, et donc à la concentration sur les marchés de plateforme (sur les notions de plateforme et de marché biface, voir l'encadré ci-dessous) : les effets de réseau45(*) et les rendements d'échelle. Les travaux récents ajoutent à ces deux items le rôle de la détention en masse de données comme démultiplicateur de ces deux éléments, celle-ci constituant une importante barrière à l'entrée.

Qu'est-ce qu'un marché biface ?

Le modèle économique des entreprises du numérique repose sur l'utilisation de données captées par les plateformes en échange d'une « fausse » gratuité du service mis à disposition. Une plateforme ou marché biface est selon Jean Tirole46(*) « un marché où un intermédiaire permet à des vendeurs et des acheteurs d'interagir47(*) ».

La plateforme doit attirer les deux faces du marché en tirant profit de leurs intérêts respectifs. Lorsque l'une des deux faces du marché (par exemple, les utilisateurs) n'est pas prête à payer pour un service mais que l'autre y est en revanche parfaitement disposée (par exemple, les annonceurs) et qu'il existe entre les deux faces d'importantes externalités (par exemple, l'utilisation des données des utilisateurs pour offrir aux annonceurs de la publicité ciblée), il est alors possible de proposer des services gratuits d'un côté tout en monétisant ces services de l'autre.

Ainsi, les utilisateurs bénéficient gratuitement de nombreux services - moteur de recherche, messagerie en ligne, cartographie ... - grâce auxquels les annonceurs peuvent obtenir des publicités ciblées.

Les effets de réseau peuvent se résumer par la formule suivante : plus il y a d'utilisateurs, plus le service a de la valeur. L'exemple le plus parlant est sans doute celui du réseau social : il n'a d'utilité que si nos proches s'y trouvent.

Les effets de réseau peuvent être directs - lorsque l'utilité du réseau pour l'utilisateur grandit à mesure que le nombre d'utilisateurs augmente - ou indirects - lorsque l'utilité du réseau pour les utilisateurs d'un côté de la plateforme augmente avec le nombre d'utilisateurs de l'autre côté de la plateforme48(*). Ces effets de réseau n'existent que si la possibilité de passer d'un service à l'autre ou l'utilisation de plusieurs services en même temps (« multi-homing ») ne sont pas restreintes.

Les rendements d'échelle se caractérisent quant à eux par le fait que le coût fixe du développement d'un produit se réduit à mesure que le nombre d'utilisateurs grandit. Ainsi, dans le monde numérique, le coût marginal de production tend à être quasi-nul.

C'est pourquoi on constate souvent que « le gagnant prend tout49(*) ». On observe ainsi une tendance à la constitution de monopoles puis de conglomérats. La taille sans précédent des Gafam peut se vérifier à leur nombre d'utilisateurs, leur capitalisation boursière50(*), leur chiffre d'affaires51(*) ou encore leur part mondiale de marché, mais il ne faudrait pas non plus oublier la forte ascension des acteurs chinois du numérique52(*).

L'un des fondateurs de PayPal et de l'entreprise Palantir, Peter Thiel53(*), qui siège également au conseil d'administration de Facebook, a même théorisé la nécessité de bâtir un monopole : selon lui, « monopoly is the condition of every successful business »54(*). L'auteur propose un mode d'emploi du monopole réussi : commencer sur un marché de niche afin d'y être en position dominante avant de s'étendre à des marchés proches. C'est, par exemple, le cas d'Amazon, qui a débuté avec un service de librairie avant d'étendre son magasin en ligne à d'autres marchés.

De fait, de nombreux marchés numériques sont dominés, au niveau mondial, par un ou deux Gafam55(*) :

- Google représente plus de 90 % du marché des moteurs de recherche56(*) ;

- Facebook dispose de près des trois quarts du marché des réseaux sociaux57(*) ;

- Google (Android) et Apple (iOS) disposent respectivement de 76,03 % et de 22,04 % du marché des systèmes d'exploitation pour les téléphones intelligents ;

- Microsoft (Windows) et Apple (OS X) disposent respectivement de 78,43 % et de 13,53 % du marché des systèmes d'exploitation pour les ordinateurs personnels, Linux ne représentant que 1,6 % du marché ;

- Google (Chrome) détient près de 65 % et Apple (Safari) 15,15 % du marché des navigateurs web ;

- Google et Facebook détiennent plus de la moitié du marché de la publicité en ligne58(*) ;

- Amazon représente près ou plus de la moitié du marché du commerce en ligne dans de nombreux pays59(*) ;

- Amazon (33 %), Microsoft (16 %) et Google (8 %) représentent plus de la moitié (57 %) du marché des infrastructures de services d'informatique en nuage60(*)...

Cette dynamique conduit également à la constitution de conglomérats, une entreprise étant en mesure d'augmenter ses activités sur un segment de son activité en jouant du pouvoir de marché qu'elle détient sur un autre produit ou marché - c'est par exemple le cas d'Amazon Web Services (AWS) pour sa plateforme de marché Amazon. C'est ce que les économistes appellent les « economies of scope », que l'on pourrait traduire par « économies de gamme » ou « de diversification » : les grandes plateformes offrant déjà de multiples services sont plus efficaces lorsqu'elles pénètrent un nouveau marché. Ce qui conduit, de façon croissante, à constater une concurrence entre écosystèmes61(*) - lesquels peuvent d'ailleurs être constitués de plusieurs services en ligne, mais aussi de services en ligne adjoints à des terminaux (téléphones intelligents, assistants vocaux...).

Ces positions ne seraient pas acquises, « la concurrence étant à portée de clics ». S'il est indéniable que certains grands acteurs du numérique ont pu se faire dépasser par le passé - comme, par exemple, le réseau social MySpace - ces entreprises, dont l'ampleur est inédite, ont désormais les moyens d'éviter l'apparition d'une concurrence libre et non faussée.

b) Des abus de position dominante et des stratégies de croissance externe agressives.

Si la position dominante n'est pas en soi condamnable en droit positif, on a déjà pu observer de nombreux abus de position dominante de la part des géants du numérique. Dès 1969, IBM a été contrainte, aux États-Unis, de séparer ses activités logiciel et services de son activité matérielle. En 2000 et en 2008, Microsoft a dû découpler, en Europe, son système d'exploitation Windows des services comme le navigateur Internet Explorer et le lecteur Media Player.

Plus récemment, Google a été condamnée par la Commission européenne à plus de 8 milliards d'euros d'amende en trois ans pour atteinte aux règles de la concurrence avec les applications AdSense62(*), Android63(*) et Shopping64(*). Au premier semestre 2019, l'Autorité française de la concurrence a prononcé des mesures d'urgence dans le litige opposant Google à la société Amadeus sur le marché de la publicité en ligne65(*). De même, l'autorisation accordée à l'entreprise Facebook de racheter WhatsApp et Instagram fait l'objet de critiques.

La dynamique monopolistique des marchés peut constituer une incitation pour les plateformes à recourir à des pratiques anti-concurrentielles. Par exemple, pour Benoît Thieulin, ancien président du Conseil national du numérique, rapporteur de l'avis « Pour une politique de souveraineté européenne du numérique » adopté par le Conseil économique, social et environnemental : « les plateformes, qui sont en situation de quasi-monopole naturel, disposent d'un droit de vie et de mort sur tout un ensemble d'acteurs. Il leur suffit de modifier les API66(*) ». Ce phénomène est parfois désigné par les termes de « plateforme régulatrice »67(*). Le positionnement d'Amazon qui, d'une part, en tant que place de marché, revend pour le compte de commerçants, et d'autre part, en tant que plateforme de commerce en ligne, revend directement des produits qu'elle achète, soulève également des interrogations quant aux potentielles atteintes à la concurrence qu'il génère - Amazon est d'ailleurs visée par une enquête de la Commission européenne ouverte en juillet dernier afin de déterminer si l'utilisation de données sensibles provenant de détaillants indépendants utilisant sa place de marché enfreint les règles de concurrence de l'Union68(*). Comme l'a noté notre collègue Pascale Gruny dans son récent rapport sur l'accompagnement de la transition numérique des PME69(*), une étude de la Commission européenne montre que, parmi les PME européennes ayant recours à des places de marché en ligne pour vendre leurs produits et services, « près de 50 % des entreprises (...) se heurtent à des problèmes. Quelque 38 % des problèmes rencontrés dans les relations contractuelles demeurent non résolus, et ce n'est que difficilement que l'on résout 26 % d'entre eux. Cela entraîne directement des pertes de ventes d'une valeur comprise entre 1,27 et 2,35 milliards d'euros ». Ont également pu être répertoriés des comportements préjudiciables aux consommateurs, comme le fait pour Apple de brider volontairement les performances des composants de certains de ses téléphones intelligents pour en préserver la batterie vieillissante70(*).

