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Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel

29 mars 2022 : Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel ( rapport d'information )

N° 592

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2021-2022

Enregistré à la Présidence du Sénat le 29 mars 2022

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la mission d'information (1) sur le thème : « La judiciarisation de la vie publique : une chance pour l'État de droit ? Une mise en question de la démocratie représentative ? Quelles conséquences sur la manière de produire des normes et leur hiérarchie ? »,

Présidente
Mme Cécile CUKIERMAN,

Rapporteur
M. Philippe BONNECARRÈRE,

Sénatrice et Sénateur

(1) Cette commission est composée de : Mme Cécile Cukierman, Présidente ; M. Philippe Bonnecarrère, Rapporteur ; Mme Agnès Canayer, M. Stéphane Le Rudulier, Mme Marie-Pierre de La Gontrie, MM. Jean-Yves Leconte, Alain Richard, Jean-Yves Roux, Franck Menonville, Mme Mélanie Vogel, Vice-Présidents ; Mmes Elsa Schalck, Dominique Vérien, Secrétaires ; MM. Philipe Bas, Bruno Belin, Étienne Blanc, Jean-Baptiste Blanc, Mme Alexandra Borchio Fontimp, MM. François-Noël Buffet, Alain Duffourg, Mme Dominique Estrosi Sassone, MM. Jean-Luc Fichet, Pascal Martin, Claude Raynal.

L'ESSENTIEL

Alors qu'approchent d'importantes échéances électorales, un grand nombre de nos concitoyens ont le sentiment que leur vote n'a que peu de portée car le pouvoir politique leur semble ne plus avoir de prise sur les événements. Ce sentiment s'explique, pour partie, par la perception que le politique serait dépossédé de son pouvoir de décision, et entravé dans sa capacité d'action, par la place prise par les juges nationaux et européens.

Des décisions récentes de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) ont remis cette question au premier plan de l'actualité. En parallèle, les perquisitions effectuées chez certains ministres mis en cause pour leur gestion de la crise sanitaire, toujours en cours, alimentent la crainte d'une « paralysie » de l'action publique en raison du « risque pénal » encouru par les décideurs publics. Mais cette actualité renvoie à une interrogation plus ancienne : depuis plusieurs décennies, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, celle des cours européennes, celle du Conseil d'État et de la Cour de cassation, ont tissé un ensemble de règles contraignantes, alimentant parfois l'accusation, polémique, du « gouvernement des juges ». Il en résulte une défiance du monde politique vis-à-vis des juges, tandis que les magistrats expriment fréquemment l'impression d'être déconsidérés. Ce manque de confiance mutuelle n'est pas sain pour notre démocratie.

Ce contexte a conduit le Sénat à mettre en place, à la demande du groupe de l'Union centriste, une mission d'information qui a travaillé, pendant trois mois, pour poser un diagnostic précis sur ce phénomène de « judiciarisation » de la vie publique, en évaluer les effets sur notre démocratie et sur la capacité des pouvoirs publics à mener des politiques publiques efficaces, enfin pour formuler des propositions afin de surmonter les tensions ou les incompréhensions qui ont pu se faire jour.

I. LA MONTÉE EN PUISSANCE DU POUVOIR JURIDICTIONNEL A EU DES EFFETS AMBIVALENTS SUR LE FONCTIONNEMENT DE NOTRE DÉMOCRATIE

A. UN INCONTESTABLE RENFORCEMENT D'UN POUVOIR JURIDICTIONNEL

Plusieurs évolutions ont accru les pouvoirs du juge au cours des dernières décennies. Parmi les plus notables, on peut noter le développement du contrôle de constitutionnalité, qui a pris un nouvel essor avec l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2008 (cf. le graphique page suivante) ; l'extension et l'approfondissement du contrôle exercé par le juge administratif ; la création de procédures de référé qui placent le juge administratif au contact direct de l'action publique ; enfin le développement du contrôle de conventionnalité dans un contexte de développement du droit européen.

Source : bilan statistique du Conseil constitutionnel

Ce pouvoir renforcé assumé par le juge est indissociable d'une transformation du droit : à la suprématie de la loi s'est substitué un droit pluriel, aux articulations complexes, qui donne plus de marges de manoeuvre au juge. La France n'est plus un pays légicentré : le droit se construit en grande partie en-dehors de la loi, devenue un énoncé plus fragile et précaire, ce qui pose, par ricochet, la question des pouvoirs du Parlement, ainsi que celle de l'inflation législative et de la qualité de la loi.

