Allez au contenu, Allez à la navigation

Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel

29 mars 2022 : Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel ( rapport d'information )

Rapport d'information n° 592 (2021-2022) de M. Philippe BONNECARRÈRE, fait au nom de la MI Judiciarisation, déposé le 29 mars 2022

Disponible au format PDF (2,9 Moctets)

Synthèse du rapport (362 Koctets)


N° 592

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2021-2022

Enregistré à la Présidence du Sénat le 29 mars 2022

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la mission d'information (1) sur le thème : « La judiciarisation de la vie publique : une chance pour l'État de droit ? Une mise en question de la démocratie représentative ? Quelles conséquences sur la manière de produire des normes et leur hiérarchie ? »,

Présidente
Mme Cécile CUKIERMAN,

Rapporteur
M. Philippe BONNECARRÈRE,

Sénatrice et Sénateur

(1) Cette commission est composée de : Mme Cécile Cukierman, Présidente ; M. Philippe Bonnecarrère, Rapporteur ; Mme Agnès Canayer, M. Stéphane Le Rudulier, Mme Marie-Pierre de La Gontrie, MM. Jean-Yves Leconte, Alain Richard, Jean-Yves Roux, Franck Menonville, Mme Mélanie Vogel, Vice-Présidents ; Mmes Elsa Schalck, Dominique Vérien, Secrétaires ; MM. Philipe Bas, Bruno Belin, Étienne Blanc, Jean-Baptiste Blanc, Mme Alexandra Borchio Fontimp, MM. François-Noël Buffet, Alain Duffourg, Mme Dominique Estrosi Sassone, MM. Jean-Luc Fichet, Pascal Martin, Claude Raynal.

L'ESSENTIEL

Alors qu'approchent d'importantes échéances électorales, un grand nombre de nos concitoyens ont le sentiment que leur vote n'a que peu de portée car le pouvoir politique leur semble ne plus avoir de prise sur les événements. Ce sentiment s'explique, pour partie, par la perception que le politique serait dépossédé de son pouvoir de décision, et entravé dans sa capacité d'action, par la place prise par les juges nationaux et européens.

Des décisions récentes de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) ont remis cette question au premier plan de l'actualité. En parallèle, les perquisitions effectuées chez certains ministres mis en cause pour leur gestion de la crise sanitaire, toujours en cours, alimentent la crainte d'une « paralysie » de l'action publique en raison du « risque pénal » encouru par les décideurs publics. Mais cette actualité renvoie à une interrogation plus ancienne : depuis plusieurs décennies, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, celle des cours européennes, celle du Conseil d'État et de la Cour de cassation, ont tissé un ensemble de règles contraignantes, alimentant parfois l'accusation, polémique, du « gouvernement des juges ». Il en résulte une défiance du monde politique vis-à-vis des juges, tandis que les magistrats expriment fréquemment l'impression d'être déconsidérés. Ce manque de confiance mutuelle n'est pas sain pour notre démocratie.

Ce contexte a conduit le Sénat à mettre en place, à la demande du groupe de l'Union centriste, une mission d'information qui a travaillé, pendant trois mois, pour poser un diagnostic précis sur ce phénomène de « judiciarisation » de la vie publique, en évaluer les effets sur notre démocratie et sur la capacité des pouvoirs publics à mener des politiques publiques efficaces, enfin pour formuler des propositions afin de surmonter les tensions ou les incompréhensions qui ont pu se faire jour.

I. LA MONTÉE EN PUISSANCE DU POUVOIR JURIDICTIONNEL A EU DES EFFETS AMBIVALENTS SUR LE FONCTIONNEMENT DE NOTRE DÉMOCRATIE

A. UN INCONTESTABLE RENFORCEMENT D'UN POUVOIR JURIDICTIONNEL

Plusieurs évolutions ont accru les pouvoirs du juge au cours des dernières décennies. Parmi les plus notables, on peut noter le développement du contrôle de constitutionnalité, qui a pris un nouvel essor avec l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2008 (cf. le graphique page suivante) ; l'extension et l'approfondissement du contrôle exercé par le juge administratif ; la création de procédures de référé qui placent le juge administratif au contact direct de l'action publique ; enfin le développement du contrôle de conventionnalité dans un contexte de développement du droit européen.

Source : bilan statistique du Conseil constitutionnel

Ce pouvoir renforcé assumé par le juge est indissociable d'une transformation du droit : à la suprématie de la loi s'est substitué un droit pluriel, aux articulations complexes, qui donne plus de marges de manoeuvre au juge. La France n'est plus un pays légicentré : le droit se construit en grande partie en-dehors de la loi, devenue un énoncé plus fragile et précaire, ce qui pose, par ricochet, la question des pouvoirs du Parlement, ainsi que celle de l'inflation législative et de la qualité de la loi.

B. UN PHÉNOMÈNE QUI NE DOIT CEPENDANT PAS ÊTRE SURESTIMÉ

Plusieurs interlocuteurs de la mission ont en effet souligné que les juridictions étaient capables de faire preuve d'un pragmatisme qui leur était parfois reproché. Les organisations professionnelles représentatives des magistrats administratifs ont fait observer que la principale critique qui leur était adressée était de se situer trop souvent du côté de l'administration, rarement d'entraver l'action publique ! Le Conseil constitutionnel comme le Conseil d'État ont démontré pendant la crise sanitaire qu'ils étaient capables de tenir compte des circonstances exceptionnelles que traversait le pays, validant la plupart des décisions prises par le législateur comme par l'exécutif.

Concernant la Cour de justice de la République (CJR), si le nombre de plaintes reçues est élevé, le filtre assuré par la commission des requêtes remplit son rôle, aboutissant au classement sans suite des plaintes infondées. Depuis sa création en 1993, la Cour ne s'est réunie qu'à sept reprises et quatre peines seulement ont été prononcées. Un tel niveau d'activité conduit à douter que la Cour ait pu exercer une emprise sur le pouvoir politique. Concernant les élus locaux, les données disponibles, parcellaires, suggèrent de plus que les poursuites engagées à leur encontre sont orientées à la baisse depuis cinq ans.

C. DES EFFETS AMBIVALENTS SUR NOTRE DÉMOCRATIE

La montée en puissance des juridictions a d'abord permis un approfondissement de la protection des droits fondamentaux et l'affermissement de l'État de droit. Dans les démocraties modernes, la majorité n'a pas vocation à exercer un pouvoir illimité mais à agir dans le respect des droits du citoyen et de ceux de la minorité. Les citoyens, les associations, saisissent la justice pour faire valoir leurs droits mais aussi pour faire avancer certaines causes, par exemple en matière de lutte contre le changement climatique.

Cependant, la volonté de toujours mieux protéger les droits fondamentaux peut parfois compromettre la capacité de mener des politiques publiques efficaces au service de l'intérêt général. L'arrêt Quadrature du Net, rendu par la CJUE le 6 octobre 2020, a par exemple limité la possibilité de conserver les données de connexion au nom du droit à la protection des données personnelles. Même si la Cour en a autorisé la conservation en cas de menace grave pour la sécurité nationale, les critères qu'elle a définis paraissent peu opérationnels, ce qui suscite des inquiétudes pour la conduite des enquêtes pénales et pour la lutte antiterroriste. Dans l'arrêt B.K. contre Slovénie du 15 juillet 2021, la CJUE a affirmé que les militaires étaient soumis, avec des aménagements, à la directive sur le temps de travail, ce qui a soulevé des inquiétudes concernant la disponibilité de nos forces armées.

D'autres décisions de justice sont critiquables parce qu'elles donnent l'impression que le juge substitue son appréciation à celle du pouvoir politique. Ainsi la Conseil d'État a-t-il suspendu en juin 2021 la réforme de l'assurance chômage au motif que les conditions sur le marché du travail n'étaient pas réunies pour atteindre l'objectif poursuivi par le Gouvernement. Dans sa décision QPC du 6 juillet 2018, le Conseil constitutionnel a consacré un principe de fraternité, qui n'a que peu de base textuelle dans la Constitution pour faire obstacle à la volonté du législateur d'interdire l'aide à la circulation des personnes en situation irrégulière sur le territoire.

II. FACE À CE POUVOIR RENFORCÉ DES JURIDICTIONS, DE NOUVEAUX MÉCANISMES DE RÉGULATION DOIVENT ÊTRE INVENTÉS

Pour la mission, les juridictions exercent bien un pouvoir et elles tranchent des questions de nature politique. Plutôt que de tenter de revenir sur cet état de fait, ce qui pourrait menacer notre État de droit ainsi que l'acquis de soixante-cinq ans de construction européenne, elle a réfléchi aux nouveaux mécanismes de régulation qui pourraient être mis en place. Elle a identifié trois axes d'action.

A. UN MEILLEUR CONTRÔLE DE LA QUALITÉ DE LA PRODUCTION NORMATIVE

Une plus grande autodiscipline du législateur comme de l'exécutif est nécessaire, notamment en matière pénale. Le Sénat n'accepte plus que de manière exceptionnelle les demandes de rapport adressées au Gouvernement ; il devrait, de même, résister à la tentation de créer une nouvelle infraction à chaque fois que survient un événement médiatique. La mission propose également de mieux encadrer le recours aux ordonnances et elle suggère que le Conseil constitutionnel exerce un contrôle de la qualité des études d'impact annexées aux projets de loi, ce qui obligerait le Gouvernement à consacrer plus de temps à leur élaboration.

Concernant le droit européen, la mission recommande de renforcer le contrôle de subsidiarité, le cas échéant, si un texte s'y prête, en déposant un recours devant la CJUE comme le permet l'article 88-6 de la Constitution. Surtout, il importe que les parlements nationaux influencent davantage la conception des textes européens en amont de leur adoption : le Sénat comme l'Assemblée nationale pourraient adopter chaque année des recommandations sur le programme de la Commission et un mécanisme de « carton vert » mériterait d'être officialisé afin de formaliser leur apport à l'élaboration de la législation européenne.

B. INSTITUER DE NOUVEAUX ESPACES DE DIALOGUE

Un dialogue exigeant avec les juridictions, dans le respect de leur indépendance, peut les amener à infléchir leur jurisprudence. Les universitaires entendus par la mission ont par exemple souligné que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), après une période marquée par des décisions audacieuses (1975-2010), était revenue à une approche plus prudente après que les États ont réaffirmé la nécessité de respecter les marges nationales d'appréciation.

En premier lieu, les parlementaires pourraient user de la faculté d'adresser au Conseil constitutionnel des contributions afin de faire connaître leur point de vue sur la loi déférée. Des tierces interventions sont également possibles devant la CEDH. Sur des sujets majeurs, la représentation nationale pourrait ainsi faire connaître ses analyses et partager ses préoccupations. L'expertise des parlementaires pourrait aussi être davantage sollicitée dans le cadre d'une procédure d'amicus curiae.

Des conseils de juridiction, au niveau local comme au niveau national, pourraient constituer une instance adaptée pour des échanges avec les élus mais aussi avec tous les acteurs de la vie de la Cité. A l'occasion de la publication de leur rapport annuel, le Premier président de la Cour de cassation, le vice-président du Conseil d'État pourraient être conviés à venir s'exprimer devant le Parlement, comme c'est déjà le cas pour le Premier président de la Cour des comptes. Un espace de dialogue pourrait être envisagé avec le Conseil constitutionnel, soit sous la forme d'une présentation du rapport annuel au Parlement soit sous de façon plus informelle (séminaire par exemple).

Enfin, la mission est favorable à la mise en oeuvre de la proposition contenue dans le rapport « Cour de cassation 2030 » tendant à créer une procédure interactive ouverte sur les affaires à fort enjeu : cela permettrait à la juridiction de mieux appréhender l'ensemble des dimensions du problème qui lui est soumis, tout en faisant oeuvre de pédagogie auprès du grand public.

C. EXERCER LE POUVOIR JURIDICTIONNEL AVEC RETENUE

La mission plaide enfin pour que les juridictions exercent leur pouvoir avec retenue, ce qui suppose une prise de conscience de la part des magistrats et une forme d'autorégulation. Leur formation initiale devrait être l'occasion de les sensibiliser d'emblée à ces enjeux.

Pour remédier à la tendance à la « pénalisation » de la vie politique, la mission soumet deux pistes de réflexion : d'abord, une réforme de la CJR qui confierait le contentieux de la responsabilité pénale des ministre au tribunal de Paris et ferait siéger des parlementaires au sein de la commission des requêtes ; ensuite une reconnaissance de la responsabilité pénale de l'État, qui permettrait un jugement sans nécessairement mettre en cause une personne physique dans des affaires où le processus de prise de décision a été complexe.

Dans les rapports avec l'Union européenne, la mission souligne l'importance de la notion d'identité constitutionnelle de la France comme élément essentiel dans le dialogue avec l'Union européenne.

Comme par un phénomène de « vases communicants », la place prise par les juridictions est souvent le reflet des insuffisances de l'action politique. Elle constitue donc une invitation à intensifier le contrôle de l'action du Gouvernement, notamment par la création de commissions d'enquête, et à revivifier notre démocratie, en recourant par exemple aux outils de la démocratie participative ou en faisant usage du référendum.

LISTE DES PRINCIPALES PROPOSITIONS

Se saisir pleinement des outils existants
Un meilleur contrôle de la qualité de production normative

1. Préciser dans les lois de programmation ce qui relève d'un caractère normatif ou non.

2. Ne pas s'interdire, si un dossier s'y prête, d'engager un recours devant la CJUE pour violation du principe de subsidiarité (article 88-6 de la Constitution).

3. Renforcer le rôle du Parlement dans l'élaboration de la norme européenne en intervenant le plus en amont possible, afin de donner vie au principe posé à l'article 12 du traité sur l'Union européenne selon lequel « les parlements nationaux contribuent activement au bon fonctionnement de l'Union ».

Instituer de nouveaux espaces de dialogue
entre la Justice et le Parlement

4. Se saisir de la possibilité pour les parlementaires auteurs d'une saisine a priori d'être entendus par le Conseil constitutionnel et, pour tous les parlementaires, de faire valoir des observations écrites sur la loi déférée.

5. Faire usage, dans des affaires majeures, de la possibilité offerte aux présidents des assemblées d'adresser des observations au Conseil constitutionnel dans le cadre d'une procédure QPC.

6. Sur des affaires de grande importance, faire parvenir des observations à la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) dans le cadre d'une « tierce intervention ».

7. Associer le Parlement à l'élaboration des positions défendues par la France dans les contentieux examinés par la CJUE qui présentent un caractère stratégique.

8. Encourager le recueil par le Conseil d'État et la Cour de cassation de l'analyse des parlementaires dans le cadre de la procédure d'amicus curiae.

9. Poursuivre le recours à une motivation « enrichie » accompagnée d'une communication pédagogique pour toutes les affaires qui s'y prêtent en cassation.

Exercer le pouvoir juridictionnel avec retenue

10. Revivifier la notion de responsabilité politique en intensifiant le contrôle exercé par le Parlement, notamment via les commissions d'enquête.

11. Encourager le recours à une formation de jugement collégiale devant la juridiction administrative pour les affaires en référé aux enjeux les plus importants.

12. Avoir toujours en tête, sans avoir à le dire, que l'identité constitutionnelle de la France est un élément essentiel dans le dialogue mené avec l'Union européenne.

Se doter de nouveaux outils de régulation
Un meilleur contrôle de la qualité de la production normative

13. Mieux encadrer le recours aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution.

14. Donner à certains parlementaires un intérêt à agir en excès de pouvoir contre certains actes réglementaires pour renforcer le contrôle par le Parlement de l'application des lois.

15. Dans le cadre de la révision du protocole n°2 relatif à l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité, demander l'allongement des délais fixés aux parlements nationaux pour qu'ils procèdent au contrôle de subsidiarité d'un projet d'acte législatif (de huit à dix semaines) et l'abaissement des seuils requis pour atteindre le « carton jaune » (par exemple un quart des voix attribuées aux Parlements nationaux au lieu d'un tiers).

16. Prévoir l'adoption par le Sénat et par l'Assemblée nationale de recommandations annuelles à destination du Gouvernement et des institutions de l'Union européenne, définissant ses priorités législatives européennes sur la base de l'examen du programme de travail de la Commission européenne.

17. Formaliser à l'occasion d'une révision des traités un droit d'initiative sur les projets d'actes de l'Union européenne par l'instauration d'un « carton vert ».

Instituer de nouveaux espaces de dialogue
entre la Justice et le Parlement

18. Mettre en oeuvre la proposition du rapport « Cour de cassation 2030 » d'organiser une « procédure interactive ouverte » pour les affaires à fort enjeu sur lesquelles doit statuer la Cour de cassation.

19. Faire du conseil de juridiction, local et national, une véritable instance de dialogue et de concertation avec les élus et avec la cité.

20. Organiser une présentation au Parlement du rapport annuel de la Cour de cassation et du Conseil d'État.

21. Envisager l'audition des candidats aux fonctions de juge et d'avocat général à la Cour de justice de l'Union européenne par les commissions compétentes du Sénat et de l'Assemblée nationale avant leur nomination.

Exercer le pouvoir juridictionnel avec retenue

22. Faire bénéficier tous les magistrats au titre de leur formation initiale des enseignements du « tronc commun » proposé par l'Institut national du service public (INSP).

23. Engager la mise en oeuvre des propositions relatives à la responsabilité des magistrats figurant dans l'avis du Conseil supérieur de la magistrature remis au Président de la République le 24 septembre 2021.

24. Adopter la révision constitutionnelle relative au statut du parquet, dans le texte déjà voté en termes identiques par les deux assemblées.

Questions ouvertes : pistes de réflexion pour l'avenir
Un meilleur contrôle de la qualité de production normative

25. Créer un espace de dialogue entre le Parlement et le Conseil constitutionnel soit par la voie de la présentation du rapport annuel, soit suivant des modalités plus informelles.

26. Mener une réflexion sur le renforcement du contrôle des études d'impact par le Conseil constitutionnel en tant que moyen d'améliorer la qualité de la loi mais surtout de contribuer à réduire l'inflation normative

27. Débattre d'une réforme de la Cour de justice de la République qui confierait l'examen de la responsabilité pénale des ministres au tribunal de Paris, avec un filtre assuré par une commission paritaire associant magistrats et parlementaires.

28. Mettre en place un groupe de travail pour étudier le bien-fondé et les éventuelles modalités d'une extension de la responsabilité pénale des collectivités territoriales et de l'État.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

Un grand nombre de nos concitoyens ont aujourd'hui le sentiment que leur vote n'a que peu de portée car le pouvoir politique leur semble être devenu impuissant. Ce sentiment trouve son origine dans des phénomènes multiples, dont la mondialisation de l'économie n'est sans doute pas le moindre. Mais il s'explique aussi par la perception que le politique est en partie dépossédé de ses attributions par la place prise par les juges, nationaux et européens, qui prennent des décisions à sa place ou ont la faculté d'entraver son action.

Deux décisions récentes, prises par le juge européen, l'une concernant le temps de travail des militaires, l'autre la conservation des données de connexion, ont remis la question de la place prise par les juges au premier plan de l'actualité. Mais cette question renvoie bien sûr à une interrogation plus ancienne : depuis plusieurs décennies, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, celle des cours européennes, celle du Conseil d'État et de la Cour de cassation, ont tissé un ensemble de règles qui contraignent ou restreignent l'action des pouvoirs publics, alimentant parfois l'accusation, polémique, de l'émergence d'un « gouvernement des juges ».

Il en résulte parfois une défiance du monde politique vis-à-vis des juges, alors que les magistrats expriment fréquemment, de leur côté, l'impression d'être déconsidérés. Ce manque de confiance mutuelle n'est pas sain pour notre démocratie.

Ce contexte a conduit le Sénat à mettre en place, à la demande du groupe de l'Union centriste, dans le cadre du « droit de tirage des groupes », une mission d'information composée de vingt-trois membres, issus de tous les groupes politiques, afin de travailler sur la judiciarisation de la vie publique.

Présidée par Cécile Cukierman, la mission d'information, dont le rapporteur est Philippe Bonnecarrère, a souhaité poser un diagnostic précis, d'abord pour évaluer la place des juridictions dans la production de la norme et dans la prise de décision publique, puis pour en apprécier les effets sur le fonctionnement de notre démocratie ainsi que sur la capacité des pouvoirs publics à mener des politiques publiques efficaces.

La mission s'est également intéressée à la tendance à la « pénalisation » de la vie politique, qui consiste à rechercher la responsabilité pénale des décideurs publics pour des faits qui auraient autrefois donné lieu à une mise en jeu de leur responsabilité politique ou à un contrôle par le juge administratif. La perception d'un « risque pénal » peut aussi être un facteur de paralysie de l'action publique, ou en tout cas de moindre volonté d'initiative.

La mission a procédé à l'audition de vingt-sept personnes, notamment des magistrats et des universitaires, au cours de ses treize réunions plénières, organisées entre le début du mois de janvier et le début du mois de mars 2022. En complément, une douzaine d'auditions organisées par le rapporteur, et ouvertes à l'ensemble des membres de la mission, lui ont permis de rencontrer vingt-neuf interlocuteurs, notamment les organisations professionnelles représentatives des magistrats administratifs et judiciaires, les directions des affaires juridiques de plusieurs ministères et les représentants de la profession d'avocat.

Une délégation de la mission s'est également rendue le 3 mars 2022 à la Cour de cassation où elle a rencontré les chefs de cour, ainsi que les présidents et les premiers avocats généraux de la première chambre civile, de la chambre criminelle et de la chambre sociale. Ces échanges ont permis de mieux comprendre le processus par lequel la Haute juridiction judiciaire prend ses décisions et élabore sa jurisprudence.

Les membres de la mission remercient toutes celles et ceux qui ont accepté de donner de leur temps pour l'aider à enrichir sa réflexion.

Les interlocuteurs de la mission ont été nombreux à insister sur l'approfondissement de la protection des droits fondamentaux qui a résulté du renforcement des juridictions. Plusieurs ont aussi fait valoir que le juge se voyait parfois reprocher d'exercer un contrôle insuffisamment rigoureux, par exemple au moment de la crise sanitaire où les juridictions ont justifié la plupart des mesures prises par les pouvoirs publics au nom des circonstances exceptionnelles, invitant la mission à dresser un tableau nuancé de la judiciarisation et de ses effets.

Il ressort également des travaux de la mission que le rôle nouveau assumé par le juge est indissociable d'une transformation du droit : à la suprématie de la loi s'est substitué un droit pluriel, aux articulations complexes, qui donne plus de marges de manoeuvre au juge. La France n'est plus un pays légicentré. Le droit se construit en grande partie en-dehors de la loi, devenue un énoncé plus fragile et précaire, ce qui pose par ricochet la question des pouvoirs du Parlement dans le système institutionnel, ainsi que celle de l'inflation législative et de la qualité de la loi.

La judiciarisation trouve sa source dans des évolutions sociales profondes - les citoyens se tournent plus souvent vers le juge pour régler les litiges du quotidien et il n'y a pas de raison que le champ des politiques publiques fasse exception - mais elle trouve aussi sa source dans les déséquilibres de notre système institutionnel et dans la crise de la démocratie. L'affaiblissement des modes d'expression traditionnels et la prise de distance avec l'action politique conduisent nombre de nos concitoyens à se tourner vers les tribunaux pour faire avancer les causes qui leurs sont chères. Le juge se trouve ainsi devoir arbitrer les questions variées qui lui sont posées dans une société qui connaît des mutations rapides à caractère technologique ou dans le champ social et qui est traversée de questionnements éthiques.

La mission est arrivée à la conclusion que les juridictions exercent bien un pouvoir et qu'elles tranchent des questions de nature politique. Plutôt que de tenter de revenir sur cet état de fait, ce qui pourrait menacer notre État de droit ainsi que l'acquis de soixante-cinq ans de construction européenne, elle a réfléchi aux nouveaux mécanismes de régulation et aux nouveaux espaces de dialogue entre les pouvoirs qui pourraient être mis en place pour surmonter les tensions et les incompréhensions qui se font encore jour.

Il apparait aujourd'hui essentiel que les juges et les politiques apprennent à mieux se connaître et à développer de nouvelles habitudes de travail pour oeuvrer ensemble à la définition et à la mise en oeuvre de politiques publiques au service de l'intérêt général.

I. LA MONTÉE EN PUISSANCE DU POUVOIR JURIDICTIONNEL A EU DES EFFETS AMBIVALENTS SUR LE FONCTIONNEMENT DE NOTRE DÉMOCRATIE

Le rôle du juge et de la justice s'apprécie, dans le modèle français, à l'aune du dualisme juridictionnel qui le caractérise.

Les deux ordres de juridiction bénéficient aujourd'hui de la même garantie constitutionnelle d'indépendance, la juridiction judiciaire sur le fondement de dispositions expresses de la Constitution1(*) ; la juridiction administrative par l'effet d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR), dégagé par le Conseil constitutionnel2(*).

Pour autant, soucieux de l'équilibre des pouvoirs, conformément à la théorie de Montesquieu selon laquelle « pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir »3(*), le pouvoir politique a, de longue date, encadré le rôle des juges par la loi.

Ainsi, la loi fondatrice des 16 et 24 août 1790 sur l'organisation judiciaire interdit aux tribunaux de « prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif », de faire des « règlements » et « à peine de forfaiture », de « troubler les opérations des corps administratifs » et prescrit que les « fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives », marquant une stricte séparation des pouvoirs.

La question de la « judiciarisation de la vie publique », ou du rôle des juges dans la création de la norme et dans la mise en oeuvre de l'action publique est une question ancienne, dont l'actualité est aujourd'hui renouvelée. Le renforcement d'un pouvoir juridictionnel, traduisant notamment la volonté de protéger les droits fondamentaux, est incontestable, notamment dans un contexte de montée en puissance du droit international. Il ne doit toutefois pas être surestimé. Pour autant, certains excès peuvent entraver l'action publique.

A. UN INCONTESTABLE RENFORCEMENT D'UN POUVOIR JURIDICTIONNEL

S'il est certain que « l'autorité des juges s'accroît dans le monde aujourd'hui », comme l'indiquait Bernard Stirn, président de section honoraire au Conseil État et membre de l'Institut, les conclusions qui sont tirées de ce constat diffèrent.

Plusieurs interlocuteurs de la mission - notamment Bertrand Mathieu, professeur de droit public à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Pierre Steinmetz, ancien membre du Conseil constitutionnel et Jean-Éric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel - estiment que l'équilibre entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire est en passe d'être rompu au bénéfice du pouvoir du juge qui s'étendrait au point d'empiéter sur les prérogatives du politique.

Pour autant, comme le reconnaît Bertrand Mathieu, si cette évolution peut entraîner un affaiblissement du pouvoir législatif, elle traduit aussi un approfondissement de l'État de droit.

1. Un juge acteur du processus normatif dont le rôle s'est renforcé au cours des dernières décennies
a) Une extension continue du contrôle du juge

Reconnu dès les années 1950 par le Conseil d'État tant pour les actes administratifs4(*) que pour les décisions juridictionnelles5(*), le droit au recours est définitivement consacré en 1996 par le Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution », dont il résulte « qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction »6(*).

Dans ce contexte, peu d'actes administratifs échappent aujourd'hui au contrôle du juge.

Le Conseil d'État a récemment étendu la liste des actes de l'administration de « droit souple » susceptibles de recours, renforçant l'exigence de rigueur dans leur rédaction. Tous les « documents de portée générale » émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, peuvent désormais être contestés lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des « effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre »7(*). Alors que seules les circulaires ou instructions contenant des « dispositions impératives à caractère général » étaient jusqu'alors concernées8(*), s'y ajoutent désormais les recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif, notamment si elles ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices.

Nombreuses sont également les mesures d'ordre intérieur, traditionnellement insusceptibles de recours au nom du respect de l'ordre public dans des lieux fermés tels que les écoles, hôpitaux, casernes ou prisons, qui peuvent progressivement depuis les années 1990 être déférées au juge de l'excès de pouvoir9(*), compte tenu notamment de leurs conséquences pour les droits des intéressés ou si elles portent atteinte à l'exercice de leurs droits et libertés fondamentaux10(*).

Enfin, la catégorie des actes de Gouvernement est aujourd'hui résiduelle, et ne concerne que des décisions qui intéressent les rapports entre institutions politiques, par exemple la décision de publier un rapport parlementaire11(*) ou la dissolution de l'Assemblée nationale12(*), ou celles non détachables des relations internationales13(*), qui se réduit au fur et à mesure de l'intégration croissante du droit international au droit national.

b) Un contrôle du juge qui a gagné en intensité

Le contrôle du juge a gagné en étendue mais aussi en intensité.

Historiquement restreint, le contrôle du juge administratif était limité au contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation14(*). L'intensité du contrôle du juge administratif n'a cessé de s'approfondir jusqu'à devenir un contrôle dit « normal » ou « entier ». La limitation d'une liberté, par une mesure de police administrative par exemple, fait l'objet d'un entier contrôle de proportionnalité depuis l'arrêt Benjamin15(*) par lequel le juge se livre à un « triple test » pour s'assurer que la mesure est « nécessaire, adaptée et proportionnée ».

Comme l'ont indiqué les représentants des organisations syndicales de magistrats administratifs, le contrôle de proportionnalité est dans « l'ADN » du juge administratif. De nombreuses décisions ou actes administratifs sont désormais soumis à ce contrôle normal, comme les sanctions disciplinaires infligées aux détenus depuis un revirement de jurisprudence de 201516(*) : à l'origine considérées comme des mesures d'ordre intérieur17(*), puis soumises à un contrôle restreint, elles font désormais l'objet d'un contrôle normal, par lequel le juge doit vérifier que la sanction prononcée n'est pas disproportionnée par rapport à la gravité des faits reprochés.

Le juge administratif opère également depuis les années 197018(*) un contrôle dit du « bilan » par lequel il met en balance les avantages et inconvénients de certaines décisions publiques, contrôle assez peu utilisé hormis en matière d'expropriation.

Le juge administratif dispose de pouvoirs encore plus étendus dans les matières qui relèvent du plein contentieux (ou contentieux de pleine juridiction), dans lesquels il peut non seulement annuler ou valider un acte administratif mais également le réformer voire lui en substituer un nouveau. Il peut également condamner l'administration au versement de dommages et intérêts. Les matières concernées sont variées, comme le contentieux contractuel19(*), électoral20(*), fiscal21(*), celui de la protection de l'environnement22(*), des droits sociaux23(*) ou encore des sanctions administratives24(*).

Pour le juge judiciaire, c'est le droit international, et plus particulièrement celui de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a « directement conduit à l'introduction du contrôle de proportionnalité à la Cour de cassation », comme l'indique Pascal Chauvin, président de la première chambre civile25(*). Ce contrôle peut être défini comme celui « exercé par une juridiction et consistant à vérifier concrètement que l'application d'une règle de droit interne ne conduit pas à porter une atteinte disproportionnée à un droit fondamental garanti par une convention internationale ou par une norme nationale au regard du but légitime poursuivi par cette règle »26(*). S'appuyant sur l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales, la Cour de cassation a ainsi écarté en 2013 l'application de l'article 161 du code civil qui prohibe le mariage entre ascendants, descendants et les alliés dans la même ligne, au motif que la nullité prononcée par une cour d'appel du mariage d'un homme avec son ex-belle-fille constituait une « ingérence injustifiée dans l'exercice du droit au respect dû à la vie privée et familiale de l'épouse »27(*), dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans. Comme l'explique Pascal Chauvin28(*), la Cour de cassation a voulu éviter une éventuelle condamnation par la Cour de Strasbourg, pour qui les limitations au droit de se marier et de fonder une famille ne doivent pas être d'une sévérité telle que ce droit s'en trouverait atteint « dans sa substance même ». Un juge peut donc écarter une loi pour les besoins d'une affaire particulière, même si cette mise à l'écart est ponctuelle.

Quant au Conseil constitutionnel, il opère très souvent un contrôle de proportionnalité au sens strict pour « vérifier si les effets bénéfiques de la mesure décidée par le législateur l'emportent sur ses effets préjudiciables et que les garanties encadrant sa mise en oeuvre sont proportionnées à l'atteinte à la liberté en cause »29(*).

Certains droits et libertés dits « de premier rang » bénéficient d'une protection renforcée, « lorsque le Conseil exige que toute limitation apportée par le Parlement soit justifiée par la mise en oeuvre d'un principe, d'un objectif ou d'un autre droit de valeur constitutionnelle »30(*). S'inspirant de la cour constitutionnelle allemande, il a pour la première fois en 200831(*) opéré le même « triple test » que le juge administratif, en vérifiant que l'atteinte portée à la liberté d'aller et venir par une mesure de rétention de sûreté était « nécessaire, adaptée et proportionnée », à la finalité poursuivie. Le champ d'application de ce contrôle approfondi s'est depuis étendu aux atteintes à la liberté de communication ou au droit d'expression collective des idées et opinions32(*), qui couvre tant les libertés de réunion que de manifestation33(*) ; ainsi qu'à celles portées au droit au respect de la vie privée et à celui de mener une vie familiale normale34(*).

Interrogée sur la question, l'Union syndicale des magistrats reconnaît que le contrôle de proportionnalité « renforce considérablement les pouvoirs du juge et peut laisser place à sa subjectivité » sans se prononcer sur la légitimité de ce contrôle. François Molinié, président de l'ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, estime que la technique de cassation permet « d'encadrer l'exercice de ce contrôle, qui est loin d'être un contrôle absolu ou en opportunité, dans des limites assurant le respect des prérogatives du Parlement ».

Pour autant, Jean-Éric Schoettl en souligne les excès potentiels, craignant que par ce contrôle de proportionnalité, « le juge constitutionnel substitue son appréciation à celle du législateur et le juge administratif fait de même à l'égard du pouvoir réglementaire ».

c) De nouveaux outils qui placent le juge au contact direct de l'action publique 

Lorsque l'exécution d'une décision se heurte à la mauvaise volonté de l'administration, le juge administratif peut lui enjoindre de prendre certaines mesures d'exécution ou une nouvelle décision, en assortissant le cas échéant, son injonction d'astreintes35(*). Ces pouvoirs dont le juge dispose depuis 199536(*) ont été récemment37(*) renforcés pour lui permettre de s'en saisir d'office, alors qu'il devait auparavant être saisi de conclusions en ce sens38(*). Les référés ont permis au juge de leur donner toute leur ampleur.

En effet, les procédures d'urgence39(*) venues en 2000 compléter cet arsenal ont nettement renforcé les prérogatives du juge vis-à-vis de l'administration. Il « colle » ainsi au temps de l'action publique, quand la procédure contentieuse au fond impose de plus longs délais.

Les référés en droit administratif

Le référé liberté, qui permet au juge de prendre « toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale » en cas d'atteinte grave et manifestement illégale à une telle liberté, n'exige pas qu'un recours au fond soit parallèlement introduit40(*). Il est donc facile d'accès et simple pour le justiciable. Tenu de statuer dans un délai de 48 heures, le juge peut ordonner toute mesure, en principe provisoire41(*), nécessaire à la sauvegarde de la liberté en cause.

En l'absence de texte, le Conseil d'État a retenu une définition large des libertés concernées, allant de la liberté d'aller et venir42(*) au droit de mener une vie privée et familiale normale43(*). Il a par exemple ordonné en référé au Gouvernement de rétablir l'examen des demandes d'asile en Ile-de-France dans les conditions sanitaires imposées par la covid-1944(*), ou encore de mieux protéger la santé des personnes gardées à vue45(*).

Le référé suspension, qui permet aux justiciables d'obtenir, en cas d'urgence, la suspension d'un acte administratif, lorsqu'il existe un « doute sérieux » quant à sa légalité, suppose que la décision contestée fasse également l'objet d'une requête en annulation ou en réformation46(*). Le juge, qui intervient dans un délai raisonnable (quelques jours ou semaines) a récemment suspendu les nouvelles autorisations de chasse traditionnelle des oiseaux sur ce fondement47(*) ou, dans un autre domaine, suspendu l'interruption de délivrance des visas de regroupement familial décidées par le Gouvernement en raison de l'épidémie de la covid-19, estimant que cette décision portait une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale normale et à l'intérêt supérieur de l'enfant48(*).

Enfin, le référé mesures utiles49(*), subsidiaire par rapport aux autres référés, permet par exemple d'ordonner à l'administration la communication de documents administratifs sans que le requérant ne doive saisir la commission d'accès aux documents administratifs50(*).

Les référés représentent désormais une part importante de l'activité des juridictions administratives. Ainsi, en 2019, le Conseil d'État a jugé 937 affaires en référé (soit 8 % de ses décisions, en augmentation de 99 % en un an) et les tribunaux administratifs 46 100 référés (soit 19 % de leurs décisions, en augmentation de 32 % sur la même période)51(*). Cette tendance s'est fortement accrue pendant la crise sanitaire de la covid-19 qui a généré de nombreux recours52(*).

Ceci conduit Pierre Steinmetz, ancien membre du Conseil constitutionnel, à estimer que par sa jurisprudence « très accueillante » en matière de référé liberté, le juge administratif a excessivement ouvert son prétoire53(*).

Le rapporteur n'a cependant pas été convaincu par la suggestion de restreindre leur champ à certains droits ou libertés, considérant que cela pourrait constituer un recul majeur dans leur protection. Il souhaite toutefois encourager le recours à une formation de jugement collégiale, telle que prévue par l'article L. 511-2 du code de justice administrative54(*), pour les affaires aux enjeux les plus importants.

Proposition : Encourager le recours à une formation de jugement collégiale devant la juridiction administrative pour le jugement en référé des affaires aux enjeux les plus importants.

d) Un pouvoir prétorien du juge consubstantiel à sa mission

En vertu de l'article 4 du code civil, le juge ne peut refuser de juger « sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi », au risque de se voir reconnu coupable de « déni de justice » ; mais il lui est, dans le même temps, à l'article 5, défendu de se « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire », c'est-à-dire de se substituer au législateur ou à l'exécutif.

Comme l'a rappelé François Molinié, président de l'ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, entendu par le rapporteur, cette mission jurisprudentielle n'est pas nouvelle et depuis longtemps « des pans entiers du droit ont été construits par le Conseil d'État et la Cour de cassation »55(*). Il a indiqué se référer, tout comme les magistrats, aux travaux parlementaires pour interpréter la loi si le texte est ambigu ou incomplet.

Le juge judiciaire assume pleinement jouer un rôle normatif, comme en témoigne une étude récente de la Cour de cassation sur le sujet56(*). Il a notamment édifié le droit commun de la responsabilité civile en se fondant sur cinq articles du code civil quasiment inchangés depuis 180457(*), en prenant en compte dans sa jurisprudence les évolutions technologiques et scientifiques. Sur un point plus ponctuel, en l'absence de disposition législative ou règlementaire spécifique, la Cour de cassation a jugé qu'il entrait dans les attributions d'un conseil de l'ordre des avocats d'interdire le port de tout signe distinctif manifestant une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique, communautaire ou politique avec la robe d'avocat58(*).