Cette situation de position dominante sur certains marchés permet d'amasser suffisamment de trésorerie71(*) pour procéder à de nombreux rachats d'entreprises ainsi qu'à un grand nombre de prises de participations.

Acquisitions et prises de participation des dix plus grandes entreprises américaines du numérique (en nombre de transactions)

Source : fondation pour l'innovation politique, d'après les données de la plateforme Mergermarket, 2018.

Cette politique de croissance externe des géants numériques peut être qualifiée d'agressive, car elle conduit, dans certains cas, à l'acquisition de jeunes entreprises qui défient leur position dominante - c'est ce qu'il est convenu d'appeler les « acquisitions prédatrices »72(*), qui visent à s'approprier clientèle, technologies et ressources humaines.

Parallèlement, les grandes entreprises numériques rachètent les start-up et entreprises très innovantes dans les segments naissants des nouvelles technologies. On remarque également, sur le graphique précédent, l'importance croissante des prises de participation via leurs véhicules internes d'investissement, ce qui permet aux géants du numérique de s'assurer un accès privilégié aux innovations développées par les entreprises cibles.

Quelques exemples emblématiques d'acquisitions
par les géants américains du numérique

Google a racheté Android en 2005 et Youtube en 2006. Plus récemment, l'entreprise a acquis le service d'aide aux déplacements Waze en 2013 et DeepMind, le spécialiste britannique de l'apprentissage automatisé et des neurosciences, en 2014.

Facebook a racheté le réseau social Instagram en 2012 et la messagerie instantanée WhatsApp en 2014.

Microsoft a racheté la messagerie en ligne Skype et le réseau social LinkedIn respectivement en 2011 et 2016.

Apple a acquis l'entreprise Hey Siri pour développer son assistant vocal en 2010.

Une telle politique de rachat oriente les choix des entrepreneurs : au lieu de faire croître leur entreprise pour devenir un géant numérique, ils espèrent leur rachat par un géant. Cela peut aboutir à ce que des entreprises développées en France et soutenues par des capitaux publics soient rachetées par des entreprises étrangères qui s'en approprient les fruits73(*).

Enfin, le rapport de la fondation pour l'innovation politique précité souligne deux autres éléments qui constituent autant d'indices de la diminution de l'intensité concurrentielle sur les marchés des nouvelles technologies :

- les profits des géants technologiques américains ont été sans commune mesure avec ceux d'autres industries sur les vingt dernières années ;

- leur importante trésorerie leur permet également d'engager de colossaux efforts de recherche et développement (R&D) au regard des industries plus classiques, avec des ratios d'investissement cinq à six fois supérieurs comme le démontre le graphique ci-dessous.

Comparaison des dépenses de R&D (en % du chiffre d'affaires)

Source : fondation pour l'innovation politique, 2018.

c) Une minoration du potentiel économique de la France

Comme le remarquait la résolution du Sénat Pour une réforme des conditions d'utilisation des mesures conservatoires en droit européen de la concurrence, adoptée à l'initiative de notre collègue Catherine Morin-Desailly, la souveraineté numérique « ne peut être exercée que par le biais d'un tissu économique et entrepreneurial dynamique qui doit être protégé des abus de position dominante ou des situations monopolistiques suscitées par les grands groupes étrangers »74(*).

Les pratiques anti-concurrentielles massives sont le fait d'entreprises étrangères et ont pour effet de miner le potentiel de développement économique des entreprises locales qui pourraient leur faire concurrence. Dans sa contribution écrite, le Cigref, s'exprimant au nom des entreprises utilisatrices de services numériques, a par ailleurs souligné la dépendance des entreprises domestiques aux géants du numérique étrangers75(*), donnant lieu à des pratiques commerciales parfois illégitimes. Elles peuvent également porter préjudice aux consommateurs de notre pays en termes de prix, de qualité de service ou de protection des données personnelles. Au-delà des dysfonctionnements du marché, c'est donc bien la souveraineté économique qui est menacée par de tels agissements, à savoir la possibilité pour chaque entrepreneur domestique de développer son activité dans des conditions de concurrence satisfaisantes. Il ne s'agit pas de nier que les géants du numérique fournissent des services toujours plus performants, mais de mesurer que la puissance économique ne doit pas se muer en domination.

C'est pourquoi il convient d'examiner les voies et moyens de restaurer la concurrence et la possibilité d'entrer sur les marchés de l'économie numérique.

2. Le nécessaire renouvellement du droit de la concurrence.

Depuis l'été 2018, le Gouvernement a lancé, sous l'égide du Conseil national du numérique, les « États généraux des nouvelles régulations du numérique ». Au premier semestre 2019, une consultation ouverte a été mise en oeuvre. Hormis la publication de certaines synthèses76(*), les États généraux n'ont pourtant, à ce jour, pas débouché sur la moindre mesure concrète, ce que les présidents de l'Autorité de la concurrence et de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ont déploré devant votre commission.

Pourtant, un consensus semble se dégager sur la nécessité de mettre en oeuvre une régulation économique plus efficace du numérique, comme en témoignent les nombreux rapports récents sur le sujet77(*) et les auditions de votre commission.

Le Sénat tire depuis plusieurs années la sonnette d'alarme. L'inaction ne doit plus être une option. Il convient d'en finir avec l'esprit de défaite : les utilisateurs européens sont le premier marché économique pour les Gafam. C'est une force qui ne doit pas être sous-estimée. Il faut, au contraire, utiliser ce puissant levier.

a) La piste du démantèlement ne semble pas apporter de garanties suffisantes

La piste du démantèlement des géants du numérique est de plus en plus sérieusement évoquée outre-Atlantique, notamment par les élus démocrates, et particulièrement Elisabeth Warren, sénatrice et candidate à l'investiture démocrate pour l'élection présidentielle de 2020. Elle est également défendue par Chris Hughes, le co-fondateur de Facebook, ou encore par le professeur de droit Tim Wu78(*). Le démantèlement de Google avait été demandé par le Parlement européen dès 201479(*). Ses modalités concrètes sont cependant rarement précisées.

Si les précédents de la Standard Oil en 1911 et d'AT&T en 1982 sont régulièrement invoqués, on rappellera que Microsoft avait failli être démantelée lorsque, en juin 2000, un tribunal l'avait ordonné. La décision avait cependant été révisée en appel et l'entreprise a finalement pu passer un accord avec le Gouvernement américain en 2001... ce qui est parfois considéré comme l'acte introductif du renoncement de la politique américaine de la concurrence.

Comme l'a cependant rappelé Isabelle de Silva devant votre commission, cette piste ne doit pas être considérée comme la panacée d'une politique de concurrence 2.0. En effet, nombreux sont ceux qui considèrent que, tel l'Hydre de Lerne, l'entreprise, même scindée, poursuivrait le développement de sa puissance80(*). Selon le secrétaire d'Etat en charge du numérique Cédric O, « l'enquête durera cinq à dix ans, et ne règlera pas tous les problèmes. Même si Facebook était divisé en dix entités, il resterait 240 millions d'utilisateurs dans chaque entité... »81(*).