B. UN PHÉNOMÈNE QUI NE DOIT CEPENDANT PAS ÊTRE SURESTIMÉ

Plusieurs interlocuteurs de la mission ont en effet souligné que les juridictions étaient capables de faire preuve d'un pragmatisme qui leur était parfois reproché. Les organisations professionnelles représentatives des magistrats administratifs ont fait observer que la principale critique qui leur était adressée était de se situer trop souvent du côté de l'administration, rarement d'entraver l'action publique ! Le Conseil constitutionnel comme le Conseil d'État ont démontré pendant la crise sanitaire qu'ils étaient capables de tenir compte des circonstances exceptionnelles que traversait le pays, validant la plupart des décisions prises par le législateur comme par l'exécutif.

Concernant la Cour de justice de la République (CJR), si le nombre de plaintes reçues est élevé, le filtre assuré par la commission des requêtes remplit son rôle, aboutissant au classement sans suite des plaintes infondées. Depuis sa création en 1993, la Cour ne s'est réunie qu'à sept reprises et quatre peines seulement ont été prononcées. Un tel niveau d'activité conduit à douter que la Cour ait pu exercer une emprise sur le pouvoir politique. Concernant les élus locaux, les données disponibles, parcellaires, suggèrent de plus que les poursuites engagées à leur encontre sont orientées à la baisse depuis cinq ans.

C. DES EFFETS AMBIVALENTS SUR NOTRE DÉMOCRATIE

La montée en puissance des juridictions a d'abord permis un approfondissement de la protection des droits fondamentaux et l'affermissement de l'État de droit. Dans les démocraties modernes, la majorité n'a pas vocation à exercer un pouvoir illimité mais à agir dans le respect des droits du citoyen et de ceux de la minorité. Les citoyens, les associations, saisissent la justice pour faire valoir leurs droits mais aussi pour faire avancer certaines causes, par exemple en matière de lutte contre le changement climatique.

Cependant, la volonté de toujours mieux protéger les droits fondamentaux peut parfois compromettre la capacité de mener des politiques publiques efficaces au service de l'intérêt général. L'arrêt Quadrature du Net, rendu par la CJUE le 6 octobre 2020, a par exemple limité la possibilité de conserver les données de connexion au nom du droit à la protection des données personnelles. Même si la Cour en a autorisé la conservation en cas de menace grave pour la sécurité nationale, les critères qu'elle a définis paraissent peu opérationnels, ce qui suscite des inquiétudes pour la conduite des enquêtes pénales et pour la lutte antiterroriste. Dans l'arrêt B.K. contre Slovénie du 15 juillet 2021, la CJUE a affirmé que les militaires étaient soumis, avec des aménagements, à la directive sur le temps de travail, ce qui a soulevé des inquiétudes concernant la disponibilité de nos forces armées.

D'autres décisions de justice sont critiquables parce qu'elles donnent l'impression que le juge substitue son appréciation à celle du pouvoir politique. Ainsi la Conseil d'État a-t-il suspendu en juin 2021 la réforme de l'assurance chômage au motif que les conditions sur le marché du travail n'étaient pas réunies pour atteindre l'objectif poursuivi par le Gouvernement. Dans sa décision QPC du 6 juillet 2018, le Conseil constitutionnel a consacré un principe de fraternité, qui n'a que peu de base textuelle dans la Constitution pour faire obstacle à la volonté du législateur d'interdire l'aide à la circulation des personnes en situation irrégulière sur le territoire.

II. FACE À CE POUVOIR RENFORCÉ DES JURIDICTIONS, DE NOUVEAUX MÉCANISMES DE RÉGULATION DOIVENT ÊTRE INVENTÉS

Pour la mission, les juridictions exercent bien un pouvoir et elles tranchent des questions de nature politique. Plutôt que de tenter de revenir sur cet état de fait, ce qui pourrait menacer notre État de droit ainsi que l'acquis de soixante-cinq ans de construction européenne, elle a réfléchi aux nouveaux mécanismes de régulation qui pourraient être mis en place. Elle a identifié trois axes d'action.