Quant au droit administratif il est, historiquement, un droit largement prétorien - le droit de la responsabilité de la puissance publique en fournit un exemple typique - partiellement codifié par le législateur dans les années récentes pour améliorer l'accessibilité du droit, en reprenant de nombreuses solutions jurisprudentielles et principes généraux du droit dégagés par le Conseil d'État. L'article L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration a par exemple consacré dans la loi le principe dégagé par l'arrêt Ternon59(*) selon lequel l'administration ne dispose que de quatre mois pour abroger ou retirer une décision illégale créatrice de droits. Autre illustration, les principes généraux du droit dégagés par le juge administratif ont permis l'application aux agents publics de règles du droit du travail qu'aucun texte n'étendait expressément aux agents publics60(*).

La possibilité ouverte au justiciable de contester, par une question prioritaire de constitutionnalité61(*), la constitutionnalité de la loi telle qu'interprétée par le Conseil d'État ou la Cour de cassation62(*), confirme le caractère normatif de la jurisprudence, qui donne à la loi sa portée effective63(*). Cette jurisprudence reconnaît le rôle régulateur de ces deux cours suprêmes, à qui il revient d'interpréter la loi pour en assurer une appréciation uniforme sur l'ensemble du territoire.

Selon les représentants de l'Union syndicale des magistrats, entendus par le rapporteur, « si le rôle du législateur est bien de créer la norme, celui du juge est de lui donner vie en l'adaptant, à l'issue d'un échange contradictoire avec les parties et leurs conseils auquel le juge ne peut se dérober, à une situation concrète et assurer la paix sociale »64(*). Ainsi, le juge interprète la norme pour l'appliquer aux situations individuelles qui lui sont soumises en donnant une portée concrète à la règle de droit jusqu'à, parfois, la créer, en l'absence de texte.

Comme l'a rappelé Didier-Roland Tabuteau, vice-président du Conseil d'État, devant la mission, citant le président Odent, lorsque le texte est clair « le juge ne se livre à aucune fantaisie interprétative »65(*). Le vice-président indique que lorsque le texte est moins clair, le rôle du juge est de faire « tout ce qu'il peut pour déceler ce qu'a voulu dire son auteur, c'est-à-dire le législateur ». Une jurisprudence constante prévoit que dans un tel cas, le juge doit se plonger dans les travaux parlementaires que pour y déceler l'intention du législateur66(*). L'obscurité d'un texte n'est ainsi naturellement pas une autorisation à l'interpréter librement, mais une « invitation à tout faire pour déterminer le sens qu'ont voulu lui donner ses auteurs ».

Toutefois l'essor des droits et libertés fondamentaux - constitutionnels ou issus du droit international - renouvelle la question ancienne et traditionnelle du rôle normatif du juge.

e) La protection des droits fondamentaux ouvre de larges espaces d'interprétation au juge

Si le juge a toujours eu pour mission d'interpréter les textes, voire d'en combler les lacunes, force est de constater que la place prise par les textes garantissant les droits fondamentaux, qu'il s'agisse du « bloc de constitutionnalité en droit interne, ou de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de la Charte européenne des droits fondamentaux, lui ouvre un espace d'interprétation particulièrement étendu.

Le propre d'une « déclaration des droits » est en effet d'énoncer des principes en termes très généraux, dont le juge va déduire des règles qui sont parfois d'une grande précision. Ainsi, pour reprendre les termes de Jean-Éric Schoettl, « les principes applicables, constitutionnels et conventionnels, de caractère très vague, offrent une prise à la subjectivité du juge ». Il a donné l'exemple de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui a selon lui « donné lieu à une jurisprudence très constructive de la Cour de Strasbourg et de nos cours nationales en matière de regroupement familial ».

Fort de ses neuf années d'expérience à la Cour européenne des droits de l'homme, André Potocki a souligné que : « la norme est écrite de plus en plus souvent dans une texture ouverte, comme disent les linguistes. C'est l'une des caractéristiques, notamment, des droits fondamentaux : on y trouve à la fois un principe et une règle, mais le principe est toujours exprimé de façon ouverte ». Cette « texture ouverte » rend possible une interprétation évolutive des textes, qui permet de les adapter aux changements de la société mais confère au juge un pouvoir normatif potentiellement considérable.

f) Un double contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité marquant la fin de la suprématie de la loi

La décision du 16 juillet 197167(*) par laquelle le Conseil constitutionnel s'est reconnu compétent pour contrôler la constitutionnalité des lois au regard du Préambule de la Constitution a marqué un tournant dans l'histoire constitutionnelle française et a transformé le rôle de cette institution, cantonnée à l'origine au contrôle de la répartition des compétences entre loi et règlement.

Elle a également mis fin à la suprématie de la loi. Si, jusqu'en 1958, la loi votée exprimait la volonté générale, désormais elle « n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »68(*).

Parallèlement, le Constituant a progressivement étendu l'accès au juge constitutionnel. Il a d'abord permis, en 197469(*), à soixante députés ou sénateurs, de le saisir avant la promulgation de la loi. Puis, en 200870(*), en créant la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), il a donné la possibilité à tout justiciable de contester, à l'occasion d'un litige, la constitutionnalité d'une disposition législative au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation, mettant fin à l' « immunité constitutionnelle de la loi promulguée »71(*), pour reprendre la formule de Guillaume Tusseau, professeur de droit public à Sciences Po, entendu par la mission.

Le Conseil constitutionnel est ainsi devenu un acteur à part entière du processus normatif, par l'ensemble des règles (principes, droits, objectifs et exigences de valeur constitutionnelle) qu'il dégage en se fondant sur le « bloc de constitutionnalité », composé de la Constitution du 4 octobre 195872(*), et de son Préambule lui-même, qui renvoie à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 178973(*), au Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ainsi qu'à la Charte de l'environnement de 2004. Les textes du Préambule ont la même valeur constitutionnelle que la Constitution et sont le siège des droits et libertés constitutionnellement garantis car, contrairement à d'autres pays étrangers, la Constitution française ne contient elle-même aucune « liste » de droits et libertés74(*).

Le Conseil constitutionnel et le « bloc de constitutionnalité »

Au gré de sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel a par exemple identifié, sur le fondement de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le principe du droit au respect de la vie privé75(*) découlant de son article 276(*), ou celui de la liberté d'entreprendre77(*), du droit au maintien des conventions légalement conclues78(*), le principe de responsabilité et de réparation du préjudice par l'auteur fautif79(*) sur le fondement de son article 480(*), ou encore le droit d'accès aux archives publiques81(*), sur le fondement de son article 1582(*).

Il a également dégagé, sur le fondement du Préambule de 1946, onze « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », découlant de la législation républicaine antérieure à 1958 et concernant principalement les lois de la IIIe République sur la liberté syndicale, de réunion, de la presse, la liberté individuelle ou de conscience. Il a également consacré le principe de « sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation »83(*), ainsi que certains droits économiques et sociaux découlant des principes « particulièrement nécessaires à notre temps », tels le droit de grève84(*), le droit de mener une vie familiale normale85(*), l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé86(*), ou encore l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant87(*), marquant la montée en puissance de ce que certains auteurs appellent en doctrine les « droits-créances » car, à la différence des « droits-libertés », ils appellent une « intervention de l'État pour mettre en oeuvre un objectif social autonome »88(*).

Il a, en 2020, dégagé pour la première fois du préambule de la Charte de l'environnement un objectif de valeur constitutionnelle de « protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains »89(*) après avoir reconnu dès 200890(*), pleine valeur constitutionnelle, à « l'ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement », ainsi que, depuis 201191(*), à son préambule.

L'essor du contrôle de conventionnalité, par lequel le juge administratif ou judiciaire contrôle la conformité des lois et actes administratifs aux engagements internationaux de la France, et peut écarter l'application du droit national en cas de contrariété, a également participé au recul de la loi dans la hiérarchie des normes. L'article 55 de la Constitution pose le principe de la supériorité - sous certaines conditions - des traités et accords internationaux sur les lois92(*).

Le Conseil Constitutionnel a affirmé qu'il ne lui revenait pas d'assurer, sauf exception, ce contrôle de conventionnalité93(*), le confiant ainsi aux juridictions ordinaires sous le contrôle de la Cour de Cassation94(*), qui a très vite accepté cette mission, et au Conseil d'État, qui, après avoir exprimé sa réticence, s'est rallié à cette solution95(*). Cette évolution jurisprudentielle a marqué l'abandon de la théorie de la « loi-écran » par laquelle la loi postérieure au traité faisait écran à ce dernier et s'opposait donc à son application.

Récemment, le Conseil d'État a fait évoluer son contrôle de conventionnalité, en complétant formellement le contrôle in abstracto, auquel il procédait déjà, d'un contrôle in concreto96(*). Désormais, le juge administratif ne se contente plus de vérifier que cette loi ne méconnaît pas, dans son ensemble, les stipulations internationales mais vérifie si les situations naissant de l'application de cette loi ne sont pas, dans leur particularité, susceptibles de méconnaître des droits et libertés protégés par la Convention européenne des droits de l'homme97(*).

Dans les faits, les représentants de l'Union syndicale des magistrats (USM) entendus par le rapporteur relevaient que la règle de droit européen, encore peu évoquée dans le débat judiciaire quotidien, tendait à l'être davantage par les « jeunes générations de juristes plus à l'aise avec ces concepts et outils »98(*). Confirmant cette impression, Bernard Stirn, président de section honoraire au Conseil d'État, a estimé, s'agissant de la juridiction administrative, que la censure de lois pour méconnaissance du droit international était assez limitée en nombre.

Ce double contrôle a fragilisé la loi et introduit de nouvelles contraintes pour le pouvoir législatif ou réglementaire, ces contrôles étant largement « anticipés et intériorisés » par le politique, comme l'a souligné le professeur Guillaume Tusseau. Comme l'a expliqué Jean-Éric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, la « loi promulguée n'est plus une valeur sûre », elle est « devenue un énoncé précaire et révocable, grevé de la double hypothèque du droit européen et du droit constitutionnel (...) à la merci d'une habileté contentieuse placée au service d'intérêts ou de passion privés ». Dès lors, « la règle n'est fixée et connue qu'à l'issue du contentieux » selon Pierre Steinmetz, ancien membre du Conseil constitutionnel99(*).

2. La montée en puissance du droit international et européen

La consécration du contrôle de conventionnalité par le juge n'aurait pas eu une telle portée si elle ne s'était accompagnée, d'une part, d'un essor du droit international, d'autre part, et surtout, d'un développement considérable du droit de l'Union européenne, qui irrigue désormais tous les domaines de la vie sociale.

Certaines conventions internationales ont une influence sur le droit français, en premier lieu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, adoptée le 4 novembre 1950 et entrée en vigueur le 3 septembre 1953, le Pacte international des droits civils et politiques conclu le 16 décembre 1966 ou encore la Convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant signée le 20 novembre 1989. Le droit de l'Union s'en distingue cependant par son ampleur et par la variété des sujets qu'il aborde, qui touchent à la politique économique et sociale mais aussi de plus en plus aux domaines régaliens.

a) Le droit européen irrigue la législation française

Sans prétendre retracer en détail l'histoire de l'Union européenne (dont les étapes-clés sont présentées dans l'encadré ci-dessous) ni examiner l'ensemble de ses compétences, la mission souhaite cependant rappeler que l'Union européenne a évolué, de longue date, d'une enceinte de coopération intergouvernementale compétente sur des secteurs économiques limités vers une « Union de droit » aux compétences plus étendues

Pour Hélène Gaudin, professeur de droit public à l'université Toulouse I Capitole, le regain de tension observé autour de la notion de primauté du droit européen serait dû ainsi « à une extension des compétences de l'Union dans des domaines régaliens et souverains, tels que la monnaie, le mandat d'arrêt européen, l'asile, la protection des droits fondamentaux ou encore la citoyenneté de l'Union. Ces questions relativement nouvelles, intégrées dans les compétences de l'Union, viennent heurter certaines conceptions nationales ».

De la Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA)
à une Union européenne intégrée

*18 avril 1951 : conformément au plan Schuman pour une nouvelle coopération politique en Europe (9 mai 1950), six États (Allemagne, Belgique, France, Italie, Luxembourg et Pays-Bas) décident de mettre en commun leur industrie du charbon et de l'acier au sein de la CECA. Son fonctionnement est intergouvernemental (Conseil des ministres). Une Cour de justice, ancêtre de l'actuelle Cour de justice de l'Union européenne, est mise en place en 1952 pour régler les différends ;

*25 mars 1957 : signature des traités de Rome qui étendent la coopération existante à de nouveaux secteurs (politique agricole commune en 1962 ; union douanière effective en 1968) par la création de la Communauté économique européenne (CEE) et de la Communauté européenne de l'énergie atomique (EURATOM). Dans ce cadre, le Parlement européen, composé de délégations de parlementaires nationaux, voit le jour en 1958. Le mode de décision est intergouvernemental et les décisions sont prises à l'unanimité ;

*1er juillet 1987 : alors que la CEE compte désormais douze membres100(*), entrée en vigueur de l'Acte unique européen, dont l'objectif premier est de mettre en place un marché intérieur sans frontières intérieures, au sein duquel les personnes, les biens et les services circulent librement. Les compétences de la CEE s'élargissent (environnement ; politique sociale...). Pour l'adoption des décisions au Conseil, passage de l'unanimité à la majorité qualifiée dans certains domaines (tarif douanier ; libre circulation des capitaux et des services...) ;

*1er novembre 1993 : entrée en vigueur du traité de Maastricht, signé le 7 février 1992. Ce traité marque une avancée notable vers « une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l'Europe ». L'Union européenne se voit attribuer des compétences réparties en « trois piliers » : dans le domaine de la Communauté européenne (premier pilier), qui correspond au marché unique (libre circulation, PAC, politique sociale mais aussi politique économique et monnaie unique), les compétences sont partagées entre l'Union et les États membres, et les décisions adoptées, pour la plupart, à la majorité qualifiée. Dans ces domaines, le principe de subsidiarité doit permettre de réguler la répartition des compétences. Par ailleurs, une politique étrangère et de sécurité communes (PESC, deuxième pilier) voit le jour, ainsi qu'une coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (troisième pilier), dont le fonctionnement demeure d'essence intergouvernementale ;

*1er mai 1999 : l'Union européenne compte désormais quinze membres101(*). Le traité d'Amsterdam étend les politiques « communautarisées » à l'asile et l'immigration, au franchissement des frontières extérieures, à la lutte contre la fraude ou encore, à la coopération judiciaire en matière civile. Les pouvoirs du Parlement européen sont renforcés (il devient colégislateur dans tous les domaines du marché unique sauf la PAC et la politique de concurrence) ;

*1er février 2003 : le traité de Nice résout plusieurs difficultés institutionnelles constatées, dans la perspective de l'élargissement de l'Union européenne aux pays d'Europe centrale et orientale (règles de représentation et de vote au Conseil ; représentation à la Commission européenne ; adaptation des procédures de la Cour de justice...). En outre, une convention sur l'avenir de l'Europe est mise en place pour doter l'Union européenne d'un traité constitutionnel. Toutefois, en raison du rejet de ce texte dans le cadre des référendums organisés en en France et aux Pays-Bas, la procédure de ratification est abandonnée ;

*1er décembre 2009 : L'Union européenne compte désormais vingt-sept membres102(*). Le traité de Lisbonne dote l'Union européenne d'une personnalité juridique propre, dont les compétences sont fixées par le traité sur l'Union européenne (TUE) et le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Une charte européenne des droits fondamentaux est annexée aux traités, de même que plusieurs protocoles, dont le protocole n°2 sur les principes de subsidiarité et de proportionnalité ;

*1er juillet 2013 : la Croatie devient le vingt-huitième État membre de l'Union européenne ;

*1er janvier 2021 : le « Brexit » (sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne) devient effectif. L'Union européenne ne compte plus que vingt-sept membres.

En tant qu'État membre de l'Union européenne, la France doit respecter et mettre en oeuvre le droit européen. Non seulement, comme on l'a vu, au titre de l'article 55 de la Constitution, qui donne aux traités ou accords régulièrement ratifiés, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, mais également au titre des spécificités de l'ordre juridique communautaire.

En France, c'est la révision constitutionnelle de 1992 ayant permis la ratification du traité de Maastricht, qui introduit dans la Constitution, l'article 88-1 aux termes duquel « la République française participe à l'Union européenne constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne...». Comme l'a observé le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2004-505 DC du 19 novembre 2004, « le constituant a ainsi consacré l'existence d'un ordre juridique communautaire intégré à l'ordre juridique interne et distinct de l'ordre juridique international ».

En pratique, cet ordre juridique spécifique comprend un droit primaire (le TUE et le TFUE et leurs protocoles annexés) mais également un droit dérivé. Plusieurs de ces normes de droit dérivé ont des effets juridiques contraignants pour les États membres : le règlement, qui a une portée générale, est obligatoire dans tous ses éléments et est directement applicable dans les États membres ; la directive, qui lie ces derniers quant au résultat à atteindre, leur laisse le choix des moyens pour y parvenir (ce qui implique leur transposition en droit national) ; la décision, qui est obligatoire dans tous ses éléments, concerne des destinataires ciblés.

Ce droit européen s'impose aujourd'hui sans équivoque au législateur national. La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), reprise aujourd'hui dans une déclaration annexée aux traités103(*) pose le principe de la primauté du droit de l'Union européenne sur celui des États membres. Cette primauté, nous y reviendrons, doit cependant en pratique être conciliée avec « la place de la Constitution au sommet de l'ordre juridique interne. »104(*)

Aujourd'hui, la « production » de textes normatifs par l'Union européenne est abondante, ces textes concernant l'ensemble des aspects de la vie quotidienne des acteurs économiques et des citoyens européens.

Certes, l'Union européenne ne dispose en théorie que d'une compétence d'attribution : en conséquence, toute compétence non attribuée à l'Union dans les traités appartient aux États membres. Cependant, le champ d'action des États membres demeurant régi par la coopération intergouvernementale est désormais très limité (politique extérieure et défense nationale).

A contrario, les traités précisent trois catégories larges de compétences de l'Union européenne : des compétences exclusives (concurrence ; politique commerciale commune...), des compétences partagées avec les États membres (politique sociale, PAC, transports, énergie...) et des politiques où l'Union européenne joue un rôle d'appui (santé, éducation, industrie...)105(*).

Or, le droit européen dérivé est aujourd'hui abondant : le programme de travail de la Commission européenne pour 2022 comprend ainsi 42 nouvelles initiatives, dont 24 « législatives » (c'est-à-dire ayant un effet normatif et des objectifs obligatoires pour les États membres), concernant aussi bien la réduction des microplastiques, la mobilité urbaine que la protection des travailleurs exposés à l'amiante ou la liberté des médias106(*). En outre, il recense 76 autres textes présentés au cours des années précédentes et toujours en attente d'adoption.

Le droit d'initiative

a) Aux termes de l'article 17 du traité sur l'Union européenne (TUE), un acte législatif de l'Union ne peut être adopté que sur proposition de la Commission européenne, sauf dans les cas où les traités en disposent autrement.

b) Ce droit d'initiative peut être « nourri » par les propositions du Parlement européen (qui, statuant à la majorité de ses membres, peut demander à la Commission européenne de « soumettre toute proposition appropriée sur les questions qui lui paraissent nécessiter l'élaboration d'un acte de l'Union pour la mise en oeuvre des traités ») et du Conseil (qui, statuant à la majorité simple, peut demander à la Commission de procéder « à toutes études qu'il juge opportunes » « et de lui soumettre toutes propositions appropriées »).

Toutefois, dans les deux cas (prévus aux articles 225 et 241 du TFUE), la Commission européenne, si elle doit motiver sa réponse, n'est pas tenue de se conformer à ces demandes.

c) Les exceptions à ce droit d'initiative de la Commission européenne sont strictement limitées : dans les cas prévus par les traités, une initiative d'un groupe d'États membres107(*), une recommandation de la Banque centrale européenne (BCE)108(*) ou une demande de la CJUE109(*) peuvent demander l'examen d'un acte législatif selon la procédure législative ordinaire (article 294, paragraphe 15, du TFUE).

d) Rappelons également qu'une initiative citoyenne européenne peut inviter la Commission européenne à présenter une proposition d'acte législatif, à condition de réunir un million de signatures issues d'au moins sept États membres (article 11 du TUE) ;

De surcroît, l'insertion de la charte européenne des droits fondamentaux dans les traités a étendu la portée du droit européen. La charte pose ainsi le principe de protection des données personnelles, le droit à l'éducation, le droit d'asile, la non-discrimination, le principe de diversité culturelle, religieuse et linguistique, la nécessité de conditions de travail justes et équitables, ou encore la protection de l'environnement...

Enfin, conformément à l'article 4 du TUE, des règles de bonne conduite ont été instituées pour la mise en oeuvre du droit européen : d'une part, en vertu de leur obligation de « coopération loyale », « l'Union et les États membres se respectent et s'assistent mutuellement dans l'accomplissement des missions découlant des traités », d'autre part, « l'Union respecte l'égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ».

Dans les faits, il revient en priorité à la Commission européenne, en vertu de l'article 17 du TUE, de s'assurer de cette coopération loyale en promouvant l'intérêt général de l'Union européenne et en veillant à l'application des traités. Si un État membre ne respecte pas les obligations qui lui incombent au titre des traités, elle peut ouvrir une procédure en manquement à son encontre, qui l'amène alors, après avoir reçu les observations de l'État concerné, à émettre un avis motivé110(*). Si l'État n'obtempère toujours pas, elle peut alors saisir la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE).

b) La Cour de justice de l'Union européenne, « gardienne des promesses de l'Union européenne »

Tout comme la Commission européenne, la CJUE a un rôle spécifique de gardienne des traités européens.

Composition de la CJUE et nomination de ses membres

La Cour de justice de l'Union européenne, qui siège à Luxembourg, comprend la Cour elle-même, le Tribunal de l'Union européenne et des tribunaux spécialisés.

La Cour est composée d'un juge par État membre. Elle est assistée de huit avocats généraux. Ces magistrats sont choisis parmi des personnalités offrant toutes les garanties d'indépendance et qui réunissent, dans leur État membre, les conditions pour exercer les plus hautes fonctions juridictionnelles ou qui sont des jurisconsultes possédant des compétences notoires.

Le Tribunal, qui est compétent pour examiner certains contentieux en première instance (contrôle de légalité ; violation des traités par les institutions européennes ; réparation des dommages causés par l'Union européenne ; litiges entre l'Union européenne et ses agents...) compte au moins un juge par État membre.

Juges et avocats généraux sont nommés d'un commun accord pour six ans par les gouvernements, après consultation d'un comité consultatif, composé de sept membres désignés par le Conseil de l'Union européenne.

Lors de son audition par la mission, Jean-Claude Bonichot, juge français à la CJUE, a rappelé que la Cour remplissait une triple mission :

- contrôler la légalité des actes pris par l'Union européenne, via le recours en annulation. Cette compétence est partagée avec le Tribunal de l'Union européenne. La CJUE est alors un peu dans la position du Conseil d'État vis-à-vis des actes administratifs111(*) ;

- veiller au respect de leurs obligations par les États, via le recours en manquement ; la Cour, dans ce domaine, a un pouvoir considérable puisqu'elle peut infliger astreintes et amendes112(*) ;

- enfin, la Cour préserve l'unicité du droit européen, via la question préjudicielle, qui permet aux juges nationaux d'interroger la Cour en cas de doute sur l'interprétation du droit de l'Union113(*).

C'est surtout dans l'exercice de cette dernière mission que la CJUE a pu faire l'objet de critiques d'une partie de la doctrine et de certains États membres sur son « activisme jurisprudentiel ». Elle interprète alors le droit européen pour l'ensemble des États membres et, pour reprendre une expression du Commissaire européen Didier Reynders, elle a pu se comporter en « gardienne des promesses de l'Union européenne » et développer à ce titre une jurisprudence audacieuse. La Cour veille au respect de ses prérogatives : en 2018, un arrêt114(*) a condamné la France en manquement parce que le Conseil d'État, juridiction dont les décisions n'étaient pas susceptibles de faire l'objet d'un recours en droit interne, aurait dû interroger la CJUE afin d'écarter le risque d'une interprétation erronée du droit de l'Union européenne.

Au cours des années suivant son installation, la Cour a affirmé le principe de l'effet direct du droit communautaire, permettant aux citoyens européens d'invoquer directement des règles du droit de l'Union européenne devant leurs juridictions nationales115(*), et celui de primauté du droit communautaire sur la législation interne des États membres116(*). Ces arrêts fondateurs seront complétés par la reconnaissance de la supériorité du droit communautaire même sur une loi postérieure et la confirmation de la compétence du juge national pour appliquer le droit communautaire117(*).

La jurisprudence de la Cour a accompagné l'accroissement des compétences de l'Union européenne en faisant parfois preuve de « créativité ». Pour reprendre les mots de Jean-Marc Sauvé, ancien vice-président du Conseil d'État, « la Cour de justice s'est érigée en « moteur de l'intégration européenne ». De manière prétorienne, elle a façonné, au-delà de ce qui pouvait être initialement attendu, « l'ordre juridique propre » de l'Union européenne autour d'une idée-force, celle de l'approfondissement de l'intégration européenne »118(*).

Il est vrai que les cas dans lesquels la Cour considère que l'Union a outrepassé ses compétences sont rares, mais ils ne sont pas inexistants. Ainsi, dans un arrêt de 2000119(*) sur un recours en annulation de l'Allemagne contre la directive 98/43/ concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac, dans lequel une violation des principes de subsidiarité et de proportionnalité était invoquée, la Cour a constaté que le législateur européen avait choisi une base juridique incorrecte pour justifier sa directive. Elle a, en conséquence, annulé la directive et condamné le Parlement européen et le Conseil.

Dans le domaine militaire, qui demeure en principe une compétence première des États membres et non de l'Union européenne, la Cour a ainsi fait prévaloir une directive communautaire de 1976 sur l'égalité hommes-femmes sur les dispositions de la Loi Fondamentale allemande interdisant l'accomplissement d'un service dans les forces armées par les femmes. Cette décision a entraîné une féminisation de la Bundeswehr alors même que la disposition litigieuse de la Constitution allemande est toujours en vigueur120(*).

Si dès le traité de Rome la Cour a été conçue comme une juridiction supranationale instaurée pour « dire le droit européen » et arbitrer les conflits sur son application, médias et réseaux sociaux donnent aujourd'hui un écho important aux principaux arrêts de la cour et à leurs critiques éventuelles, alimentant un contexte de tensions sans doute sans équivalent depuis les années 1960.

c) La Cour européenne des droits de l'Homme, arbitre des questions de société

La Cour européenne des droits de l'homme, basée à Strasbourg, applique un ensemble de normes beaucoup plus réduit que celui que la CJUE est chargée d'interpréter. Elle met en oeuvre les dispositions de fond de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de ses différents protocoles, ce qui représente une trentaine de dispositions générales.

Pourtant, l'influence de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg est non négligeable pour plusieurs raisons :

- d'abord, la Convention est le texte de référence du Conseil de l'Europe, organisation internationale créée en 1949 pour assurer la paix sur le continent européen, pilotée par un comité des ministres et une assemblée parlementaire (APCE) composée de délégations de parlementaires nationaux121(*) ; le Conseil de l'Europe regroupait 47 États122(*) avant la guerre en Ukraine, qui a entraîné l'exclusion de la Russie (le 16 mars 2022) ;

- la mise en oeuvre de la Convention incombe aux juridictions nationales des États parties mais également à une cour supranationale, la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH), composée d'un juge par État partie, compétente pour statuer sur les allégations de violation de la Convention. En pratique, la Cour peut être saisie sur requête individuelle ou interétatique, mais, dans le premier cas, elle ne peut être saisie que lorsque les voies de recours internes ont été épuisées ;

- les arrêts de la Cour sont insusceptibles d'appel et les États condamnés doivent les exécuter. Même s'ils jugent un cas d'espèce, ces arrêts font jurisprudence et empêchent de facto l'application des lois contraires à la Convention. Une fois l'arrêt rendu, la Cour transfère le dossier au comité des ministres du Conseil de l'Europe qui détermine avec le pays concerné la manière pertinente de le mettre en oeuvre et de prévenir toute violation identique de la Convention. Lorsqu'il est impossible de revenir sur la violation, la partie lésée peut obtenir une « satisfaction équitable » (somme d'argent destinée à compenser le préjudice subi). À défaut, le pays concerné s'expose à une nouvelle condamnation, dont la portée symbolique est très importante.

Source : Cour européenne des droits de l'Homme

Le respect des stipulations de la Convention est impératif pour les États membres, sauf « en cas de guerre ou en cas d'autre danger public menaçant la vie de la Nation » : un État peut alors prendre temporairement des mesures dérogeant à la Convention, « dans la stricte mesure où la situation l'exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations du droit international ». Il ne peut cependant déroger aux dispositions essentielles de la Convention : droit à la vie (article 2), « sauf pour le cas de décès résultant d'actes licites de guerre » ; interdiction de la torture (article 3) ; interdiction de l'esclavage (article 4, alinéa 1) ; principe de la légalité des peines (article 7)123(*).

En pratique, l'influence de la CEDH sur l'action des pouvoirs publics est indéniable depuis la ratification de la Convention par la France, le 3 mai 1974, et, plus encore, depuis l'ouverture, en France, des requêtes à tout particulier, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers, le 2 octobre 1981.

La jurisprudence de la CEDH a contribué à transformer des pans entiers du droit français dès lors qu'ils n'étaient pas compatibles avec la protection des droits fondamentaux. On peut citer, à titre d'exemples :

- la mise en conformité de la législation française sur les écoutes téléphoniques administratives avec la Convention par la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques ;

- la rénovation du régime français de garde à vue, pour assurer le droit à l'assistance d'un avocat et, plus récemment, le droit au silence après plusieurs condamnations de notre pays en 2010 ;

- l'application des garanties du procès équitable, posé à l'article 6-1 de la Convention, dans les procédures juridictionnelles françaises : ainsi des règles précisant que le rapporteur public assiste mais ne participe pas au délibéré d'une formation de jugement du Conseil d'État et de celles imposant une séparation entre les fonctions consultatives et les fonctions contentieuses de ses membres124(*).

Son influence est également indirecte car « le mécanisme international de garantie collective instauré par la Convention » revêt « un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de garantie des droits de l'Homme »125(*). Le Conseil d'État a par exemple développé, depuis 1991, un contrôle de proportionnalité des mesures prises dans le domaine de la police des étrangers afin de donner leur plein effet aux dispositions de l'article 8 de la Convention, relatives au droit au respect de la vie privée et familiale126(*).

Enfin, comme l'ont reconnu Angelika Nussberger, professeur de droit constitutionnel à l'université de Cologne et ancien juge à la CEDH, ainsi que Laurence Burgorgue-Larsen, professeure à l'université Paris I Panthéon Sorbonne, la Cour est devenue un « arbitre » des questions de société, et même « le réceptacle des questions, parfois des maux, qui traversent toutes les sociétés de l'Europe »127(*).

Ainsi, la Cour a été invitée à statuer tantôt sur l'arrêt de soins en fin de vie par une requérante souhaitant pouvoir mourir dignement, alors que son droit national interdisait le suicide assisté128(*), tantôt sur une demande de poursuite de soins pour une personne tétraplégique129(*).

De même, la Cour a été amenée à se prononcer à diverses reprises sur les conséquences juridiques d'une gestation pour autrui (GPA). Elle a condamné la France pour son refus de transcrire dans son état civil les actes de naissance d'enfants nés aux États-Unis par une telle technique, au motif que cette disposition porte atteinte à l'identité des enfants130(*). Mais elle a considéré que le refus de reconnaissance, par l'Islande, de la qualité de parents d'un enfant aux deux femmes islandaises qui avaient eu recours à une GPA aux États-Unis pour avoir cet enfant, n'était pas contraire à la Convention131(*).

La Cour a également joué un rôle important pour faire avancer les droits des personnes transsexuelles. Pendant longtemps, la Cour de cassation s'est opposée au changement d'état civil de personnes transsexuelles au nom du principe d'indisponibilité de l'état des personnes. En 1992, la CEDH a condamné la France132(*) pour violation de l'article 8 de la Convention relatif au droit au respect de la vie privée et familiale, compte tenu des nombreux tracas auxquels s'exposait au quotidien une personne transsexuelle dont le sexe à l'état civil ne correspondait plus au sexe social. Puis en 2017, la Cour a condamné la France133(*), toujours sur le fondement du droit au respect de la vie privée, car elle faisait obligation aux personnes transsexuelles de subir une intervention stérilisante pour obtenir un changement de leur état civil. Le code civil avait cependant été modifié en 2016 pour supprimer cette exigence.

À partir d'un principe très général de « droit au respect de la vie privée », la Cour a ainsi déduit des règles qui n'avaient à l'évidence jamais été envisagées par les rédacteurs de la Convention ni par les États contractants au moment de la ratification du texte.

3. La tendance à la pénalisation de la vie politique

La mission s'est également intéressée à un autre aspect de la judiciarisation de la vie publique, que l'on peut décrire comme une tendance à la « pénalisation » de la vie politique. Elle consiste à rechercher la responsabilité pénale des élus ou des membres du Gouvernement pour des faits qui auraient autrefois donné lieu à une mise en cause de leur responsabilité politique ou à un contrôle par le juge administratif.

Pour l'universitaire Cécile Guérin-Bargues, la pénalisation de la vie politique est l'aspect le plus marquant du phénomène plus général de judiciarisation « en raison de sa dimension symbolique et de sa résonnance médiatique »134(*).

a) Un phénomène qui a trouvé une nouvelle actualité

La crise sanitaire liée au covid-19 en a fourni une illustration frappante depuis deux ans. Entre le 28 juillet et le 31 décembre 2021, la Cour de justice de la République (CJR), compétente pour juger des crimes et délits commis par les ministres dans l'exercice de leurs fonctions, a ainsi reçu pas moins de 19 685 plaintes, alors qu'elle en recevait auparavant qu'une quarantaine chaque année. Le pôle de santé publique du parquet de Paris a également été confronté à un afflux considérable puisque 18 400 plaintes avaient été reçues au mois de septembre 2021.

À l'initiative du parquet de Paris, plusieurs informations judiciaires ont été ouvertes contre X sur le fondement des délits d'abstention volontaire de combattre un sinistre, de mise en danger de la vie d'autrui, ou encore d'homicides et blessures involontaires. Des perquisitions ayant eu un fort retentissement médiatique ont été conduites, dans le cadre d'une information judiciaire ouverte par la CJR, aux bureaux et aux domiciles de l'ancien Premier ministre Édouard Philippe, du ministre de la santé Olivier Véran, des anciennes ministres Agnès Buzyn et Sibeth Ndiaye et du directeur général de la santé Jérôme Salomon. La commission d'instruction de la CJR a par ailleurs mis en examen Agnès Buzyn, considérant qu'il existait des indices graves et concordants que l'ancienne ministre de la santé ait pu commettre le délit de mise en danger délibérée de la vie d'autrui, et elle l'a placée sous le statut de témoin assisté du chef d'abstention volontaire de combattre un sinistre.

Si la tendance à la pénalisation est particulièrement saillante depuis deux ans, les interlocuteurs de la mission ont souligné que le phénomène était en réalité plus ancien. Pour Antoine Garapon, la première vague de judiciarisation remonte au début des années 1990, avec l'affaire Urba-Gracco, l'affaire dite du sang contaminé et, à l'échelle internationale, la création des tribunaux pénaux internationaux pour le Rwanda et pour l'ex-Yougoslavie. Il l'explique par l'affaiblissement des médiations sociales traditionnelles et par un refus de l'imprévisibilité qui conduit à vouloir désigner un coupable lorsqu'un événement grave survient.

b) Les éléments propres à cette deuxième vague de pénalisation

Le « rebond » de la pénalisation observé depuis deux ans se distingue de la première vague par la place prise par le numérique. Comme le notait Antoine Garapon lors de son audition, « le numérique renforce le caractère viral de cette tendance » et « la plainte en ligne confère une dimension pétitionnaire à l'accusation ». On peut citer, pour illustrer ce dernier point, la plainte déposée par un collectif de six cents médecins, sur le fondement du délit d'abstention volontaire de combattre un sinistre, qui s'accompagne d'une pétition qui entend, en termes virulents, « participer à la dénonciation des mensonges, de l'amateurisme et de la médiocrité de nos dirigeants qui ont conduit à la gestion calamiteuse de cette crise sanitaire et à un scandale d'État »135(*).

Cécile Guérin-Bargues a attiré l'attention de la mission sur le rôle joué par différents sites sur Internet qui mettent à disposition des modèles-types pour le dépôt de plainte. Certains incitent plus particulièrement au dépôt de plainte devant la CJR contre les ministres, par exemple le site de l'Association d'information et de défense de la santé publique et environnementale animée par un avocat controversé.

La plainte semble constituer un prolongement de la prise de parole et de la contestation, comme si la procédure pénale avait vocation à fournir une nouvelle caisse de résonnance à des prises de position politiques. C'est d'abord l'accusation publique qui est recherchée, la plainte pénale offrant à la recherche des responsabilités une dimension intuitu personae absente du contentieux administratif, qui porte sur les actes.

Lors de son audition, Jean-Éric Schoettl a estimé que l'augmentation du nombre d'associations autorisées à se porter partie civile avait créé un contexte propice à la pénalisation. Il est vrai qu'une association peut avoir moins d'hésitations à s'engager dans une procédure pénale qu'un particulier. Une association peut se porter partie civile pour une victime, avec l'accord de cette dernière. Elle peut aussi, sous certaines conditions (ancienneté, agrément), se constituer partie civile pour elle-même. La liste des domaines dans lesquelles une association peut se porter partie civile est aujourd'hui particulièrement étendue136(*).

c) Un risque de paralysie de l'action publique ?

Cette tendance à la pénalisation peut-elle paralyser l'action publique, ou à tout le moins freiner la prise d'initiatives par les décideurs publics ? L'ancien Premier ministre Édouard Philippe a posé la question sans ambages, le 21 octobre 2020, devant la commission d'enquête de l'Assemblée nationale sur la gestion de la crise sanitaire137(*) : « Comment est-ce qu'on gère une crise sanitaire [...] quand vous avez immédiatement le risque pénal sur le dos ? Vous devriez réfléchir à ça, car c'est très difficile, pour les responsables publics, administratifs ou politiques ».