Enfin, il est souvent avancé que réguler sévèrement les Gafam ou les démanteler favoriserait l'émergence des géants chinois du numérique82(*) au-delà du marché asiatique. Si cet élément ne doit pas être déterminant, dans la mesure où la sévérité des autorités de la concurrence devrait être la même qu'il s'agisse des entreprises américaines, chinoises, ou européennes, il convient cependant de reconnaître qu'en l'absence de « Gafam européens », les BATX pourraient bénéficier de l'affaiblissement des Gafam sur le marché européen. Ceci est d'autant plus vrai que le démantèlement par le pouvoir chinois des BATX, au nom du respect du droit de la concurrence, est plus qu'improbable à ce jour.

Les autorités américaines ont cependant lancé, depuis quelques mois, plusieurs actions à l'encontre des géants du numérique. Une commission de la chambre des représentants a ouvert une enquête sur la concurrence sur les marchés du numérique83(*). Le ministère de la Justice (DoJ) a lancé une vaste enquête sur les éventuels abus de position dominante des plus grandes sociétés du numérique84(*). La Federal Trade Commission (FTC) a condamné Facebook au paiement d'une amende record de 5 milliards de dollars85(*). Le 6 septembre 2019, neuf procureurs des Etats fédérés ont annoncé l'ouverture d'enquêtes à l'encontre de Facebook86(*) sur le fondement du droit de la concurrence. Le 9 septembre 2019, 50 procureurs des Etats fédérés empruntaient la même voie concernant Google87(*). On assiste donc à un mouvement en faveur d'une plus grande régulation, ce qui crée des conditions politiques favorables à l'action de ce côté-ci de l'Atlantique.

b) Un renforcement du droit de la concurrence apparaît nécessaire

Comme l'ont démontré les récentes sanctions infligées à Google, le droit de la concurrence européen et français permet de traiter de nombreux cas d'abus. Mais un consensus semble émerger en faveur de l'introduction de certains ajustements de l'arsenal juridique.

À droit constant, une notion « quelque peu oubliée ces dernières années », selon la présidente de l'Autorité de la concurrence, celle d'abus d'exploitation dans l'examen des pratiques anti-concurrentielles88(*), devrait être davantage utilisée. Elle permettrait de répondre au « cas de Booking prélevant des commissions sur les gains des hôteliers, ou bien d'Apple facturant une commission aux créateurs d'applications ». Mme de Silva a également estimé que « face aux problématiques qui découlent de l'utilisation des données, notre interprétation de ce droit doit être plus innovante que par le passé. À cet égard, la décision prise par l'équivalent allemand de l'Autorité de la concurrence peut être citée. Elle a abouti à la condamnation de Facebook pour une utilisation disproportionnée des données des utilisateurs, qui excédait largement ce qui est nécessaire au bon fonctionnement du réseau social. La captation illégitime des données peut donc être sanctionnée, comme nous le démontre cette décision »89(*).

Le rapport de Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye et Heike Schweitzer intitulé Competition policy for the digital era, publié début 2019, plaide principalement pour une actualisation des méthodes utilisées par les autorités de la concurrence à droit constant. La direction générale des entreprises s'inscrit dans cette démarche et a souligné l'intérêt de deux recommandations de ce rapport : donner plus de poids, dans l'analyse concurrentielle, au critère du dommage concurrentiel  et prendre en compte l'accès aux données dans la mesure du pouvoir de marché. À l'échelon européen, le ministre de l'économie et des finances a plaidé, devant votre commission, pour que la Commission européenne appréhende la notion de marché pertinent au niveau mondial plutôt qu'à l'échelle européenne.

Encourager les autorités de protection de la concurrence à adapter leurs méthodes aux spécificités de l'économie numérique.

Des modifications du droit en vigueur apparaissent également nécessaires.

Une résolution européenne adoptée par le Sénat à l'initiative de notre collègue Catherine Morin-Desailly90(*) plaide en faveur d'un assouplissement du droit européen relatif aux mesures conservatoires applicables en cas de pratique anti-concurrentielle. Il s'agit :

- d'assouplir les critères de définition du risque d'atteinte à la concurrence résultant de la pratique en cause (« préjudice grave et irréparable ») pour prévoir le constat d'une « atteinte grave et immédiate » ;

- d'alléger l'obligation pour la Commission d'établir un « constat prima facie d'infraction » en lui substituant celle du constat que la pratique relevée porte une telle atteinte ;

- et d'élargir le champ des intérêts protégés justifiant des mesures provisoires en ne visant plus seulement l'atteinte aux règles de concurrence mais également « à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante ».

Cette recommandation91(*) est toujours d'actualité et a depuis été confortée par un récent rapport d'inspection sur la politique de la concurrence92(*).

Permettre à la Commission européenne de recourir plus facilement à des mesures conservatoires en cas de pratique anti-concurrentielles, lorsque l'urgence le justifie.

La directive européenne dite « ECN + »93(*), publiée en janvier 2019, sur les pouvoirs des autorités nationales de concurrence, constitue un progrès, car elle permet à ces autorités de prononcer des injonctions structurelles - par exemple, l'obligation de céder une branche d'activité - dans le cadre des sanctions qu'elles infligent du fait de pratiques anti-concurrentielles. Il conviendrait de procéder rapidement à sa transposition94(*).

Transposer rapidement la directive ECN +.

Un ajustement du droit des concentrations95(*) apparaît également nécessaire. Ce droit permet aux autorités de la concurrence d'empêcher un rapprochement d'entreprises dont les effets pourraient être anti-concurrentiels. Afin de lutter efficacement contre les acquisitions « prédatrices », la présidente de l'Autorité de la concurrence a rappelé, devant votre commission, qu'elle propose « de compléter la loi française pour les entreprises du numérique, en abaissant les seuils de chiffre d'affaires impliquant l'obtention d'une autorisation »96(*).

Il pourrait également être intéressant d'introduire un nouveau seuil basé sur la valeur de rachat qui peut être un meilleur indicateur que le chiffre d'affaires. En effet, alors que WhatsApp réalisait un chiffre d'affaires de l'ordre de 20 millions de dollars, Facebook l'a acquis pour 19 milliards de dollars97(*). Un tel critère est déjà en vigueur en Allemagne et en Autriche98(*).

Le rapport d'inspection précité sur la politique de la concurrence propose d'instaurer un contrôle ex post des concentrations pour lesquelles le ratio de la valeur de la transaction au chiffre d'affaires de l'entreprise achetée suggère un possible enjeu concurrentiel99(*). Lors des auditions de votre commission, le ministre de l'économie et des finances s'est d'ailleurs déclaré favorable à un contrôle ex post des opérations de fusion entre entreprises européennes.

Afin de lutter contre les « acquisitions prédatrices » et les effets de concentration, une révision du champ d'application du contrôle des concentrations apparaît nécessaire.

3. L'émergence de nouvelles régulations sectorielles, et d'un cadre général de régulation ex ante
a) De premières initiatives encourageantes amenées à être complétées ?

Plusieurs initiatives législatives récentes, et pour certaines encore en cours de discussion, ont contribué à renouveler la régulation des acteurs du numérique (désignés soit de façon classique comme intermédiaires techniques - hébergeurs, fournisseurs d'accès, moteurs de recherche - soit au travers de la création de nouvelles catégories juridiques - « plateformes », « fournisseurs de service numérique »...). Il s'agit ainsi de leur imposer, de façon proactive, de nouveaux types d'obligations pour un objectif donné d'intérêt général qui englobe et dépasse la simple application des règles du droit de la concurrence (protection du consommateur, préservation de la liberté d'expression, de la libre expression du suffrage...).

Ces initiatives ont pour point commun d'imposer au moins en partie des obligations de transparence et de moyens à certains acteurs majeurs ou systémiques (via, par exemple, la définition de seuils élevés de connections depuis la France ou de volume de chiffres d'affaires). Elles constituent ainsi les premières bases d'une régulation proactive et dédiée à l'encadrement des acteurs systémiques du numérique (elles sont présentées dans l'encadré suivant).