A. UN MEILLEUR CONTRÔLE DE LA QUALITÉ DE LA PRODUCTION NORMATIVE

Une plus grande autodiscipline du législateur comme de l'exécutif est nécessaire, notamment en matière pénale. Le Sénat n'accepte plus que de manière exceptionnelle les demandes de rapport adressées au Gouvernement ; il devrait, de même, résister à la tentation de créer une nouvelle infraction à chaque fois que survient un événement médiatique. La mission propose également de mieux encadrer le recours aux ordonnances et elle suggère que le Conseil constitutionnel exerce un contrôle de la qualité des études d'impact annexées aux projets de loi, ce qui obligerait le Gouvernement à consacrer plus de temps à leur élaboration.

Concernant le droit européen, la mission recommande de renforcer le contrôle de subsidiarité, le cas échéant, si un texte s'y prête, en déposant un recours devant la CJUE comme le permet l'article 88-6 de la Constitution. Surtout, il importe que les parlements nationaux influencent davantage la conception des textes européens en amont de leur adoption : le Sénat comme l'Assemblée nationale pourraient adopter chaque année des recommandations sur le programme de la Commission et un mécanisme de « carton vert » mériterait d'être officialisé afin de formaliser leur apport à l'élaboration de la législation européenne.

B. INSTITUER DE NOUVEAUX ESPACES DE DIALOGUE

Un dialogue exigeant avec les juridictions, dans le respect de leur indépendance, peut les amener à infléchir leur jurisprudence. Les universitaires entendus par la mission ont par exemple souligné que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), après une période marquée par des décisions audacieuses (1975-2010), était revenue à une approche plus prudente après que les États ont réaffirmé la nécessité de respecter les marges nationales d'appréciation.

En premier lieu, les parlementaires pourraient user de la faculté d'adresser au Conseil constitutionnel des contributions afin de faire connaître leur point de vue sur la loi déférée. Des tierces interventions sont également possibles devant la CEDH. Sur des sujets majeurs, la représentation nationale pourrait ainsi faire connaître ses analyses et partager ses préoccupations. L'expertise des parlementaires pourrait aussi être davantage sollicitée dans le cadre d'une procédure d'amicus curiae.

Des conseils de juridiction, au niveau local comme au niveau national, pourraient constituer une instance adaptée pour des échanges avec les élus mais aussi avec tous les acteurs de la vie de la Cité. A l'occasion de la publication de leur rapport annuel, le Premier président de la Cour de cassation, le vice-président du Conseil d'État pourraient être conviés à venir s'exprimer devant le Parlement, comme c'est déjà le cas pour le Premier président de la Cour des comptes. Un espace de dialogue pourrait être envisagé avec le Conseil constitutionnel, soit sous la forme d'une présentation du rapport annuel au Parlement soit sous de façon plus informelle (séminaire par exemple).

Enfin, la mission est favorable à la mise en oeuvre de la proposition contenue dans le rapport « Cour de cassation 2030 » tendant à créer une procédure interactive ouverte sur les affaires à fort enjeu : cela permettrait à la juridiction de mieux appréhender l'ensemble des dimensions du problème qui lui est soumis, tout en faisant oeuvre de pédagogie auprès du grand public.

C. EXERCER LE POUVOIR JURIDICTIONNEL AVEC RETENUE

La mission plaide enfin pour que les juridictions exercent leur pouvoir avec retenue, ce qui suppose une prise de conscience de la part des magistrats et une forme d'autorégulation. Leur formation initiale devrait être l'occasion de les sensibiliser d'emblée à ces enjeux.

Pour remédier à la tendance à la « pénalisation » de la vie politique, la mission soumet deux pistes de réflexion : d'abord, une réforme de la CJR qui confierait le contentieux de la responsabilité pénale des ministre au tribunal de Paris et ferait siéger des parlementaires au sein de la commission des requêtes ; ensuite une reconnaissance de la responsabilité pénale de l'État, qui permettrait un jugement sans nécessairement mettre en cause une personne physique dans des affaires où le processus de prise de décision a été complexe.

Dans les rapports avec l'Union européenne, la mission souligne l'importance de la notion d'identité constitutionnelle de la France comme élément essentiel dans le dialogue avec l'Union européenne.

Comme par un phénomène de « vases communicants », la place prise par les juridictions est souvent le reflet des insuffisances de l'action politique. Elle constitue donc une invitation à intensifier le contrôle de l'action du Gouvernement, notamment par la création de commissions d'enquête, et à revivifier notre démocratie, en recourant par exemple aux outils de la démocratie participative ou en faisant usage du référendum.