Cette question avait déjà été posée, près de vingt ans plus tôt, le 23 janvier 1999, par l'ancien Premier ministre Laurent Fabius, qui déclarait, devant la Cour de justice de la République : « Il serait extrêmement dangereux, confondant le politique et le pénal, de faire jouer la responsabilité pénale à tort, car on aboutirait alors à l'inverse du but recherché, c'est-à-dire au risque de voir les responsables refuser de se saisir des problèmes les plus difficiles, refuser de décider, bref la paralysie, et finalement - par un détournement paradoxal - l'irresponsabilité »138(*).

Cette préoccupation ne concerne pas que les seuls responsables politiques nationaux. À l'approche de la fin du premier confinement, le Sénat avait perçu l'inquiétude des maires, qui redoutaient une mise en cause de leur responsabilité pénale dans l'hypothèse où la réouverture des écoles, qui dépendent des communes, entraînerait la contamination d'élèves, et par extension de membres de leurs familles. À l'occasion de l'examen, en mai 2020, du projet de loi prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, le Sénat avait obtenu que le code de la santé publique soit complété par un nouvel article L. 3136-2 rappelant que leur responsabilité pénale devrait être appréciée en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont ils disposaient dans la situation de crise ayant justifié l'état d'urgence sanitaire, ainsi que de la nature de leurs missions ou de leurs fonctions. Cet article n'avait pas véritablement modifié le droit en vigueur mais il avait constitué un signal politique apprécié des élus et qui avait apaisé leurs craintes.

En-dehors du contexte de la crise sanitaire, le Conseil d'État avait relevé les inconvénients de la pénalisation pour la prise de décision publique dans son étude, en date du 26 avril 2018, menée par le groupe de travail présidé par Jean-Ludovic Silicani139(*). La Haute juridiction avait noté que « le « risque pénal » est fortement ressenti par les agents publics » et elle avait souligné qu'il « est dans l'intérêt général que ce « risque pénal » ne les conduise pas à adopter une attitude de prudence excessive pouvant nuire à l'efficacité de l'action ».

4. Un pouvoir illégitime et sans contrôle ?

Le constat d'un pouvoir accru des juridictions depuis plusieurs décennies pose la question de la légitimité des magistrats à exercer ce pouvoir et du contrôle démocratique qui peut être exercé sur leur action.

Certains auteurs discernent en termes vifs un danger pour la démocratie. Jean-Éric Schoettl a intitulé son dernier ouvrage « La Démocratie au péril des prétoires. De l'État de droit au gouvernement des juges » et il évoque le « caprice du juge » qui se serait substitué au « caprice du prince »140(*). Et l'universitaire Anne-Marie Le Pourhiet, professeure de droit public à l'université Rennes-I, de s'interroger : « s'il est établi que l'on gouverne dans les prétoires, alors pourquoi se rendre dans l'isoloir ? »141(*).

a) Des jurisprudences difficiles à remettre en cause

Personne ne prétend cependant que les magistrats exercent un pouvoir qu'ils auraient usurpé : ils tirent leur légitimité de la Constitution, dont le titre VIII est consacré à l'autorité judiciaire, de la loi ou, s'agissant de la CEDH et de la CJUE, des traités internationaux qui ont défini leurs attributions et leurs missions. Cette légitimité paraît néanmoins seconde par rapport à celle conférée par l'élection. À cet égard, la mission partage l'analyse de l'ancien juge à la CEDH André Potocki qui déclarait lors de son audition : « Il ne fait aucun doute pour moi que la source première de la légitimité, c'est l'élection. À ce titre, les membres du Parlement sont investis de cette autorité. Toutefois, d'autres légitimités concourent à protéger, renforcer et développer la démocratie. À mon sens, les juges ont une vraie légitimité qui renforce la légitimité élective ».

Alors que le pouvoir exécutif est soumis au contrôle du Parlement et que les parlementaires eux-mêmes sont régulièrement soumis au jugement de leurs électeurs, on peut se demander devant quelle autorité les magistrats rendent aujourd'hui des comptes. Comme l'indiquait Jean-Eric Schoettl, « contrairement à la fonction publique, qui répond devant l'autorité ministérielle, ou au Gouvernement, qui répond devant le Parlement, ou au Parlement, qui répond devant le peuple, le juge est inamovible et ne répond devant personne, pas même devant sa hiérarchie ».

Traditionnellement, en cas de désaccord avec une décision de justice, le législateur retrouvait le dernier mot en modifiant la règle applicable. Cet exercice est singulièrement compliqué lorsqu'une disposition législative est écartée au nom du contrôle de constitutionnalité ou du contrôle de conventionnalité. Réviser la Constitution n'est pas impossible - vingt-quatre révisions sont intervenues depuis 1958 - mais obéit à des règles de majorité exigeantes - approbation du projet dans les mêmes termes dans les deux chambres puis approbation par un vote du Congrès à la majorité des trois cinquièmes ou par référendum. L'obstacle n'est, de même, pas facile à franchir lorsque modifier la règle exige de dégager un consensus parmi les 27 États membres de l'Union européenne ou les 47 États membres du Conseil de l'Europe pour réviser les traités à l'unanimité.

Si la France estimait qu'une décision de la CJUE au sujet de l'interprétation d'un texte de droit dérivé menaçait ses intérêts fondamentaux, elle devrait d'abord solliciter la Commission européenne pour que cette dernière, qui dispose en principe du pouvoir d'initiative, rouvre un débat sur ce texte et propose de l'amender puis mener des négociations politiques avec les autres États membres et le Parlement européen afin de former une majorité politique en vue de l'adoption de cette réforme. C'est pourquoi il est possible de conclure que « la prise de décision au sein de l'Union permet à la CJUE de bénéficier d'une très large marge de manoeuvre142(*) ».

La procédure de révision des traités au sein de l'Union européenne
(article 48 du TUE)

Dans la procédure de révision ordinaire, le gouvernement d'un État membre peut soumettre un projet de révision au Conseil de l'Union européenne143(*). Ce projet est alors transmis au Conseil européen et notifié aux parlements nationaux.

Si le Conseil européen est favorable à une telle révision, il convoque une conférence des représentants des gouvernements des États membres pour arrêter d'un commun accord les modifications à apporter aux traités, le cas échéant après recommandation d'une Convention composée de parlementaires nationaux et européens, des chefs d'État ou de gouvernement des États membres et de la Commission européenne.

Il existe également une procédure de révision simplifiée, relative aux seules dispositions du TFUE relatives aux politiques et actions internes de l'Union européenne. Il revient alors au Conseil européen d'adopter à l'unanimité le projet de révision, après approbation du Parlement européen à la majorité de ses membres. Ce projet est ensuite transmis aux parlements nationaux et si l'un d'entre eux, dans les six mois de la notification, s'oppose à la réforme, elle ne peut entrer en vigueur.

De là, le projet de modification doit être ratifié selon les règles constitutionnelles en vigueur dans les États membres.

b) L'interaction des juridictions

L'action du pouvoir politique doit tenir compte des jurisprudences de cinq « cours suprêmes » - Conseil d'État, Cour de cassation, Conseil Constitutionnel, Cour européenne des droits de l'Homme et Cour de justice de l'Union européenne -qui interprètent en partie le même corpus juridique. Pour Pierre Steinmetz, « si l'on ajoute que chacune de ces cours entend être un peu plus suprême et un peu plus gardienne des droits que les autres, on obtient un phénomène d'entraînement, pour ne pas dire de surenchère, qui devient extrêmement contraignant144(*)».

Le processus qui a conduit à l'adoption de la loi n° 2021-403 du 8 avril 2021 tendant à garantir le droit au respect de la dignité en détention fournit une illustration frappante de la manière dont la « verticale judiciaire » ne laisse parfois guère de marge de manoeuvre au législateur.

Au départ, le 30 janvier 2020, la CEDH a condamné la France à indemniser trente-deux personnes incarcérées dans plusieurs établissements. Elle a considéré que leurs conditions indignes de détention étaient constitutives d'un mauvais traitement au sens de l'article 3 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Elle a également jugé que les requérants ne disposaient pas d'une voie de recours effective pour faire cesser ces conditions de détention indignes, en violation de l'article 13 de la convention qui reconnaît à toute personne dont les droits et libertés ont été violés le droit à un recours effectif devant une instance nationale.

Puis, dans l'arrêt n° 1400 du 8 juillet 2020 (20-81.739), qui concerne un individu placé en détention provisoire, la chambre criminelle de la Cour de cassation a pris acte de l'arrêt de la Cour de Strasbourg et a indiqué au juge judiciaire la marche à suivre pour s'y conformer. Elle rappelle qu'il appartient au juge national, chargé d'appliquer la convention européenne des droits de l'homme, de tenir compte, sans attendre une éventuelle modification des textes législatifs ou réglementaires, de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme condamnant la France pour le défaut de recours préventif permettant de mettre fin à des conditions de détention indignes.

Enfin, dans sa décision n° 2020-858/859 QPC du 2 octobre 2020, après avoir rappelé qu'il appartient d'abord aux autorités judiciaires et administratives de veiller à ce que la privation de liberté des personnes placées en détention provisoire soit, en toutes circonstances, mise en oeuvre dans le respect de la dignité de la personne, le Conseil constitutionnel a souligné qu'il incombait au législateur de garantir à ces personnes la possibilité de saisir le juge de conditions de détention contraires à la dignité de la personne humaine afin qu'il y soit mis fin. Il a donné au législateur jusqu'au 1er mars 2021 pour y remédier.

Face à l'absence d'initiative du Gouvernement, le président de la commission des lois du Sénat, notre collègue François-Noel Buffet, a pris l'initiative de déposer une proposition de loi. Examinée dans des délais très courts par le Parlement, elle a été promulguée le 8 avril 2021.

Ce processus illustre le fait que le juge ne travaille pas isolément mais dans un système à l'intérieur duquel les décisions juridictionnelles se confortent mutuellement. Ce pouvoir systémique a permis de faire progresser l'État de droit, dont l'apport est indiscutable.

B. UN PHÉNOMÈNE QUI NE DOIT CEPENDANT PAS ÊTRE SURESTIMÉ

Plusieurs interlocuteurs de la mission ont vigoureusement contesté l'idée d'un pouvoir grandissant des juridictions ou ont invité à le nuancer. Le professeur Anne Levade a rappelé que le droit n'est pas une fin en soi mais bien un outil dont l'objet est de « mettre en musique juridique » les principes décidés démocratiquement. De même, Bernard Stirn, président de section honoraire au Conseil d'État, « ne croit pas que la situation actuelle fasse apparaître de dérives inquiétantes »145(*).

Si l'intention ainsi exprimée est incontestable, il est permis d'être prudent quant à la réalité de la séparation des pouvoirs en 2022 (qualifiée de fiction par un universitaire auditionné) : entre une assez large agrégation de l'exécutif et du législatif, d'une part, et l'interaction avec le pouvoir des juges, d'autre part, l'analyse de votre rapporteur serait plutôt celle de pouvoirs hybrides plutôt que séparés, mais ceci sera évoqué plus loin.

Les représentants des organisations syndicales de magistrats, qu'ils soient administratifs ou judiciaires, tout comme ceux de la profession d'avocat, ont rejeté le constat d'un pouvoir juridictionnel « grandissant » au détriment des autres pouvoirs - législatif et exécutif - rappelant qu'ils sont, avant tout, défenseurs de la séparation des pouvoirs.

Il convient donc de prendre en compte les décisions juridictionnelles rendues dans leur diversité.

1. Un juge capable de prendre des décisions pragmatiques qui lui sont parfois reprochées
a) Pendant la crise sanitaire, une prise en compte des circonstances exceptionnelles qui a pu être reprochée au juge

Plusieurs universitaires, notamment Paul Cassia, professeur de droit public à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne et Jean-Philippe Derosier, professeur de droit constitutionnel à l'Université de Lille, ont souligné lors de leur audition que les juges s'étaient montrés particulièrement pragmatiques lors de la crise de la covid-19, validant les principales restrictions de libertés décidées par le législateur ou le pouvoir réglementaire, ce qui a pu d'ailleurs leur être reproché, par la doctrine ou le grand public.

Ainsi, le Conseil constitutionnel a validé la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence sanitaire, que la « Constitution n'exclut pas », par lequel le Premier ministre peut prendre des mesures telles qu'un confinement de la population, considérant que le législateur avait procédé à une conciliation équilibrée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé et le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République146(*).

La jurisprudence du Conseil constitutionnel
sur les outils de gestion de la crise sanitaire de la covid-19 entre mai 2020 et janvier 2022

Outre le régime juridique de l'état d'urgence sanitaire, le Conseil a validé les principaux outils destinés à faire face à la crise sanitaire :

fichiers destinés au « traçage » des personnes atteintes par la covid-19 ou celles ayant été en contact avec ces derniers, sans le consentement des intéressés147(*) ;

régime de sortie de l'état d'urgence sanitaire148(*) ;

prorogation du régime de l'état d'urgence sanitaire au terme d'un contrôle de la matérialité de la menace sanitaire et de sa durée prévisible149(*) ;

- subordination de l'accès aux « grands rassemblements de personnes »150(*) puis à de nombreux lieux151(*), au « passe sanitaire » pour limiter la propagation de l'épidémie sans qu'il n'impose ni obligation de soins ni vaccination ;

- subordination de l'accès à certains lieux au « passe vaccinal », ces mesures n'étant pas « en l'état des connaissances, manifestement inadéquates au regard de l'objectif poursuivi et de la situation présente », la loi prévoyant qu'il y est mis fin sans délai dès lors qu'il n'est plus nécessaire, sans qu'il soit considéré comme instaurant une obligation de vaccination152(*).

Tenant compte des circonstances, le Conseil constitutionnel a donc fait primer la protection de la santé publique et n'a prononcé que des censures sur des points certes importants, mais circonscrits et n'empêchant pas la conduite générale de l'action publique. Il s'est ainsi opposé :

- au placement « automatique » à l'isolement ;

- à la rupture anticipée de certains contrats de travail faute de vaccination153(*) ;

- à l'accès des directeurs d'école au statut vaccinal des élèves154(*) ;

- au fait de subordonner l'accès à une réunion publique à la présentation du « passe sanitaire »155(*).

Pour éviter la censure, il a parfois assorti ses décisions de réserves d'interprétation qui ont pour objet de guider l'action des pouvoirs publics156(*). Il a par exemple prévu l'intervention obligatoire du juge judiciaire pour toute prolongation de mesures de mise en quarantaine ou de placement à l'isolement pour une plage horaire supérieure à douze heures par jour au-delà du délai initial prévu de quatorze jours157(*), ou indiqué au pouvoir réglementaire qu'il lui appartenait de « définir des modalités de collecte, de traitement et de partage des informations assurant leur stricte confidentialité » du traitement des données médicales des personnes atteintes du covid-19158(*).

Dans une décision remarquée, le Conseil constitutionnel a même déclaré conforme une loi organique dont la procédure d'adoption était manifestement contraire à la Constitution, « compte tenu des circonstances particulières de l'espèce »159(*), ce qui n'est pas sans rappeler la théorie des circonstances exceptionnelles dégagée par le juge administratif160(*).

Théorie à laquelle le Conseil d'État a lui aussi eu recours en ne suspendant pas l'extension du « passe sanitaire » opérée contra legem par décret, considérant qu'en « l'attente d'une nouvelle loi » et compte tenu de la récente dégradation de la situation sanitaire, le Premier ministre avait le pouvoir de prendre une telle mesure, « en particulier en cas de circonstances exceptionnelles »161(*).

Le juge est donc capable de procéder à une interprétation constructive des textes non pas pour empêcher mais au contraire pour faciliter l'action des pouvoirs publics au regard des circonstances.

La jurisprudence du Conseil d'État pendant la crise de la covid-19
entre mars 2020 et mai 2021

La crise sanitaire a donné lieu à plus de 1 300 référés devant le Conseil d'État162(*). Entre mars 2020 et avril 2021163(*), le juge administratif a été saisi de 647 recours. Il a suspendu ou ordonné des mesures dans 51 d'entre eux.

Les principales mesures du Gouvernement ont donc été validées, le juge administratif s'étant principalement opposé à l'interdiction générale et absolue de réunion dans les lieux de culte164(*) ou de sortie des résidents des EHPAD165(*), ainsi qu'à l'obligation de fournir un motif impérieux pour les Français souhaitant rentrer de l'étranger166(*).

Le Conseil d'État a rejeté les recours formés contre l'ordonnance du 25 mars 2020 prévoyant la prorogation de plein droit des détentions provisoires en raison de la situation sanitaire167(*), que la Cour de cassation n'a ensuite jugée compatible avec la Convention européenne des droits de l'homme qu'à la seule condition qu'un juge examine à bref délai, s'il ne l'avait déjà fait, la nécessité de la détention en cause168(*), et que le Conseil constitutionnel a, in fine, censurée pour méconnaissance de l'article 66 de la Constitution - certes une fois que l'ordonnance n'était plus en vigueur169(*). Le Conseil d'État avait également rejeté le recours formé contre la possibilité d'imposer la visioconférence en matière pénale (sauf en matière criminelle)170(*), pour finalement suspendre sa généralisation pour tous les procès au pénal171(*), dispositifs qui ont tous deux été censurés par le Conseil constitutionnel172(*).

Soucieux de ne pas entraver l'action administrative tout en assurant la protection des droits des justiciables, le Conseil d'État a également, par le dialogue avec l'administration, conduit le Gouvernement à améliorer concrètement ses pratiques dans une cinquantaine d'affaires, sans pour

autant censurer formellement ses décisions173(*). De l'aveu même des administrations de l'État entendues par le rapporteur, le référé permet parfois d'ouvrir avec les administrés un dialogue qui a pu manquer dans le contexte d'urgence qui a caractérisé la crise sanitaire.

Selon Bernard Stirn, le juge des référés ne « vient pas s'immiscer dans les choix de politique publique », car il ne relève pas de son office de « remettre en cause le choix des autorités publiques »174(*). Comme l'a rappelé Didier-Roland Tabuteau, vice-président du Conseil d'État, lors de son audition, le juge a par exemple estimé qu'il n'entrait pas dans ses compétences d'enjoindre à l'État de nationaliser deux entreprises en difficulté - des usines de fabrication de bouteilles d'oxygène, de masques ou de tests de dépistage de la covid-19175(*) - car ce sont des choix d'ordre structurel ou normatif qui relèvent du pouvoir politique.

Les représentants des organisations syndicales de magistrats administratifs, entendus par le rapporteur, comprennent d'ailleurs mal les critiques d'un juge qui entraverait l'action administrative : au quotidien, ils se voient plutôt souvent reprocher d'être du côté de l'administration ! Ils rappellent que le juge administratif n'a pas vocation à se substituer à l'administration, en d'autres termes à devenir le « juge administrateur » que la loi des 16 et 24 août 1790 a voulu proscrire. Pour Bernard Stirn, les critiques adressées au juge sont donc « contradictoires et confortent le sentiment que la position du juge est empreinte d'équilibre »176(*).

b) De longue date, le développement d'une jurisprudence pragmatique pour éviter d'entraver l'action publique

Le juge administratif a en effet de longue date développé des techniques pour éviter les annulations inutiles et assurer la stabilité et la sécurité des situations juridiques.

Il a notamment fait évoluer son appréciation des conséquences que doivent entraîner les constats d'illégalité avec les techniques de « réfection des actes », comme la neutralisation de motifs illégaux177(*), ainsi que la substitution de motifs178(*) ou de base légale179(*). Il a, dans le même esprit, développé une technique de neutralisation de certains vices, en limitant les cas où une illégalité de forme ou de procédure entraîne l'annulation d'un acte administratif180(*) et même, récemment, en fermant la possibilité de contester les conditions de forme et de procédure d'édiction d'un acte réglementaire en dehors du recours par voie d'action dans les deux mois de sa publication, c'est-à-dire à l'occasion d'un recours contre un refus d'abrogation ou en exception d'illégalité, qui peuvent intervenir à tout moment181(*).

Plus récemment, il a décidé qu'il pouvait se placer à la date à laquelle il statue pour apprécier la légalité des décisions182(*), afin de tenir compte des éventuels changements de circonstances de droit et de fait.

L'office du juge administratif

en contentieux de l'urbanisme ou de l'environnement

Certaines matières contentieuses sont particulièrement emblématiques de techniques développées par le juge pour limiter les annulations.

Ainsi en contentieux de l'urbanisme, il a jugé que l'illégalité d'une délibération prescrivant l'élaboration ou la révision d'un plan local d'urbanisme ne pouvait plus être contestée au moment de son approbation183(*).

Il s'autorise aussi à surseoir à statuer pour permettre la régularisation de documents d'urbanisme (permis de construire par exemple) entachés d'irrégularité, sans pour autant remettre en cause la procédure d'obtention de l'autorisation d'urbanisme184(*). Il peut également y procéder en matière d'environnement, en vue de la régularisation de vices de procédure affectant une autorisation environnementale185(*).

Au nom de la sécurité juridique, le juge administratif s'est autorisé à moduler dans le temps les effets des annulations qu'il prononce186(*) ou encore à décider que les règles nouvelles définies par un revirement de jurisprudence ne sont applicables que pour l'avenir187(*).

Cette évolution a d'ailleurs manifestement inspiré le Constituant qui, lors de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, a prévu qu'à l'occasion de son jugement d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel pouvait fixer à une date ultérieure l'abrogation d'une disposition censurée, ainsi que déterminer les « conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause »188(*). Le juge constitutionnel peut ainsi par exemple éviter des conséquences manifestement excessives sur l'activité économique ou l'action publique.

L'office du juge constitutionnel et l'effet de ses décisions a posteriori

Le Conseil constitutionnel reporte ainsi fréquemment dans le temps l'abrogation de dispositions déclarées inconstitutionnelles pour permettre au législateur d'intervenir et éviter des conséquences manifestement excessives. Il a par exemple donné un délai de cinq mois au législateur pour mettre en place une procédure permettant à un détenu de contester ses conditions indignes d'incarcération189(*).

Autre exemple, il a récemment prononcé une décision de non-conformité « de date à date » des dispositions de l'article L. 144-4 du code minier qui prévoyaient une prolongation de plein droit des concessions minières en exploitation au 31 décembre 2018, pour la seule période antérieure à l'entrée en vigueur de la loi "Climat et résilience" du 22 août 2021. Il a en effet considéré que l'adoption dans cette loi d'un nouvel article L. 114-3 du code minier avait remédié à l'inconstitutionnalité des dispositions litigieuses et ne les a donc pas abrogées. Il a toutefois maintenu l'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité aux instances introduites à cette date et non jugées définitivement. En conséquence, les juridictions ne peuvent plus appliquer la loi déclarée non conforme dans toutes les instances en cours à la date de la décision du Conseil constitutionnel. Autrement dit, la déclaration d'inconstitutionnalité profite non seulement au requérant, mais aussi à tous ceux qui ont également un contentieux non définitivement jugé190(*).

Cette affirmation bienvenue s'inscrit dans la continuité de sa jurisprudence constante. Le Conseil constitutionnel dans sa décision Force 5191(*) du 28 mai 2020 avait déclarées déjà inconstitutionnelles « de date à date » des dispositions du code de l'énergie encadrant les autorisations l'exploitation d'une installation de production d'électricité, sans remettre en cause les mesures prises sur ce fondement, eu égard aux conséquences manifestement excessives qui en auraient résulté.

Le recours aux réserves d'interprétations neutralisantes constitue également un outil fréquemment utilisé par le Conseil constitutionnel pour éviter une censure. Il s'agit de n'admettre la conformité à la Constitution d'une disposition qu'au prix de son interprétation dans un sens conforme aux exigences constitutionnelles. Cet outil est toutefois paradoxal : s'il permet d'éviter la censure, il peut donner le sentiment que le juge se substitue au législateur en corrigeant directement la loi ou en édictant de nouvelles obligations, ce qui a pu être critiqué.

Il faut toutefois noter que, répondant au grief de requérants reprochant l'inaction du Gouvernement « ayant conduit au non-respect de la trajectoire de la France en matière de réduction des gaz à effets de serre », et demandant au Conseil constitutionnel d'enjoindre au Gouvernement de « prendre les mesures adéquates pour y remédier », le Conseil constitutionnel a affirmé dans un considérant inédit qu'il « ne dispose pas d'un pouvoir général d'injonction à l'égard du législateur », et qu'il ne peut examiner la conformité à la Constitution que des seules « dispositions déterminées et à la condition de contester le dispositif qu'elles instaurent »192(*).

Cette affirmation bienvenue est conforme au principe de séparation des pouvoirs, et s'inscrit dans la continuité de sa jurisprudence constante depuis 1975193(*) selon laquelle « la Constitution ne lui confère pas un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement », qu'il ne lui appartient pas de « substituer son appréciation à celle du législateur »194(*) et « qu'il ne saurait rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif visé »195(*).

2. Une pénalisation parfois spectaculaire mais qui aboutit à peu de condamnations

En ce qui concerne ensuite la tendance à la pénalisation de la vie politique évoquée précédemment, plusieurs éléments doivent être mentionnés qui conduisent à en relativiser l'importance et les effets.

a) Le bilan modeste de l'activité de la Cour de justice de la République

S'agissant de la responsabilité pénale des ministres, le président de la Cour de justice de la République (CJR), Dominique Pauthe, a rappelé au cours de son audition que la formation de jugement de la CJR ne s'est réunie qu'à sept reprises depuis sa création en 1993 et qu'elle n'a pas fait preuve d'une particulière sévérité. Ont en effet été prononcés quatre relaxes, deux dispenses de peine et quatre condamnations à une peine ; la première peine a été fixée à un an d'emprisonnement avec sursis, la seconde à trois ans d'emprisonnement avec sursis, 22 euros d'amende et cinq ans de privation du droit de vote, la troisième à un mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende, la quatrième à deux ans d'emprisonnement avec sursis et 100 000 euros d'amende.

Ce rappel a amené le président Pauthe à s'interroger : « peut-on considérer que par de telles décisions, la Cour a exercé une quelconque emprise sur le pouvoir politique ? ». Le faible nombre de procès et le niveau modeste des peines prononcées peuvent légitimement conduire à en douter.

Le décalage entre le nombre de plaintes reçues et le faible nombre de procès laisse penser que le filtre que constitue la commission des requêtes joue convenablement son rôle. Cette commission examine si les plaintes sont recevables, notamment si le plaignant a un intérêt à agir, si les faits dénoncés paraissent constitutifs d'un délit et, le cas échéant, elle qualifie pénalement les faits à raison desquels il y a lieu de poursuivre. La commission peut mener des investigations en faisant application des articles du code de procédure pénale relatifs à l'enquête préliminaire.

Organisation et mission de la Cour de justice de la République

Créée par la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993, la CJR est prévue aux articles 68-1 et 68-2 de la Constitution, dans un titre X relatif à la responsabilité pénale des membres du gouvernement. Elle s'est substituée à la Haute Cour de justice, qui était composée uniquement de parlementaires et qui était saisie après le vote d'un texte identique dans les deux assemblées.

La CJR est compétente pour juger les membres du gouvernement pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions et qualifiés de crime ou de délit au moment où ils ont été commis. Les infractions sans lien avec l'exercice des fonctions sont jugées par les juridictions pénales de droit commun.

La Cour comprend une commission des requêtes, une commission d'instruction et une formation de jugement.

La commission des requêtes est composée de sept magistrats, issus de la Cour de cassation, du Conseil d'État et de la Cour des comptes. Elle examine les plaintes et décide soit de les classer, soit d'engager des poursuites en transmettant la plainte au procureur général près la Cour de cassation.

Si la plainte passe ce premier filtre, elle est instruite par la commission d'instruction, composée de trois magistrats issus de la Cour de cassation. Cette commission procède à des investigations comme le ferait un juge d'instruction puis décide au terme de ses investigations le renvoi ou non des personnes incriminées devant la formation de jugement.

La formation de jugement est composée de trois magistrats professionnels, dont le président de la Cour, et de douze parlementaires, élus par l'Assemblée nationale et le Sénat. Elle se prononce, à la majorité absolue, sur la culpabilité du prévenu et, le cas échéant, sur la peine. L'arrêt de la Cour n'est pas susceptible d'appel. Il peut en revanche faire l'objet d'un pourvoi en cassation.

De fait, les 19 685 plaintes types reçues entre le 28 juillet et le 31 décembre 2021 ont été classées sans suite en janvier 2022, la commission des requêtes ayant estimé que les faits dénoncés ne constituaient pas un délit. Christian Pers, président de la commission, a indiqué que seulement 21 saisines de la commission d'instruction étaient intervenues depuis la fin de l'année 2018, dans quatre dossiers distincts, dix-huit saisines se rapportant à la crise sanitaire.

b) Des poursuites contre les élus locaux qui semblent orientées à la baisse

Le ministère de la justice ne dispose pas de statistiques permettant de connaître précisément le nombre de décideurs publics poursuivis ou condamnés.

Concernant les élus locaux, les seules données disponibles sont celles publiées, chaque année, par l'Observatoire des risques de la vie territoriale et associative créé par la mutuelle SMACL Assurances, qui compte de nombreuses collectivités territoriales parmi ses clients. Même s'ils doivent être examinés avec prudence, les chiffres fournis par cet Observatoire suggèrent une tendance plutôt rassurante196(*).

Ces statistiques sont élaborées à partir des contentieux déclarés par les collectivités, les élus locaux et les fonctionnaires territoriaux clients de la mutuelle. Ces données sont complétées à partir des informations collectées dans la presse et des décisions de justice accessibles sur les bases de données juridiques. Les données recueillies ne peuvent donc prétendre à l'exhaustivité mais elles permettent de dégager une tendance qui paraît représentative de l'évolution générale du contentieux.

Depuis 2016, le nombre d'élus locaux poursuivis s'inscrit en baisse : en 2020, des poursuites ont été recensées contre 223 élus, soit une centaine de moins qu'en 2016. Cette diminution fait cependant suite à une période pendant laquelle le nombre de poursuites avait notablement augmenté (cf. graphique ci-dessous).

Nombre d'élus locaux poursuivis par année
(toutes infractions confondues)

Source : Rapport annuel 2021 de l'Observatoire SMACL,
Le risque pénal des élus locaux et des fonctionnaires territoriaux, page 20

Le nombre d'élus poursuivis apparaît donc marginal. De plus, seuls 38,9 % des élus poursuivis sont finalement condamnés.

L'Observatoire note un décalage entre la perception des élus et la réalité statistique concernant le fondement des poursuites pénales. Les élus interrogés pensent que le premier motif de poursuites est en lien avec des accidents survenus à des usagers des services publics locaux. En réalité, les premiers motifs de poursuites portent sur des manquements à la probité (favoritisme, corruption, prise illégale d'intérêt...).

L'Observatoire relève également un doublement du nombre de poursuites pour diffamation entre les mandatures 2008-2014 et 2014-2020, qu'il explique par l'utilisation croissante des réseaux sociaux mais aussi par une « judiciarisation du débat politique» qui conduit des adversaires politiques dans une collectivité à saisir plus fréquemment les tribunaux pour faire trancher des querelles fondamentalement politiques.

Ce décalage entre le ressenti des élus et la réalité statistique plaide pour une meilleure connaissance du « risque pénal » réellement encouru par les responsables publics. Il est regrettable que les seuls éléments disponibles résultent de l'initiative d'une mutuelle, qui ne dispose nécessairement que de données incomplètes. La mission renouvelle donc une recommandation qui figurait déjà dans le rapport Silicani du 26 avril 2018 sur la prise en compte du risque dans la décision publique, tendant à mettre en place un outil statistique permettant de mesurer le « risque pénal » pour les agents publics, de manière à ce que son niveau et son évolution puissent être appréciés sur la base de données fiables et objectives.

c) Un écho médiatique et des conséquences politiques qui peuvent en revanche être importants

Plus que par le risque de condamnation, la tendance à la pénalisation de la vie politique peut avoir un effet délétère sur la capacité de décision des responsables publics en raison de la crainte qu'une mise en cause par la justice rencontre un fort écho médiatique et nuise à leur carrière politique.

Le prétoire est trop souvent perçu comme un « ring », dans une société de plus en plus marquée par une culture du « clash », qui ne peut que nuire à la réputation de la personne mise en cause, même si la décision de justice lui est finalement favorable.

De plus, depuis le début des années 1990 et la jurisprudence « Bérégovoy-Balladur », il est d'usage qu'un ministre mis en examen démissionne. Les procédures pouvant durer plusieurs années, la carrière du responsable politique s'en trouve nécessairement impactée, même si la décision finale lui est favorable. La longueur des procédures devant la CJR, qui est souvent saisie longtemps après les faits et après que les juges de droit commun ont mené une première instruction, pose une difficulté particulière dans ce contexte.

Après une relaxe ou un non-lieu, l'atteinte à la réputation demeure, une telle décision ne recevant jamais un écho médiatique comparable à celui d'une mise en examen ou d'une perquisition dans les locaux d'un ministère.

3. Droit européen : des crispations finalement ponctuelles ?

Professeur à l'Université de Pavie en Italie, Jacques Ziller a mis en garde la mission contre des « fausses querelles » qui « reposent sur une vision incomplète et tendancieuse de la jurisprudence ». Il a estimé que « dans le débat politique, en France mais aussi dans d'autres États membres, des conflits entre les juridictions nationales, d'une part, et la CJUE et la CEDH, d'autre part, sont montés en épingle. Or, dans les faits, ces conflits sont extrêmement rares puisqu'en 70 ans d'existence de ces deux institutions, plusieurs milliers d'arrêts ont été rendus - la CJUE et le Tribunal de l'Union européenne rendent en moyenne 1 000 arrêts par an et la CEDH plusieurs centaines - et une dizaine d'entre eux seulement a donné lieu à des conflits avec les juridictions nationales ».

Ce rappel invite à mettre en perspective les tensions qui apparaissent à l'occasion de telle ou telle décision prise par les juridictions européennes. Si les tensions existent, elles ne sont peut-être pas si nombreuses au regard de l'activité des juridictions.

a) La CEDH déclare irrecevables la plupart des requêtes qui lui sont adressées

La jurisprudence de la CEDH pose-t-elle de graves difficultés à la France et nuit-elle à l'efficacité de ses politiques publiques ?

Statistiquement, le nombre de condamnations de la France peut sembler élevé de prime abord : en 2021, la Cour a prononcé sept condamnations pour violation de la Convention sur quatorze arrêts concernant la France (soit 50 % des cas) ; sur la période 1959-2021, 766 condamnations pour violation de la Convention ont été prononcées sur 1062 arrêts la concernant (soit un peu plus de 72 % des requêtes).

En valeur absolue, il demeure cependant très faible au regard de l'ensemble des décisions rendues par les juridictions françaises. De plus, considérer le nombre d'arrêts masque le fait que 98 % des requêtes concernant la France sont déclarées irrecevables et ne donnent pas lieu à jugement. Même en matière de droit des étrangers, où il est parfois reproché à la jurisprudence de la CEDH de déstabiliser le contentieux français, 98 % des affaires adressées à la Cour ne présentent pas de violation de la Convention.

Certaines affaires emblématiques peuvent donc rencontrer un écho médiatique qui fausse la perception mais dans son activité quotidienne la Cour de Strasbourg confirme beaucoup plus souvent qu'elle n'infirme les décisions rendues en France.

Certaines de ces décisions emblématiques ont par ailleurs amené le législateur à intervenir sans qu'il existe pour autant un conflit ou une opposition entre les principes posés par la Convention et les valeurs défendues par la France. A déjà été mentionnée la réforme du régime de la garde à vue. Plus récemment, le 30 janvier 2020197(*), saisie de 32 requêtes individuelles, la Cour a condamné la France pour traitements inhumains et dégradants (violation de l'article 3 de la Convention) en raison des conditions de détention imposées aux requérants et pour le non-respect du droit à un recours. Si les solutions politiques pour y remédier (construction de nouveaux établissements, développement d'alternatives à l'incarcération...) peuvent donner lieu à débat, le constat effectué par la Cour est partagé. Il faut d'ailleurs rappeler que le Sénat a été pionnier pour contrôler les lieux de de privation de liberté et demander le respect, en leur sein, des droits fondamentaux198(*).

Au total, cinq États parties représentent à l'heure actuelle, les trois quarts des requêtes pendantes devant la Cour: Russie (23 %), Turquie, Ukraine (autour de 20 %), Roumanie (9 %) et Italie (5 %). Ce classement ne surprend guère compte tenu de la dégradation du respect des droits fondamentaux dans certains de ces pays. Le déclenchement de l'invasion russe en Ukraine a même entraîné le retrait de la Russie du Conseil de l'Europe, le 16 mars 2022, vingt-six ans après son adhésion. Ce retrait met fin - espérons-le provisoirement - au rêve de « Maison commune de l'Europe » esquissé par Mikhaïl Gorbatchev, alors secrétaire général du comité central du parti communiste de l'URSS, dans un célèbre discours prononcé devant le Conseil de l'Europe en juillet 1989.

b) Des tensions circonscrites avec la CJUE

Des tensions nouvelles apparaissent incontestablement, illustrées par deux arrêts récents de la CJUE, l'un sur le temps de travail des militaires, l'autre sur la conservation des données de connexion qui pose des difficultés aux services de renseignement et pour les enquêtes pénales. La situation de la France est cependant très différente de celles de certains pays d'Europe centrale et orientale qui sont engagés dans un affrontement politique et juridique global avec les institutions européennes.

Il convient d'abord d'évaluer l'ampleur « quantitative » de l'activité jurisprudentielle de la Cour199(*).

Le nombre d'arrêts de la CJUE concernant la France est peu élevé. Ainsi, en 2020 (derniers chiffres disponibles), la France n'a effectué que 21 renvois préjudiciels. Aucun recours en manquement n'a été enregistré à son sujet et elle n'a subi aucune condamnation à ce titre.

L'interprétation du droit européen par la Cour dans un contentieux sur l'interprétation du droit européen étant applicable à l'ensemble des États membres, la France doit être vigilante sur l'ensemble de ces contentieux. Or, le nombre de renvois préjudiciels donnant lieu à une position de la Cour est conséquent (488 en 2020)200(*). C'est pourquoi elle effectue une veille systématique des contentieux instruits et indique ses priorités et ses préoccupations à la Cour par de régulières interventions dans le cadre des procédures instruites (en pratique, ce rôle est dévolu à la direction des affaires juridiques du ministère de l'Europe et des affaires étrangères, en lien avec le Secrétariat général des affaires européennes).

Et, force est de constater que, dans la période récente, à l'exception des deux arrêts précités, la jurisprudence de la Cour n'a pas engendré de difficulté grave pour la France.

Face à l'extension continue du champ de compétences de l'UE, certaines cours suprêmes ont souhaité depuis longtemps réaffirmer leur propre autorité. L'exemple le plus significatif est celui du Tribunal constitutionnel allemand, qui, depuis de longues années a développé une jurisprudence basée sur l'acceptation de la primauté du droit de l'Union sur le droit allemand pour autant que le droit de l'Union ne remette pas en cause les droits fondamentaux ni les principes constitutionnels énumérés à l'article 79 de la Loi Fondamentale, au titre de cette jurisprudence dite « Solange ».