De premiers exemples d'obligations proactives sectorielles

Pour s'assurer de la protection des consommateurs, la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 impose une obligation de loyauté, de clarté et de transparence des plateformes (cette disposition est précisée plus loin dans le présent rapport).

Pour contribuer au respect par les intermédiaires numériques de leurs obligations sociales et fiscales, la loi relative à la lutte contre la fraude du 23 octobre 2018 renforce la responsabilité sociale des plateformes et crée des obligations déclaratives sur les revenus des utilisateurs.

Pour protéger l'intégrité des processus électoraux nationaux contre les manipulations et les infox (« fake news »), la loi du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information impose la transparence des publicités à caractère politique en période électorale et crée une obligation générale de coopération, sous le contrôle du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA).

Dans le domaine de la lutte contre les abus de la liberté d'expression, plusieurs initiatives sectorielles sont également en cours d'examen, tant au niveau national (proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet) qu'au niveau européen (proposition de règlement relatif à la prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne).

Alors que certains de ces régimes sont désormais en place depuis plus d'un an, votre rapporteur invite le Gouvernement à présenter un premier bilan de leur application.

Dresser un bilan des premières initiatives de régulations sectorielles des acteurs systémiques du numérique.

D'autres dispositifs de régulation des géants du numérique ont également été proposés. Lors des débats relatifs à la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, le Sénat avait adopté un amendement proposé par notre collègue Catherine Morin-Desailly et cosigné par notre collègue Bruno Retailleau qui confiait à l'Arcep une mission de régulation des moteurs de recherche100(*). Une résolution européenne101(*) adoptée par le Sénat à l'initiative de notre collègue Catherine Morin-Desailly a appelé « à mettre en place des agences d'évaluation et de notation des plateformes ».

Partant du constat selon lequel « notre situation démontre un échec cuisant de toutes les autorités publiques à créer un véritable jeu concurrentiel dans le secteur entre les plateformes du numérique », le président de l'Arcep a rappelé, devant votre commission, le projet de régulation des terminaux (ordinateurs, smartphones, enceintes, voitures ou télévisions connectées) proposé par l'Autorité102(*). Ce projet consisterait à étendre aux terminaux la portée du principe de neutralité du net établi au niveau européen103(*) et transposé en droit français par la loi pour une République numérique. Ce principe, selon M. Soriano, permet de « réguler la tuyauterie d'internet » (les réseaux déployés par les opérateurs de communications électroniques), mais reste aveugle sur « les robinets » (les terminaux). On peut ainsi lire dans le rapport de l'Autorité que le principe « du libre choix des contenus mis à disposition ou consommés en ligne », doit « s'appliquer non seulement au niveau des réseaux, mais également au niveau des terminaux ». Le cas d'application par excellence est celui des systèmes d'exploitation des téléphones intelligents : ce marché est structuré en un duopole détenu par Google et Apple. Cette domination donne lieu à des pratiques restreignant le choix des utilisateurs, comme un filtrage des applications par les magasins d'application ou l'impossibilité de désinstaller des applications préinstallées, ce qui rend le marché captif.

Un régulateur devrait être chargé de mettre en oeuvre ce principe, en élaborant, pour reprendre les termes utilisés par le président de l'Arcep devant votre commission, « un agenda avec des objectifs précis et en vérifi(ant) sa bonne application en continu », en collectant des informations auprès des acteurs et en réglant les différends pouvant naître entre les utilisateurs et les fournisseurs de terminaux, systèmes d'exploitation, magasins d'application ou assistants vocaux.

Votre rapporteur estime qu'une telle piste mérite d'être étudiée. Elle rejoint d'ailleurs les recommandations des rapports de notre collègue Catherine Morin-Desailly sur l'Union européenne, colonie du monde numérique104(*) et sur l'Europe au secours de l'Internet ainsi que celles du Conseil national du numérique105(*) selon lesquelles le principe de neutralité devait être étendu aux services et applications sur internet. Il conviendrait de s'assurer de sa compatibilité avec le droit européen (notamment la libre circulation des services) et avec le droit constitutionnel (notamment la liberté d'entreprendre).

Étudier la faisabilité de l'extension du principe de neutralité du net aux terminaux.

b) Établir un cadre général de régulation ex ante des acteurs systémiques

Tirant les enseignements de ces premières initiatives et prenant acte du fait que si les adaptations du droit de la concurrence sont nécessaires et doivent être menées à terme, ces mesures ne pourront toutefois pas répondre à elles seules à toutes les problématiques de souveraineté numérique, il semble désormais souhaitable d'adopter un cadre général de régulation ex ante des acteurs systémiques du numérique.

L'idée d'imposer des obligations proactives, spécifiques et multisectorielles aux acteurs systémiques du numérique commence à être explicitement envisagée au sein de l'administration - elle est expressément préconisée dans les réflexions menées par certains corps d'inspection106(*), et elle est réclamée par la société civile comme par les régulateurs - en témoignent les conclusions des « Etats généraux des nouvelles régulations du numérique »107(*). Dans la résolution européenne précitée, le Sénat appelait d'ailleurs à « adopter de nouvelles règles destinées à encadrer spécifiquement les plateformes numériques structurantes pour l'économie ».

Votre rapporteur note que c'est un sujet sur lequel le secrétaire d'État au numérique, M. Cédric O, s'est montré ouvert devant notre commission, puisque selon lui : « Le sujet n'est pas de savoir s'il faut une régulation spécifique sur les données, sur la vie privée, sur les contenus haineux, sur les rapports entre fournisseurs et sous-traitants, etc. Dès lors qu'un acteur est une brique de base de l'économie, alors une régulation systémique, qui peut ressembler à la régulation bancaire, à base de supervision, de régulateur technique dédié et de capacité technologique du régulateur au bon niveau, doit être développée»

Comme l'ont relevé tous deux les présidents de l'Arcep et de l'Autorité de la concurrence, il est regrettable qu'aucune suite concrète n'ait encore été donnée à l'heure actuelle à ces préconisations ni aux riches propositions formulées dans le cadre des Etats généraux des nouvelles régulations du numérique, le Gouvernement semblant renvoyer au seul échelon européen la responsabilité d'agir en la matière. Votre rapporteur estime à tout le moins que les travaux de la direction générale des entreprises (DGE)108(*) pour identifier les acteurs systémiques du numérique et définir les types de règles qui pourraient leur être imposés devraient être menés rapidement à leur terme et publiés (l'encadré suivant détaille les modalités de mises en oeuvre de ces deux objectifs).

Imposer des obligations proactives, spécifiques et multisectorielles aux acteurs systémiques du numérique :

Identifier les acteurs essentiels du numérique et établir un faisceau d'indices permettant de définir leur caractère « systémique » ; en ce sens, une série d'indicateurs pourraient être envisagée (existence d'effets de réseaux massifs ; maîtrise d'un volume considérable de données non réplicables ; situation incontournable sur un marché multifaces ou capacité de l'acteur à définir lui-même les règles de marché ; aptitude de l'acteur à placer le régulateur en forte position d'asymétrie d'information ; effets globaux sur la collectivité hors champ économique et pouvoir d'influence sur des pans sensibles du lien social - discours haineux, fake news, protection des données personnelles, cybersécurité, etc.) ;

Définir de nouvelles obligations établies de façon proactive dont le respect devrait être assuré, en sus des règles de concurrence (transparence de l'activité ; obligation de ménager dans des conditions équitables l'accès à d'autres acteurs pour certains types de données ; renforcement de la portabilité des données et de l'interopérabilité des plateformes ; auditabilité - accès des chercheurs - et redevabilité des algorithmes utilisés - transparence et intelligibilité, conformité à la loi, non-discrimination, loyauté...).