Dans un arrêt du 5 mai 2020, estimant que le programme d'achat de titres sur le marché secondaire décidé par la Banque centrale européenne (BCE) et mis en oeuvre par les Banques centrales de la zone euro était contraire aux traités pour non-respect des compétences (ultra vires), le Tribunal constitutionnel allemand a considéré que « l'interprétation des traités opérée par la Cour de justice (n'était) plus compréhensible, et dès lors, objectivement arbitraire »201(*). En l'espèce, la CJUE était mise en cause pour n'avoir pas suffisamment contrôlé la proportionnalité des mesures décidées par la BCE à l'aune de leurs conséquences sur les États membres. Certes, le litige a été ensuite « purgé » par l'apport de précisions complémentaires par la BCE à la Cour et par des mesures d'apaisement politiques mais il a laissé des traces car il portait sur la légitimité du juge européen.

Ces contestations ponctuelles en France ou en Allemagne sont à distinguer de l'antagonisme frontal, juridique et politique, qui oppose aujourd'hui l'Union européenne et certains États membres, au premier rang desquels la Hongrie, la Pologne et, dans une moindre mesure, la Roumanie, dans le domaine des droits fondamentaux. L'Union européenne endosse désormais un rôle de protection de ces droits avec la mise en place, en 2020, d'un suivi de l'État de droit dans chaque État membre par la Commission européenne ou l'instauration d'un mécanisme conditionnant l'octroi des fonds européens aux États membres à leur respect préalable dudit État de droit.

Cela a conduit la CJUE à devoir préciser les critères d'interprétation et d'application de l'article 2 du TUE relatifs aux valeurs fondamentales de l'Union. À titre d'exemple, la Hongrie et la Pologne ont contesté le mécanisme de conditionnalité devant la Cour en considérant en particulier qu'il n'existait pas une base juridique pertinente pour un tel mécanisme et que l'Union européenne excédait ses compétences. La CJUE a rejeté ces recours en rappelant que le respect par les États membres des valeurs communes sur lesquelles l'Union européenne est fondée définissaient son identité et justifiaient la confiance mutuelle entre eux202(*).

En pratique, en Pologne et en Roumanie, le conflit s'est cristallisé sur l'indépendance des juges après l'adoption de plusieurs dispositions normatives, parfois constitutionnelles, induisant un changement inédit de la composition des juridictions et instituant un contrôle disciplinaire renforcé de leur action. La CJUE a alors demandé aux juges nationaux d'écarter les dispositions, même constitutionnelles, faisant obstacle à l'application du droit européen, au nom de la primauté de ce dernier203(*). En réponse, la Cour constitutionnelle polonaise a déclaré « inconstitutionnelle » l'interprétation de certains articles des traités par la CJUE204(*). Et la Cour constitutionnelle roumaine, dans un simple communiqué de presse, a considéré que les modifications exigées nécessitaient une révision constitutionnelle.

Le présent rapport ne vise pas à effectuer un état des lieux détaillé de cette opposition205(*) mais il convient d'en souligner l'importance pour expliquer que par son acuité et sa permanence, ce conflit fragilise structurellement l'autorité de la cour qui est la « gardienne » du projet européen.

C. DES EFFETS AMBIVALENTS SUR NOTRE DÉMOCRATIE

1. La plupart de ces changements ont été démocratiquement décidés

Il est raisonnable de commencer par rappeler que les changements qui ont conduits au renforcement du rôle des juridictions ont été démocratiquement décidés. Il n'y a pas eu de « prise de pouvoir » par les juges : ils usent seulement des prérogatives qui leur ont été attribuées.

La supériorité des traités sur la loi est inscrite dès l'origine dans la Constitution de 1958. Les extensions successives des possibilités de saisine du Conseil constitutionnel, notamment via la QPC en 2008, n'ont pas suscité d'oppositions majeures. C'est le législateur qui a créé les procédures de référé que met en oeuvre le juge administratif.

Tout comme la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, les traités successifs ayant institué l'Union européenne et étendu progressivement ses compétences ont été signés et ratifiés par la France. Le Gouvernement et le Parlement français ont accepté ces évolutions, le cas échéant, après des débats démocratiques approfondis (par exemple, lors de la campagne du référendum de ratification du traité de Maastricht, le 20 septembre 1992).

Le gouvernement français a également accepté le droit européen dérivé. Les représentants du gouvernement français siègent en effet au sein du Conseil où ils négocient le contenu des règlements et des directives. Et si la France s'oppose au principe même d'une initiative législative européenne proposée par la Commission européenne, il est peu probable que cette proposition soit adoptée. En outre, s'ils soutiennent un projet de législation européenne dans son principe tout en ayant des préventions sur l'une de ses dispositions, les diplomates français suivant le dossier peuvent négocier une réserve d'interprétation.

Évoquant la judiciarisation de la vie publique, le professeur Philippe Raynaud a rappelé à raison que « les transformations qui y ont conduit et que certains dénoncent sont le fruit de décisions politiques relativement rationnelles, qui ont été accomplies sans opposition majeure ». Faisant le lien avec la question de l'État de droit, il a ajouté que « les démocraties ont accepté de limiter les pouvoirs des gouvernants ou des législatures afin de mieux garantir les droits des individus ou des citoyens et de protéger la minorité de la tyrannie de la majorité, ou pour éviter des politiques économiques qu'à tort ou à raison on considérait comme aventureuses ».

2. Dans les démocraties modernes, le pouvoir de la majorité est limité par l'État de droit

Le temps où le législateur, exprimant la volonté générale, était souverain, est révolu depuis longtemps. En France, jusqu'à la Cinquième République, le vote de la loi n'était en principe soumis à aucun contrôle juridique. En théorie, le juge contrôlait les actes réglementaires issus de la loi et en garantissait la mise en oeuvre mais ne devait pas « faire la loi ». La réalité était toutefois sans doute déjà plus nuancée. Car la loi ne peut fixer les détails. Portalis affirmait ainsi dès 1804 que « la science du législateur consiste à trouver dans chaque matière les principes les plus favorables au bien commun ; la science du magistrat est de mettre ses principes en action... »

Mais dans les démocraties parlementaires contemporaines, le pouvoir des gouvernements et du législateur est limité par le droit, dans le cadre d'un État de droit.

Comme l'a expliqué Guillaume Tusseau, professeur de droit public à l'institut d'études politiques de Paris, « la démocratie constitutionnelle contemporaine se définit généralement ainsi comme l'association d'un pouvoir politique tirant sa légitimité de l'élection, d'une part, et du respect des valeurs fondamentales, tendanciellement soustraites au jeu politique majoritaire, d'autre part ». En effet, « il faut s'interroger sur le type de société auquel on aspire : s'agit-il d'une société où le vainqueur des élections doit être en mesure de mettre en oeuvre son programme dans son intégralité, sans le moindre obstacle, quitte à en répondre devant les citoyens à l'issue de son mandat ? S'agit-il à l'inverse d'une société où la majorité ne peut pas tout faire mais, du fait de l'existence de freins et de contrepoids, voit ses ambitions par avance limitées ? »

Ce système a été mis en place en Europe en réaction aux horreurs de la Seconde guerre mondiale entre 1939 et 1945. Et parce que, dans ce contexte, le régime nazi, pourtant arrivé au pouvoir en 1933 en respectant les procédures parlementaires, a pu organiser l'extermination de millions d'individus pour ce qu'ils étaient. Comme l'affirmait avec émotion René Cassin, « Quoi qu'en disent les pessimistes systématiques, il y a au moins un continent où un groupe imposant d'États s'est efforcé de tirer les leçons de la deuxième guerre mondiale206(*) ».

À cet égard, en France, la mise en place du Conseil constitutionnel a constitué une rupture par rapport à notre culture constitutionnelle de la suprématie de la loi. Une deuxième étape déterminante a été franchie avec la décision du 16 juillet 1971207(*) du juge constitutionnel, lorsqu'il décida, saisi pour la première fois par le Président du Sénat, de contrôler effectivement le respect des droits visés par le Préambule de la Constitution. Ainsi, comme le soulignait récemment le Président du Sénat, « les garanties de l'État de droit sont les conditions d'une démocratie libérale208(*) ».

Cette notion est désormais omniprésente dans le droit de l'Union européenne, dans les discours politiques et dans nombre d'articles de doctrine. Hélène Gaudin souligne son apparition récente dans la jurisprudence de la CJUE : « la notion d'État de droit constitue en effet une nouveauté dans le droit de l'Union européenne et dans la jurisprudence de la Cour de justice, où elle apparaît en 2018 dans une question des juges de la Cour des comptes portugaise puis plusieurs fois concernant la Pologne, avec une procédure entamée devant la Commission européenne. Cet élément est très important car il me semble constituer un tournant. En effet, pour la première fois, nous voyons un État condamné en manquement pour violation des valeurs de l'Union... »209(*).

Son succès, il faut le constater, résulte également de sa polysémie et de ce fait, de sa plasticité, étant désormais « la valeur des valeurs communes », celle qui les englobe toutes.

L'État de droit

L'État de droit est une notion qui trouve ses origines dans l'histoire juridique européenne ; elle fut conceptualisée, à compter du XIXe siècle, sous différents termes, principalement le Rule of Law anglo-saxon et le Rechtsstaat germanique. Si sa définition prête à des débats théoriques, il est au moins possible de dire que l'État de droit n'est pas le gouvernement par les lois, ni le droit limité à des règles, ni la primauté des lois.

Sans que cette définition soit arrêtée, un discours consacré à l'État de droit dans la construction européenne est apparu concomitamment à la chute du bloc soviétique. Le triptyque « droits de l'Homme-démocratie-État de droit » apparaît dans la Charte de Paris pour une nouvelle Europe du 21 novembre 1990.

L'État de droit fait l'objet de normes juridiques internes et internationales. Le Préambule de la Déclaration universelle des droits de l'Homme de 1948 mentionne « un régime de droit » comme système de protection des droits de l'Homme. En 2004, Kofi Annan, alors Secrétaire général des Nations unies, avait proposé la définition suivante de l'État de droit : « L'État de droit désigne un principe de gouvernance en vertu duquel l'ensemble des individus, des institutions et des entités publiques et privées, y compris l'État lui-même, ont à répondre de l'observation de lois promulguées publiquement, appliquées de façon identique pour tous et administrées de manière indépendante, et compatibles avec les règles et normes internationales en matière de droits de l'Homme. Il implique, d'autre part, des mesures propres à assurer le respect des principes de la primauté du droit, de l'égalité devant la loi, de la responsabilité au regard de la loi, de l'équité dans l'application de la loi, de la séparation des pouvoirs, de la participation à la prise de décisions, de la sécurité juridique, du refus de l'arbitraire et de la transparence des procédures et des processus législatifs ».

Pour ce qui est de l'Union européenne, l'État de droit n'était pas mentionné dans les traités originels. Sa première mention figure dans le Préambule du traité de Maastricht de 1992. Désormais, l'État de droit est mentionné à deux reprises dans le préambule du traité sur l'Union européenne (TUE), comme « valeur universelle » trouvant sa source dans les « héritages culturels, religieux et humanistes de l'Europe » puis comme « principe » auquel l'Union européenne est attachée. Il est l'une des valeurs communes de l'Union européenne, énoncée à l'article 2 du TUE.

Cette référence signifie que l'Union européenne se définit en tant qu'Union de droit régie par la prééminence du droit au sein de laquelle ses institutions et ses États membres ne peuvent échapper au contrôle de la conformité de leurs actes aux traités.

On peut lui préférer le concept de « prééminence du droit » développé depuis plusieurs années dans la jurisprudence de la CEDH, qui résume la révolution juridique qui a traversé les démocraties parlementaires européennes depuis 1945 pour encadrer l'action du législateur dans un corpus de droits fondamentaux, en donnant à ces derniers une valeur supérieure.

En conséquence, le pouvoir exécutif et le législateur doivent veiller au respect de ces droits immanents lorsqu'ils élaborent leurs projets de normes, afin d'éviter une censure éventuelle du juge, ordinaire, constitutionnel ou européen. De même, au cours des débats parlementaires sur la discussion d'un amendement, il n'est pas rare que le dispositif envisagé soit évalué au regard de sa compatibilité avec les droits concernés. Selon Guillaume Tusseau, le pouvoir juridictionnel doit alors être « compris comme une contrainte qui est anticipée et intériorisée par les acteurs » mais aussi comme « un accompagnement, un guidage, un partage de l'exercice du pouvoir ».

Cette évolution, générale dans l'ensemble des démocraties libérales, a permis une extension sans précédent de la reconnaissance des droits individuels.

3. Ce sont les citoyens qui saisissent le juge : une tension entre la défense des droits de l'individu et la poursuite de l'intérêt général ?

Plusieurs interlocuteurs entendus par la mission, les syndicats de magistrats judiciaires notamment, ont souligné que la justice ne s'autosaisissait jamais et qu'elle se contentait de répondre aux requêtes des citoyens. Les juridictions ne cherchent pas à étendre leur pouvoir mais elles sont tenues de répondre aux sollicitations nombreuses et variées de la société. Le professeur Laurence Burgorgue-Larsen a rappelé devant la mission que « les juridictions ne sont pas proactives, mais réactives. De fait, de plus en plus de questions politiques, économiques ou sociales leur sont déférées ».

Le fait que les citoyens se tournent vers les juridictions confère à ces dernières une forme de légitimité, complémentaire de la légitimité qu'elles tirent de la Constitution, de la loi ou des traités qui fixent leurs missions.

a) Une activité soutenue des juridictions

Chaque année, les juridictions civiles, sociales et commerciales rendent plus de deux millions de décisions, auxquelles s'ajoutent plus de 800 000 décisions rendues par les juridictions pénales et de l'ordre de 250 000 décisions rendues par les juridictions administratives. Ces chiffres nous rappellent que la judiciarisation de la vie publique n'est qu'un aspect d'un mouvement plus global de judiciarisation de la société : les particuliers, les entreprises, les associations se tournent davantage vers les tribunaux pour obtenir une solution à leur différend ou pour demander réparation.

Si l'on considère les seules juridictions suprêmes, qui sont les plus susceptibles de rendre des décisions productrices de normes, l'activité est également considérable, la Cour de cassation rendant chaque année plus de 20 000 décisions et le Conseil d'État autour de 10 000.

L'activité du Conseil constitutionnel est plus réduite (quelques dizaines de décisions par an) mais elle a pris un essor important depuis l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

Comme l'a fait observer lors de son audition Anne Levade, professeur de droit public à l'Université Paris I - Panthéon Sorbonne, le Conseil constitutionnel statue, quantitativement, beaucoup plus depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qu'auparavant. Au 1er janvier 2022, 833 décisions avaient été rendues depuis 1959 au titre du contrôle a priori, quand déjà 960 décisions l'avaient été sur le fondement du contrôle a posteriori, qui n'a pas encore douze ans d'existence210(*).

Source : bilan statistique du Conseil constitutionnel, mise à jour du 30 juin 2021211(*)

Ces décisions sont prises à l'occasion d'un contentieux et la question est soulevée à l'initiative d'une des parties au procès. Ce sont donc bien les citoyens qui se sont saisis de ce nouvel outil pour faire valoir leurs droits fondamentaux.

Le taux de censure212(*) n'est pas négligeable : il est de 32,31 % pour les décisions QPC (dont 14,44 % de non-conformité totale) sur la période 2010 au 30 juin 2021 ; et de 46,29 % (dont 2,45 % de non-conformité totale) pour les saisines DC de 1958 à la même date.

Concernant la Cour européenne des droits de l'homme, le nombre de requêtes qu'elle reçoit se chiffre en dizaines de milliers chaque année (41 700 requêtes en 2020, 44 250 en 2021). Le défi qu'elle doit relever consiste donc à parvenir à gérer ce flux.

La grande majorité des requêtes (37 289 en 2020, 32 961 en 2021) sont déclarées irrecevables ou rayées du rôle à la suite d'un règlement amiable par exemple. Depuis 2004, la Cour a institué la technique de « l'arrêt pilote » qui lui permet, lorsqu'un nombre important de requêtes découle de la même cause, de traiter l'une de ses affaires par priorité, d'identifier l'éventuel dysfonctionnement dans les législations internes et de donner des indications claires aux gouvernements concernés. Cette procédure a été encore affinée en 2021. Un grand nombre d'affaires sont jointes, plusieurs affaires étant ainsi tranchées par un même arrêt : en 2021, 1 105 arrêts ont été rendus, correspondant à 3 131 requêtes, après que 871 arrêts correspondant à 1 901 requêtes ont été rendus en 2020

En conséquence, la CEDH est parvenue à baisser son « stock » de requêtes pendantes (de moitié en dix ans) et a donné une réalité au principe de subsidiarité.

Nombre d'arrêts rendus par la CEDH depuis 2011

Source : CEDH, analyse statistique 2021

Comme la Cour de justice de la République, la CEDH a reçu un nombre record de requêtes dans le contexte de la crise sanitaire. Elle a rendu le 7 octobre 2021 une décision d'irrecevabilité (décision Zambrano c. France) à l'encontre de 18 000 requêtes standardisées, déposées à l'initiative d'un maître de conférences en droit à l'université de Montpellier, en raison notamment du non-épuisement des voies de recours internes qui est une condition de sa saisine. La Cour a critiqué le caractère abusif de cette démarche, estimant qu'elle « vise délibérément à nuire au mécanisme de la Convention et au fonctionnement de la Cour ».

L'activité de la Cour de justice de l'Union européenne est plus réduite, bien qu'elle porte sur des matières plus diversifiées, puisque la Cour de Luxembourg rend environ 800 arrêts chaque année. Le Tribunal de première instance rend un nombre de décisions voisin.

Activité du Tribunal de première instance et de la cour de justice de l'Union européenne
Affaires introduites et clôturées (2016-2020)

   

2016

2017

2018

2019

2020

Tribunal de première instance

Affaires introduites

974

917

834

939

847

Affaires clôturées

755

895

1009

874

748

Cour de justice de l'Union européenne

Affaires introduites

692

739

849

966

735

Affaires clôturées

704

699

760

865

792

Il est à noter que les juridictions françaises interrogent peu la CJUE par la voie de questions préjudicielles : en 2019 et 2020, sur les 1193 décisions de renvoi préjudiciel prises par l'ensemble des juridictions des États membres, 61 décisions seulement émanaient des juridictions françaises. On peut supposer que la position d'État fondateur de la France a favorisé une acculturation au droit européen qui rend moins souvent nécessaire d'interroger la CJUE que dans des États ayant plus récemment adhéré.

b) La judiciarisation résulte de mutations sociales profondes

La judiciarisation des rapports sociaux, et partant de la vie publique, a des causes profondes dont l'analyse détaillée appellerait un véritable travail sociologique que la mission n'avait pas vocation à conduire. On peut cependant avancer, à grands traits, quelques principaux éléments d'explication.

Le procureur général près la Cour de cassation, François Molins, a d'abord insisté devant la mission sur la « juridicisation » des rapports sociaux, qui conduit à faire trancher par les tribunaux, en appliquant une règle de droit, des litiges qui auraient autrefois été résolus en faisant appel à des formes traditionnelles de médiations des différends. Il a également rappelé que l'État avait connu, après 1945, une extension considérable de ses domaines d'intervention, en raison notamment de la constitution de l'État-Providence, ce qui multiplie les occasions de contester en justice des décisions prises par les pouvoirs publics.

Le juge est perçu par les citoyens comme un « tiers impartial », pour reprendre l'expression de René Cassin, à l'écart du jeu politique partisan, qui peut apporter une réponse à toutes les difficultés, qu'elles soient personnelles, familiales, nationales...Pour la Première présidente de la Cour de cassation, Chantal Arens, « il est indéniable que les citoyens saisissent nos juridictions pour régler toutes les difficultés, litiges et conflits, auxquels ils sont confrontés au quotidien »213(*).

Certains auteurs pointent les transformations sociologiques qui ont affecté le corps des magistrats. Dans les différents travaux qu'elle a consacrés à la question, Violaine Roussel indique que, jusqu'au milieu du XXe siècle, magistrats et hommes politiques appartenaient au même univers de notabilité locale, ce qui pouvait les conduire à se protéger dans une certaine mesure. Cette proximité se serait érodée avec la création de l'École nationale de la magistrature (ENM), qui a favorisé l'accès à la profession de candidats aux profils plus diversifiés. Ce contexte pourrait expliquer que les magistrats hésitent moins à poursuivre et condamner des personnalités politiques214(*).

Concernant la juridiction administrative, a été évoquée lors des auditions l'idée que la diminution de la part des recrutements effectués par la voie de l'École nationale d'administration (ENA) aurait pu favoriser une approche qui est davantage celle de « techniciens du droit public », au détriment d'une prise en compte de considérations plus larges d'intérêt général.

S'agissant de la pénalisation de la vie politique, le professeur Cécile Guérin-Bargues met en avant des « mutations sociétales déjà anciennes », notamment la montée en puissance de la figure de la victime, favorisée, sur le plan juridique, par la prolifération des incriminations et par l'affirmation d'un nombre croissant de droits individuels qui érigent chacun en victime potentielle, dans le contexte d'une société individualiste, foncièrement adverse au risque, et qui tend à faire de la sécurité la première de ses exigences. En cas de catastrophe naturelle ou d'accident industriel, la société accepte de moins en moins la fatalité ou l'aléa et recherche des responsables.

c) Une conséquence de la crise démocratique ?

Le professeur Philippe Raynaud a invité la mission à s'interroger « sur le lien existant entre le développement du présidentialisme sous la Ve République et l'invasion des juridictions dans la vie publique ». À ses yeux, « ces phénomènes constituent les deux faces d'une réalité semblable ».

Il est vrai que le fonctionnement des institutions de la Ve République rend difficile la mise en cause de la responsabilité politique des gouvernants, ce qui peut inciter à les mettre en cause devant les tribunaux. La motion de censure ne peut ainsi viser que le Gouvernement dans son entier, et non un ministre individuellement. Et depuis 1958, seule une motion de censure a été adoptée, en 1962. En revanche, depuis le début des années 1990 et la jurisprudence « Bérégovoy-Balladur », il est d'usage qu'un ministre démissionne en cas de mise en examen215(*). Il est devenu de ce fait plus aisé pour un juge d'instruction d'obtenir la démission d'un ministre que pour le Parlement.

Comme par un phénomène de « vases communicants », la difficulté à mettre en cause la responsabilité politique des dirigeants se traduit donc peut-être par une recherche plus fréquente de leur responsabilité pénale. En 2008, notre ancien collègue et professeur de droit Hugues Portelli insistait déjà sur le déséquilibre du système institutionnel français, où le pouvoir est concentré aux mains des exécutifs, nationaux ou locaux, et insuffisamment compensé par une véritable responsabilité politique. Il notait que « la responsabilité pénale, qui est la seule, par sa dimension publique et passionnelle, à rivaliser avec la responsabilité politique défaillante, devient ainsi, chaque fois que cette impunité devient trop flagrante, le moyen de compenser ce déséquilibre »216(*).

L'Allemagne symbolise cette notion de vases communicants : sa démocratie « très parlementaire » ne connaît pratiquement pas de mise en cause de la responsabilité pénale des gouvernants. Et si par extraordinaire une plainte est déposée, elle sera le plus souvent considérée comme un non sujet par la sphère médiatique de nos voisins

Dans un système politique structuré par le clivage entre majorité et opposition qui laisse peu de place à la négociation et au compromis, la difficulté pour les formations politiques minoritaires de peser dans le processus décisionnel peut, de même, les encourager à saisir la justice pour prolonger leur combat politique dans le prétoire. La possibilité donnée depuis 1974 à soixante députés ou soixante sénateurs de saisir le Conseil constitutionnel est une faculté dont se sont saisis les groupes d'opposition, ce qui a entraîné une augmentation du nombre de saisines. Au niveau local, on observe également une tendance chez les élus d'opposition à saisir la justice administrative pour contester des délibérations, voire à porter plainte pour mettre en cause l'exécutif local ou pour contester la gestion antérieure après une alternance.

Plus généralement, on peut avoir le sentiment que la défiance de nombre de nos concitoyens vis-à-vis des élus les conduit à se tourner vers les tribunaux pour faire avancer les causes qui leur sont chères, au détriment de formes plus classiques d'engagement politique. La judiciarisation peut ainsi être vue autant comme une cause que comme une conséquence de la crise démocratique et du déclin de l'engagement politique.

C'est dans le domaine de la protection de l'environnement que cette évolution est la plus nette, avec l'action emblématique de l'Affaire du Siècle. Cette action est portée par quatre organisations - Notre Affaire à tous, la Fondation pour la Nature et l'Homme, Greenpeace France et Oxfam France - qui ont d'abord lancé une pétition qui a rapidement recueilli plus de deux millions de signatures. Puis ces organisations ont saisi le tribunal administratif de Paris afin de faire condamner l'État en raison de son action insuffisante pour lutter contre le changement climatique.

Dans le domaine de la lutte contre la corruption, l'association Anticor, qui comptait parmi ses fondateurs en 2002 le juge Éric Halphen, consacre également l'essentiel de son activité à porter devant la justice les affaires dont elle a connaissance. Elle mène aussi une activité de plaidoyer afin de renforcer notamment la lutte contre la délinquance économique et financière.

De manière plus conjoncturelle, il est vraisemblable que la succession des états d'urgence, antiterroriste puis sanitaire, en entravant les modes habituels d'expression collective, de discussion et de contestation, a pu inciter les citoyens à se tourner vers la justice pour exprimer leur mécontentement ou leurs revendications, soit de manière individuelle soit dans le cadre d'une action plus concertée. Les juges ont dans ce contexte joué leur rôle de contre-pouvoir en contrôlant la conformité des mesures prises, souvent dans des délais très courts, à nos principes fondamentaux.

Un recours aux régimes d'état d'urgence plus exceptionnel favoriserait un fonctionnement institutionnel classique, dans lequel le gouvernement gouverne, le parlement légifère et le juge par effet de bord est lui-même moins fréquemment saisi. Un régime d'état d'urgence est toujours un dessaisissement, au moins partiel, du Parlement, une entorse supplémentaire au principe de séparation des pouvoirs.

d) Défense des droits individuels et poursuite de l'intérêt général

La judiciarisation de la vie publique s'explique, pour partie, par l'augmentation du nombre de recours qui visent à mieux garantir les droits fondamentaux. Les avocats jouent un rôle dans cette évolution : comme l'a indiqué le Conseil national des barreaux (CNB), ils « utilisent le droit et toutes les voies de recours pour faire respecter les principes fondamentaux tant en France qu'en Europe ». Le recours aux tribunaux peut parfois s'avérer nécessaire pour que ces droits fondamentaux ne restent pas théoriques mais deviennent effectifs. En ce sens, la judiciarisation constitue un progrès.

L'approfondissement constant de la protection des droits fondamentaux ne peut-il cependant aboutir à réduire la capacité du pouvoir politique à mettre en oeuvre des politiques publiques efficaces, au service de l'intérêt général ? C'est la thèse défendue de façon convaincante par le philosophe Marcel Gauchet, notamment dans son ouvrage La démocratie d'une crise à l'autre217(*).

Dans cet ouvrage, Marcel Gauchet défend l'idée que les démocraties libérales ont atteint un point d'équilibre pendant la période 1945-1975, correspondant aux Trente Glorieuses, mais que cet équilibre a depuis été rompu, sous l'effet des progrès de l'individualisme et de la place prise par le droit. Il évoque l'émergence d'une « démocratie des Droits de l'homme » qui aurait supplanté le modèle classique de la démocratie libérale.

Alors que la démocratie est traditionnellement un mode d'organisation politique qui permettait aux individus d'agir collectivement, la démocratie des Droits de l'homme est menacée par l'ineffectivité : plus ses principes règnent, moins elle a de prise sur les choses. Elle s'oppose au politique, parce qu'elle pose la liberté des personnes comme contradictoire avec le pouvoir dans son principe le plus général. Alors que les peuples souhaitaient, au début du XXe siècle, se saisir du pouvoir, pour le meilleur et pour le pire, ils aspirent aujourd'hui à accomplir la liberté en se délivrant du pouvoir. L'esprit de liberté dans la période contemporaine vise une liberté privée qui veut s'accomplir en se retirant de l'histoire et en s'abstrayant autant que possible d'un cadre politique.

Nos sociétés seraient ainsi victimes d'une illusion : celle de l'impouvoir, si l'on retient la face négative du phénomène, ou, si l'on retient son aspect positif, l'illusion que les sociétés sont faites pour fonctionner de manière autorégulée, avec le moins de politique possible. Ce fonctionnement autorégulé, élargi de proche en proche à l'échelle mondiale, aurait comme perspective la dissolution du politique dans le marché mondial.

Le débat entre les tenants de droits subjectifs et de droits objectifs a un bel avenir devant lui et admettons que, depuis la Révolution, notre pays s'inscrit dans une longue tradition de droits subjectifs.

4. Des excès à corriger pour préserver l'efficacité de l'action publique
a) Certaines décisions du juge sont contestées lorsqu'elles paraissent, en opportunité, se substituer aux pouvoirs publics

Si le juge fait évoluer son interprétation en fonction des changements dans la société, comme l'a rappelé André Potocki, conseiller honoraire à la Cour de cassation, lors de son audition devant la mission, son rôle « n'est pas d'ériger des obstacles sur la route des réformes, mais de s'assurer qu'elles sont conformes au droit », comme l'affirmait le vice-président du Conseil d'État, Didier-Roland Tabuteau, lors de son audition par la mission d'information.

Pour autant, certaines décisions récentes par lesquelles le juge administratif s'est prononcé dans le champ économique et environnemental sont très discutées car le juge paraît avoir fait évoluer son office, autrefois limité au contrôle des actes administratifs, à celui des politiques publiques.

Dans le champ social, après avoir suspendu en juin 2021218(*) la réforme de l'assurance-chômage fixant de nouvelles règles de calcul de l'allocation, au motif que les conditions du marché du travail n'étaient pas réunies pour atteindre « l'objectif d'intérêt général poursuivi » par le Gouvernement de réduction du recours aux contrats courts, le juge des référés du Conseil d'État a finalement validé en octobre de la même année219(*), le décret en cause, considérant qu'« une évolution favorable est observée depuis plusieurs mois, la tendance générale du marché de l'emploi ne constitue ainsi plus un obstacle à la mise en place de la réforme » 220(*).

Ces décisions ne manquent pas d'interroger sur l'office du juge des référés. Pour suspendre le décret, il a estimé qu'il existait un « doute sérieux » sur sa légalité, en raison d'une erreur manifeste d'appréciation du Gouvernement dans la fixation de la date d'entrée en vigueur des nouvelles modalités de calcul du salaire journalier de référence. Le rapporteur s'interroge sur la légitimité du juge pour décider que la situation économique n'est pas propice à l'entrée en vigueur de telle ou telle réforme. La frontière entre le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation et le contrôle en opportunité de la décision publique apparait bien ténue.

Entendu par la mission, le président de la section du contentieux du Conseil d'État, Christophe Chantepy, n'a pas dissipé cette impression. Il a indiqué que « à la date choisie pour l'entrée en vigueur de la réforme, le 1er juillet 2020, la situation de l'emploi était encore incertaine, même si les prévisions commençaient à laisser entrevoir une embellie. De plus, les études économiques montraient que le frémissement de l'emploi se ferait surtout dans les secteurs qui avaient le plus recours aux contrats courts, à savoir la restauration, le tourisme ou l'hôtellerie ». En revanche, trois mois plus tard, « le juge a estimé que, compte tenu de l'amélioration notable de la situation de l'emploi, il n'y avait plus de problème d'adéquation entre l'objectif fixé par le Gouvernement et la mesure qui consistait à moins bien indemniser les chômeurs ayant connu une carrière « hachée » pendant la période de référence ». Ces explications donnent le sentiment que le juge administratif a substitué, dans des délais très courts, son appréciation de la situation économique à celle du Gouvernement. Et l'idée d'une « erreur manifeste » ne convainc guère puisque le juge administratif a été obligé de convenir, seulement trois mois plus tard, que la réforme était finalement adaptée à la situation économique... Le Gouvernement aurait-il seulement eu le tort de se situer dans une démarche un peu plus prospective que le Conseil d'État et d'anticiper sur le trimestre suivant ?

Sur le fond, cette réforme demeure bien sûr contestable. La présidente de la mission, Cécile Cukierman, a eu l'occasion de dénoncer la baisse des prestations qui en résulte pour les demandeurs d'emploi, qui risque de paupériser ceux pour qui le retour à l'emploi est le plus difficile. L'enjeu ici est simplement de savoir s'il revient au juge de s'opposer à une telle réforme ou si l'opposition doit être de nature politique ou sociale (grèves et manifestations étant des modes d'expression parfaitement légitimes en démocratie).

En matière environnementale, appelé pour la première fois à se prononcer dans l'affaire Grande-Synthe sur le respect par l'État de ses engagements en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre, le Conseil d'État a annulé le refus de l'État de prendre de nouvelles mesures pour y parvenir et enjoint au Gouvernement, par sa décision au fond du 1er juillet 2021221(*), de prendre ces mesures supplémentaires d'ici le 31 mars 2022 pour atteindre l'objectif, issu de l'Accord de Paris, de réduction des émissions de gaz à effet de serre de 40 % par rapport à 1990, d'ici 2030.

Le juge administratif a dès lors donné222(*) aux objectifs chiffrés fixés par la convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC), l'Accord de Paris, traduits dans un règlement européen223(*) puis dans la loi nationale224(*), une portée juridiquement contraignante et non plus seulement programmatique. Il en résulte l'obligation pour l'État de fixer par voie réglementaire une trajectoire permettant d'atteindre cet objectif de réduction des émissions de gaz à effet de serre produites sur le territoire national de 40 % entre 1990 et 2030, et de prendre les mesures utiles au respect de cette trajectoire.

Le tribunal administratif de Paris a suivi le même type de raisonnement dans ses jugements des 3 février225(*) et 14 octobre226(*) 2021 dans L'Affaire du siècle, pour enjoindre pour la première fois l'État à réparer le préjudice écologique - sur le fondement de l'article 1249 du code civil - causé par le non-respect des objectifs fixés par la France en matière de réduction de gaz à effet de serre. Est concrètement visé le dépassement des émissions de gaz à effet de serre prévues dans le premier budget carbone227(*), qui couvrait la période 2015-2018. Le tribunal a ordonné à l'État de compenser le dépassement de ce plafond sur la période 2015-2018 avant le 31 décembre 2022 par des mesures relevant de sa « libre appréciation ». Outre les conventions internationales, le droit de l'Union européenne et les dispositions législatives qui en découlent comme pour l'affaire Grande Synthe, le juge fonde également dans le cas d'espèce cette obligation de l'État sur l'article 3 de la Charte de l'environnement - devoir de prévention des atteintes à l'environnement.

Ces décisions s'inscrivent dans une tendance de fond de renforcement du contrôle du juge sur la mise en oeuvre des politiques publiques environnementales. Le Conseil d'État a en effet condamné l'État, le 4 août 2021228(*), à payer une astreinte de 10 millions d'euros229(*) pour le premier semestre 2021230(*) faute d'avoir agi suffisamment pour améliorer la qualité de l'air dans plusieurs zones de France, comme le juge l'y avait enjoint en 2020231(*) sous astreinte, après une première injonction infructueuse en 2017232(*).

Comme l'indiquait l'ancien vice-président du Conseil d'État Bruno Lasserre : « La lutte contre le réchauffement climatique ne se limite plus aux déclarations politiques, elle est, dorénavant, une réalité juridique que le juge administratif est prêt à sanctionner »233(*).

Contrairement à d'autres cours suprêmes, le Conseil d'État ne s'est pas fondé sur la méconnaissance de droits fondamentaux mais sur des normes spécifiques d'émission découlant des droits international, européen et interne. Toutefois, le contrôle opéré dans Grande Synthe, qualifié par le même ancien vice-président de « contrôle de la trajectoire »234(*), comporte une dimension prospective puisque le juge doit alors s'assurer, à la date à laquelle il statue, que les objectifs sont en voie d'être atteints et qu'ils s'inscrivent dans une trajectoire crédible.

Les actions contentieuses dans le monde tendant à contraindre les États

à agir en matière environnementale

Aux Pays-Bas, dans l'affaire Urgenda235(*), la Cour suprême a ordonné en décembre 2019 au Gouvernement néerlandais de diminuer de 25 % les émissions de gaz à effet de serre par rapport à 1990 d'ici la fin de l'année 2020, se fondant sur les articles 2 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales (droit à la vie et droit au respect de la vie privée et familiale).

En Allemagne, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a jugé le 29 avril 2021236(*) certaines dispositions de loi fédérale sur la protection du climat non conformes aux droits fondamentaux. Elle a jugé trop faible l'effort consenti à court terme par l'État allemand, qui conduirait à reporter sur la liberté des générations futures - au-delà de 2030 -des contraintes excessives.

En Irlande, la Cour suprême a annulé le 31 juillet 2020237(*) le plan national de lutte contre le réchauffement climatique, jugé insuffisant et imprécis.

Aux États-Unis, on relève en 2018 une solution opposée dans une affaire AJI P vs State of Washington238(*) : le juge a conclu que la lutte contre le changement climatique est éminemment politique, que le tribunal n'est donc pas l'enceinte adaptée pour en connaître et qu'il appartient au pouvoir législatif et à l'exécutif de s'en saisir ; il note qu'un plan en faveur du climat nécessite une analyse d'un rapport coûts-bénéfices, la prise en compte d'intérêts contradictoires et la résolution de problèmes complexes, qui ne relèvent pas du pouvoir judiciaire.

S'il fallait résumer la situation, on pourrait être tenté de dire que le juge considère que les pouvoirs publics ont agi trop vite dans le champ social, alors qu'en matière environnementale, il juge l'État trop lent. Dans les deux cas, « le juge détermine le rythme des réformes » comme l'affirme Jean-Éric Schoettl.

Autre illustration, la décision créative du Conseil constitutionnel reconnaissant pour la première fois, dans sa décision QPC du 6 juillet 2018239(*), une valeur constitutionnelle à un principe de « fraternité », le mot de fraternité apparaissant dans la devise de la République, dans le Préambule et à l'article 72-3 de la Constitution240(*).

De ce principe découle, selon le Conseil constitutionnell, « la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national »241(*). Dès lors, il a partiellement censuré le délit d'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour d'un étranger en situation irrégulière242(*), jugeant notamment que les exemptions humanitaires, qui existaient déjà concernant le délit d'aide au séjour irrégulier, devaient être étendues à l'aide à la circulation ; mais pas pour l'aide à l'entrée, qui fait par nature naître une situation illicite, ce qui est la partie de cette décision à laquelle ses différents interprètes accordent souvent le moins d'attention. Dans ces conditions, en réprimant cette aide, le législateur n'avait pas opéré une conciliation équilibrée entre « le principe de fraternité et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public ».

Pour Bertrand Mathieu, conseiller d'État en service extraordinaire et professeur à l'École de droit de la Sorbonne de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, le juge constitutionnel s'est placé d'un point de vue moral pour déterminer un volet de la politique d'immigration, excédant le champ d'application de la Constitution.

La mission a été sensible à l'analyse développée par François Seners lors de son audition par la commission des lois le 23 février 2022243(*) : « Un mot n'a pas forcément valeur de droit positif. Si j'écris « liberté », je peux composer un magnifique poème, mais je ne pose pas une règle de droit. Si j'écris que la liberté permet de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, j'énonce une règle normative. Concernant la fraternité, le mot apparaît trois fois dans la Constitution : dans la devise de la République, ainsi que dans des dispositions portant sur l'outre-mer, dans lesquelles la fraternité est qualifiée d'« idéal ». Cela en fait-il pour autant un principe à valeur constitutionnelle ? C'est ce qu'a décidé le Conseil constitutionnel. Je n'y suis en rien opposé par principe. Cependant, la question ne faisait pas consensus, et il n'était pas illégitime que le Conseil constitutionnel renvoie la question au constituant ».

Là encore, il ne s'agit pas de contester sur le fond de la décision du Conseil, qui peut être jugée excellente en opportunité mais de réfléchir à la légitimité du Conseil à consacrer un nouveau principe à partir d'une base textuelle si mince. Comme le relevait le Président du Sénat, le juge constitutionnel a fait d'une « devise ou d'un idéal commun, sans support législatif », un principe faisant « obstacle à la volonté du législateur d'interdire l'aide à la circulation des personnes en situation irrégulière sur le territoire244(*) ».

Il reviendra à l'avenir au Conseil constitutionnel, dans son contrôle de proportionnalité, d'apprécier l'équilibre de la conciliation opérée par la loi entre les autres normes constitutionnelles et le principe de fraternité, dont la portée demeure indéterminée, hormis l'application déjà opérée au cas d'espèce.

b) Une action publique fragilisée par certaines décisions du juge

Si l'action des juges défendant les libertés fondamentales ou interprétant le droit européen a pu faire progresser les droits individuels, n'a-t-elle pas parfois pour effet d'entraver l'action publique au détriment de l'intérêt général ?

La jurisprudence des cours suprêmes dans les domaines régaliens illustre cette interrogation légitime.

Sur ce point, soulignons d'emblée que la mission d'information n'a évidemment pas pour intention d'affirmer que les pouvoirs publics pourraient agir plus efficacement s'il n'y avait pas de contrôle judiciaire de leurs initiatives. Dans bien des cas, ce contrôle joue un rôle « d'aiguillon » utile à l'action publique en ce qu'il améliore la qualité des décisions publiques. Il s'agit seulement de pointer les conséquences complexes sur le plan opérationnel de certaines décisions de principe.

(1) Les choix du législateur sont très encadrés en matière migratoire

On peut d'abord illustrer cette interrogation en évoquant la jurisprudence relative au regroupement familial. Comme le notait Jean-Éric Schoettl, en matière d'asile et d'immigration, « le droit à la vie privée et familiale (article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales) a donné lieu à une jurisprudence très constructive de la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) et de nos cours nationales en matière de regroupement familial des étrangers résidant en France »245(*).

La loi prévoit que le conjoint et les enfants de moins de dix-huit ans d'un ressortissant étranger régulièrement autorisé à résider sur le territoire français peuvent se voir accorder l'autorisation d'accès au territoire français et l'octroi d'un titre de séjour246(*). En 1978, le Conseil d'État a élevé le droit à une vie familiale normale en principe général du droit afin d'annuler un décret qui tendait à limiter la portée du dispositif247(*).

Par la suite, le Conseil Constitutionnel a, sur le fondement du Préambule de la Constitution de 1946 (qui rappelle que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement »), estimé que le législateur pouvait prendre des dispositions spécifiques à l'égard des ressortissants étrangers mais à condition de respecter « les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République », en particulier « la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d'aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale ». Il a également consacré le droit de mener une vie familiale normale pour « les étrangers dont la résidence est stable et régulière ».

Par la suite, la CEDH a confirmé que le regroupement familial devait être protégé au nom du droit à la vie familiale normale inscrit à l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, qui interdit toute remise en cause de ce droit sauf mesure législative et répondant à une nécessité (dont l'article définit la liste). Elle a ainsi condamné la France en considérant que la procédure de délivrance des visas mise en place dans le cadre de demandes de regroupement familial ne présentait pas « les garanties de souplesse, d'effectivité et de célérité requises pour faire respecter le droit à une vie familiale normale »248(*).

En outre, sur la base de la directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au regroupement familial, la CJUE a rappelé que si une « marge d'appréciation limitée » était accordée aux États membres pour s'assurer des bonnes conditions du regroupement familial, d'une part, un délai d'attente « ne [pouvait] être imposé, sans prendre en considération, dans des cas spécifiques, l'ensemble des éléments pertinents » et, d'autre part, que l'établissement d'un critère de capacité d'accueil de l'État membre « ne saurait être interprété comme autorisant un quelconque système de quotas »249(*).

En complément, on peut noter la suspension, par le juge des référés du Conseil d'État, de l'interruption de la délivrance des visas au titre du regroupement familial qui avait été décidée par le Gouvernement dans le cadre des mesures de confinement strict décidées, le 18 mars 2020, pour faire face à la pandémie de covid-19. Le juge des référés avait considéré cette mesure disproportionnée au regard du droit à la vie familiale normale et à l'intérêt supérieur de l'enfant250(*).

Pour reprendre l'expression du professeur Baptiste Bonnet, l'imbrication des cours suprêmes permet d'assurer un « ordre public européen des libertés ». Dans ce cadre, la capacité du législateur à modifier l'état du droit est cependant devenue très limitée. S'il a pu conditionner dès l'origine, l'effectivité du regroupement familial à une condition de ressources suffisantes et à une condition de logement et, plus récemment, au respect « des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »251(*) par les demandeurs, il ne pourrait en aucun cas ni restreindre le regroupement familial dans sa portée générale ni renoncer à sa mise en oeuvre.

(2) Un conflit de juridictions sur la conservation des données personnelles

En deuxième lieu, l'intervention accrue du juge européen dans les domaines dits régaliens, au nom de l'harmonisation européenne, si elle compte peu d'occurrences, pose désormais dans chaque espèce des difficultés juridiques et pratiques aux autorités françaises. Elle pourrait même remettre en cause l'efficacité des politiques et des dispositifs chargés d'assurer la sécurité des Français en cas de statu quo.

Les deux jurisprudences déjà évoquées relatives au temps de travail des militaires et à la conservation des données personnelles sont significatives de cette tendance.

Bien qu'aux termes de l'article 4, alinéa 2, du TUE, « la sécurité nationale reste de la seule responsabilité des États membres »252(*), dans ses arrêts controversés la CJUE a explicitement affirmé le principe de primauté de l'Union européenne. Elle a en outre refusé de revenir sur sa jurisprudence constante selon laquelle « le seul fait qu'une mesure nationale a été prise aux fins de la protection de la sécurité nationale ne saurait entraîner l'inapplicabilité du droit de l'Union [européenne] et dispenser les États membres du respect nécessaire de ce droit 253(*)».

De là, la jurisprudence de la CJUE relative à la conservation des données personnelles est une jurisprudence « au long cours », qui, de surcroît, s'inscrit dans le cadre d'une législation européenne pionnière en matière de protection des données : selon le juge Bonichot, « L'Union européenne est certainement l'espace où l'on accorde le plus d'importance au respect de la vie privée, à la protection des données personnelles. Le règlement général de protection des données (RGPD) est un texte phare dans le monde ».

En l'espèce, la Cour était sollicitée par plusieurs tribunaux et cours, dont le Conseil d'État français, au sujet de la compatibilité avec le droit européen de dispositions législatives nationales prévoyant en particulier une obligation pour les fournisseurs de services de communications électroniques de transmettre à une autorité publique ou de conserver de manière généralisée ou indifférenciée les données des utilisateurs relatives au trafic et à la localisation.

En réponse à ces renvois préjudiciels, la CJUE, dans deux arrêts prononcés en grande chambre, a :

- confirmé que les législations nationales qui imposent aux fournisseurs de services de communications électroniques, la conservation des données précitées ou leur transmission aux autorités nationales de sécurité et de renseignement entraient dans le champ d'application de la directive dite « vie privée et communications électroniques », contrairement aux observations de certains États membres, qui invoquaient la disposition de l'article 4 du TUE prévoyant que la sécurité nationale relève de leur seule compétence ;

- confirmé également sa jurisprudence antérieure sur le caractère disproportionné d'une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et à la localisation tout en prévoyant des exceptions strictement délimitées : à titre d'exemple, un État membre peut enjoindre aux fournisseurs la conservation des données précitées « dans des situations où l'État membre concerné fait face à une menace grave pour la sécurité nationale qui s'avère réelle et actuelle ou prévisible », dès lors que la décision d'injonction prévoit une période temporellement limitée au strict nécessaire et est contrôlée par une juridiction ou une entité administrative indépendante ; en outre, des mesures législatives peuvent prévoir une conservation ciblée254(*) des données précitées, des adresses IP, des données relatives à l'identité civile des utilisateurs, ainsi qu'une procédure de conservation rapide.

Seize États membres ont participé à la procédure, ce qui traduisait l'importance qu'ils accordaient à ce dossier mais aussi leur inquiétude sur la position à venir de la Cour.

Comme l'a expliqué Jean-François Ricard, premier procureur antiterroriste de la République, au Sénat255(*), cette inquiétude est partagée par les magistrats et les services luttant contre le terrorisme en France : dans les infractions d'association de malfaiteurs à finalité terroriste, « les données de connexion jouent un rôle prépondérant. L'activité terroriste se caractérise par trois éléments : sa clandestinité, qui fait de l'identification des auteurs une priorité, notamment par les croisements de données de connexion ; elle est le fait d'individus qui se déplacent constamment, d'où un nécessaire travail sur ces données ; et ces individus agissent en réseau, dont il faut déterminer les relations, là encore grâce aux données de connexion.

Ce travail à partir des données de connexion représente environ 80 % de l'activité des agents chargés de la lutte antiterroriste. (...) Sans les données de connexion, toute une série d'enquêtes ne pourraient pas être ouvertes, une grande partie des personnes soupçonnées d'activités terroristes ne pourraient pas être identifiées, et, si elles l'étaient, il serait extrêmement difficile de réunir des éléments de preuve suffisants pour pouvoir les poursuivre ou les condamner. Mécaniquement, cela augmente significativement le risque d'attentats terroristes dans notre pays ».

Or, « l'arrêt de la CJUE a conduit à l'interdiction, pour faire court, de la conservation massive et indifférenciée des données. Des pistes de sortie ont été envisagées, mais elles sont totalement inopérantes. Heureusement est intervenue la décision du Conseil d'État du 21 avril 2021256(*) qui évite d'obérer notre capacité opérationnelle, tant en matière de renseignement que d'enquête judiciaire ».

Pour la première fois depuis la signature du traité de Rome, dans ses écritures transmises au titre de ce dossier au Conseil d'État, le gouvernement français avait appelé à exercer un contrôle ultra vires de la décision de la CJUE du 6 octobre 2020 et à considérer qu'elle n'avait pas respecté la répartition des compétences entre l'Union européenne et les États membres. Dans son arrêt précité du 21 avril 2021, le Conseil d'État a refusé de procéder à un tel contrôle pour éviter de s'opposer frontalement à la CJUE mais a réaffirmé avec force la primauté de la Constitution au sommet de l'ordre juridique national. En conséquence, il a fait appel à la « clause de sauvegarde constitutionnelle », mentionnée par lui depuis 2007 : « Il appartient au juge administratif, s'il y a lieu, de retenir l'interprétation que la Cour de justice de l'Union européenne a donné des obligations résultant du droit de l'Union la lecture la plus conforme aux exigences constitutionnelles autres que celles qui découlent de l'article 88-1, dans la mesure où les énonciations de la Cour le permettent. Dans le cas où l'application d'une directive ou d'un règlement européen, tel qu'interprété par la Cour (...) aurait pour effet de priver de garanties effectives l'une de ces exigences constitutionnelles, qui ne bénéficierait pas, en droit de l'Union, d'une protection équivalente, le juge administratif, saisi d'un moyen en ce sens, doit l'écarter dans la stricte mesure où le respect de la Constitution l'exige ».

Toutefois, dans le cas d'espèce, le Conseil d'État n'a pas mis en oeuvre cette clause et s'est appuyé sur l'infléchissement de la jurisprudence de la Cour pour préserver l'essentiel du dispositif français. Selon le juge Bonichot, « cette décision du Conseil d'État permet de ne pas s'inscrire en faux vis-à-vis des principes généraux du droit de l'Union européenne, tout en avertissant la Cour de ce qui ne fonctionne pas ».

En dépit du défi lancé par cette décision à la CJUE, on pouvait penser qu'un point d'équilibre avait donc été trouvé dans ce dossier délicat. Mais, saisi dans le cadre d'une QPC, le Conseil Constitutionnel a considéré qu'une disposition autorisant la conservation générale et indifférenciée des données personnelles portait « une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée »257(*).

Le dossier n'est donc pas clos. M. Bertrand Dacosta, président de la Xe chambre de la section du contentieux du Conseil d'État, notait, lors de la table ronde organisée au Sénat le 10 juin 2021 sur le thème « Pouvoir régalien et droit européen », que « la CJUE n'autorise, même pour la criminalité grave, qu'une conservation ciblée selon des critères géographiques ou personnels. Or, un tel ciblage est techniquement irréaliste et dépourvu de pertinence opérationnelle ». La Cour de cassation a saisi à son tour le CJUE d'un renvoi préjudiciel sur le même sujet épineux.

(3) La CJUE et la disponibilité des forces armées

La décision précitée de la CJUE relative au temps de travail des militaires ne concernait pas la France au premier chef, puisqu'elle a été rendue en réponse à deux renvois préjudiciels de la justice slovène au sujet d'un service de garde effectué par un garde-frontières slovène. Toutefois, l'arrêt attendu de la CJUE valant erga omnes (à l'égard de tous), la France, tout comme l'Allemagne et l'Espagne sont intervenues dans la procédure (transmission d'un mémoire écrit ; intervention à l'audience).

Dans sa décision, la CJUE affirme que les militaires sont des travailleurs au sens de la directive n°2003/88 et qu'ils sont donc en principe soumis à ses dispositions. Pour confirmer ce principe, la Cour se fonde à la fois sur le droit, reconnu par la Charte européenne des droits fondamentaux, à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire, et sur le champ d'application de la directive n°2003/88, fixé par renvoi à une autre directive (directive 89/391), qui prévoit bien une exception à son application « lorsque des particularités inhérentes à certaines activités spécifiques dans la fonction publique, notamment dans les forces armées (...) s'y opposent de manière contraignante ». Mais la Cour considère que ce dispositif « ne saurait être interprété en ce sens que les membres des forces armées des États membres sont exclus dans leur intégralité et en permanence » du champ de la directive.

En conséquence, la Cour effectue un réel effort pour distinguer les activités susceptibles d'entrer dans le champ de la directive (activités administratives ; entretien ; réparation ; maintien de l'ordre ; poursuite des infractions ; santé) et celles auxquelles la directive ne serait pas applicable : activités « dans le cadre d'évènements exceptionnels, dont la gravité et l'ampleur nécessitent l'adoption de mesures indispensables à la protection de la vie, de la santé ainsi que de la sécurité de la collectivité » ; activités « ne se prêtant pas à un système de rotation des effectifs » ; activités opérationnelles (y compris les formations et les entraînements) ; activités auxquelles l'application de la directive « ne pourrait se faire qu'au détriment du bon accomplissement des opérations militaires proprement dites ».

Sollicité pour se prononcer sur le refus de transposer en droit français l'article 6 de la directive 2003/88 (relatif au plafond de temps de travail de 48h par semaine) à la gendarmerie départementale, le Conseil d'État, après avoir rappelé que la Constitution demeurait la norme suprême du droit national et qu'il lui revenait de vérifier si l'application du droit européen, tel qu'interprété par la CJUE, ne compromettait pas une exigence constitutionnelle non garantie de façon équivalente par ce droit, a constaté que l'organisation du temps de travail dans la gendarmerie ne méconnaissait pas les dispositions en cause de la directive258(*).

La décision de la CJUE a néanmoins suscité un certain émoi en France, dans la hiérarchie militaire mais également chez les juristes et les responsables politiques. Ainsi, lors d'une audition à l'Assemblée nationale, le 23 juin 2021, le général Thierry Burkhard, aujourd'hui chef d'état-major des armées, avait évoqué un « péril mortel pour notre armée ». Dans un avis circonstancié, le Haut comité d'évaluation de la condition militaire a, quant à lui, rappelé que « le temps de service des militaires (obéissait) d'abord à l'exigence fondamentale de disponibilité « en tous temps et en tous lieux » du militaire, inhérente à l'état militaire » et que cette exigence avait un fondement constitutionnel : « la nécessaire libre disposition de la force armée »259(*).

Constatant que l'application de la directive 2003/88 risquerait de conduire à un « affaiblissement de la condition militaire en raison d'une moindre disponibilité », il a souligné que la détermination et l'organisation du temps de service des militaires devaient relever « des seules autorités responsables de la sécurité nationale260(*) ».

La France a-t-elle fait preuve d'inconséquence ou d'une certaine naïveté concernant le champ d'application de la directive « temps de travail » aux militaires ?

Avant même la décision de la CJUE, il était peu douteux que la directive 2003/88 était susceptible de leur être appliquée, sauf exception prévue par le renvoi à la directive 89/391. Comme le rappelait François-Xavier Millet, universitaire et référendaire à la CJUE, dans une tribune de presse, « un tel jugement était prévisible. La Cour s'en est tenue au texte de la directive telle que celle-ci a été négociée par les États membres eux-mêmes (dont le gouvernement français) et le Parlement européen261(*) ».

Dans ces deux exemples, malgré la responsabilité de la France dans la négociation et dans l'interprétation restrictive de la directive « temps de travail », et malgré les précautions prises par la Cour dans ses décisions afin de tenir compte des arguments des États membres, ce qui conduit votre rapporteur à considérer qu'il s'agit d'abord d'un sujet franco-français par insuffisance d'anticipation ou de travail en amont de l'élaboration de la norme européenne, on peut souligner une limite et une constante de ses raisonnements tenus en matière régalienne :

- la limite tient à l'interprétation que donne la Cour de la compétence exclusive des États membres en matière de sécurité nationale, prévue à l'article 4, alinéa 2, du TUE ; cette compétence exclusive pourrait conduire la Cour à beaucoup plus de retenue lorsqu'il s'agit d'appliquer des principes du droit européen en matière de sécurité ;

- comme le souligne Hélène Gaudin, la constante est que la Cour, si elle tente réellement de tenir compte des préoccupations exprimées par les États membres, applique néanmoins « sur ces nouveaux domaines des logiques jurisprudentielles qu'elle a construites sur le marché intérieur depuis les années 1960-1970. »262(*). Ce qui l'amène peut-être à défendre davantage les droits du consommateur, du détenteur de données personnelles ou du travailleur que celles du citoyen exposé à de possibles atteintes à sa sécurité.

II. FACE À CE POUVOIR RENFORCÉ DES JURIDICTIONS, DE NOUVELLES INSTANCES DE RÉGULATION DOIVENT ÊTRE INVENTÉES

Sans remettre en cause l'acquis démocratique que constitue l'État de droit ni rompre avec les engagements internationaux et européens de la France, qui aboutiraient à un isolement peu conforme aux intérêts de notre pays, la mission s'est attachée les voies d'un dialogue et de rapports renouvelés entre les juges et le monde politique qui trop souvent s'ignorent voire se regardent avec méfiance.

A. UN MEILLEUR CONTRÔLE DE LA QUALITÉ DE LA PRODUCTION NORMATIVE

De multiples interlocuteurs de la mission ont insisté sur les conséquences de la prolifération normative et de la mauvaise qualité de certains textes : cette situation crée un espace pour le juge qui doit interpréter des textes parfois ambigus, contradictoires entre eux ou instables. La Première présidente de la Cour de cassation, Chantal Arens, notamment a déclaré que « l'inflation législative qui peut conduire à fragiliser la cohérence de la législation, et par ricochet, la sécurité juridique, conduit inéluctablement le juge à préciser la portée de la norme, voire à la compléter lorsque cela est nécessaire »263(*).

C'est la raison pour laquelle la première manière de lutter, quoiqu'indirectement, contre un excès de judiciarisation consiste à mieux maîtriser la production normative nationale et européenne.

1. Améliorer la qualité et l'effectivité des textes
a) L'inflation normative n'est pas sans conséquence sur la fonction de juger

La réflexion sur l'inflation législative n'est à vrai dire pas nouvelle : Bernard Stirn, président de section honoraire au Conseil d'État, invitait à « travailler davantage ensemble dans le souci de faire de bonnes lois », alors que le Conseil d'État s'est penché à plusieurs reprises sur cette question dans deux rapports publics de 1991264(*) et 2006265(*) sur la sécurité juridique.

Le rapport de 2006, notamment, avait mis en évidence le risque d'affaiblissement du Parlement : « La volonté de tout inscrire dans la loi, outre qu'elle n'est pas conforme à la Constitution, conduit in fine à un résultat inverse de celui qui était recherché : la surcharge du Parlement, puis sa dépossession »266(*). L'analyse de Montesquieu, selon laquelle « Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires »267(*) est donc toujours autant d'actualité.

Le nombre de lois promulguées varie chaque année entre 35 et 60 sur la période 2002 et 2020268(*). Les principaux codes en vigueur269(*) comprenaient ainsi près de 49 393 articles au 1er janvier 2021, contre 22 147 au 1er janvier 2002270(*), soit plus qu'un doublement... et ces chiffres ne prennent pas en compte tous les codes ni les lois non codifiées !

S'il n'explique pas le déséquilibre constaté par la mission d'information entre les pouvoirs institutionnels, ce contexte met en lumière les contraintes dans lesquelles les juges exercent leurs fonctions juridictionnelles, outre le manque de moyens - que le Sénat a largement documenté dans de nombreux travaux.

b) La recherche d'une plus grande autodiscipline

Lutter contre l'inflation normative suppose une plus grande autodiscipline de l'ensemble des acteurs, notamment du Gouvernement qui est à l'origine de 90 % des textes de loi. Cela implique de rompre avec l'illusion qui consiste à penser que l'on apporte une réponse à un problème seulement si une nouvelle loi est votée. Comme le notait François-Noël Buffet, président de la commission des lois du Sénat, dans une récente interview271(*), « la loi devient une réponse médiatico-politique à un problème ponctuel ». Cela implique aussi de laisser le temps à la réflexion et à la délibération d'aboutir à des textes moins nombreux mais d'une meilleure facture et plus durables.

Au regard de la jurisprudence récente de la justice administrative, le rapporteur invite à la prudence concernant le recours aux lois de programmation, définies par l'article 34 de la Constitution comme déterminant « les objectifs de l'action de l'État ». Dès lors que le juge est susceptible, dans certaines conditions, de leur reconnaître une portée contraignante, il convient d'utiliser cet outil avec parcimonie et de veiller à leur rédaction, notamment si des objectifs chiffrés sont fixés. Les objectifs de l'action de l'État peuvent être présentés dans l'exposé des motifs du texte, dans l'étude d'impact ou dans des déclarations politiques.

Le rapporteur s'interroge également sur l'intérêt d'un meilleur contrôle des études d'impact, dont la faiblesse est souvent patente malgré les efforts des services de l'État. Faute d'une réelle évaluation des avantages et des inconvénients des options en présence, l'utilité de ces études est assez modeste. Dans son rapport sur le redressement de la justice du 4 avril 2017272(*), Philippe Bas faisait le constat d'une institution judiciaire déstabilisée par l'accumulation de réformes législatives, dont les études d'impact sont lacunaires, notamment sur les conséquences opérationnelles.

Depuis une jurisprudence de 2015, le Conseil constitutionnel n'examine un grief relatif au contenu d'une étude d'impact273(*), quand il est saisi sur le fondement de l'article 61 de la Constitution, que lorsque la question aura été évoquée devant la Conférence des présidents de la première assemblée saisie274(*). On peut se demander si ce contrôle restreint ne contribue pas à déséquilibrer le jeu institutionnel : le juge constitutionnel contrôle les décisions du pouvoir législatif, mais se refuse à contrôler les études d'impact rédigées par l'exécutif.

Le renforcement du contrôle des études d'impact par le Conseil Constitutionnel dont découlerait leur amélioration par le Gouvernement pourrait-il contribuer à améliorer la qualité de la loi et à rééquilibrer les institutions en faveur du Parlement ? Il obligerait le Gouvernement à y consacrer plus de temps et à mieux maîtriser sa production normative. Une évolution sur ce point supposerait une révision constitutionnelle pour préciser l'office du juge constitutionnel ou une évolution de la jurisprudence du Conseil.

c) Mieux encadrer le recours aux ordonnances

Plusieurs personnes entendues ont également regretté l'approbation récurrente par le législateur du dessaisissement de ses prérogatives par le recours aux ordonnances prévues par l'article 38 de la Constitution.

La mission d'information considère qu'un meilleur encadrement du recours à ces ordonnances s'impose, comme le Sénat l'a estimé en adoptant le 4 novembre 2021, sur le rapport de Philippe Bas, la proposition de loi constitutionnelle garantissant le respect des principes de la démocratie représentative et de l'Etat de droit en cas de législation par ordonnance275(*).

Les principaux apports de la proposition de loi constitutionnelle garantissant
le respect des principes de la démocratie représentative et de l'État de droit
en cas de législation par ordonnance

S'inscrivant dans la continuité du rapport publié le 24 janvier 2018 par le groupe de travail du Sénat sur la révision constitutionnelle, présidé par Gérard Larcher276(*), Président du Sénat, le texte propose plusieurs mesures visant à mieux encadrer le recours aux ordonnances.

Sur leur périmètre :

- imposer au Gouvernement de rattacher sa demande d'habilitation à l'exécution de son programme ou de sa déclaration de politique générale au sens de l'article 49 de la Constitution ;

- rendre le recours à une ordonnance pour tout autre sujet impossible sauf dans trois hypothèses : en cas d'urgence caractérisée, pour la codification à droit constant ou pour l'adaptation des lois dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution ;

- définir dans la loi d'habilitation avec précision le domaine d'intervention, l'objet et la finalité des mesures que le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance.

Sur les délais :

- fixer un délai d'habilitation de douze mois maximum ;

- et imposer la ratification expresse des ordonnances dans les dix-huit mois de leur publication, à peine de caducité.

Le texte entend également revenir sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel tendant à l'autoriser à contrôler les ordonnances non encore ratifiées.

Le rapporteur se demande s'il ne faudrait pas aller plus loin en envisageant l'idée d'une adoption dans les mêmes termes par les deux assemblées des lois d'habilitation, comme la Constitution l'exige aujourd'hui pour les lois organiques relatives au Sénat ou pour les révisions constitutionnelles277(*).

Cette « habilitation conjointe » permettrait de concentrer les habilitations sur l'essentiel. L'idée n'est pas bien entendu de supprimer la possibilité pour le Gouvernement de recourir à des ordonnances mais à ne pas le faire de manière aussi systématique ou aussi massive qu'à l'heure actuelle. Certes, la proposition d'habilitation conjointe ne serait pas aisée à faire aboutir politiquement mais elle n'en est pas moins un sujet à traiter dans l'hypothèse d'une éventuelle révision constitutionnelle.

Entre les effets du quinquennat et de la chronologie législative, l'exécutif et l'Assemblée nationale ont probablement vocation à ne faire qu'un de manière durable. Aussi, une autorégulation du Gouvernement en matière d'ordonnances est assez peu probable, ce qui pose bien la question d'un déséquilibre institutionnel.

Propositions : - Préciser dans les lois de programmation ce qui relève d'un caractère normatif ou non.

- Mener une réflexion sur le renforcement du contrôle des études d'impact par le Conseil constitutionnel en tant que moyen d'améliorer la qualité de la loi mais surtout de contribuer à réduire l'inflation normative.

- Mieux encadrer le recours aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution.

d) Reconnaître à certains parlementaires un intérêt à agir en excès de pouvoir dans des domaines délimités

Si les mesures précédentes visent à juguler la production de normes, cette proposition tend au contraire à remédier au problème posé par l'absence de mesures d'application de certains textes.

En effet, une fois la loi votée, les textes d'application ne sont pas toujours pris dans un délai raisonnable, ce qui compromet l'entrée en vigueur effective des choix du Parlement et leur application par les juridictions. La jurisprudence administrative n'a jamais reconnu aux parlementaires un intérêt à agir, en tant que tels, pour contester par la voie du recours en excès de pouvoir la régularité d'un acte administratif au regard de la loi, de crainte que des débats d'essence politique s'invitent devant les juridictions.

Une voie médiane a été proposée par le Sénat via l'adoption le 14 octobre 2021 une proposition de loi de Jean-Claude Requier, tendant à reconnaître à certains parlementaires278(*) un intérêt à agir en excès de pouvoir contre le refus de prendre dans un délai raisonnable les mesures d'application d'une loi ou contre une ordonnance de l'article 38 de la Constitution qui aurait excédé son champ d'habilitation.

La mission d'information reprend à son compte cette idée qui lui paraît une option raisonnable pour aider le Parlement à faire mieux respecter ses prérogatives par rapport à l'exécutif.

Proposition : Donner à certains parlementaires intérêt à agir en excès de pouvoir contre certains actes réglementaires pour renforcer le contrôle par le Parlement de l'application des lois.

2. Sur le droit pénal en particulier

Le droit pénal mérite une attention particulière, tout d'abord parce qu'il illustre particulièrement bien la tendance à l'inflation législative. Dans son étude précitée de 2018 sur la prise en compte du risque dans la décision publique, le Conseil d'État indique que quelque 14 700 infractions étaient alors recensées dans la nomenclature tenue par le ministère de la justice, dont 3 200 seulement, soit 20 %, font effectivement l'objet de poursuites. De nouvelles infractions ont pourtant encore été créées au cours des quatre dernières années, dont certaines auront sans doute rarement l'occasion de s'appliquer...

Seul un véritable changement culturel pourrait conduire à inverser cette tendance. Le Sénat est parvenu à « s'auto-discipliner » s'agissant des demandes de rapport au Gouvernement : il ne les accepte plus que de manière exceptionnelle. Il serait souhaitable que s'affirme la même autodiscipline lorsqu'il est proposé de créer une nouvelle infraction pénale, ou d'aggraver la peine encourue pour une infraction existante alors que les peines prononcées n'atteignent jamais le plafond prévu par la loi. Cela suppose de mener un travail de conviction pour persuader les parlementaires, mais aussi le Gouvernement et l'opinion publique, que la multiplication des infractions pénales constitue plus un recul qu'une avancée. Elle peut donner à bon compte l'illusion qu'une solution a été apportée à un problème alors qu'elle est en réalité sans effet sur le terrain.

Sur un plan plus qualitatif, il convient de se demander si des changements pourraient être apportés au droit matériel ou à la procédure pénale afin de remédier à la tendance à la pénalisation de la vie politique décrite dans la première partie de ce rapport. Si elle aboutit à un nombre réduit de condamnations, cette pénalisation peut conduire à des mises en cause parfois injustifiées, préjudiciables à l'efficacité de l'action publique.

La mission n'a pas eu la possibilité de mener la concertation et le travail technique approfondi qui seraient nécessaires pour proposer des solutions « clés en main ». Elle souhaite cependant attirer l'attention sur différentes pistes de réformes qu'il lui paraît utile de mettre en débat.

a) Sur la définition des infractions

Une première piste pourrait consister à revoir la définition de certains délits non-intentionnels auxquels les décideurs publics sont particulièrement exposés, par exemple les délits d'homicides et blessures involontaires, prévus aux articles 221-6 et 22-19 du code pénal, ou la mise en danger de la vie d'autrui, prévue à l'article 223-1 du même code.

Cette piste ne paraît cependant pas être la plus prometteuse, dans la mesure où le législateur a déjà encadré les conditions dans lesquelles la responsabilité pénale peut être engagée en cas de faute d'imprudence ou de négligence, aboutissant à un dispositif équilibré.

Par la loi n°96-393 du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d'imprudence ou de négligence, le législateur a d'abord complété l'article 121-3 du code pénal pour rappeler la nécessité d'apprécier in concreto la faute d'imprudence ou de négligence en prenant en compte la nature des missions ou des fonctions de l'auteur des faits, ses compétences, ainsi que le pouvoir et les moyens dont il disposait. Cette disposition de portée générale a ensuite été déclinée dans les textes statutaires relatifs aux fonctionnaires et aux militaires, ainsi qu'aux chefs d'exécutifs locaux et à leurs délégataires, en y ajoutant une invitation adressée au juge pénal de prendre en compte les « difficultés propres aux missions que la loi leur confie »279(*).

Une deuxième modification, plus substantielle, est intervenue par la loi n°2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non-intentionnels, dite loi « Fauchon ». Cette réforme s'est inspirée des conclusions du rapport du groupe d'étude sur la responsabilité pénale des décideurs publics, présidé par Jean Massot, remis au garde des sceaux le 16 décembre 1999.

Complétant à nouveau l'article 121-3 du code pénal, la loi « Fauchon » a introduit une distinction en ce qui concerne la gravité de la faute susceptible d'engager la responsabilité pénale de son auteur, qu'il soit ou non un décideur public, pour un délit non intentionnel, en fonction du caractère, direct ou indirect, du lien de causalité entre cette faute et le dommage. Lorsque le lien de causalité est direct, une faute simple suffit à engager la responsabilité pénale. En revanche, lorsque le lien de causalité est indirect, ce qui est le cas lorsqu'il est reproché à un décideur de ne pas avoir correctement exercé son pouvoir de direction ou de contrôle, sa responsabilité pénale ne peut être engagée que s'il a commis une faute « qualifiée », qui consiste soit en la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit en une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'il ne pouvait ignorer.

Cette réforme paraît avoir atteint ses objectifs puisque le nombre de poursuites et de condamnations notamment d'élus locaux est demeuré réduit, ainsi que cela a été indiqué dans la première partie de ce rapport.

Plus récemment, à l'initiative du rapporteur, le législateur a procédé, par la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire, à une modification de la définition du délit de prise illégale d'intérêts, prévu à l'article 432-12 du code pénal, afin de mettre un terme à une appréciation de plus en plus formelle de l'infraction qui conduisait à la mise en cause d'élus locaux pour des faits qui ne constituaient pas une réelle atteinte à la probité. Un élu ou un fonctionnaire ne pourra ainsi être poursuivi que s'il a pris un intérêt dans une entreprise ou dans une opération de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité. En complément la loi n°2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale (3DS) a précisé, d'une part, la situation des élus locaux qui représentent une société d'économie mixte locale à l'assemblée des associés ou des actionnaires d'une filiale, d'autre part, celle des élus qui siègent dans les organes d'une personne morale publique ou privée par détermination de la loi.

Le projet de loi constitutionnelle n°2203 pour un renouveau de la vie démocratique, déposé à l'Assemblée nationale le 29 août 2019, qui n'a jamais été examiné par le Parlement, proposait d'aller plus loin en complétant l'article 68-1 de la Constitution, relatif à la responsabilité pénale des membres du Gouvernement. Il tendait à préciser que « leur responsabilité ne peut être mise en cause à raison de leur inaction que si le choix de ne pas agir leur est directement et personnellement imputable ».

La mission a constaté que cette proposition ne faisait guère l'unanimité, ce qui l'incite à penser que la réflexion devrait être approfondie sur le sujet.

Dans son étude de 2018 sur la prise en compte du risque dans la décision publique (rapport Silicani), le Conseil d'État recommandait de réfléchir à une extension, au nom du principe d'égalité devant la loi pénale, de cette disposition aux autres décideurs publics dont les fonctions comportent des difficultés comparables, voire aux décideurs privés. Il s'inquiétait également du risque de voir advenir dans de nombreux cas des impunités choquantes.

Le Procureur général près la Cour de cassation, François Molins, a également critiqué cette disposition, quoique pour des raisons opposées. Il lui a en effet semblé qu'elle n'apporterait pas de protection supplémentaire par rapport au régime de responsabilité prévu à l'article 121-3 du code pénal. Le code pénal dispose que les personnes qui n'ont pas pris les mesures permettant d'éviter le dommage, qui ont donc fait le choix de ne pas agir, ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée qu'en cas de violation manifestement délibérée d'une obligation de prudence ou de sécurité ou en cas de faute caractérisée exposant autrui à un risque d'une particulière gravité qu'il ne pouvait ignorer. On voit mal comment l'une ou l'autre de ces hypothèses pourrait être réunie sans que le ministre soit personnellement impliqué dans la prise de décision.

La modification envisagée de la Constitution aurait donc une portée juridique incertaine. Elle vaudrait surtout pour sa portée pédagogique en invitant le juge pénal à ne pas rechercher la responsabilité pénale du ministre pour des décisions prises par son administration et dont il n'avait pas à connaître. Dans ce type de situation, la responsabilité politique du ministre peut en revanche être engagée.

b) Sur la procédure

Comme on l'a vu, c'est la longueur des procédures, et leur médiatisation, qui peut être dommageable, davantage que les condamnations qui demeurent peu nombreuses. 

Dans son étude de 2018, le Conseil d'État formulait des recommandations générales, qui restent d'actualité, appelant à réduire la durée de la phase d'enquête et d'instruction, ce qui suppose de simplifier les règles procédurales, de doter les magistrats de moyens adaptés et de renforcer les services d'enquête. Le rapporteur souscrit d'autant plus aisément à ses recommandations qu'il les avait lui-même formulées à l'occasion de l'examen du projet de loi pour la confiance dans l'institution judiciaire. Il avait regretté que ce texte « introduise de nouveaux éléments de complexité et alourdisse encore la tâche des magistrats et des enquêteurs en matière pénale » et il avait noté, alors que la justice a obtenu depuis quelques années de notables augmentations de ses moyens budgétaires et de ses effectifs, qu'une « bonne partie des marges de manoeuvre ainsi dégagées risque d'être absorbée par la gestion de cette complexité croissante »280(*).

En ce qui concerne le respect de la présomption d'innocence, souvent malmenée dans les affaires qui concernent des personnalités de premier plan, il est permis de se référer aux propositions contenues dans le rapport du groupe de travail présidé par Élisabeth Guigou, rendu public en octobre 2021. Ce rapport insiste sur la nécessité de mieux former et sensibiliser les professionnels comme le grand public, d'améliorer la communication de la justice, de mieux réguler les réseaux sociaux, de favoriser la réparation au civil des atteintes à la présomption d'innocence.