4. Un renforcement de la transparence de l'économie numérique.
a) Accroître la transparence : une tendance affirmée

La réglementation récente tend vers davantage de transparence dans les relations des plateformes avec les consommateurs et les professionnels. Des dispositions normatives aux niveaux français et européens ont en effet été adoptées ces dernières années pour renforcer l'information des consommateurs puis des professionnels ayant recours aux plateformes. Il conviendrait de s'assurer de leur bonne mise en oeuvre.

(1) La transparence envers les consommateurs : le nécessaire bilan d'application de la loi pour une République numérique.

La loi pour une République numérique109(*) impose aux plateformes des obligations de loyauté et de transparence afin de permettre aux consommateurs d'accéder à des informations claires, objectives et transparentes. L'objectif est de mieux équilibrer les relations entre plateformes et consommateurs :

- les plateformes qui valorisent des contenus, des biens ou des services proposés par des tiers, tels que les moteurs de recherche, réseaux sociaux ou comparateurs, doivent préciser les critères de référencement et de classement qu'elles utilisent ;

- les sites publiant des avis de consommateurs doivent préciser s'ils ont été vérifiés et selon quelle méthodologie ;

-  les places de marchés et sites d'économie collaborative doivent fournir des informations essentielles qui peuvent orienter les choix des consommateurs : la qualité du vendeur, le montant des frais de mise en relation facturés par la plateforme, l'existence d'un droit de rétractation, l'existence d'une garantie légale de conformité ou encore les modalités de règlement des litiges.

Par ailleurs, les plateformes affichant plus de 5 millions de visiteurs uniques mensuels sont tenues, depuis le 1er janvier 2019, d'adopter de bonnes pratiques visant à accroître la clarté, la transparence et la loyauté de leurs offres en ligne.

Votre rapporteur déplore le délai de mise en oeuvre de la loi : bien que celle-ci date du 7 octobre 2016, le décret d'application de la disposition relative aux bonnes pratiques n'est entré en vigueur qu'au 1er janvier 2019, soit près de deux ans et trois mois après l'adoption de la disposition législative. Il note qu'un premier bilan est en cours à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), et souhaite que ce dernier soit communiqué rapidement au Parlement.

Dresser rapidement le bilan de l'application des principes de loyauté et de transparence des plateformes issus de la loi pour une République numérique.

(2) La transparence envers les professionnels : l'entrée en vigueur à venir du règlement européen dit « Platform-to-business ».

Le règlement dit « Platform-to-business »110(*) publié au journal officiel de l'Union européenne le 11 juillet 2019 vise à renforcer la transparence des plateformes pour leurs utilisateurs professionnels.

Il prévoit deux grandes séries de mesures pour équilibrer les relations entre plateformes et entreprises : en amont, des obligations d'information et de transparence - sur les clauses contractuelles, sur les paramètres utilisés par les algorithmes de classement ; en aval, des dispositifs de résolution des litiges et de médiation entre plateformes et professionnels - système interne de traitement des plaintes, désignation d'un médiateur, possibilité pour les associations représentatives et des organismes publics de saisir les juridictions en vue de faire cesser ou d'interdire tout manquement aux exigences édictées par le règlement.

Ce règlement entrera en vigueur le 12 juillet 2020. La Commission doit encourager l'élaboration de codes de conduite pour garantir une bonne application du règlement. En France, le Gouvernement a coordonné l'élaboration, avec les grandes places de marché, d'une charte signée en mars dernier111(*) qui contient de nombreuses dispositions proches de celles du règlement, en attendant son entrée en vigueur. Mais la principale plateforme concernée, à savoir Amazon, n'en est pas signataire ! Il en est de même pour le géant chinois Alibaba. Il faudra donc finalement attendre l'entrée en vigueur de la réglementation au niveau européen pour que les géants du secteur soient concernés.

Le règlement constitue la première pierre d'un édifice de transparence de l'économie numérique au niveau européen. Cependant, il se limite à la transparence, sans envisager d'agir sur les pratiques - ce qui justifie d'ailleurs, par exemple, la proposition formulée par l'Arcep relative à la régulation des terminaux déjà évoquée. Il ne permet pas non plus d'aborder les distorsions de régulation entre le commerce physique et le commerce en ligne : l'absence de contraintes imposées au géant du numérique Amazon112(*) contraste avec la lourdeur des règles pesant sur la grande distribution physique. Il est aujourd'hui urgent d'harmoniser le cadre fiscal113(*) et réglementaire dans lequel ces deux formes de commerce évoluent. Enfin, il convient de saluer l'action du ministère de l'Économie114(*) tendant à supprimer des clauses contractuelles que la place de marché d'Amazon impose à ses partenaires commerciaux et qui créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties115(*).

Étudier l'harmonisation du cadre fiscal et réglementaire du commerce et du e-commerce.

b) Auditer les algorithmes plutôt que les rendre publics

Les algorithmes sont sujets à de nombreux biais. Ils font également l'objet d'une attention croissante au regard de leurs potentiels effets anti-concurrentiels116(*). Notre collègue Joëlle Garriaud-Maylam a d'ailleurs récemment interrogé le Gouvernement117(*) sur l'éventuelle création d'une autorité de régulation des algorithmes. À ce jour, cette question n'a pas reçu de réponse.

Plusieurs voix s'élèvent pour demander la publication des algorithmes. Mais, comme l'a rappelé Claire Mathieu lors de son audition devant votre commission118(*), un algorithme peut être protégé en tant qu'information par le secret des affaires119(*), selon les modalités prévues par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires. De plus, une fois publié, un algorithme peut être contourné. Les entreprises connaissant les critères de référencement, et particulièrement celles disposant d'une puissance de calcul suffisante, pourraient leurrer l'algorithme pour améliorer leur classement. Enfin, ce sont surtout, d'une part, la connaissance des données et des résultats, et d'autre part, celle des principes et méthodes de constitution de l'algorithme qui permettent une meilleure compréhension de son fonctionnement. Le rapport de notre collègue député Cédric Villani sur l'intelligence artificielle rappelait que, quand bien même les algorithmes seraient rendus publics, les algorithmes d'apprentissage profond (deep learning) sont soumis au phénomène de la « boîte noire » : on connait les données d'entrées et les données de sortie, mais on n'en comprend pas le fonctionnement interne.

L'explicabilité de ces algorithmes est pourtant bien l'une des conditions de leur acceptabilité sociale. S'il ne paraît ni réaliste ni judicieux de prévoir la publication des algorithmes, il faut en organiser l'auditabilité afin de garantir le respect des règles de concurrence, la protection des données, etc.

Cela suppose que les autorités publiques se dotent des moyens humains et techniques en ce sens. Le rapport du Conseil général de l'économie, de l`industrie, de l'énergie et des technologies intitulé Modalités de régulation des algorithmes de traitement des contenus et publié en mai 2016 recommandait d'ailleurs, sur le modèle américain de l'Office of Technology Research and Investigation crée en mars 2015 au sein de la Federal Trade Commission, de créer un bureau spécialisé des technologies de contrôle de l'économie numérique, chargé de développer et de mettre en oeuvre des techniques de contrôle adaptées à un ensemble de thèmes nouveaux de l'économie numérique. Ce bureau, qui serait par exemple localisé au sein de la DGCCRF120(*), pourrait être saisi par l'ensemble de la communauté intéressée, notamment les autorités administratives indépendantes.

Sur ce point, le rapport de notre collègue député Cédric Villani envisageait la constitution d'un corps d'experts publics assermentés en mesure de procéder à des audits, qui pourraient être saisis à l'occasion d'enquêtes ou de contentieux administratifs ou judiciaires. Reconnaissant qu'aujourd'hui, « personne dans l'État n'est capable de parler avec les programmateurs de Facebook », le secrétaire d'État en charge du numérique a considéré, devant votre commission d'enquête, que « l'État doit être au bon niveau technologique pour comprendre, tester, décoder voire infirmer le fonctionnement des algorithmes ».