Le rapport Silicani comme le rapport Guigou soulignent en outre l'intérêt de privilégier le statut de témoin assisté plutôt que celui de mis en examen. Le rapport Silicani est celui qui va le plus loin puisqu'il suggère de rendre plus restrictifs les critères autorisant la mise en examen : elle ne deviendrait possible que si le juge d'instruction envisage une mesure coercitive ou, en fin d'instruction, s'il envisage un renvoi devant la juridiction de jugement.

Ces recommandations très générales ne constituent cependant qu'une réponse indirecte au phénomène de pénalisation de la vie politique.

c) Reconnaître la responsabilité pénale de l'État ?

C'est pourquoi la mission souhaite mettre en débat une proposition qui peut constituer une réponse plus pertinente, sans chercher l'immédiateté, à l'attente de la société qu'un « coupable » soit désigné lorsqu'un dommage est constaté, tout en limitant la mise en cause des décideurs en tant que personnes physiques.

En vertu de l'article 121-2 du code pénal, les personnes morales, à l'exclusion de l'État, sont responsables pénalement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables que des infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public.

La responsabilité de la personne morale n'est pas exclusive de la responsabilité de la personne physique. Il arrive, dans le cas d'un délit d'imprudence ou de manquement à une obligation de sécurité, que l'une et l'autre soient mises en cause. On peut cependant émettre l'hypothèse, comme l'a fait le Procureur général François Molins, que la reconnaissance de la responsabilité pénale évite la mise en cause de certaines personnes physiques. Un tel raisonnement avait déjà été défendu dans le rapport du groupe d'étude présidé par Jean Massot en 1999.

Des considérations théoriques, pratiques et politiques peuvent s'opposer à la reconnaissance de la responsabilité pénale de l'État. L'État exerce la répression pénale au nom de la société et s'infligerait donc une peine à lui-même, ce qui peut paraître peu cohérent. La seule peine qui pourrait être prononcée serait une peine d'amende, qui serait en réalité à la charge du contribuable. La reconnaissance de la responsabilité pénale de l'État pourrait de ce fait être perçue par nos concitoyens comme une fuite des décideurs devant leurs responsabilités. Elle pourrait être interprétée comme une nouvelle étape vers la pénalisation de la société française, incitant encore plus les victimes à se tourner vers le juge pénal.

Ces considérations avaient incité le groupe d'étude présidé par Jean Massot à plaider pour une extension de la responsabilité des personnes morales de droit public - collectivités territoriales et État - limitée aux seuls manquements aux obligations de prudence ou de sécurité prévues par la loi ou le règlement, sauf s'ils ont été commis de façon délibérée. Cette solution placerait à égalité les responsables et agents publics locaux et nationaux.

Un nouveau groupe de travail pourrait utilement être mis en place afin de réexaminer cette question, à la lumière de l'expérience acquise en matière de responsabilité des personnes morales, qui a été consacrée seulement en 1994. Il entendrait toutes les parties prenantes et réfléchirait aux implications techniques et juridiques d'une extension de la responsabilité pénale des personnes morales de droit public pour formuler des propositions adaptées aux exigences de notre temps.

Proposition : Mettre en place un groupe de travail pour étudier le bien-fondé et les éventuelles modalités d'une extension de la responsabilité pénale des collectivités territoriales et de l'État.

3. Sur le droit européen

La sensation de « dessaisissement » du pouvoir politique est souvent liée à la place prise par le droit de l'Union européenne qui réduit les marges de manoeuvre au niveau national. Proposer de faire primer en toutes circonstances le droit national sur le droit de l'Union ne paraît pas une option réaliste : l'UE ne pourrait fonctionner si chacun de ses États membres pouvait à tout moment faire cesser unilatéralement l'application d'un dispositif, négocié, souvent laborieusement à 27. En revanche, des progrès peuvent être envisagés en ce qui concerne le contrôle du respect du principe de subsidiarité et pour renforcer l'influence des Parlements nationaux sur l'élaboration des textes européens, ce qui peut être une manière efficace de désamorcer en amont d'éventuelles frictions.

a) Les limites du contrôle de subsidiarité

Les traités européens ont confié explicitement aux Parlements nationaux le soin de veiller au respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité. Il n'est pas anodin de rappeler que le principe de subsidiarité, qui était un principe de droit canon et du droit allemand, a été inséré dans le droit européen (article 5 du TUE et protocole n°2 annexé aux traités) et dans la Constitution française (nouvel article 88-6) lors de la ratification du traité de Maastricht, qui a procédé au plus important transfert de compétences étatiques vers l'Union européenne.

Comme cela a déjà été rappelé, les compétences de l'Union européenne sont en principe régies par un principe d'attribution.

Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, en vertu du principe de subsidiarité, l'Union européenne intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union.

En complément, en vertu du principe de proportionnalité, « le contenu et la forme de l'action de l'Union n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités281(*) ».

En conséquence, tous les projets d'actes législatifs européens doivent être motivés par la Commission européenne au regard des principes de subsidiarité et de proportionnalité.

De là, les Parlements nationaux disposent de trois instruments, souvent décrits de manière imagée comme le « carton jaune », le « carton orange » et le « carton rouge », pour vérifier si la Commission européenne a effectivement respecté le principe de subsidiarité.

Tout d'abord, tout parlement national ou toute chambre de l'un de ces parlements peut, dans un délai de huit semaines à compter de la date de la transmission d'un projet d'acte législatif dans les langues officielles de l'Union, adresser aux présidents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, un avis motivé exposant les raisons pour lesquelles il estime que le projet en cause n'est pas conforme au principe de subsidiarité.

Pour cela, chaque parlement national dispose de deux voix (soit une voix par chambre dans les parlements bicaméraux). Dans le cas où les avis motivés sur un projet d'acte législatif rassemblent au moins un tiers de l'ensemble des voix attribuées aux parlements nationaux (un quart, lorsqu'il s'agit de projets en matière de coopération en matière pénale ou de coopération policière)282(*), le projet doit être réexaminé par la Commission européenne (où l'autorité dont émane le texte). Il s'agit de la procédure dite du « carton jaune ». Et à l'issue de ce réexamen, ladite autorité peut soit maintenir le projet, soit le modifier, soit le retirer par une décision motivée.

En outre, dans le cadre de la procédure législative ordinaire, si au moins une majorité simple des voix attribuées aux Parlements nationaux conteste la conformité d'une proposition législative avec le principe de subsidiarité, dans l'hypothèse où la Commission européenne choisit de maintenir sa proposition par une décision motivée, la question est renvoyée au législateur européen (Parlement européen et Conseil), qui examine cette conformité en prenant en considération les motifs invoqués. Si en vertu d'une majorité de 55 % des membres du Conseil ou d'une majorité des suffrages exprimés au Parlement européen, le législateur est d'avis que la proposition n'est pas compatible avec le principe de subsidiarité, l'examen de la proposition n'est pas poursuivi283(*) (carton orange).

Par ailleurs, chaque assemblée peut former un recours devant la Cour de justice de l'Union européenne contre un acte législatif européen pour violation du principe de subsidiarité284(*). Ce recours est transmis par le Gouvernement à la Cour (carton rouge).

Le contrôle de subsidiarité au Sénat

La commission des affaires européennes du Sénat, composée de 41 membres appartenant tous également à une commission législative, a une responsabilité première dans la mise en oeuvre du contrôle de subsidiarité. Ce rôle est cohérent avec sa mission de réception, d'enregistrement et, le cas échéant, de traitement politique de l'ensemble des textes élaborés par les institutions de l'Union européenne.

a) En pratique, les avis motivés prennent la forme d'une proposition de résolution européenne fondée sur l'article 88-6 de la Constitution.

Tout sénateur peut déposer une telle proposition. Une telle proposition est cependant le plus souvent élaborée par la commission des affaires européennes.

En son sein, un groupe de travail « subsidiarité », présidé par le président de la commission et constitué d'un représentant par groupe politique du Sénat, se réunit régulièrement pour examiner les projets d'actes législatifs transmis par la Commission européenne au titre du contrôle de subsidiarité. Dans ce cadre, une note, préparée par le secrétariat de la commission, rappelle les principales dispositions du projet et évalue le texte au regard des principes de subsidiarité et de proportionnalité (le texte est-il fondé sur une base juridique pertinente ? Est-il nécessaire et apporte-t-il une valeur ajoutée à l'état du droit ? Son dispositif est-il proportionné aux objectifs recherchés ?). Cette note est soumise à l'examen des membres du groupe de travail. Ce dernier statue alors sur la conformité de chaque projet au principe de subsidiarité. En cas de doute, sur proposition du groupe de travail, la commission désigne un ou plusieurs rapporteurs ;

b) Si le doute sur la conformité du texte au principe de subsidiarité subsiste, la commission des affaires européennes adopte une proposition d'avis motivé et la transmet à la commission compétente au fond, qui adopte la proposition ou la rejette. Si la commission au fond ne se saisit pas de la proposition, celle-ci est considéré comme une résolution du Sénat ;

c) À tout moment de la procédure, un président de groupe peut toutefois demander l'inscription de la proposition en séance publique ;

d) Le Président du Sénat transmet la proposition aux Présidents du Parlement européen, du Conseil de l'Union européenne et de la Commission européenne. Il en informe le Gouvernement.

La procédure est interrompue au terme du délai de huit semaines à compter respectivement de la transmission du projet d'acte législatif dans les langues officielles de l'Union européenne ou de la publication de l'acte législatif285(*).

Ces résolutions peuvent être adoptées en dehors des sessions.

En pratique, le nombre de projets d'actes législatifs examinés au titre du contrôle de subsidiarité est conséquent mais variable selon les années (les années de fin de mandat de la Commission européenne étant en principe moins prolifiques), comme l'indique le tableau ci-dessous.

Depuis de nombreuses années, le Sénat est notamment vigilant sur l'utilisation par la Commission européenne de l'argument de l'approfondissement du marché intérieur, sur la base de l'article 114 du TFUE, pour justifier des initiatives dans des domaines tels que la sécurité nationale, qui, cela a été souligné, demeure en principe de la compétence exclusive des États membres aux termes de l'article 4 du TUE.

À titre d'exemple, on peut mentionner l'avis motivé adopté le 6 décembre 2017 par le Sénat dans lequel ce dernier rappelle qu'un règlement sur la cybersécurité ne peut relever uniquement du fonctionnement du marché intérieur (articles 26 et 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne), mais qu'il doit aussi intégrer les enjeux de sécurité (article 4 du traité sur l'Union européenne).

Récemment, examinant plusieurs textes législatifs relatifs à la démocratie européenne, la commission des affaires européennes, dans son avis politique adopté le 17 février 2022 et adressé à la Commission européenne, demandait à cette dernière de prendre les mesures nécessaires « pour écarter toute immixtion même involontaire - de l'Union européenne dans les règles nationales relatives à la propagande électorale et à l'organisation des scrutins ».

Années

Textes examinés

Avis motivés adoptés
par le Sénat

Seuil du carton jaune atteint

2011

142

1

 

2012

95

11

1

2013

133

4

1

2014

46

2

 

2015

31

0

 

2016

96

7

1 (le Sénat n'y a pas contribué)

2017

91

7

 

2018

142

2

 

2019

28

0

 

2020

90

1

 

2021

75

4

 

2022

45 (au 1er mars 2022)

   

Total 2021-2022

1013

39

3

Mais ce contrôle a-t-il permis aux Parlements nationaux de faire respecter le domaine d'intervention des États membres et de mieux faire entendre leur voix dans le débat institutionnel européen ?

La réponse est mitigée. Quantitativement, les Parlements nationaux n'ont réussi à adopter que trois « cartons jaunes » depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne. Le Sénat a contribué à l'adoption des deux premiers :

- en mai 2012, le premier « carton jaune » a été adressé par 12 chambres (sur 40) à l'encontre du projet de règlement concernant l'exercice du droit de mener des actions collectives et de la libre prestation de services (paquet dit « Monti II »). Tout en considérant que les atteintes au principe de subsidiarité invoquées n'étaient pas caractérisées, la Commission européenne a alors retiré son projet ;

- en octobre 2013, 14 chambres dans 11 États membres ont émis un nouveau « carton jaune » au sujet d'un projet de règlement portant création du Parquet européen. En l'espèce, le Sénat, favorable au principe d'une telle institution, avait constaté que le projet présenté par la Commission était beaucoup trop « centralisateur » pour devenir réalité. La Commission européenne, motivant sa décision, a décidé de maintenir sa proposition. Toutefois, le Conseil et le Parlement européen, informés des avis motivés, ont infléchi le projet dans le sens souhaité par le Sénat ;

- enfin, un troisième « carton jaune » a été adressé à la Commission européenne en mai 2016, par 14 chambres représentant 11 États membres contre la proposition de directive concernant le détachement des travailleurs. Là encore, la Commission européenne a maintenu son projet.

Par ailleurs, les Parlements nationaux n'ont jamais mis en oeuvre la procédure de « carton orange » et le « carton rouge ».

Comment expliquer ce bilan ? En premier lieu, en raison du fait majoritaire dans nombre de démocraties européennes, les chambres peuvent être conduites à renoncer à leurs prérogatives en matière de subsidiarité afin de ne pas gêner les positions diplomatiques défendues par le pouvoir exécutif dans les négociations européennes. De surcroît, votre rapporteur constate un problème de culture juridique européenne et appelle à cet égard, à une prise en compte plus larges des enjeux européens dans les débats du Sénat.

En deuxième lieu, la mise en oeuvre du contrôle de subsidiarité est cantonnée dans un délai de huit semaines incompressible et ce délai est court, voire trop court, pour adopter un avis motivé puis pour convaincre les autres Parlements nationaux de la pertinence de la position adoptée en vue de constituer un groupe d'avis motivés suffisant pour atteindre le seuil du « carton jaune » (cette phase de négociation pouvant, de plus, nécessiter un délai de traduction de l'avis motivé dans une ou plusieurs langues étrangères). Néanmoins, le Sénat peut activer plusieurs dispositifs opérationnels lorsqu'il souhaite convaincre ses partenaires européens du bien-fondé de sa position (bureau de liaison auprès des institutions de l'Union européenne surnommée « antenne administrative de Bruxelles »286(*) ; messagerie électronique dédiée aux contacts entre Parlements de l'Union européenne (IPEX)).

En troisième lieu, le seuil à atteindre pour former « un carton jaune » (un tiers des voix attribuées au Parlements nationaux) est également dissuasif. D'autant que certaines chambres des Parlements nationaux refusent par principe d'exercer un contrôle de subsidiarité, ce dernier pouvant être assimilé à une position politique « anti-européenne ».

En quatrième lieu, le contrôle de subsidiarité n'est pas un contrôle au fond des projets d'actes législatifs examinés. Il s'intéresse à la base juridique choisie pour le projet, à la nécessité et à la valeur ajoutée de ce dernier, ainsi qu'à la proportionnalité existant entre le texte et les objectifs poursuivis. Le contrôle du bien-fondé des dispositions d'un projet d'acte législatif est en revanche exprimé par l'adoption des résolutions européennes visées à l'article 88-4 de la Constitution, adressées au Gouvernement et d'avis politiques, dans le cadre du « dialogue politique informel » institué par la Commission européenne. Pour des raisons de délai et de cohérence, le Sénat, en premier lieu sa commission des affaires européennes, peut être conduit à privilégier l'adoption de tels résolutions et avis politiques en y insérant des éléments de subsidiarité.

En dernier lieu, la seule existence d'un contrôle de subsidiarité constitue une « arme de dissuasion » des Parlements nationaux à l'égard de la Commission européenne, qui avait été ébranlée lors de l'adoption du premier « carton jaune ». La Commission est donc très prudente sur les enjeux de subsidiarité et s'évertue depuis à nourrir le dialogue politique informel avec eux, afin d'anticiper d'éventuelles difficultés.

Simultanément, la pratique du contrôle de subsidiarité, telle qu'elle a existé depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, a, comme le rappelait Diane Fromage, chercheuse à l'IEP de Paris, eu des résultats positifs : « En effet, le contrôle a gagné en efficacité et a permis « l'européanisation » des Parlements nationaux (...) En introduisant le mécanisme d'alerte précoce, les États membres ont finalement incité les Parlements nationaux à s'occuper davantage des questions européennes. »

b) Renforcer le contrôle de subsidiarité

Dans ce contexte, comme le soulignait le Président du Sénat lors d'un colloque organisé par le groupe Les Républicains le 3 février 2022, il est souhaitable de « renforcer le rôle du Sénat en tant que gardien du principe de subsidiarité ».

En premier lieu, afin de conforter ses moyens dédiés à la stratégie d'influence auprès des institutions européennes, à savoir son bureau de liaison auprès de ces institutions, le Sénat pourrait aligner ces derniers sur ceux dédiés par l'Assemblée nationale pour des fonctions similaires (deux fonctionnaires à temps plein). En effet, le succès des procédures de contrôle de subsidiarité repose largement sur la réactivité et l'efficacité de cette mise en relation opérationnelle entre Parlements nationaux.

En interne, la commission des affaires européennes ne doit pas hésiter à s'appuyer sur l'expertise des commissions permanentes au moment d'apprécier le respect du principe de subsidiarité. Elle a déjà pour habitude de désigner comme rapporteur un sénateur membre de la commission compétente au fond. Et l'adoption d'un avis motivé est toujours précédée d'échanges politiques entre les présidents de commission. Mais ces échanges réguliers tant au niveau administratif que politique pourraient être encore approfondis, les commissions permanentes pouvant notamment apporter un éclairage précieux sur la dimension opérationnelle des textes conçus à Bruxelles. L'influence du Sénat sur la production normative européenne serait renforcée si l'ensemble des commissions portait une attention plus soutenue à ces enjeux.

La Conférence des organes parlementaires spécialisés dans les affaires de l'Union (COSAC) peut également constituer un utile relais d'influence.

La Conférence des organes parlementaires spécialisés dans les affaires de l'Union (COSAC) et la coopération interparlementaire européenne

La COSAC est aujourd'hui l'une des structures interparlementaires les plus anciennes de l'Union européenne287(*) et elle est incontestablement la plus centrale.

Présidée par les représentants du Parlement de l'État membre assurant la présidence semestrielle du Conseil de l'Union européenne, la COSAC dispose d'un secrétariat permanent. Chaque Parlement y est représenté par une délégation de six membres (soit, trois membres par assemblée dans les Parlements bicaméraux).

Ses réunions permettent un échange régulier entre les instances en charge des affaires européennes des Parlements de l'Union européenne et du Parlement européen. Tous les sujets européens peuvent y être débattus et des intervenants extérieurs viennent éclairer les débats. Elle est également un « forum » de transmission de bonnes pratiques, et a contribué, par exemple sur le contrôle de subsidiarité, à l'émergence d'une culture parlementaire commune. Elle se réunit en pratique une fois par semestre, la réunion plénière, étant précédée d'une « petite COSAC », regroupant les présidents des instances concernées.

En outre, à la différence d'autres réunions interparlementaires, la COSAC peut adopter des contributions et des conclusions. C'est pourquoi, la COSAC a été sollicitée lorsqu'il s'est agi d'associer les parlements nationaux aux travaux - en cours - de la Conférence sur l'avenir de l'Europe, dont les réflexions pourraient conduire à une nouvelle révision des traités européens.

Le Parlement français est à l'origine de la création de la COSAC (dont la première réunion a eu lieu à l'Assemblée nationale, en 1989) et y a toujours attaché une grande importance. Les sénateurs français ont ainsi défendu dans cette enceinte le projet d'un Sénat européen, composé de délégations des Parlements nationaux, qui aurait, en particulier, pour tâche de contrôler le respect du principe de subsidiarité. Sous leur impulsion, en 1995, les membres de la COSAC ont également établi une contribution des parlements nationaux à la Conférence intergouvernementale (CIG) qui préparait le traité d'Amsterdam en ayant omis de les associer à ses travaux. En 2000, c'est à nouveau à l'initiative de la présidence française que la COSAC a été utilisée comme plateforme d'échanges d'informations et de bonnes pratiques.

Constatant cependant une certaine fragilisation de la COSAC, du fait d'une rigidité dans l'organisation de ses débats (qui, avec deux minutes d'intervention par orateur, ne permettent pas d'approfondir les questions prioritaires) mais aussi d'une multiplication des initiatives parallèles prises par le Parlement européen, soucieux « d'avoir la primauté » dans le contrôle des institutions de l'Union européenne, la présidence française a décidé de redynamiser ses pratiques. À son initiative, la COSAC a ainsi accepté de constituer deux groupes de travail, l'un sur le rôle des Parlements nationaux dans l'Union européenne, l'autre sur les valeurs de l'Union européenne, afin d'être en mesure d'émettre des propositions dans la réflexion sur l'avenir de l'Union européenne.

Enfin, la coopération interparlementaire a connu une spécialisation sectorielle au cours des dernières années, avec la mise en place de la Conférence sur la politique européenne de sécurité commune (PESC/PSDC) en 2012, de la Conférence dite « de l'article 13 »288(*), compétente pour débattre des enjeux économiques et financiers, en 2013 et du groupe de contrôle interparlementaire d'Europol, l'agence européenne de coopération policière, en 2017. En attendant la mise en place probable d'un groupe de contrôle interparlementaire sur l'activité de l'agence Frontex, en charge du soutien aux États membres dans la surveillance des frontières extérieures de l'Union européenne.

Ensuite, le Sénat pourrait utiliser les prérogatives aujourd'hui accordées aux chambres des Parlements nationaux mais non encore utilisées, au premier rang desquelles le « carton rouge », à savoir la possibilité de déposer un recours pour violation de la subsidiarité devant la CJUE. La notion de subsidiarité doit être entendue au sens large, englobant aussi la contestation d'un éventuel empiètement de l'Union européenne sur le champ de compétences des États membres.

Cela suppose naturellement que certaines conditions exigeantes soient remplies : il faudrait qu'un texte viole de manière suffisamment caractérisée le principe de subsidiarité pour que la procédure ait des chances d'aboutir ; de plus, même si juridiquement l'initiative du « carton rouge » appartient en propre à chaque assemblée parlementaire, il serait politiquement préférable que le texte ait donné lieu en amont à un « carton jaune », dont la Commission européenne n'aurait pas tenu compte, sans quoi une démarche si tardive serait mal comprise et difficile à justifier. En l'état, aucun des spécialistes entendus par la mission n'a cité un exemple de texte qui se prêterait à une telle démarche.

Le recours prendrait la forme d'un recours en annulation contre l'acte visé. Les moyens d'annulation susceptibles d'être mis en oeuvre seraient l'incompétence, la violation des formes substantielles, le détournement de pouvoir, ainsi que la violation des traités et des actes pris pour leur application. Il devrait être formé dans un délai de deux mois à compter de la publication de l'acte concerné289(*). Aux termes de l'article 88-6 précité, la formation de ce recours serait de droit à la demande de soixante députés ou de soixante sénateurs.

Il prendrait la forme d'une résolution adoptée par le Sénat dans les conditions précédemment décrites pour les avis motivés. Ensuite, le Président du Sénat serait l'interlocuteur privilégié290(*), responsable de la transmission de cette proposition au Gouvernement qui, aux termes de l'article 88-6 de la Constitution, devrait lui-même la transmettre à la CJUE.

De là, le Gouvernement devrait défendre le recours transmis par le Sénat devant la Cour, le cas échéant avec ministère d'avocat. Cette compétence impliquerait également la mise en oeuvre, au sein du Sénat, d'une instance de coordination, au niveau politique et administratif, avec le Secrétariat général des affaires européennes (SGAE) et le ministère de l'Europe et des affaires étrangères, qui, en pratique, assure la défense des intérêts français dans ces procédures.

En effet, seuls « les États membres ainsi que les institutions de l'Union sont représentés devant la Cour de justice par un agent nommé pour chaque affaire ; l'agent peut être assisté d'un conseil ou d'un avocat291(*) ». En pratique, la procédure comprend une phase écrite puis une phase orale, la Cour étant alors susceptible d'entendre des témoins et des experts. Dans cette procédure, les parlements nationaux sont assimilés aux requérants dits « semi-privilégiés » comme la Cour des comptes européenne, la Banque centrale européenne (BCE) et le Comité des régions : ils n'ont pas d'intérêt à agir mais peuvent soulever des moyens tirés de la violation du principe de subsidiarité, entendu largement.

Proposition : Ne pas s'interdire, si un dossier s'y prête, d'engager un recours devant la CJUE pour violation du principe de subsidiarité.

En dernier lieu, dans le cadre de la révision des traités européens qui pourrait être proposée en conclusion des travaux en cours de la Conférence sur l'avenir de l'Europe, la France pourrait demander une modification des délais et des seuils en vigueur pour le contrôle de subsidiarité dans le protocole n° 2, afin de « banaliser » et de « fluidifier » ce contrôle et de garantir en conséquence la vigilance de la Commission européenne en la matière.

Proposition : Dans le cadre de la révision du protocole n° 2 relatif à l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité, demander l'allongement des délais fixés aux parlements nationaux pour qu'ils procèdent au contrôle de subsidiarité d'un projet d'acte législatif (de huit à dix semaines) et l'abaissement des seuils requis pour atteindre le « carton jaune » (par exemple un quart des voix attribuées aux Parlements nationaux au lieu d'un tiers).

Rappelons également que l'Union européenne, par la voix du Conseil européen des 18 et 19 février 2016, avait réaffirmé son attachement à la place première des États membres pour décider au plus près des citoyens et mettre en oeuvre le droit de l'Union européenne, afin de convaincre le Royaume-Uni de rester membre de cette dernière, alors que la campagne référendaire du « Brexit » battait son plein. Le Conseil européen avait ainsi adopté un « Nouvel arrangement » qui précisait en particulier :

- que « les références dans les traités et leurs préambules au processus de création d'une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l'Europe ne constituent pas une base légale pour étendre la portée des dispositions des traités ou du droit dérivé de l'Union » ;

- que « les avis motivés adressés par les parlements nationaux conformément à l'article 7, paragraphe 1, du protocole n° 2 sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité sont dûment pris en considération par l'ensemble des institutions participant au processus décisionnel de l'Union » ;

- que « l'article 4, paragraphe 2, du traité sur l'Union européenne confirme que la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre » et que « cette disposition ne constitue pas une dérogation au droit de l'Union et ne devrait donc pas être interprétée de façon restrictive ».

Ces précisions pourraient être intégrées dans le droit européen à l'occasion d'une prochaine révision des traités. Elles orienteraient l'action des institutions européennes et la jurisprudence de la CJUE dans un sens respectueux des prérogatives des États.

c) Défendre la mise en place de recommandations annuelles du Sénat sur le programme de travail de la Commission européenne et d'un « carton vert »

Au lieu d'être simplement dans une démarche « défensive » pour faire respecter la subsidiarité, le Sénat comme l'Assemblée nationale gagneraient à se situer aussi dans une démarche de proposition pour influencer davantage le contenu de la législation européenne, ce qui pourrait éviter bien des tensions ultérieures. Ce travail devrait être conduit le plus en amont possible afin d'attirer en temps utile l'attention du législateur européen sur les points auxquels le Parlement national est attaché. On ne saurait reprocher à l'Union européenne de ne pas avoir convenablement traité certains sujets si les États membres n'ont pas formulé de manière suffisamment forte leurs observations.

Le Parlement dispose pour cela de plusieurs outils :

- les résolutions européennes, adoptées en vertu de l'article 88-4 de la Constitution et adressées au Gouvernement ;

- les avis politiques, adressés directement à la Commission européenne dans le cadre du dialogue politique informel.

Mais il doit aussi élaborer une stratégie pour influencer la conception des projets de l'Union européenne. Pour cela, les déplacements des rapporteurs du Sénat auprès des services de la Commission européenne en charge de l'élaboration des projets d'actes européens sont très utiles dans le cadre d'une « stratégie d'influence européenne du Sénat ».

Ils devraient sans doute être complétés par la formalisation plus systématique de réponses du Sénat aux consultations publiques ouvertes par la Commission européenne lorsqu'elle envisage de proposer une nouvelle législation européenne, en particulier pour les règlements qui sont d'effet direct.

Il pourrait être fait un meilleur usage des fiches d'impact simplifiées (FIS) que le SGAE élabore sur les projets de directives et qui sont transmises à la commission des affaires européennes par le secrétariat général du Gouvernement. Ces fiches dressent un état des lieux des négociations, présentent le dispositif envisagé et décrivent parfois les modifications que sa transposition entraînerait dans le droit national. Elles arrivent cependant souvent trop tardivement pour être exploitées. Une transmission plus rapide et une diffusion de cette information auprès des commissions compétentes dans les assemblées faciliterait le travail de veille et de réflexion des parlementaires.

Proposition : Renforcer le rôle du Parlement dans l'élaboration de la norme européenne en intervenant le plus en amont possible, afin de donner vie au principe posé à l'article 12 du traité sur l'Union européenne selon lequel « les parlements nationaux contribuent activement au bon fonctionnement de l'Union ».

Dans le cadre de cette stratégie d'influence européenne, le Sénat doit également être en mesure d'adopter des positions politiques sur des projets de textes législatifs européens, en amont de leur adoption par le législateur européen (Conseil et Parlement européen).

À cet égard, si l'organisation de débats préalables et postérieurs à la tenue des réunions du Conseil européen est nécessaire à l'information des sénateurs sur les dossiers européens, elle ne permet pas cette prise de position. En effet, le Conseil européen constitue une instance « d'impulsion » pour l'Union européenne mais n'est pas en charge de l'adoption des initiatives législatives européennes.

À l'heure actuelle, le Sénat, tout comme l'Assemblée nationale, lorsqu'il reçoit les projets de textes législatifs européens élaborés par la Commission européenne :

- adresse des résolutions européennes (10 adoptées depuis le 1er octobre 2021) au Gouvernement, pour lui signaler ses points de vigilance en vue des négociations sur ces projets. En pratique, conformément aux dispositions de l'article 88-4 de la Constitution, ces résolutions sont adoptées par la commission des affaires européennes puis, le cas échéant, par la commission permanente compétente au fond292(*) ;

- mène un « dialogue politique informel » avec la Commission européenne. Plus précisément, sa commission des affaires européennes adopte des « avis politiques » (onze adoptés depuis le 1er octobre 2021), qui, sous la forme d'une lettre de son président à la Présidente de la Commission européenne, demandent des précisions, des modifications, des ajouts ou des retraits dans les projets de textes européens présentés.

Ces instruments sont utiles mais ont une visibilité limitée. Aussi, afin de mieux influencer l'élaboration de la législation de l'Union européenne, la mission considère que le Sénat et l'Assemblée nationale pourraient adopter chaque année des recommandations annuelles sur le programme de travail de la Commission européenne pour l'année à venir. Sans avoir de valeur impérative pour l'exécutif, ces recommandations pourraient être comparées à un « mandat d'orientation ».

Sur la base du programme de travail annuel de la Commission européenne, le Sénat pourrait ainsi définir des lignes directrices et des priorités sur les initiatives législatives européennes annoncées et contribuer à définir les positions politiques du gouvernement français dans ses négociations à venir au sein du Conseil de l'Union européenne.

En pratique, ces recommandations seraient précédées d'un débat d'orientation organisé en séance publique, au cours duquel les enjeux principaux de l'actualité européenne et du programme de travail de la Commission européenne feraient l'objet de discussions et d'une expression de chaque groupe politique du Sénat. Ces recommandations seraient adoptées, également en séance publique, sur le rapport de la commission des affaires européennes, avant d'être transmises au Gouvernement, à la Commission européenne et au Parlement européen.

Depuis plusieurs années, le Sénat procède déjà à l'examen du programme de travail de la Commission européenne en adoptant une résolution européenne. Mais il est vrai que cet examen est parfois tardif et que cette résolution est adoptée dans une relative discrétion. Sa transformation en recommandations annuelles à destination du Gouvernement et des institutions compétentes de l'Union européenne, ainsi que la solennité d'un débat d'orientation en séance plénière, renforceraient la publicité des positions européennes du Sénat. En outre, sans constituer un mandat impératif, mis en place dans plusieurs États membres de l'Union européenne (Allemagne, Danemark) pour les négociations européennes mais prohibé dans son principe même par notre Constitution293(*), ces recommandations, tout en laissant le pouvoir exécutif libre de ses choix européens, le contraindrait à mieux les justifier auprès du Parlement et, ce faisant, des citoyens, en particulier s'il ne suivait pas les recommandations du Sénat.

Proposition : Prévoir l'adoption, chaque année, par le Sénat et par l'Assemblée nationale de recommandations annuelles à destination du Gouvernement et des institutions de l'Union européenne, définissant ses priorités législatives européennes sur la base de l'examen du programme de travail de la Commission européenne.

En outre, votre rapporteur estime opportune la mise en place d'un « carton vert », qui est défendue à l'heure actuelle par le Sénat dans les débats de la Conférence sur l'avenir de l'Europe294(*). Ce « carton vert » permettrait aux Parlements nationaux d'être mieux associés à l'élaboration de la norme européenne et de disposer d'un véritable droit d'initiative indirect, à l'exemple de celui aujourd'hui accordé par les traités au Parlement européen295(*).

Ce droit d'initiative concernerait des actes législatifs comme non législatifs (nouvelles mesures, modification ou suppression de mesures existantes). Il se matérialiserait par l'adoption d'un rapport comprenant un exposé des motifs justifiant la démarche entreprise et des recommandations sur le contenu de la proposition.

La proposition serait ensuite transmise aux autres assemblées parlementaires des États membres de l'Union européenne. Lors d'une phase de consultation, ces autres assemblées pourraient émettre leurs observations, sur la base desquelles, la chambre à l'origine de l'initiative proposerait une rédaction de compromis. Puis, lors d'une phase de recueil des soutiens, la chambre à l'origine de l'initiative solliciterait leur appui.

Enfin, la proposition serait transmise à la Commission européenne, afin qu'elle présente un texte la reprenant, à la condition que les soutiens obtenus représentent un quart des voix attribuées aux Parlements nationaux ou un quart de la population de l'Union européenne tout en émanant d'au moins quatre États membres. La Commission européenne reprendrait alors la proposition dans un texte ou communiquerait les raisons de son refus aux Parlements nationaux dans un délai de trois mois.

Proposition : Formaliser à l'occasion d'une révision des traités un droit d'initiative sur les projets d'actes de l'Union européenne par l'instauration d'un « carton vert ».

B. INSTITUER DE NOUVEAUX ESPACES DE DIALOGUE

1. Séparation des pouvoirs ne signifie pas ignorance mutuelle

Plutôt que de tenter de revenir à la situation qui prévalait il y a une cinquantaine d'années, la mission recommande de reconnaître que les juridictions exercent un véritable pouvoir et de développer de nouveaux espaces d'échanges et de dialogues, notamment avec le pouvoir législatif, afin de surmonter les tensions et les incompréhensions qui se font jour régulièrement entre les politiques et les juges.

a) La perspective d'un retour en arrière est peu convaincante

Sans s'interdire de proposer certains ajustements en ce qui concerne l'office du juge, la mission estime peu crédible la perspective de revenir à la situation du début des années 1970, avant l'abandon de la théorie de la « loi-écran », avant que les justiciables se voient reconnaître le droit de saisir la CEDH et avant la création de la QPC.

L'une des personnalités auditionnées a néanmoins esquissé un tel programme devant la mission, suggérant de dénoncer la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de refonder les traités européens pour passer à une Europe des coopérations, de suspendre ou renégocier les actes du droit de l'Union contraires à nos intérêts nationaux supérieurs, de supprimer la QPC, mais également d'abroger les infractions non intentionnelles pour les ministres et de redonner le droit au ministre de la justice d'adresser des instructions écrites aux procureurs dans les dossiers individuels.

Sur le fond, la mission doute que le chemin proposé soit praticable : il marquerait un profond recul de la garantie des droits fondamentaux, qui serait sans nul doute mal perçu par nos concitoyens ; il ferait en outre disparaître l'acquis de soixante-cinq ans de construction européenne ; mettre à l'abri les ministres de toute poursuite pour faute non intentionnelle donnerait l'impression d'une impunité difficilement acceptable ; les instructions écrites du garde des sceaux dans les dossiers individuels ranimeraient le soupçon d'une justice « politique », qui protège ses amis et cherche à accabler ses adversaires.

Ce programme placerait la France à l'écart des « standards démocratiques » en vigueur dans tous les pays comparables et paraît trop radical pour répondre aux aspirations contemporaines de nos concitoyens. Les drames contemporains frappant le continent européen démontrent à l'envi que l'État de droit reste un bien précieux.

b) Prendre acte du fait que les juridictions prennent parfois des décisions politiques

La mission préconise donc une approche différente : reconnaître que les juridictions nationales et européennes tranchent des questions politiques, au sens où elles concernent la vie de la Cité, et en tirer les conséquences en termes de dialogue entre les pouvoirs.

Plusieurs interlocuteurs de la mission ont reconnu, en employant des formules variées, ce pouvoir des juridictions. L'ancien juge à la Cour de Strasbourg André Potocki a rappelé à la mission la belle formule de Pierre Pescatore, professeur de droit luxembourgeois, selon laquelle « le juge est un législateur interstitiel », ajoutant que « les interstices sont de plus en plus larges ». Le professeur Angelika Nussberger, qui a siégé à la CEDH pour l'Allemagne, a proposé de considérer le rôle du Conseil constitutionnel, à l'instar de celui de la Cour de Karlsruhe, comme s'inscrivant dans une « co-construction » de la loi, ce qui invite à envisager les rapports entre le Parlement et le Conseil dans une démarche collaborative et non dans une logique d'affrontement et de conflit. Le constitutionnaliste Dominique Rousseau a rappelé pour sa part que le Conseil constitutionnel a « la gomme » mais « ne tient pas le crayon », son rôle ne se situant donc pas sur le même terrain que celui du législateur.

Le professeur Guillaume Tusseau a illustré les multiples manifestations du pouvoir des juridictions, en France et à l'étranger, notant que les juges « ne se limitent pas à trancher des litiges techniques faits d'arguties juridiques opposant les intérêts circonscrits des individus, mais se trouvent impliqués dans les relations entre les pouvoirs. Ils décident du vainqueur d'une élection (États-Unis), refusent la dissolution d'un parlement (Sri Lanka, Népal), ordonnent l'arrestation d'autorités politiques (Pakistan, Afrique du Sud), dissolvent des formations politiques (Allemagne, Thaïlande, Chili), contrôlent les accords de coalition gouvernementale (Israël). Ils sont ensuite appelés à se prononcer sur de grands thèmes de société, tels que le droit à l'avortement (États-Unis, France, Allemagne, Colombie, etc.), les droits des couples de même sexe (États-Unis, Afrique du Sud, Italie, Canada, France, etc.), le droit à mourir dans la dignité (États-Unis, Irlande, Canda, Colombie), la peine de mort (États-Unis, Afrique du Sud, Ukraine). Ils se prononcent enfin sur les modalités mêmes d'existence de l'unité politique, déterminant les conditions de la sécession d'une partie de l'État (Canada, Espagne), permettant les transitions démocratiques, favorisant la pérennité d'une gouvernance illibérale (Pologne, Hongrie), définissant les conditions de l'intégration supranationale (France, Allemagne, Espagne, Pologne, etc.) ».

Sous la Ve République l'exécutif et sa majorité à l'Assemblée nationale travaillent main dans la main, la séparation des pouvoirs chère à Montesquieu ayant donc cédé la place depuis longtemps à une collaboration, voire à une forme « d'hybridation » entre les pouvoirs. Le pouvoir judiciaire est resté quelque peu à l'écart de ce travail collaboratif, ce qui peut contribuer à expliquer que ses décisions soient parfois mal comprises. Notre démocratie ne peut se satisfaire d'une défiance entre le monde politique et les juges.

Le rapporteur est convaincu que la séparation des pouvoirs, ou plutôt ce qui en tient lieu, n'interdit pas d'avoir des échanges plus nourris avec les juridictions, à condition qu'ils se déroulent bien sûr dans des conditions respectueuses de l'indépendance de la justice. Les parlementaires en particulier pourraient nourrir davantage la réflexion des juges, en se faisant les porte-voix des préoccupations qui traversent la société.

c) Le dialogue produit des résultats

A l'intention de ceux qui pourraient juger cette vision irénique, il convient de rappeler que les juges ne sont pas insensibles à ce dialogue puisqu'ils ont montré qu'ils étaient capables de faire évoluer leur jurisprudence lorsque des arguments solides leur sont présentés.

C'est peut-être l'évolution de la jurisprudence de la CEDH qui illustre le plus nettement cette attention portée par les juridictions à leur environnement politique.

Comme l'a expliqué le professeur Laurence Burgorgue-Larsen, la doctrine distingue trois grandes périodes historiques dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg : le temps de la « déférence diplomatique » entre 1959 et le début des années 1970, marqué par une grande prudence dans ses décisions ; le temps de la « jurisprudence évolutive, » caractérisé par des décisions plus audacieuses, qui a duré entre 1975 et les années 2010 ; enfin, le retour à la déférence depuis 2010, qui est une réaction à des initiatives politiques ayant abouti à consacrer dans un Protocole n° 15 annexé à la convention le principe de subsidiarité et la notion de marge nationale d'appréciation296(*). Cette déférence a conduit la Cour à mettre en oeuvre une « procéduralisation du contrôle », qui a pour effet de « décerner une présomption particulièrement forte de conventionnalité à une loi qui a été débattue longuement au sein d'un parlement ».

Avant même l'adoption du Protocole, la Cour avait réorienté sa politique jurisprudentielle à la suite de la tenue des Conférences intergouvernementales de Haut niveau (CIG) où nombre d'États avaient exprimé leur défiance grandissante et leur volonté de voir la Cour renouer avec une plus grande retenue (self restraint) dans ses décisions.

Pour le professeur Burgorgue-Larsen, « la dégradation démocratique vertigineuse à l'est du continent » conduit désormais la Cour à essayer de « sauver l'essentiel » en se concentrant notamment sur le respect des articles 2 (droit à la vie), 3 (prohibition de la torture), 4 (prohibition de l'esclavage) et 5 (droit à la liberté et à la sûreté) de la Convention, qui consacrent « autant de droits indérogeables»297(*). La Cour veille également à ce que les États ne détournent pas de son objet l'article 18 de la Convention, qui autorise les États à poser des limites aux droits garantis par la Convention, pour faire taire des opposants politiques, des journalistes ou des juges trop indépendants.

La Cour a donc été sensible aux critiques exprimées par les États parties à la Convention et aux reproches « d'activisme judiciaire » qui avaient pu lui être adressés. Le professeur Bertrand Mathieu a exprimé ce point de vue en termes encore plus directs : « si la Cour a validé l'interdiction du voile islamique dans les universités turques, les crucifix dans les classes italiennes, ou l'interdiction du voile intégral dans l'espace public français, ce n'est pas le résultat d'une analyse juridique rigoureuse, mais d'un rapport de force »298(*). La Cour est attentive aux arguments développés devant elle par les gouvernements nationaux et aux réactions prévisibles des opinions publiques.

Concernant le droit de l'Union, le juge Jean-Claude Bonichot a également insisté sur le fait que la CJUE pouvait faire évoluer sa jurisprudence à la lumière des arguments présentés par les États. Il a cité l'exemple des décisions successives relatives à la conservation des données de connexion : la Cour a d'abord estimé, de manière tranchée, dans l'arrêt Digital Rights Ireland Ltd de 2014, que la conservation générale des données était impossible, même avec des conditions d'accès extrêmement strictes ; puis elle a entendu, avec l'arrêt Tele2 Sverige, les critiques exprimées par une grande partie des États membres, inquiets des conséquences de l'arrêt de 2014 sur les enquêtes pénales, et elle a admis des rétentions d'informations ciblées, territorialisées, dans certains espaces menacés ; enfin, en 2020, l'arrêt Quadrature du Net a apporté de nouveaux assouplissements en autorisant une rétention générale de données liées à la sécurité nationale pour une durée raisonnable, notamment pour lutter contre la criminalité grave.

Promouvoir le dialogue avec les juges n'est donc pas un exercice sans portée : les élus peuvent apporter aux juges des éléments d'information, des analyses qui vont les aider à prendre une décision plus adaptée aux besoins et aux attentes de la société, et qui sera de ce fait mieux acceptée. Plus profondément, le dialogue peut contribuer à atténuer des incompréhensions qui résultent d'une vraie différence de culture et de perspective entre juges et politiques sur laquelle André Potocki avait à juste titre attiré l'attention de la mission : « Il est clair qu'il y a une différence de culture entre les juges et les politiques. Les responsables politiques développent - c'est bien légitime - une culture de ce que j'appelle, même si l'expression est un peu caricaturale, l'efficacité managériale, appliquée à des questions qui exigent des réponses rapides. À cet effet, ils doivent déployer une communication qui s'adresse au plus grand nombre et implique donc qu'elle soit simple. Les juges sont dans une temporalité différente : la justice intervient après que les problèmes se sont posés. La justice traite les cas de façon à la fois différenciée et détaillée, en ayant recours à un ensemble normatif. Dans la réalité, politiques et juges ne se comprennent pas nécessairement très bien et peuvent être surpris ou agacés par l'attitude de leurs interlocuteurs. Nous devons avoir conscience de ces différences, qui sont inhérentes à nos missions spécifiques ».

Aujourd'hui, des occasions de rencontres existent. Les parlementaires sont par exemple invités aux conseils de juridiction organisés par les tribunaux, mais ceux-ci n'existent pas partout. Les magistrats qui participent chaque année au Cycle approfondi d'études judiciaires (Cadej), organisé par l'ENM, suivent des enseignements qui visent à approfondir leur réflexion sur des différents sujets qui ne sont pas en prise directe avec leur pratique quotidienne (la production de la loi, le droit international et européen, les questions budgétaires, la communication...). Un bon nombre des présidents de juridiction et des procureurs de la République sont choisis parmi les magistrats ayant suivi cette formation, ce qui garantit une meilleure prise en compte des enjeux d'insertion de la justice dans la vie de la Cité.

Au Sénat, la commission des lois organise, à l'intention de ses membres, des stages dans différents tribunaux judiciaires. Ils sont l'occasion pour les participants de découvrir le fonctionnement de la justice, d'apprécier les conditions de travail des magistrats et des fonctionnaires et d'avoir des échanges fructueux avec les professionnels. Après une première expérience réussie au tribunal judiciaire de Paris en 2021, les membres de la commission seront accueillis au sein des tribunaux judiciaires de Paris, Lyon, Rouen, Lille, Marseille et Bordeaux en 2022299(*).

La mission suggère naturellement que cette bonne pratique soit pérennisée afin que le plus grand nombre de parlementaires appréhende concrètement les contraintes de la prise de décision juridictionnelle.

Il est également arrivé que l'administration parlementaire accueille en détachement pendant quelques années des magistrats de l'ordre administratif comme de l'ordre judiciaire.

La mission considère cependant que de nouveaux outils pourraient être mobilisés pour multiplier les occasions d'échanges et leur donner une plus grande ampleur. Elle a observé avec satisfaction que la Cour de cassation notamment partageait cette préoccupation. Le rapport de la commission de réflexion sur la « Cour de cassation 2030300(*) » aborde en effet des problématiques qui font largement écho à celles de la mission d'information : nécessité d'une « légitimité repensée » du juge, « ouverture de la Cour aux regards extérieurs », « enrichissement de la Cour par l'intelligence collective »... Ces orientations ne peuvent qu'encourager un dialogue renouvelé et enrichi entre les responsables politiques et les juges, dans le respect des prérogatives de chacun. Comme l'a déclaré le Procureur général François Molins devant la mission, « il faut un dialogue pour éviter le duel ».

2. Enrichir le processus de décision juridictionnel
a) Faire connaître le point de vue de la représentation nationale

Convaincue que le dialogue entre magistrats et parlementaires devant les plus hautes juridictions nationales et européennes peut permettre d'enrichir le processus de décision juridictionnel, la mission propose d'établir de pratiques, au premier rang desquelles figurerait l'adresse d'observations au Conseil constitutionnel au cours de la procédure. Le Conseil constitutionnel étant le « juge de la loi », ses décisions intéressent tout particulièrement le Parlement.

Le Conseil constitutionnel reçoit, dans des conditions très souples, des « contributions extérieures », autrefois appelées « portes étroites », qui lui sont adressées par toute personne concernée par la loi soumise à son contrôle et qu'il rend publiques sur son site internet depuis juillet 2019 dans un souci de transparence301(*).

Rien ne s'oppose à ce que les parlementaires envoient de telles contributions, mais force est de constater qu'il n'est jamais fait usage d'une telle faculté. Pourtant les parlementaires pourraient trouver intérêt, autant que le Gouvernement qui est le plus souvent seul à intervenir en défense de la loi déférée, à faire valoir leur point de vue, sans toutefois reproduire devant le Conseil constitutionnel, les débats tenus au Parlement. Cette situation constitue un héritage de l'histoire parlementaire, les présidents respectifs du Sénat et de l'Assemblée nationale Alain Poher et Jacques Chaban-Delmas ayant refusé, en 1986, la proposition du président du Conseil constitutionnel de l'époque Robert Badinter, de formaliser un échange d'observations entre les rapporteurs respectifs de chaque chambre et du Conseil constitutionnel302(*).

Le 11 mars 2022, le Conseil constitutionnel a adopté un règlement intérieur de procédure encadrant les saisines a priori303(*), comme il en existe un pour les QPC304(*), qui est venu codifier les pratiques en vigueur. Il entrera en vigueur le 1er juillet 2022. Il confirme dans ses articles 10 et 11 la possibilité donnée aux parlementaires d'intervenir à la procédure. L'audition, à leur demande, de représentants des auteurs de la saisine et la possibilité pour tous les parlementaires d'envoyer des « observations écrites », communiquées aux parties et rendues publiques au moment de la publication de la décision, sont utilement consacrées. Ces observations seront considérées comme des pièces de procédure, à l'inverse des « contributions », nouvelle dénomination des « contributions extérieures ».

Le rapporteur d'un texte pourrait, en cas de saisine du Conseil, envoyer des observations au juge constitutionnel, éventuellement après les avoir soumises à la commission dont il est membre, pour présenter les considérations qui ont présidé aux choix du Parlement, notamment lorsque la saisine soulève des points qui n'ont pas été abordés ou trop rapidement lors des débats parlementaires305(*). Une telle démarche présenterait un intérêt lorsque la saisine du Conseil aborde des points importants et que des moyens sérieux sont soulevés.

Proposition : Se saisir de la possibilité pour les parlementaires auteurs d'une saisine a priori d'être entendus par le Conseil constitutionnel et, pour tous les parlementaires, de faire valoir des observations écrites sur la loi déférée.

En ce qui concerne les questions prioritaires de constitutionnalité (QPC), l'article 23-8 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel prévoit que les présidents des assemblées sont avisés des saisines QPC par le Conseil d'État ou la Cour de cassation et qu'ils « peuvent adresser au Conseil constitutionnel leurs observations sur la question prioritaire de constitutionnalité qui lui est soumise ».

L'article 1er du règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les QPC306(*) précise que ces autorités peuvent « présenter des observations écrites et, le cas échéant, produire des pièces au soutien de celles-ci », qui sont versées à la procédure et notifiées aux parties. Cette possibilité n'a toutefois jamais été utilisée par le Président du Sénat, et seulement quatre fois par celui de l'Assemblée nationale aux débuts de la QPC.

Il est permis de penser que les observations des autres parlementaires pourraient également être accueillies par le Conseil constitutionnel307(*) ou que les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat, s'ils le souhaitent, pourraient recueillir et transmettre les observations des membres de leur assemblée308(*), comme l'indiquait Hugues Portelli, rapporteur au nom de la commission des lois du Sénat sur le projet de loi organique qui modifia ces dispositions.

Il n'est pas forcément aisé pour le président d'une assemblée de s'exprimer sur une disposition législative parfois ancienne et qui a pu être approuvée par une majorité politique différente. De plus, alors que dans le cadre d'une saisine a priori le Conseil juge la loi in abstracto, la QPC le conduit à procéder à un examen in concreto dans le cadre d'une véritable procédure juridictionnelle. Une intervention parlementaire pourrait se voir reprocher de déséquilibrer le procès dans un sens défavorable à l'une des parties. Le délai limite de réception des observations écrites, fixé en général à trois semaines par le Conseil constitutionnel309(*), constitue en outre une contrainte matérielle qui ne facilite pas l'intervention des parlementaires.

En dépit de ces difficultés, une intervention du Président du Sénat ou de l'Assemblée nationale pourrait être pertinente pour faire connaître le point de vue de la représentation nationale sur des sujets majeurs et éviter que la « défense de la loi » revienne exclusivement au secrétariat général du Gouvernement (SGG). Chaque parlementaire est informé des QPC qui sont transmises au Conseil constitutionnel. Pour permettre leur examen, même superficiel, en amont d'une éventuelle démarche du président du Sénat ou de l'Assemblée nationale, les présidents des commissions permanentes pourraient exercer une veille afin de repérer celles qui mériteraient une prise de position.

Proposition : Faire usage, dans des affaires majeures, de la possibilité offerte aux présidents des assemblées d'adresser des observations au Conseil constitutionnel dans le cadre d'une procédure QPC.

Concernant le contentieux porté devant la Cour de cassation ou le Conseil d'État, il n'existe aucune procédure semblable. Il faut souligner l'importance occupée par les travaux préparatoires, comme l'a confirmé François Molinié, président de l'ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation. Ainsi, « les parties au procès, les rapporteurs, avocats généraux, rapporteurs publics et le juge lui-même y ont fréquemment recours »310(*).

Le rapporteur estime toutefois qu'il pourrait être utile, pour certaines affaires à fort enjeu, que les parlementaires puissent adresser au cours de la procédure des observations écrites311(*) à l'avocat général312(*) ou au rapporteur public313(*), dont le rôle est de présenter une opinion indépendante de celle du magistrat chargé d'instruire l'affaire pour contribuer à éclairer la formation de jugement. Ces observations devraient garder un caractère exclusivement général pour ne pas être vues comme une forme de « pression » sur l'institution judiciaire et ne pas porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs. Aucune communication ne serait en revanche adressée aux membres de la juridiction en charge de la délibération.

En ce qui concerne l'expression du Parlement devant les juridictions européennes, il convient de veiller à ce qu'une expression non coordonnée avec le Gouvernement n'aboutisse à affaiblir la position de la France, ce qui serait dans bien des cas contre-productif.

Devant la CEDH, le Sénat pourrait en premier lieu chercher à se coordonner avec le Gouvernement afin que ses préoccupations soient prises en compte dans les observations présentées par la France.

Lorsqu'un Français est requérant, l'État est toujours invité à présenter des observations. Il peut intervenir également, si le président de la chambre compétente l'y autorise, dans les affaires ne concernant pas la France. C'est la direction des affaires juridiques du ministère de l'Europe et des affaires étrangères qui assure la défense des intérêts de notre pays dans les contentieux pendants devant la CEDH. Le Gouvernement pourrait trouver intérêt à associer le Parlement à sa réflexion pour donner plus de poids à sa position.

La procédure de tierce intervention
(Article 44 du règlement de la CEDH)

Tout État partie à la Convention dont un ressortissant est concerné par une requête reçoit une copie de cette dernière et est destinataire d'une notification. Il dispose alors d'un délai de douze semaines pour indiquer au greffier de la Cour s'il souhaite présenter ses observations écrites ou prendre part à l'audience. Ces délais peuvent être exceptionnellement prorogés par le président de la chambre examinant la requête.

Par ailleurs, le président de la chambre précité, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, peut également inviter ou autoriser tout État partie à la Convention mais non partie à la procédure contentieuse ou toute personne intéressée autre que le requérant, à présenter ses observations écrites ou, dans des circonstances exceptionnelles, à prendre part à l'audience.

Les observations écrites doivent être rédigées en français ou en anglais, langues officielles de la Cour. Le greffier les transmet aux parties, qui peuvent y répondre par écrit ou, le cas échéant, à l'audience. Cette procédure est également applicable devant la Grande Chambre.

Rien ne s'oppose par ailleurs à ce qu'un parlementaire prenne individuellement l'initiative d'envoyer des observations qui pourront être acceptées par la juridiction. Comme l'a expliqué André Potocki, ancien juge à la CEDH, « de nombreuses organisations non gouvernementales (ONG) le font. Beaucoup d'institutions publiques ou quasi publiques le font également. Le président (de la Cour) examine la compétence de ceux qui demandent à être entendus au regard du sujet qui est en débat et veille à ne pas laisser se créer un déséquilibre en faveur d'une partie ou d'une autre par une accumulation d'intervenants. Cependant, il accueille assez largement de telles demandes ».

Proposition : sur des affaires de grande importance, faire parvenir des observations à la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) dans le cadre d'une « tierce intervention ».

En ce qui concerne enfin la CJUE, il serait pertinent que le Sénat - tout comme l'Assemblée nationale - puisse apporter sa contribution à la position française devant la CJUE en cas de contentieux relatif à l'interprétation d'une norme européenne dans le cadre d'un renvoi préjudiciel ou d'un recours en manquement. Ceci afin d'éclairer la Cour sur les effets concrets de telle ou telle disposition en France et de faire entendre son point de vue dans les contentieux pendants devant la CJUE considérés comme stratégiques.

Dans les faits, ces contentieux stratégiques seraient définis, soit en fonction des travaux de la commission des affaires européennes du Sénat, première vigie de la Haute Assemblée sur l'actualité européenne, soit en fonction de signalements du ministère de l'Europe et des affaires étrangères dans le cadre de l'instance de coordination envisagée.

En pratique, la Haute assemblée pourrait exprimer sa position par la voie d'une lettre ou d'un mémoire écrit transmis en temps utile au ministère de l'Europe et des affaires étrangères, afin que ses agents puissent en tenir compte lors de la procédure contentieuse.

Proposition : Associer le Parlement à l'élaboration des positions défendues par la France dans les contentieux examinés par la CJUE qui présentent un caractère stratégique.

b) Valoriser l'expertise des parlementaires

Encourager le recours à la procédure d'amicus curiae pourrait également, comme l'ont indiqué plusieurs personnes entendues, constituer une bonne voie d'expression pour les parlementaires au cours d'une procédure contentieuse.

Un amicus curiae (littéralement un « ami de la cour ») est une personne ou une organisation extérieure au procès qui partage des informations avec le juge pour l'aider à former son opinion. Contrairement aux observations écrites transmises aux juridictions à l'initiative des parlementaires, le choix d'entendre l'un deux au titre de l'amicus curiae relève du seul choix du juge qui instruit l'affaire.

Le juge administratif peut y avoir recours en application de l'article R. 625-3 du code de justice administrative, créé en 2010314(*), qui dispose que : « La formation chargée de l'instruction peut inviter toute personne, dont la compétence ou les connaissances seraient de nature à l'éclairer utilement sur la solution à donner à un litige, à produire des observations d'ordre général sur les points qu'elle détermine. L'avis est consigné par écrit. Il est communiqué aux parties. Dans les mêmes conditions, toute personne peut être invitée à présenter des observations orales devant la formation chargée de l'instruction ou la formation de jugement, les parties dûment convoquées ».

Il revient donc au juge d'apprécier la pertinence d'un tel avis et de le solliciter. Il doit toutefois s'en tenir, au moment de statuer, aux « observations générales » formulées par la personne entendue, pour ne pas entacher sa décision d'irrégularité, sans prendre en compte aucune analyse ou appréciation de pièces du dossier qui seraient faites par ce tiers315(*), pour des raisons évidentes d'indépendance et d'impartialité.

Didier-Roland Tabuteau, vice-président du Conseil d'État, a ainsi rappelé que l'avis de Jean Leonetti316(*), ancien député à l'origine des deux lois de 2005317(*) et 2016318(*) sur la fin de vie, avait été recueilli lors de l'instruction de l'affaire Vincent Lambert319(*).

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a consacré à l'article L. 431-3-1 du code de l'organisation judiciaire le même principe de l'amicus curiae pour la Cour de cassation320(*) : « Lors de l'examen du pourvoi, la Cour de cassation peut inviter toute personne dont la compétence ou les connaissances sont de nature à l'éclairer utilement sur la solution à donner à un litige à produire des observations d'ordre général sur les points qu'elle détermine ». Chantal Arens, première présidente de la Cour de cassation, a ainsi indiqué à la mission que cela permettait à la Cour d'enrichir « sa réflexion de précieuses contributions extérieures tout en garantissant la transparence des consultations, le respect du contradictoire et l'équilibre du procès. Les droits du justiciable font en effet l'objet d'une attention toute particulière afin que le recours à une contribution extérieure n'y portent pas atteinte »321(*).

Possible au regard des textes, la consultation des parlementaires demeure trop exceptionnelle, alors qu'elle pourrait contribuer à alimenter le nécessaire échange entre les élus et le monde judiciaire. Sans en faire une règle générale et à leur seule initiative, il serait utile que nos plus hautes juridictions aient à l'esprit la possibilité de ce type de consultation.

Proposition : Encourager le recueil par le Conseil d'État et la Cour de cassation de l'analyse des parlementaires dans le cadre de la procédure d'amicus curiae.

c) Une procédure ouverte à l'ensemble des parties prenantes

Constatant que les « domaines juridictionnels et politique ne sont pas séparés de façon hermétique mais sont en osmose par une multitude d'interactions »322(*), le rapport de la commission de réflexion « Cour de cassation 2030 » préconise de traiter par une procédure exceptionnelle certaines « affaires phares », identifiées parmi les pourvois à fort enjeu sociétal. Cette « procédure interactive ouverte » se déroulerait en deux temps : une séance préparatoire publique qui pourrait faire intervenir, outre les parties et leurs conseils, le point de vue d'amicus curiae ou d'autres tiers, puis une audience de plaidoirie plus classique, permettant de débattre des conséquences juridiques des éléments apportés par la séance préparatoire. La commission suggère également que l'arrêt intègre des opinions séparées à sa motivation.

Lors de son audition, André Potocki, qui a présidé la commission Cour de cassation 2030, a donné l'exemple des affaires sur la gestation pour autrui ou sur la laïcité comme propices à cette nouvelle catégorie d'audience. Comme il l'a précisé devant la mission, « il ne s'agirait pas de donner la justice en spectacle mais de montrer la complexité des affaires qui lui sont soumises et comment elle les traite ». Ou pour reprendre les mots de Chantal Arens, première présidente de la Cour de cassation, « La Cour ferait ainsi d'une affaire sensible un moment de justice accessible »323(*).

La mission considère que cette proposition est tout-à-fait pertinente. Si elle donne satisfaction, cette procédure ouverte pourrait également être mise en oeuvre par le Conseil d'État, la Haute juridiction administrative ayant également régulièrement à connaître d'affaires ayant un grand retentissement politique, économique ou éthique.

Les juridictions suprêmes doivent pouvoir prendre en compte toutes les dimensions des problèmes complexes qui leur sont soumis, et dont la résolution ne peut se résumer à la mise en oeuvre d'un syllogisme juridique. La consultation des parties prenantes, l'ouverture sur la Cité permettent de cerner plus aisément l'intérêt général qui doit guider la décision juridictionnelle au-delà de la seule technique juridique.

Proposition : Mettre en oeuvre la proposition du rapport « Cour de cassation 2030 » d'organiser une « procédure interactive ouverte » pour les affaires à fort enjeu sur lesquelles doit statuer la Cour de cassation.

3. Favoriser un dialogue interinstitutionnel plus nourri

Au terme des auditions, le rapporteur est convaincu de l'intérêt de prendre de nouvelles initiatives pour favoriser les échanges et la compréhension mutuelle entre les juridictions et le monde politique et la société plus généralement.

a) Mieux expliquer le sens des décisions de justice

La première condition d'une meilleure compréhension des décisions de justice et d'un dialogue avec l'ensemble des parties prenantes est que la justice explique ses décisions dans un langage clair.

A cet égard, le Conseil d'État et la Cour de cassation ont récemment fait évoluer les modalités de rédaction des décisions juridictionnelles dans un double objectif : enrichir la motivation et clarifier la rédaction pour en faciliter la compréhension. Les plus hautes juridictions de l'ordre juridique national ont toutes deux mis en place un nouveau mode de rédaction depuis 2019.

Le Conseil d'État a ainsi généralisé la rédaction en style direct de toutes les décisions rendues par les juridictions administratives depuis le 1er janvier 2019, ce qui revenait à abandonner le marqueur bien connu mais ancien « considérant que », et rendu public un « vade-mecum »324(*) très complet facilitant l'harmonisation rédactionnelle de la jurisprudence. Ce dernier présente la méthodologie permettant d'enrichir « les motifs » de la décision, soit le raisonnement du juge, qui vont « permettent aux parties de comprendre les raisons qui ont conduit le juge à rejeter ou à faire droit à leurs prétentions »325(*). Une motivation enrichie permet également de mieux éclairer et justifier le sens de la décision, notamment auprès de l'auteur du texte contesté, qu'il s'agisse du législateur ou de pouvoir réglementaire.

Dans le même esprit, la Cour de cassation a modernisé les techniques de rédaction de ses arrêts, en utilisant le style direct et en les structurant en trois parties : les faits et la procédure ; l'examen des moyens - comprenant leur présentation et la réponse de la Cour ; et enfin le dispositif. Comme l'indique Chantal Arens, première présidente de la Cour de cassation « la motivation des arrêts d'une Cour ne peut se réduire à une énonciation d'arguments d'autorité et son acceptation par les parties au litige et par la société dépend étroitement de ses qualités explicatives, démonstratives et justificatives »326(*).

En outre, les arrêts les plus importants de la Cour de cassation bénéficient plus systématiquement d'une motivation développée qui met en évidence la méthode d'interprétation des textes pertinents retenue par la Cour ; les solutions alternatives écartées, à condition qu'elles aient été sérieusement discutées ; les « précédents » pour donner plus de lisibilité aux évolutions de la jurisprudence et fait état des études d'incidence effectuées lorsqu'elles ont joué un rôle conséquent dans le choix de la solution adoptée.

Les arrêts dont l'écho citoyen est important bénéficient tant pour l'ordre judiciaire qu'administratif d'une motivation plus développée voire d'explications d'ordre pédagogique, formalisées le cas échéant, par un communiqué de presse, qui peuvent s'accompagner de la publication de pièces de la procédure (rapport du rapporteur public, du conseiller ou avis de l'avocat général).

Le rapporteur estime que le recours à la motivation la plus enrichie et claire possible constitue un instrument de nature à faciliter l'accessibilité des décisions de justice et le dialogue entre justice et politique. En outre, plutôt que de s'engager dès à présent dans la publication d'« opinions séparées » ou « dissidentes » comme le suggère le rapport Potocki pour la Cour de cassation, le rapporteur estime qu'il serait tout aussi utile de commencer par publier plus fréquemment les rapports et avis établis par les juges et rapporteurs publics ou avocats généraux en charge d'une affaire.

Proposition : Poursuivre le recours à une motivation « enrichie » accompagnée d'une communication pédagogique pour toutes les affaires qui s'y prêtent en cassation.

b) Des juridictions qui rendent compte de leur action

Institué par l'article R. 212-64 du code de l'organisation judiciaire, le conseil de juridiction, instance locale coprésidée par le président et le procureur de la République de chaque tribunal judiciaire et dont l'objet même est d'être « un lieu d'échanges et de communication entre la juridiction et la cité » pourrait être l'instance idoine au dialogue institutionnel de proximité entre les parlementaires et tous les acteurs de la justice. Cet organe n'exerce évidement « aucun contrôle sur l'activité juridictionnelle ou sur l'organisation de la juridiction ni n'évoque les affaires individuelles dont la juridiction est saisie ».

Article R. 212-64 du code de l'organisation judiciaire

« I. - Le conseil de juridiction, coprésidé par le président du tribunal judiciaire et le procureur de la République, est un lieu d'échanges et de communication entre la juridiction et la cité. Il se réunit au moins une fois par an.

L'ordre du jour est arrêté par les chefs de juridiction après avis du directeur de greffe en comité de gestion et de l'assemblée plénière des magistrats et des fonctionnaires, qui peuvent également faire des propositions d'ordre du jour.

Le conseil de juridiction se compose de magistrats et fonctionnaires de la juridiction désignés par la commission restreinte ou l'assemblée plénière en fonction de la taille de la juridiction et, en fonction de son ordre du jour, notamment :

1° De représentants de l'administration pénitentiaire et de la protection judiciaire de la jeunesse ;

2° De représentants locaux de l'État ;

3° De représentants des collectivités territoriales ;

4° De personnes exerçant une mission de service public auprès des juridictions ;

5° Du bâtonnier de l'ordre des avocats du ressort et de représentants des autres professions du droit ;

6° De représentants d'associations ;

7° De représentants des conciliateurs de justice désignés par le magistrat coordonnateur de la protection et de la conciliation de justice pour le ressort de la juridiction.

Cet organe n'exerce aucun contrôle sur l'activité juridictionnelle ou sur l'organisation de la juridiction ni n'évoque les affaires individuelles dont la juridiction est saisie.

II. Lorsque sa consultation est requise par des dispositions législatives ou réglementaires, le conseil de juridiction, coprésidé par le président du tribunal judiciaire et le procureur de la République près ce tribunal, est composé :

1° Du directeur de greffe ;

2° D'au moins un magistrat du siège désigné par l'assemblée des magistrats du siège ou son suppléant ;

3° D'au moins un magistrat du parquet désigné par l'assemblée des magistrats du parquet ou son suppléant ;

4° D'au moins un fonctionnaire désigné par l'assemblée des fonctionnaires du greffe et, le cas échéant, du secrétariat de parquet autonome, ou son suppléant ;

5° Du maire de la commune siège du tribunal judiciaire ;

6° Du président du conseil départemental ou du président de l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale exerçant les compétences du département ou, en Guyane, du président de l'Assemblée de Guyane ;

7° Du bâtonnier de l'ordre des avocats du ressort.

Les personnes mentionnées aux 1°, 5°, 6° et 7° peuvent se faire représenter.

Le président du tribunal judiciaire et le procureur de la République près ce tribunal recueillent l'ensemble des observations présentées lors de la réunion du conseil de juridiction. Ils rédigent, dans un délai de huit jours suivant la réunion, une synthèse de ces observations ».

Sa composition prévoyait auparavant « notamment » la présence de « parlementaires élus du ressort ». Un décret327(*) venu tirer les conséquences de l'article LO 145 du code électoral328(*) entré en vigueur le 1er juillet 2018, selon lequel un parlementaire ne peut plus être désigné dans une institution ou un organisme extérieur qu'en vertu d'une disposition législative qui détermine les conditions de sa désignation, a supprimé cette mention.

Il en résulte une certaine confusion dans les juridictions dont certaines ne savent plus si elles peuvent ou non y convier des parlementaires... Le rapporteur estime que la présence des parlementaires du ressort se justifie pleinement au sein de ces instances. Rien ne s'oppose à ce qu'ils soient conviés mais il pourrait être opportun de clarifier la situation dans la loi. La mission d'information préconise également d'envisager de créer le même type d'instance pour la juridiction administrative.

Les interlocuteurs de la mission ont dressé un bilan mitigé des conseils de juridiction, qui s'ajoutent à l'agenda déjà chargé des magistrats et qui deviennent parfois une « grand-messe », avec des échanges formels voire convenus, peu propices à un dialogue franc. Ils facilitent cependant les rencontres et peuvent s'accompagner d'échanges informels en marge de la manifestation. Beaucoup dépend de la manière dont l'ordre du jour est conçu et la circulation de la parole favorisée.

Le rapport de la commission de réflexion sur la « Cour de cassation 2030329(*) » propose de créer, sur le même modèle, un conseil de juridiction au niveau de la Cour de cassation, réunissant une ou deux fois par an des parlementaires - présidents des commissions des lois de chaque assemblée notamment - du ministère de la justice, de l'ordre des avocats aux Conseils, des représentants de la profession d'avocat, auxquels pourraient être ponctuellement adjoints d'autres personnalités. Le rapporteur estime que cette instance favorisant le dialogue, l'explication et la pédagogie de part et d'autre pourrait également être créée au niveau du Conseil d'État.

Ce conseil de juridiction rendrait possible un dialogue entre les pouvoirs, permettrait aux cours suprêmes de communiquer sur leur action et leurs orientations et les aiderait à saisir les attentes des autres institutions et du corps social en général.

Des « ateliers de jurisprudence » pourraient également être organisés pour travailler sur des thématiques plus précises et recueillir les observations des acteurs de terrain sur la mise en oeuvre de la jurisprudence et son impact. Des parlementaires pourraient y être conviés si cet exercice invite en écho à réfléchir à une évolution de la loi.

Proposition : Faire du conseil de juridiction, local et national, une véritable instance de dialogue et de concertation avec les élus et avec la cité.

Il serait par ailleurs souhaitable que les chefs de cour de la Cour de cassation et le vice-président du Conseil d'État viennent présenter devant le Parlement leur rapport annuel. Cette présentation pourrait prendre la forme d'une audition devant la commission des lois ou d'un débat en séance publique. Ces rapports présentent une synthèse de la jurisprudence de l'année écoulée, comportent une étude thématique et éventuellement des propositions de réformes des textes législatifs ou réglementaires. Ils pourraient permettre également de mieux cerner les pratiques juridictionnelles, par exemple pour suivre dans le temps l'usage qui est fait des pénalités qui peuvent être infligées par les tribunaux en cas de recours abusif.

Proposition : Organiser une présentation au Parlement du rapport annuel de la Cour de cassation et du Conseil d'État.

Dans le même esprit, pour que les juridictions rendent compte de leur action auprès du grand public, la mission souscrit au souhait du Conseil supérieur de la magistrature330(*) de renforcer la communication institutionnelle des juridictions. Comme l'indiquait le procureur général près la Cour de cassation aux sénateurs membres de la mission, François Molins, la désignation d'un porte-parole de juridiction pourrait être l'un des moyens d'y parvenir.

c) Créer des moments de réflexion partagée avec le Conseil constitutionnel

La mission suggère également d'ouvrir un espace de dialogue régulier avec le Conseil constitutionnel, eu égard à son rôle éminent dans la construction de la loi. Les modalités de ce dialogue pourraient être définies en accord avec le Conseil constitutionnel, qui pourrait idéalement en prendre l'initiative, ce qui ne garantirait qu'il ne soit pas perçu comme une forme de pression.

Cet échange pourrait par exemple prendre la forme d'une présentation par le président du Conseil constitutionnel de son rapport annuel aux assemblées. Il pourrait s'inspirer de la présentation du rapport annuel de la Cour des comptes en séance publique au Sénat, dans des conditions fixées par la Conférence des présidents331(*). Si une assemblée peut inscrire à son ordre du jour un débat sur tout sujet d'intérêt général, comme le rapport annuel du Conseil constitutionnel ou celui de la Cour des comptes, la loi ne pourrait toutefois ni l'imposer ni requérir la présence des responsables de ces institutions, au risque de soulever des difficultés d'ordre constitutionnel332(*).

Cet échange pourrait également prendre la forme d'un séminaire réunissant autour du Conseil constitutionnel des parlementaires, des avocats, des universitaires, des magistrats de la Cour de cassation et du Conseil d'État, en commençant par exemple par un retour d'expérience sur la mise en oeuvre de la question prioritaire de constitutionnalité. Cela pourrait être une première étape intéressante pour créer de nouvelles modalités de dialogue. 

La mission suggère en résumé deux modalités de dialogue, l'une formalisée à travers une présentation du rapport annuel aux assemblées, l'autre plus informelle. L'objectif serait que le Conseil constitutionnel puisse s'emparer de l'une ou l'autre de ces deux modalités, voire les deux.

Proposition : Créer un espace de dialogue entre le Parlement et le Conseil constitutionnel, soit par la voie de la présentation du rapport annuel, soit suivant des modalités plus informelles.

d) Envisager l'audition des juges français à la CJUE

Dans le cadre de ce dialogue institutionnel plus nourri entre le Sénat et les différentes juridictions, ne conviendrait-il pas également de garantir des échanges avec les magistrats candidats aux plus hautes fonctions juridictionnelles européennes ?

Les candidats aux postes de juge et d'avocat général à la CJUE, à l'heure actuelle, sont nommés d'un commun accord par les gouvernements des États membres, après consultation d'un comité institué afin de donner un avis sur l'adéquation des candidats à l'exercice des fonctions en question333(*).

Ces juges et avocats généraux sont choisis parmi des personnalités offrant « toutes les garanties d'indépendance et qui réunissent les conditions requises pour l'exercice, dans leurs pays respectifs, des plus hautes fonctions juridictionnelles, ou qui sont des jurisconsultes possédant des compétences notoires334(*) ». Ils ne sont donc pas obligatoirement des magistrats mais peuvent être également des personnalités dotées de compétences juridiques unanimement reconnues (certains États membres désignent ainsi des avocats ou des professeurs de droit). Juges et avocats généraux sont désignés pour une durée de six ans renouvelable. Leur renouvellement partiel a lieu tous les trois ans.

Dans le dispositif envisagé, le comité prévu par l'article 255 du TFUE procéderait toujours à l'évaluation de l'adéquation des candidatures à l'exercice des fonctions de juge ou d'avocat général de la Cour. Une fois l'avis du comité transmis au gouvernement français sur la ou les candidatures présentées, les candidats seraient entendus par les commissions compétentes de chaque assemblée, qui auraient ainsi l'opportunité d'échanger avec eux sur la jurisprudence de la CJUE, de connaître leur vision du rôle de la Cour et de vérifier leur aptitude à réfléchir sur l'articulation des systèmes juridiques européens et nationaux. En pratique, les candidats seraient entendus, dans chaque assemblée, par une réunion conjointe des commissions des affaires européennes et des lois.