Votre rapporteur note avec intérêt que le Gouvernement a fait de la transparence des algorithmes l'un de ses axes de politique de l'innovation : c'est l'un des « grands défis »121(*) sélectionnés par le Conseil de l'innovation de juillet 2018 ayant vocation à être financé par le fonds pour l'innovation et l'industrie à hauteur de 30 millions d'euros sur trois ans porte précisément sur « la sécurisation, la certification et la fiabilisation des algorithmes »122(*).

Prévoir que les autorités compétentes (qu'elles soient judiciaires ou administratives) puissent accéder, dans le cadre de leurs fonctions, aux principes et méthodes de constitution des algorithmes ainsi qu'aux données sur lesquels ils se basent pour éviter l'asymétrie d'information entre les régulateurs et les régulés. Créer au sein de la DGCCRF un bureau idoine.

c) Favoriser la régulation par la donnée

Le 8 juillet 2019, sept autorités administratives indépendantes ont publié123(*), sous l'égide de l'Arcep, une note sur la régulation par la donnée. La régulation par la donnée viendrait ainsi compléter les outils traditionnels du régulateur. Au lieu de prescrire aux acteurs économiques un comportement, il s'agit de créer un réseau d'informations et d'incitations pour réduire les asymétries d'information et démultiplier l'impact de l'action du régulateur en mobilisant les utilisateurs et leurs relais.

Comme l'a rappelé le président de l'Arcep lors de son audition par votre commission, une telle régulation aurait deux objectifs :

- amplifier la capacité d'action du régulateur, notamment dans une logique de supervision, à travers une la détection de signaux faibles et de risques systémiques comme le fait par exemple déjà l'Autorité des marchés financiers ;

- éclairer les choix des utilisateurs et mieux orienter le marché, comme le fait par exemple l'Arcep en publiant les données relatives à la couverture numérique du territoire.

Concrètement, cette politique doit être menée par le recueil de données auprès des opérateurs contrôlés - ce qui suppose un pouvoir du régulateur pour imposer la transmission de données -, les signalements des utilisateurs et les applications d'externalisation ouverte (crowdsourcing).

Il convient, à nouveau, de souligner que la mise en place d'une politique efficace de régulation par la donnée suppose cependant que les régulateurs se dotent des compétences humaines et des moyens techniques.

Votre rapporteur soutient cette démarche et appelle à sa généralisation.

d) Renforcer l'observatoire de l'économie des plateformes en ligne créé au niveau européen

Votre rapporteur souhaite rappeler, à titre préalable, que l'article 29 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique prévoyait la remise d'un rapport du Gouvernement au Parlement, dans un délai de trois mois à compter de sa promulgation, sur la possibilité de créer un commissariat à la souveraineté numérique. Aucun document n'ayant été adressé aux assemblées parlementaires en près de trois ans, votre rapporteur en a demandé communication au titre de ses pouvoirs de contrôle sur pièce et a eu la surprise de constater que ce rapport avait bien été rédigé en mars 2017 sans pourtant qu'aucune suite ne lui soit donnée, qu'aucune évaluation des propositions ne soit entreprise, ni même que le Parlement ne soit informé de son existence124(*)... C'est pourquoi votre rapporteur a souhaité le publier en annexe au présent rapport.

Afin de renforcer l'information disponible sur les pratiques des entreprises du numérique à l'égard de leurs utilisateurs - professionnels ou non, le Gouvernement a mis en consultation, dans le cadre des états généraux, la proposition de créer, désormais, un « observatoire du numérique ».

Cette proposition n'a pas fait consensus, notamment en raison de l'existence d'un observatoire au niveau européen.

L'observatoire européen sur l'économie des plateformes en ligne

Le 26 avril 2018, la Commission européenne a publié une décision installant un Observatoire sur l'économie des plateformes en ligne. Composé de 15 membres, il est rattaché à une direction générale de la Commission Européenne, qui en assure le secrétariat. Il a tenu sa première réunion le 27 septembre 2018.

Sa mission est de conseiller et de mettre son expertise à disposition de la Commission européenne sur l'évolution de l'économie des plateformes en ligne, en particulier sur les potentielles pratiques abusives dans les relations commerciales entre les plateformes et leurs utilisateurs professionnels. Il peut notamment se pencher sur les décisions prises par algorithmes, l'accès et l'utilisation des données, la rémunération des résultats de recherche, la transparence dans les relations d'affaires, le traitement différencié des biens et services...

Il existe pour l'instant assez peu de données sur l'activité de l'observatoire : l'entreprise Open evidence a remporté un appel à projets pour réaliser une étude sur l'économie des plateformes en ligne... qui devrait s'étendre jusqu'à 2021 !

Ainsi, s'il ne fait aucun doute qu'il est nécessaire de renforcer l'information disponible des autorités publiques sur les grands acteurs du numérique, les modalités de mise en oeuvre de cette orientation restent ouvertes. Il semble, dans ce contexte, plus avisé de permettre aux régulateurs et aux administrations compétentes d'imposer aux opérateurs de leurs transmettre toute information nécessaire à l'exercice de leurs compétences, sur le modèle de ce qu'a fait l'Arcep en matière de couverture du territoire dans une logique de régulation par la donnée125(*).

Avant de créer un observatoire des plateformes, il est préférable de généraliser l'obligation de transmission d'informations pertinentes aux autorités publiques par les plateformes.

Au niveau européen, en revanche, il pourrait être envisagé, comme suggéré par Benoît Thieulin devant votre commission, de renforcer l'observatoire des plateformes pour en faire une agence européenne d'évaluation des plateformes réunissant des équipes d'ingénieurs « afin de savoir précisément ce qui se passe dans ces boîtes noires que sont les plateformes ». Cette proposition rejoint celle formulée en 2015 par le Conseil national du numérique dans son rapport Ambition numérique, qui préconisait de créer une agence de notation européenne de la loyauté des plateformes.


* 39 Deux acronymes désignent en général les grands acteurs américains du numérique. Le premier comporte l'ensemble des acteurs les plus importants : les « Gafam » (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft) et le second rassemble des acteurs financièrement moins importants mais déjà rentrés dans la vie quotidienne de très nombreux foyers à travers la planète : les « Natu » (Netflix, Airbnb, Tesla, Uber).

Les géants chinois du numérique sont généralement désignés par l'acronyme « BATX » (pour Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi), auquel on ajoute désormais souvent le H de Huawei.

* 40 L'Europe au secours de l'internet ? Rapport d'information n° 696 (2013-2014) de Mme Catherine Morin-Desailly, fait au nom de la mission commune d'information sur la gouvernance mondiale de l'Internet, juillet 2014.

* 41 Annie Blandin, Les entreprises souveraines de l'internet : un défi pour l'Europe, in Droits et souveraineté numérique en Europe, 2016. Elle y écrit : « Nous proposons de qualifier de souveraines les entreprises qui détiennent un pouvoir de marché tel qu'elles se dotent des attributs de la souveraineté, d'un véritable pouvoir de gouvernement ».

* 42 C'est ce qu'a démontré le scandale de Cambridge Analytica, bien que le cours de bourse de l'entreprise concernée, soit presque revenu, six mois plus tard, à son niveau antérieur à la polémique.

* 43 Suite à la protestation de Facebook, ses salariés, en mars 2018, après la révélation de l'implication de l'entreprise dans un projet d'intelligence artificielle porté par le Pentagone, Google a finalement décidé de ne pas renouveler sa collaboration avec le ministère de la Défense américain (voir, par exemple, l'article de Wired, « Google won't renew controversial Pentagon AI project », 1er juin 2018).

* 44 Jean Tirole, Économie du bien commun, PUF, 2016.

* 45 Ou « externalités de réseaux ».

* 46 Jean Tirole, Économie du bien commun, PUF, 2016.

* 47 Par exemple, un système d'exploitation (iOS ou Android pour les téléphones intelligents, Windows ou Linux pour les ordinateurs personnels) est une plateforme qui permet à des développeurs d'applications d'interagir avec leurs utilisateurs. De même, un moteur de recherche est une plateforme permettant aux utilisateurs et aux annonceurs d'interagir.

* 48 Comme l'avait rappelé le rapport de la mission commune d'information de Gaëtan Gorce, Catherine Morin-Desailly, L'Europe au secours de l'internet : démocratiser la gouvernance de l'internet en s'appuyant sur une ambition politique et industrielle européenne, juillet 2014), ces effets de réseau sont décrits par Pierre Bellanger, dans son ouvrage sur la souveraineté numérique, à travers la loi de Metcalfe, selon laquelle « la valeur d'une machine est proportionnelle au carré du nombre de machines auxquelles elle est connectée ». Pierre Bellanger précise que cette loi peut être étendue aux réseaux en ces termes : « la valeur d'un réseau est équivalente au carré du nombre de ses utilisateurs ».

* 49 « the winner takes all ».

* 50 La valorisation boursière cumulée des Gafam dépasse 4 000 milliards de dollars, soit plus de deux fois et demi celle de la totalité du CAC 40.

* 51 Le chiffre d'affaires d'Amazon en 2017 était l'équivalent de la TVA française, première recette fiscale de l'État.

* 52 Alibaba (l'Amazon chinois) et Tencent (conglomérat de services en ligne, qui détient notamment l'application WeChat, comparable à la fois à Facebook, Skype, WhatsApp, Paypal et Instagram) étaient valorisées au 1er juillet dernier respectivement à 438 et 430 milliards de dollars, soit les septième et huitième capitalisations mondiales.

* 53 Peter Thiel, Zero to One, 2014.

* 54 L'auteur remet par ailleurs en cause le bien-fondé de l'appréhension de la concurrence par les économistes, et considère qu'il s'agit d'une relique de l'histoire, tant les « monopoles créatifs » sont de « puissants moteurs » de changement pour la société.

* 55 Les chiffres cités proviennent, sauf indication contraire, du site internet suivant : http://gs.statcounter.com. Ils datent de juin 2019. Il convient de noter que la notion de part de marché est délicate à appréhender pour les entreprises du numérique dont le modèle repose sur la gratuité sur l'une des faces du marché, d'où des estimations qui peuvent varier selon la source utilisée. De même, la notion de marché pertinent donne lieu à de longs développements dans les décisions des autorités de la concurrence - les marchés considérés sont donc en l'espèce simplifiés.

* 56 92,62 % en juin 2019. En prenant uniquement sa part de marché sur les téléphones intelligents, celle-ci atteint 95,58 %.

* 57 73,91 %, contre 13,16 % pour Pinterest, 6,18 % pour Twitter et 1,43 % pour Instagram.

* 58 eMarketer, Net Digital Ad Revenue Share Worldwide, by Company, 2016-2019 ; https://www.emarketer.com/Chart/Net-Digital-Ad-Revenue-Share-Worldwide-by-Company-2016-2019-of-total-billions/205364.

* 59 47% aux Etats-Unis selon eMarketer. Selon Foxintelligence, sa part de marché serait de 50% en France - mais Kantar Worldpanel l'estime, selon une méthodologie différente, à 17,3%.

* 60 Synergy research group, Communiqué de presse, Cloud Service Spending Still Growing Almost 40% per Year; Half of it Won by Amazon & Microsoft, 26 juillet 2019. Le cabinet utilise la notion de “Cloud infrastructure services market“.

* 61 Voir, sur ce point, le rapport de Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye et Heike Schweitzer intitulé Competition policy for the digital era, publié début 2019.

* 62 Commission européenne, communiqué de presse, 20 mars 2019. L'amende infligée est de 1,49 milliard d'euros.

* 63 Commission européenne, communiqué de presse, 18 juillet 2018. La sanction infligée est de 4,34 milliards d'euros.

* 64 Commission européenne, décision du 27 juin 2017. La sanction infligée est de 2,44 milliards d'euros.

* 65 Autorité de la concurrence, Décision n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Amadeus.

* 66 Les API (Application Programming Interface), ou interfaces de programmation applicative, sont un ensemble de méthodes et de fonctions servant de façade à un logiciel pour offrir des services à d'autres logiciels. Plus simplement, elles sont des interfaces mises à disposition par les plateformes pour permettre à des tiers d'innover à partir de leurs ressources. Facebook, par exemple, propose un grand nombre d'API aux développeurs, comme celle permettant de répandre le bouton « like » sur internet.

* 67 Voir, par exemple, le rapport Crémer précité.

* 68 Commission européenne, communiqué de presse du 17 juillet 2019.

* 69 Rapport d'information n° 635 (2018-2019) de Mme Pascale Gruny, fait au nom de la Délégation aux entreprises du Sénat, Accompagnement de la transition numérique des PME : comment la France peut-elle rattraper son retard ?, juillet 2019.

* 70 Voir, par exemple, l'article de Numerama, Apple ne bride pas que les vieux modèles d'iPhone : le 8, 8 Plus et le X aussi, 3 novembre 2018.

* 71 Le cas emblématique est celui d'Apple, qui disposait, au deuxième trimestre 2019, d'une trésorerie de 210 milliards de dollars... soit près de la moitié du budget de l'État français !

* 72 Le concept de « killing acquisitions » avait déjà été développé dans le domaine de l'industrie pharmaceutique. La presse a révélé des échanges de courriels internes à Facebook affirmant que l'objectif du rachat d'Instagram était bien de « tuer » la concurrence (voir New York Post, Facebook boasted of buying Instagram to kill the competition, 26 février 2019).

* 73 Ce point est discuté dans le E de la deuxième partie du présent rapport.

* 74 Résolution européenne pour une réforme des conditions d'utilisation des mesures conservatoires prévues par le règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence, 8 septembre 2017.

* 75 « Les grandes organisations utilisatrices de solutions et services numériques n'ont bien souvent d'autre choix que de recourir à des fournisseurs nord-américains, et demain chinois. »

* 76 Une synthèse de la consultation publique sur les thèmes « Adaptation des règles de concurrence et de régulation économique » et « Observatoire du numérique » a été publiée en mars dernier.

* 77 On peut notamment citer, au niveau européen, le rapport de Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye et Heike Schweitzer intitulé Competition policy for the digital era, publié début 2019, et au Royaume-Uni, le rapport du panel d'experts sur la concurrence numérique intitulé Unlocking digital competition, publié en mars dernier.

* 78 Tim Wu, The curse of bigness, Antitrust in the new gilded age, 2018. Tim Wu est également connu comme le penseur du concept de neutralité du net.

* 79 La résolution du Parlement européen du 27 novembre 2014 sur le renforcement des droits des consommateurs au sein du marché unique numérique appelait la Commission européenne à « envisager des propositions afin de séparer les moteurs de recherche des autres services commerciaux ».

* 80 Cette position est en particulier celle de la Commissaire européenne à la concurrence Magrethe Vestager, qui s'exprimait ainsi en mars dernier, lors d'une conférence de presse à Washington : « Il y a un risque que, même si nous démantelons ces sociétés, elles redeviennent grosses très rapidement avec les effets de réseau ».

* 81 Propos tenus lors de son audition par la commission de la culture, de l'éducation et de la communication du Sénat, le 24 juillet dernier.

* 82 Voir, par exemple, la tribune de Nicolas Bouzou, Démanteler les Gafam : un cadeau à la Chine, Le Figaro, lundi 12 août 2019.

* 83 Communiqué de presse, Judiciary Committee Launches Investigation into Competition in Digital Markets, 3 juin 2019.

* 84 Communiqué de presse, Justice Department Reviewing the Practices of Market-Leading Online Platforms, 23 juillet 2019.

* 85 Communiqué de presse, FTC Imposes $5 Billion Penalty and Sweeping New Privacy Restrictions on Facebook, 24 juillet 2019.

* 86 Facebook est accusé de chercher à acquérir un monopole des médias sociaux empêchant l'émergence de concurrents après le rachat d'Instagram pour 1 milliard de dollars en 2012 et celui de WhatsApp pour 19 milliards en 2019.

* 87 Une enquête antitrust a été ouverte contre l'entreprise accusée de déminer tous les aspects de la publicité et de la recherche sur internet.

* 88 La notion de pratiques anti-concurrentielles recouvre les abus de position dominante (interdites par l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne) et les ententes (prohibées par l'article 101 du même traité).

* 89 Voir le communiqué de presse en anglais du Bundeskartellamt en date du 7 février 2019 : Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from different sources.

* 90 Résolution européenne pour une réforme des conditions d'utilisation des mesures conservatoires prévues par le règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence, 8 septembre 2017. Ce constat a d'ailleurs été corroboré pour les autorités nationales par un référé de la Cour des comptes en date du 14 mars 2019 (Politique de la concurrence - L'action de l'autorité de la concurrence et de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes), qui dénonce un délai de traitement de cinq ans en moyenne par l'Autorité de la concurrence.

* 91 Il s'agit de modifier l'article 8 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.

* 92 Inspection générale des finances, Conseil général de l'économie, de l'industrie, de l'énergie et des technologies, La politique de la concurrence et les intérêts stratégiques de l'Union européenne, avril 2019.

* 93 Directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.

* 94 L'article 211 de la loi PACTE prévoyait sa transposition par voie d'ordonnance, mais cette disposition a été censurée car considérée comme un cavalier législatif par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2019-781 DC du 16 mai 2019.

* 95 Au niveau européen, les règles en matière de concentration sont déterminées par le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. Pour une description du droit français des concentrations, voir la page suivante, sur le site internet de l'Autorité :

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?lang=fr&id_rub=296&id_article=1018

* 96 Ces seuils sont déterminés par l'article L. 430-2 du code de la concurrence.

* 97 On peut également citer le cas du rachat de Waze par Google, qui avait cependant fait l'objet d'un examen par l'autorité de la concurrence britannique.

* 98 Voir Bundeskartellamt et Bundes Wettbewerbs Behörde, Guidance on transaction value threshold for mandatory pre-merger notification, juillet 2018.

* 99 Rapport d'inspection précité, intitulé « La politique de la concurrence et les intérêts stratégiques de l'Union européenne ».

* 100 Amendement n° 995 rectifié, de Mme Morin-Desailly, MM. Retailleau, Bizet et Lenoir, Mme Jouanno et les membres du groupe Union des Démocrates et Indépendants - UC.

* 101 Résolution européenne pour une stratégie européenne du numérique globale, offensive et ambitieuse, 30 juin 2015.

* 102 Voir, par exemple, Arcep, Les terminaux, maillon faible de l'ouverture d'internet, février 2018.

* 103 Règlement 2015/2120 du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l'accès à un internet ouvert.

* 104 L'Union européenne, colonie du monde numérique ?, Rapport d'information n° 443 (2012-2013) de Mme Catherine Morin-Desailly, fait au nom de la commission des affaires européennes, déposé le 20 mars 2013. Lien vers le rapport : https://www.senat.fr/notice-rapport/2012/r12-443-notice.html

* 105 Avis n° 2013-1 Net Neutralité du 1er mars 2013.

* 106 « Les limites de l'application [du droit de la concurrence] suscitent beaucoup de débats aujourd'hui et conduisent à penser d'autres modalités de régulation, comme par exemple une régulation proactive asymétrique des acteurs du numérique, sur le modèle mis en place dans le secteur des télécoms » (La politique de la concurrence et les intérêts stratégiques de l'UE, rapport au ministre de l'économie et des finances, IGF-CGE, juin 2019).

* 107 « Envisager une régulation sectorielle et proactive des acteurs systémiques du numérique », https://egnum.cnnumerique.fr

* 108  Comme son directeur l'a indiqué en réponse à plusieurs questions écrites.

* 109 Articles 49, 50 et 52, complétés par les décrets n° 2017-1434 du 29 septembre 2017 relatif aux obligations d'information des opérateurs de plateformes numériques, n° 2017-1435 du 29 septembre 2017 relatif à la fixation d'un seuil de connexions à partir duquel les opérateurs de plateformes en ligne élaborent et diffusent des bonnes pratiques pour renforcer la loyauté, la clarté et la transparence des informations transmises aux consommateurs et n° 2017-1436 du 29 septembre 2017 relatif aux obligations d'information relatives aux avis en ligne de consommateurs.

* 110 Règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d'intermédiation en ligne.

* 111 Charte des acteurs du e-commerce, 26 mars 2019.

* 112 Au contraire de contraintes, ce sont même des facilités qui sont accordées à Amazon par les collectivités locales lorsque l'entreprise souhaite implanter un entrepôt, selon une forme de chantage décrit, par exemple, dans une série d'articles récents du site Reporterre.net (Reporterre.net, Le plan secret d'Amazon en France, 2 juillet 2019).

* 113 Une mission sur ce thème avait été confiée à l'inspection générale des finances en 2018. Ses conclusions n'ont pas été rendues publiques.

* 114 Voir, par exemple, le communiqué de presse du ministère de l'économie et des finances en date du 4 septembre dernier intitulé « pratiques commerciales des plateformes numériques : le tribunal de commerce de Paris sanctionne Amazon dans le cadre d'une procédure initiée par Bruno le Maire et lui impose de revoir ses conditions générales d'utilisation ». Le tribunal de commerce de Paris a ainsi condamné le groupe Amazon à modifier sous six mois et sous astreinte plusieurs clauses des conditions générales d'utilisation de sa place de marché et à payer une amende de 4 millions d'euros.

* 115 Conformément aux termes de l'article L. 442-6 du code de commerce. Une action similaire a été engagée à l'encontre d'Apple et de Google le 14 mars 2018.

* 116 L'Autorité de la concurrence française et le Bundeskartellamt allemand ont lancé, en juin 2018, un projet conjoint sur les algorithmes et leurs enjeux pour l'application du droit de la concurrence (source : communiqué de presse du 19 juin 2018).

* 117 Question écrite n° 11170, 27 juin 2019.

* 118 Audition du 12 juin 2019.

* 119 Sauf à être intégré dans un logiciel protégé par le droit d'auteur ou dans une invention protégée par un brevet, auxquels cas il bénéficie du régime du droit d'auteur ou du brevet.

* 120 Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

* 121 Sur le modèle des agences de l'innovation américaines, qui privilégient la réalisation de défis plutôt que l'octroi de subventions selon une grille d'analyse calée sur les secteurs économiques existants. L'ambition de ces défis est de permettre la création de nouveaux marchés sur lesquels la France pourrait prendre l'avantage.

* 122 La stratégie économique en intelligence artificielle publiée le 3 juillet dernier décrit ainsi ce défi : « ce défi vise à assurer la transparence et l'auditabilité des systèmes autonomes à base d'IA, d'une part en développant les capacités nécessaires pour observer, comprendre et auditer leur fonctionnement et d'autre part, en développant des approches démontrant le caractère explicable de leur fonctionnement ».

* 123 L'Autorité de la concurrence, l'Autorité des marchés financiers, l'Autorité de régulation des infrastructures ferroviaires et routières, l'Arcep, la CNIL, la Commission de régulation de l'énergie et le Conseil supérieur de l'Audiovisuel.

* 124 Rapport étudiant la possibilité de créer un commissariat à la souveraineté numérique, mars 2017 (ce document figure en annexe du présent rapport).

* 125 Voir, par exemple, la décision n° 2018 - 0169 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 22 février 2018 relative aux contenus et aux modalités de publication de cartes de couvertures des réseaux et des services d'accès à internet en situation fixe, et aux modalités de transmission des informations sous-jacentes.