Une telle formalité est déjà mise en oeuvre dans certains États membres. Elle constituerait une opportunité pour les candidats à ces fonctions, d'avoir un dialogue franc avec les parlementaires compétents et d'être « sensibilisés » aux priorités européennes du moment pour le Parlement.

En pratique, cette audition pourrait être organisée par lettre des présidents de commissions compétentes dans le cadre d'un « gentlemen's agreement » avec le Gouvernement. Elle serait alors subordonnée au bon vouloir des candidats. Pour rendre cette audition obligatoire et donner un pouvoir décisionnel au Parlement, une révision de la Constitution serait nécessaire pour modifier son article 13, qui fixe la liste des emplois et fonctions dont la nomination est soumise à un avis public des commissions permanentes du Parlement, en prévoyant d'y associer la commission des affaires européennes.

À l'issue de cette audition, qui donnerait lieu à un compte rendu, les candidats retenus par le Gouvernement pourraient être nommés d'un commun accord avec les Gouvernements des autres États membres.

Une telle procédure ne pourrait être envisagée pour le juge français à la CEDH, car les membres de cette juridiction sont déjà élus par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe (APCE) pour un mandat de neuf ans non renouvelable.

Pour le poste de juge qui lui est attribué, chaque État partie propose une liste de trois candidats. Un panel consultatif constitué de sept membres désignés pour leurs compétences335(*), formule des avis sur ces candidatures. Puis, la commission sur l'élection des juges de l'APCE336(*) entend les candidats en audition (à huis-clos), évalue leur parcours professionnel et formule des recommandations sur les qualifications des candidats à l'Assemblée. Son rapport est rendu public. Enfin, les juges sont élus par l'Assemblée plénière à la majorité des voix exprimées337(*).

Proposition : Envisager l'audition des candidats aux fonctions de juge et d'avocat général à la Cour de justice de l'Union européenne par les commissions compétentes du Sénat et de l'Assemblée nationale avant leur nomination.

C. EXERCER LE POUVOIR JURIDICTIONNEL AVEC RETENUE

La mission plaide pour que les juridictions exercent leur pouvoir avec retenue, ce qui suppose une prise de conscience de la part des magistrats et une forme d'autorégulation. Cette prise de conscience est déjà présente chez certains juges appelés à de hautes fonctions : lors de son audition par la commission des lois du Sénat, François Seners, désigné par le Président du Sénat pour siéger au Conseil constitutionnel a ainsi estimé que « quand les jurisprudences peuvent avoir une tentation d'audace, le juge a alors une responsabilité de retenue. La retenue est une valeur cardinale pour le juge constitutionnel ». Diffuser cette culture de la retenue permettrait d'éviter la plupart des excès, éventuels, de la judiciarisation et d'avoir à envisager des mesures moins respectueuses de l'indépendance des pouvoirs.

1. Concilier indépendance et reddition des comptes : un office du juge responsable
a) Intégrer les questions d'autorégulation et la prise en compte de l'intérêt général à la formation des magistrats

L'exercice par le juge de son office constitue une question centrale - mais non moins sensible - de la judiciarisation de la vie publique.

Le rapporteur rejoint à cet égard l'analyse d'André Potocki, conseiller honoraire à la Cour de cassation et président de la commission de réflexion « Cour de cassation 2030 », selon lequel le juge doit exercer sa mission avec « mesure et retenue pour éviter toute tension inutile et permettre à chacun de jouer efficacement son rôle institutionnel »338(*). Le vice-président du Conseil d'État, Didier-Roland Tabuteau, a quant à lui rappelé lors de son audition le sens de « l'éthique du juge administratif », « qui doit être le ministre fidèle de la loi et ne saurait en méconnaître la lettre au nom de considérations d'équité ».

Il appartient avant tout au juge de s'autolimiter en s'abstenant de trancher des questions éminemment politiques, conformément au cadre déontologique qui s'impose à lui.

La formation des magistrats, aujourd'hui logiquement centrée sur les questions juridiques - sauf pour les élèves de l'INSP - pourrait utilement intégrer des thématiques relatives à l'action publique et à l'intérêt général.

La mission préconise donc de faire bénéficier tous les magistrats au titre de la formation initiale, qu'ils soient judiciaires ou administratifs, des matières du « tronc commun » proposé par l'Institut national du service public (INSP). Dans le schéma actuel, seuls les élèves de l'INSP - ancienne École nationale d'administration - et de l'École nationale de la magistrature (ENM) en bénéficieront en 2022, ce qui est une bonne chose. Il conviendrait de l'étendre aux élèves du centre de formation de la juridiction administrative qui ne sont pas recrutés par la voie de l'INSP - magistrats des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel recrutés par les concours directs, détachement ou tour extérieur.

Proposition : Faire bénéficier tous les magistrats au titre de leur formation initiale des enseignements du « tronc commun » proposé par l'Institut national du service public (INSP).

b) Veiller à la diversité des profils dans les recrutements et les nominations

Les magistrats seront davantage enclins à faire preuve de retenue et à prendre des décisions pragmatiques si des profils variés coexistent au sein de la magistrature, permettant une meilleure appréhension de toutes les dimensions d'une affaire.

Les juges administratifs sont tenus d'effectuer une mobilité au début de leur carrière, ce qui leur donne l'occasion de connaître pendant deux ans le fonctionnement de l'administration. Les membres du Conseil d'Etat connaissent des expériences variées, en administration centrale, dans les cabinets ministériels, voire dans le secteur privé, qui les préparent à l'exercice des plus hautes fonctions juridictionnelles.

La justice judiciaire connaît moins de mouvements de ses magistrats à l'extérieur du corps, même si certains peuvent être détachés à la Chancellerie ou à l'inspection générale de la justice. Mais il faut noter que 40 % des candidats admis à l'ENM ont exercé une autre profession avant d'exercer le concours. Ils ont pu être greffier, avocat, commissaire de police, ou venir d'un horizon plus éloigné du monde de la justice. Cette diversité des recrutements est un gage d'ouverture vers la société.

Concernant le Conseil constitutionnel, dont les membres sont nommés par le Président de la République, par le Président du Sénat et par le Président de l'Assemblée nationale, la mission estime souhaitable de conserver une composition que l'on pourrait définir comme « mixte », avec des juristes mais aussi des politiques - hormis les anciens présidents de la République qui ne devraient plus être membres de droit ce qui fait consensus - ou des hauts fonctionnaires afin de garantir que les décisions sont prises en prenant en compte l'intérêt général ainsi que les contraintes du fonctionnement de l'État.

En ce qui concerne enfin la CJUE et la CEDH, la France, qui a, en principe, le choix entre des magistrats ou des personnalités ayant des compétences notoires (avocats ou professeurs de droit), privilégie les premiers, ce qui paraît parfaitement adapté à la mission à exercer.

c) Moderniser les conditions de la responsabilité des magistrats judiciaires

Plusieurs personnes entendues ont rappelé à juste titre que le juge doit pouvoir prendre des décisions juridictionnelles sans craindre de sanction disciplinaire sur le contenu de ces actes. Pour autant, l'indépendance n'interdit pas de rendre des comptes en cas de manquement. Même si ces manquements ne sont pas au coeur du phénomène de la judiciarisation, un accent mis sur la déontologie, la sanction de comportements déplacés sont de nature à éviter d'éventuels excès et à favoriser un exercice retenu de leur pouvoir par les magistrats.

Le code de justice administrative339(*) affirme les exigences d'indépendance et d'impartialité qui s'imposent au juge administratif réaffirmées par la loi du n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. Sans préjuger de l'avenir, peu de pistes d'évolution sont ressorties des auditions à cet égard.

L'évolution des obligations déontologiques et de la responsabilité des magistrats judiciaires est en revanche un sujet d'actualité. Le Conseil supérieur de la magistrature (CSM), saisi par le Président de la République d'une demande d'avis sur la responsabilité et l'indépendance des magistrats, lui a remis son rapport le 24 septembre 2021340(*). Il y formule trente propositions articulées autour de quatre idées : la déontologie, la détection des manquements disciplinaires, les poursuites disciplinaires et l'échelle des sanctions, ainsi que la protection personnelle et fonctionnelle des magistrats.

Principales propositions de l'avis remis au Président de la République

par le Conseil supérieur de la magistrature le 24 septembre 2021

1) Placer la déontologie au coeur de la fonction de magistrat

- instaurer pour les chefs de cours une évaluation dite « à 360° » ;

- instaurer une communication annuelle sur le nombre et les circonstances des avertissements prononcés et porter leur durée d'inscription au dossier du magistrat de trois à cinq ans ;

- octroyer à la commission d'admission des requêtes341(*) intervenant lors de la saisine d'un justiciable en application de l'article 65 de la Constitution, un pouvoir de rappel des obligations déontologiques afin de ne pas laisser sans réponse des comportements qui, sans être susceptibles de revêtir une qualification disciplinaire (attitude inappropriée à l'audience par exemple), participent de la perte de confiance des justiciables dans la justice.

2) Favoriser la détection des manquements disciplinaires

- permettre aux chefs de cour de saisir directement l'inspection des services judiciaires en vue d'engager une enquête administrative, et à la commission d'admission des requêtes de procéder à des investigations en s'appuyant sur l'inspection générale de la justice.

3) Améliorer le déroulement des poursuites disciplinaires et l'échelle des sanctions

- revoir la définition de la faute disciplinaire tout en maintenant la sanctuarisation de l'acte juridictionnel ;

- fixer au garde des sceaux un délai de trois mois après le dépôt d'un rapport d'enquête administrative pour décider des suites disciplinaires, l'absence de saisine valant classement sans suite passé ce délai ;

- rénover l'échelle des sanctions disciplinaires pour mieux appréhender les différents manquements poursuivis.

4) Renforcer la protection personnelle et fonctionnelle des magistrats

permettre à tout magistrat de saisir le CSM en cas d'atteinte à son indépendance, et instaurer la faculté pour le CSM de se saisir d'office en pareil cas, à l'effet d'émettre une recommandation pour faire cesser l'atteinte ;

- faciliter l'octroi de la protection fonctionnelle.

Source : Conseil supérieur de la magistrature342(*)

Sans aller dans le détail de toutes les propositions, ce qui n'est pas l'objet de la mission, le rapporteur approuve le principe de cette démarche et préconise d'en engager la mise en oeuvre dès que possible. Il revient au Gouvernement de se saisir de ces propositions. Il s'agit toutefois d'une évolution culturelle pour le monde judiciaire, qui devra se montrer prêt à une plus grande affirmation de la responsabilité du juge dans la société, sans mettre en cause son indépendance.

Proposition : Engager la mise en oeuvre des propositions relatives à la responsabilité des magistrats figurant dans l'avis du Conseil supérieur de la magistrature remis au Président de la République le 24 septembre 2021.

d) Faire aboutir la révision constitutionnelle relative au statut des magistrats du parquet

Le statut des magistrats du parquet constitue de longue date un objet de discussion. Le Conseil constitutionnel a jugé dans une décision QPC du 8 décembre 2017 que la Constitution consacre « l'indépendance des magistrats du parquet, dont découle le libre exercice de leur action devant les juridictions, que cette indépendance doit être conciliée avec les prérogatives du Gouvernement et qu'elle n'est pas assurée par les mêmes garanties que celles applicables aux magistrats du siège »343(*). Au surplus, il a jugé que le modèle français qui place les magistrats du parquet sous l'autorité du garde des sceaux lequel peut leur adresser des instructions générales de politique pénale344(*), est conforme à la Constitution, dans la mesure où il opère une conciliation équilibrée entre les principes énoncés et ne méconnait pas la séparation des pouvoirs.

Toutefois, afin de permettre de mettre définitivement fin aux polémiques sur les conditions de nomination des magistrats du parquet, la mission formule le souhait de voir aboutir la révision constitutionnelle relative au statut du parquet, dans le texte déjà voté en termes identiques par les deux assemblées.

Il a pour objet, sans remettre en cause la capacité du Gouvernement à déterminer la politique pénale, d'harmoniser les règles de nomination des magistrats du siège et du parquet. Il prévoit que la nomination des magistrats du parquet se fasse sur l'avis conforme de la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du parquet - et plus sur son avis simple -, par alignement sur la procédure de nomination des magistrats du siège345(*), et, transfère la compétence disciplinaire à l'égard des magistrats du parquet du ministre de la justice à la formation du Conseil compétente à l'égard des magistrats du parquet, qui statuerait comme conseil de discipline, là encore par alignement sur la situation applicable aux magistrats du siège.

Cette réforme correspond à la pratique : autant dans ces conditions dire les choses, ou plutôt les écrire, afin de lever un élément, inutile, d'incompréhension entre magistrats et monde politique. En renforçant la confiance dans la justice et en réaffirmant son indépendance, cette réforme inviterait les magistrats à exercer leur mission en pleine responsabilité.

Proposition : Adopter la révision constitutionnelle relative au statut du parquet, dans le texte déjà voté en termes identiques par les deux assemblées.

2. Rechercher un meilleur partage entre responsabilité pénale et responsabilité politique

La mission d'information souhaite mettre en débat une réforme de la Cour de justice de la République (CJR), qui viserait à éviter des mises en cause injustifiées sur le plan pénal pour redonner toute sa place au contrôle politique exercé par le Parlement.

Les hauts magistrats qui animent aujourd'hui la CJR ont dressé devant la mission un bilan très mitigé de son fonctionnement. Des procédures longues et complexes ont abouti à des relaxes ou à des peines symboliques. Le champ de compétences restreint de la Cour, qui connaît de la situation des seuls ministres, ne lui permet pas d'avoir une vision globale des dossiers dès lors que d'autres acteurs sont impliqués, ce qui peut faire obstacle à la manifestation de la vérité. Les décisions de la Cour ne peuvent être contestées en appel, mais seulement faire l'objet d'un pourvoi en cassation, ce qui constitue une exception au principe du double degré de juridiction dont la justification n'est pas évidente.

Une réforme de la CJR mérite donc d'être envisagée. Afin de mettre un terme au soupçon d'une justice « politique », administrée par des élus qui se protègeraient entre eux, la compétence des juridictions de droit commun paraît s'imposer. Le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique, déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale en août 2019, prévoyait de confier le jugement des affaires à la cour d'appel de Paris. Le rapporteur propose d'aller au bout de la logique qui consiste à retenir la compétence des juridictions de droit, en confiant ce contentieux, en première instance, au tribunal correctionnel de Paris, et à la cour de Paris en appel. Eu égard à la complexité de certaines affaires, le double degré de juridiction constituerait une avancée pour les droits du justiciable et pour une bonne administration de la justice.

La compétence des juridictions de droit commun permettrait de mettre fin à l'actuel éclatement des procédures. Le ministre et ses éventuels collaborateurs coauteurs ou complices de l'infraction seraient jugés ensemble. Les plaignants pourraient se constituer parties civiles et ainsi être présents à l'audience.

Le filtre de la commission des requêtes devrait être maintenu, et même renforcé, afin d'éviter des plaintes abusives qui n'auraient d'autre objet que de déstabiliser, à des fins politiques, l'action d'un ministre. On pourrait imaginer que la commission réunisse, de façon paritaire, des magistrats professionnels, issus, comme c'est le cas aujourd'hui, de la Cour de cassation, du Conseil d'État et de la Cour des comptes, et des parlementaires afin que l'examen des dossiers bénéficie de leur double regard. Une telle réforme nécessiterait sans doute de faire évoluer les modalités de fonctionnement de la commission, afin de réserver par exemple la tenue des réunions plénières à l'examen des décisions de renvoi vers la commission d'instruction tandis qu'un groupe de travail plus restreint écarterait les requêtes manifestement irrecevables ou infondées.

L'instruction des dossiers continuerait à être confiée à une commission composée de magistrats très expérimentés, ce qui est une garantie d'indépendance et de professionnalisme.

Proposition : Débattre d'une réforme de la responsabilité pénale des ministres qui confierait ce contentieux au tribunal de Paris, avec un filtre assuré par une commission paritaire associant magistrats et parlementaires.

Lors de son audition, le professeur Cécile Guérin-Bargues a proposé que les fautes non intentionnelles des ministres ne puissent donner lieu à des poursuites pénales et qu'elles relèvent de la seule responsabilité politique du ministre. Reprenant une idée défendue par Guy Carcassonne, elle a suggéré que la décision prise par la commission des requêtes de mettre en jeu la responsabilité politique du ministre ou de l'ancien ministre entraîne la création, de droit, d'une commission d'enquête parlementaire aux pouvoirs renforcés, compétente pour proposer une sanction appropriée (destitution, interdiction d'exercer des fonctions gouvernementales, inéligibilité...). Dans ce schéma, un débat serait inscrit de droit à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale, au cours duquel la personne mise en cause serait entendue, l'Assemblée décidant in fine de lui accorder son quitus ou de lui imposer une sanction.

Cette proposition peut être intellectuellement séduisante mais elle présenterait l'inconvénient d'instaurer une irresponsabilité des ministres pour des infractions pénales non intentionnelles, ce qui est peu cohérent avec la volonté de rapprocher leur régime de responsabilité pénale du droit commun. Si une infraction non intentionnelle a été commise par le ministre, il doit pouvoir en répondre devant les juridictions comme tout justiciable. En revanche, si les faits reprochés ne sont pas constitutifs d'une infraction mais seulement d'une faute de gestion ou d'une erreur d'appréciation, alors un contrôle politique peut être mis en oeuvre.

Si la commission des requêtes estime qu'une plainte doit être rejetée, aucune infraction n'étant constituée, mais que son travail met en lumière des fautes de gestion, le Parlement pourrait se saisir du dossier en créant par exemple une commission d'enquête ou en dotant une commission permanente des pouvoirs d'une commission d'enquête.

L'Assemblée nationale et le Sénat ont beaucoup développé leurs travaux de contrôle, notamment depuis la révision constitutionnelle de 2008 qui a instauré le droit de tirage des groupes. Ils doivent constituer le vecteur privilégié par lequel s'exerce le contrôle politique sur l'action du Gouvernement, le Sénat ayant un rôle particulier à jouer dans la mesure où il dispose d'une plus grande autonomie vis-à-vis de l'exécutif que l'Assemblée nationale, davantage marquée par le fait majoritaire. Ils peuvent être mobilisés rapidement comme l'a montré la réactivité de nos collègues de la commission des affaires sociales qui se sont emparés ces derniers du sujet du passe vaccinal puis des Ehpad.

L'intensification et l'approfondissement du travail de contrôle du Parlement forment la réponse la plus souhaitable au phénomène de « vases communicants » décrit plus-haut, conduisant par l'affaiblissement du rôle du Parlement et de la responsabilité politique à une montée automatique en puissance de la responsabilité pénale, en particulier des ministres.

Proposition : Revivifier la notion de responsabilité politique en intensifiant le contrôle exercé par le Parlement, notamment via les commissions d'enquête.

Toujours dans le souci de revitaliser la responsabilité politique, le rapporteur rappelle que le Sénat est traditionnellement réservé sur la multiplication des autorités administratives indépendantes (AAI), dont la création a pour effet de « dépolitiser » le suivi d'un secteur d'activité, en le faisant échapper au périmètre d'action du Gouvernement, seul responsable devant les assemblées. La loi n°2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes a ramené leur nombre d'une quarantaine à vingt-six. Si cette réorganisation était bienvenue, il convient de veiller à l'avenir à n'envisager la création de nouvelles autorités indépendantes qu'avec la plus grande circonspection.

3. L'identité constitutionnelle de la France, arme de dissuasion contre d'éventuels empiètements du droit européen
a) Une notion dégagée par le Conseil constitutionnel

Les tensions entre le droit national et le droit européen sont aujourd'hui difficilement évitables. D'une part, en raison de l'accroissement de l'intervention de l'Union européenne, avec le soutien de la France, et, d'autre part, d'un « raidissement » de la jurisprudence de la CJUE sur la primauté du droit européen en raison de l'opposition frontale menée par plusieurs États membres contre ses arrêts.

Ainsi que le souligne François Molins346(*), « le droit de l'Union européenne ne doit pas être vécu comme une donnée imposée mais comme une construction, élaborée par touches successives au niveau supranational et national. (...) C'est donc un équilibre instable qui doit être recherché en permanence dans le but de concilier les droits nationaux et européens ».

Pour stabiliser cet équilibre, le constituant a mis en place des garanties destinées à permettre au peuple français et à ses représentants de valider les avancées dans la construction européenne. Comme le prévoit l'article 54 de la Constitution, s'il existe une incompatibilité entre la Constitution et un projet de traité européen, le litige est tranché soit par l'arrêt de la ratification du projet soit par une révision de la Constitution. En application des articles 55 et 88-1 de la Constitution, les traités européens et le droit européen dérivé doivent être respectés par les citoyens français comme par les administrations françaises.

Dans ce cadre constitutionnel, le Conseil Constitutionnel, le Conseil d'État et la Cour de cassation ont, d'une part, mis en place un réel contrôle de conventionnalité et, d'autre part, assument en permanence, comme le rappelle François Molins, « l'exercice quasi impossible de devoir assurer la protection de la Constitution dans l'ordre juridique interne sans attenter à l'exigence de la primauté du droit communautaire ».

Ces deux principes sont susceptibles d'entrer en conflit lorsque la transposition d'une directive européenne conduit à l'adoption d'une norme législative ou réglementaire contraire à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle.

Face à la perspective d'un conflit, Anne Levade rappelait que « les juridictions françaises ont choisi le dialogue considérant qu'il permettait d'éviter la guerre tout en signalant ponctuellement, à la manière d'une politique de dissuasion juridique, ce que pourraient être les armes de ladite guerre347(*) ».

En 2004, le Conseil Constitutionnel a affirmé qu'une « règle ou un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France » pouvait faire obstacle à l'exigence constitutionnelle de transposition des directives européennes en droit national348(*). Selon cette décision :

- la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ;

- en l'absence d'une telle règle ou d'un tel principe, le Conseil Constitutionnel demeure incompétent pour contrôler la conformité à la Constitution de dispositions législatives se contentant de tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive de l'Union européenne.

Sans reprendre la même terminologie, le Conseil d'État a appliqué un raisonnement similaire aux actes réglementaires de transposition par sa jurisprudence « Arcelor »349(*).

Le Conseil Constitutionnel a ainsi dégagé une « clause de sauvegarde constitutionnelle» à l'égard d'éventuels empiètements du droit de l'Union européenne, qui fait écho aux termes de l'article 4, alinéa 2, du TUE, selon lesquels l'Union européenne doit respecter « l'identité nationale inhérente » aux « structures fondamentales politiques et constitutionnelles » des États membres.

L'identité constitutionnelle dans les autres États membres
de l'Union européenne

*En Allemagne, dans son arrêt « Solange I » du 29 mai 1974350(*), le Tribunal constitutionnel n'a pas suivi la CJCE dans son affirmation d'une primauté inconditionnelle du droit communautaire sur le droit national. Elle a jugé au contraire que cette primauté était conditionnée par l'article 23 de la Loi fondamentale allemande prévoyant la participation de l'Allemagne à la construction européenne, et que cet article n'autorisait pas les Communautés européennes à porter atteinte aux bases constitutionnelles de la République fédérale d'Allemagne, et notamment à la garantie des droits fondamentaux.

Dans son arrêt « Solange II »351(*), la Cour constitutionnelle allemande a fait référence à l'identité de l'ordre constitutionnel de la République fédérale d'Allemagne » en précisant que cette identité est « inaltérable ». Puis dans son arrêt « Lisbonne » du 30 juin 2009352(*), le Tribunal constitutionnel a rappelé que les États devaient rester « les maîtres des traités », que, pour cette raison, lui-même devait être en mesure d'exercer un contrôle ultra vires contre tout empiètement sur des compétences non transférées, et que l'identité constitutionnelle allemande devait être préservée. Cette identité suppose que la construction européenne ne puisse porter atteinte à un noyau dur de principes fondamentaux rendu intangible par l'article 79 de la Loi fondamentale.

*En Italie, en 1973, la Cour constitutionnelle a affirmé l'existence de principes qui « appartiennent à l'essence des valeurs suprêmes sur lesquelles se fonde la Constitution italienne. »353(*). Ayant en principe exclu tout contrôle sur les règlements européens, ces actes étant issus d'un ordre juridique autonome par rapport à l'ordre constitutionnel italien, la Cour a toutefois consacré une « théorie des contre-limites ». Selon cette dernière, elle peut effectuer un contrôle de conformité dans l'hypothèse où un acte de droit européen dérivé sortirait des limites fixées par l'article 11 de la Constitution pour l'adhésion de l'Italie à un traité et violerait les principes fondamentaux de l'ordre juridique constitutionnel ou les droits inaliénables de la personne.

*En Espagne, dans une déclaration en date du 13 décembre 2004354(*), le Tribunal constitutionnel a lié protection de l'identité constitutionnelle espagnole et « valeurs supérieures » inscrites dans la Constitution. Il a affirmé en conséquence l'existence de limites matérielles à la primauté du droit de l'Union, qui « se traduisent dans le respect de la souveraineté de l'État, de nos structures constitutionnelles de base et du système de valeurs et de principes fondamentaux consacrés dans notre Constitution où les droits fondamentaux acquièrent une normativité propre. »

b) Simple instrument d'articulation fonctionnel entre les ordres juridiques ou « arme de dissuasion » à l'égard du droit européen ?

Mais quelle est la portée exacte de cette « identité constitutionnelle » ainsi dégagée ?

Pendant plusieurs années, le Conseil Constitutionnel a écarté l'invocation de règles et de principes constitutionnels au motif qu'ils étaient déjà protégés par des dispositions inconditionnelles et précises d'une directive, se refusant à aller plus loin355(*).

Puis après un long silence, alors même que le droit européen dérivé se densifiait et se complexifiait de nouveau, les cours suprêmes françaises ont modifié leur position afin de réaffirmer l'importance de l'identité constitutionnelle et de tenter, cette fois, d'en définir le contenu.

Dans son arrêt « French data network » du 21 avril 2021, le Conseil d'État, tout en refusant de contrôler que les organes de l'Union européenne, dont la CJUE, avaient excédé leurs compétences, a réaffirmé avec force la « clause de sauvegarde constitutionnelle » : « Dans le cas où l'application d'une directive ou d'un règlement européen, tel qu'interprété par la Cour (...) aurait pour effet de priver de garanties effectives l'une de ces exigences constitutionnelles, qui ne bénéficierait pas, en droit de l'Union, d'une protection équivalente, le juge administratif, saisi d'un moyen en ce sens, doit l'écarter dans la stricte mesure où le respect de la Constitution l'exige ».

Puis, le Conseil Constitutionnel, dans sa décision Société Air France, a été appelé à se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité (QPC)356(*) relative à la conformité à la Constitution de plusieurs dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), prévoyant l'obligation de réacheminement d'un ressortissant étranger dont l'entrée a été refusée en France vers son point de départ, par l'entreprise de transport qui l'a acheminé.

Il a d'abord constaté que les dispositions contestées se bornent « à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises » d'une directive européenne. Puis il rappelé les limites de son contrôle, ce dernier se résumant à un contrôle de conformité des dispositions contestées aux droits et libertés garantis par la Constitution, seulement « dans la mesure où elles mettent en cause une règle ou un principe qui, ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l'Union européenne, est inhérent à l'identité constitutionnelle de la France ».

Il a enfin affirmé que « l'interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale inhérentes à l'exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droits », fondée sur l'article 12 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, « constitue un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France ».

En complément, dans son arrêt précité du 17 décembre 2021, où il était saisi d'une demande d'application des règles d'une disposition de la directive « temps de travail » à la gendarmerie départementale, le Conseil d'État a souligné l'existence d'une « exigence constitutionnelle de nécessaire libre dispositions des forces armées, aux fins d'assurer la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation », qui, si elle était privée de garanties effectives par l'application du droit de l'Union européenne (ce qui n'était pas le cas en l'espèce), lui permettrait « d'écarter le moyen tiré de la méconnaissance du droit de l'Union... »

Ainsi, le Conseil Constitutionnel, comme le Conseil d'État, ont affirmé une conception de la « clause de sauvegarde » qui traduit « la complémentarité des offices constitutionnels et européen, et non leur concurrence »357(*), l'identité constitutionnelle n'étant sollicitée par le juge que dans l'hypothèse où un droit ou une liberté fondamentale ne seraient pas protégés par le droit européen.

On peut constater que le Conseil Constitutionnel souhaite mettre en oeuvre une vision prudente et « défensive » de l'identité constitutionnelle, sans doute liée au contexte de contestation des arrêts de la CJUE par certaines cours constitutionnelles.

Malgré ces observations, la notion « d'identité constitutionnelle » peut apparaître comme un « garde-fou » suffisant pour permettre à la France de continuer à bâtir l'Union européenne avec les autres États membres et de respecter ses obligations européennes tout en conservant une « marge nationale d'appréciation ». Mais à plusieurs conditions.

Votre rapporteur estime que le Conseil Constitutionnel pourrait à l'avenir développer - en cas de nécessité - une vision plus « offensive » de l'identité constitutionnelle afin d'exercer un effet de dissuasion maximale à l'égard du juge européen, comme l'ont fait de manière très marquante la Cour constitutionnelle allemande mais aussi l'italienne.

Car la fonction de protection de l'identité constitutionnelle, pour être efficiente, doit être conçue comme « un tempérament au caractère intrusif du droit communautaire358(*) ». Ce qui pourrait impliquer en son nom - dans des cas certes exceptionnels - une possible opposition des cours suprêmes nationales au droit communautaire.

L'une des personnes entendues, Pierre Steinmetz, considère qu'il est préférable que le concept d'identité constitutionnelle demeure autant que possible « indéfini » ou peu défini. Étant « l'Arme ultime destinée à dissuader les institutions européennes d'aller trop loin », « on ne doit pas définir ses conditions d'emploi afin qu'elle conserve sa valeur ».

Après avoir évité, pendant plus de dix ans, de préciser ce qu'était l'identité constitutionnelle, le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'État ont commencé à donner un contenu à cette notion. Si le Conseil constitutionnel devait poursuivre une volonté de définition du contenu de l'identité constitutionnelle, il aurait certainement en tête une formule de son ancien président Pierre Mazeaud évoquant « l'essentiel de la République ». Pour le rapporteur, l'idée essentielle est que cette identité constitutionnelle soit le moyen de s'assurer qu'en toute hypothèse le dialogue des juges entre le niveau européen et le niveau national fonctionne et aboutisse. Toute autre solution conduirait à des aventures institutionnelles à l'exemple du recours à la procédure référendaire pour contester une règle de droit européen.
Dans le débat politique interne à notre pays, il est intéressant de souligner auprès des voix les plus « souverainistes » que la préservation et la force du rôle du Conseil Constitutionnel sont, à ce jour, la seule réponse pertinente à la question lancinante entre les niveaux national et européen du : qui a le dernier mot ?

Proposition : Avoir toujours en tête, sans avoir à le dire, que l'identité constitutionnelle de la France est un élément essentiel dans le dialogue mené avec l'Union européenne.

4. Le pouvoir politique doit reprendre l'initiative en cas de désaccord

Lorsqu'une juridiction prend une décision contestable, il revient au politique de reprendre l'initiative pour faire évoluer les textes applicables, y compris au niveau européen.

a) Vis-à-vis des juridictions nationales

Même si les conditions à remplir sont plus ou moins exigeantes en fonction du texte considéré, le pouvoir politique peut reprendre la main en modifiant la règle que le juge a interprétée ou en remédiant aux lacunes que la jurisprudence serait venue combler.

Il revient même au législateur de se saisir en temps utile des sujets émergents s'il ne veut pas que les juridictions tranchent les questions nouvelles qui leur sont posées. Comme l'a expliqué François Molins à la mission, les arrêts qui sont les plus critiqués portent sur des questions de société, la gestation pour autrui par exemple, sur lesquels le législateur a tardé à prendre position.

Concernant les sujets de société, l'arrêt « Perruche » de la Cour de cassation et ses suites ont montré que le législateur pouvait revenir en temps utile sur une jurisprudence judiciaire avec laquelle il est en désaccord. Rendu le 17 novembre 2000 par la Cour de cassation réunie en assemblée plénière, cet arrêt359(*) a reconnu le droit pour un enfant né handicapé à demander l'indemnisation de son préjudice, lorsqu'une faute médicale a empêché sa mère d'exercer son droit à exercer une interruption volontaire de grossesse. Cet arrêt a soulevé une émotion considérable et a ouvert un débat éthique complexe, dans la mesure où il donnait l'impression que la naissance d'une personne handicapée constituait, en soi, un préjudice méritant d'être indemnisé.

En réponse, l'Assemblée nationale a d'abord adopté une proposition de loi déposée par le député Jean-François Mattéi, dont l'exposé des motifs virulents témoigne de la vigueur des oppositions qui se sont alors exprimées : « Pour la première fois, sans doute l'union s'est faite contre une décision de justice : droite et gauche, croyants et non-croyants, valides et handicapés. Tous ont dénoncé dans les termes les plus vifs un arrêt de la Cour de cassation du 17 novembre 2000 : eugénisme, discrimination, handiphobie sont les mots utilisés par les plus mesurés des commentateurs qu'ils soient journalistes ou juristes »360(*).

Cette question a finalement été réglée à l'article 1er de la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. Dans son Avis sur le projet de loi, le rapporteur Pierre Fauchon, sans dissimuler son désaccord avec la solution retenue par la Cour de cassation, avait placé le débat au niveau qui convient dans le cadre d'un dialogue respectueux entre les pouvoirs : « Une intervention du législateur paraît désormais inévitable, qui ne saurait être interprétée comme une critique à l'égard du travail des juridictions. La Cour de cassation n'a pas failli à sa mission. La société actuelle n'est pas telle en effet que le juge puisse traiter chaque cas particulier en lui appliquant de manière mécanique la règle générale. Tandis que la loi est parfois imprécise, contradictoire ou silencieuse, le juge est confronté à des situations nouvelles liées notamment aux progrès fulgurants de la science. (...). À cet égard, si les arrêts de la Cour de cassation sont discutables, ils ne sont sûrement pas déshonorants »361(*). Le législateur a posé le principe, désormais inscrit à l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles, selon lequel « nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance ».

Cet exemple montre comment le législateur peut réagir en cas de désaccord ponctuel avec une juridiction suprême. Le législateur garde aussi la possibilité de prendre des mesures plus « structurelles » lorsqu'il observe par exemple que l'action publique dans un secteur est entravée par un contentieux qui ralentit excessivement la conduite des projets.

Le directeur des affaires juridiques au ministère de la transition écologique a donné l'exemple des modifications apportées en 2013 puis en 2018 au contentieux de l'urbanisme. Ces modifications ont rendu plus strict l'appréciation de l'intérêt à agir, réduit certains délais de recours ainsi que le délai pendant lequel des moyens nouveaux peuvent être invoqués et supprimé l'appel quand un projet est réalisé en zone tendue.

Le législateur pourrait aller plus loin et encadrer l'office du juge. On pourrait imaginer qu'il décide que certaines décisions redeviennent des mesures d'ordre intérieur insusceptibles de recours. Il pourrait décider que certains domaines relèvent d'un contrôle restreint du juge administratif.

De telles dispositions seraient cependant soumises au contrôle du Conseil constitutionnel et de la CEDH qui pourraient se montrer peu ouverts à ce type d'initiatives au nom du droit à un recours juridictionnel effectif. Il existe des exemples de censure prononcée alors que le législateur avait voulu restreindre l'accès au juge. Par sa décision n° 2017-691 QPC du 16 février 2018, le Conseil constitutionnel a par exemple censuré, d'une part, les dispositions relatives aux conditions de formation devant le juge administratif d'un recours pour excès de pouvoir contre les décisions instaurant une mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance (MICAS) ou la renouvelant, qui prévoyaient un délai de recours d'un mois après la notification de la décision et laissaient un délai de deux mois au juge administratif pour se prononcer, d'autre part, les dispositions relatives aux modalités de contestation, selon la procédure du référé-liberté, d'une décision de renouvellement d'une mesure d'assignation et d'une mesure d'interdiction de fréquenter certaines personnes.

b) Vis-à-vis des juridictions européennes

En ce qui concerne la révision des textes européens, elle est certes plus difficile, sans être impossible pour peu que la France parvienne à convaincre les autres États membres de la justesse de ses positions. Le professeur Jacques Ziller a rappelé lors de son audition qu'il était même possible à un État membre d'obtenir une modification des traités, malgré la règle de l'unanimité : « Le cas le plus éclatant est celui de la disposition du traité d'Amsterdam concernant les régions ultrapériphériques (actuel article 349 TFUE), adoptée pour surmonter les difficultés dues à l'interprétation de la disposition du traité de Rome relative aux départements d'outre-mer, qui limitait l'étendue des dérogations pouvant leur être accordées »362(*).

Concernant le droit dérivé, le professeur Mattias Wendel a donné l'exemple de l'adoption de la directive « citoyenneté » de 2004 pour montrer comment le législateur européen peut contraindre la CJUE à infléchir sa jurisprudence : « La CJUE a suivi la voie tracée par le législateur européen dans la directive de 2004 sur la citoyenneté de l'Union : cela se traduit par un accès plus restrictif aux prestations sociales par rapport à la jurisprudence antérieure. La CJUE a d'ailleurs été critiquée en Allemagne pour ne pas avoir corrigé le législateur européen en s'appuyant sur le droit primaire. (...) Fondée ou non, cette critique prouve que le législateur a une certaine influence sur la jurisprudence, même lorsqu'il s'agit d'un droit ancré dans les traités ».

Aujourd'hui, une modification semble nécessaire, concernant la directive 2003/88 sur le « temps de travail » pour préserver la disponibilité des forces armées en France. En pratique, cette modification prendrait la forme d'une révision ciblée de la directive permettant l'exclusion du personnel militaire de son champ d'application. La France a donc commencé un travail de négociations pour convaincre la Commission européenne, qui seule, peut proposer une modification de la directive 2003/88, d'accepter ce processus, en dépit du risque de réouverture d'autres débats sur son contenu (temps de repos ; période de garde...).

La Commission européenne devra ensuite consulter, à deux reprises, les partenaires sociaux européens au sujet des orientations envisagées, puis du projet définitif. Parallèlement, la France a sensibilisé les États membres qui doivent assumeront les prochaines présidences semestrielles du Conseil de l'Union européenne, afin qu'ils s'engagent à soutenir l'adoption de cette révision. Il s'agit donc d'un travail diplomatique ardu. Mais à défaut, la France devrait faire adapter l'organisation de ses forces armées à la jurisprudence de la CJUE au détriment de leur disponibilité.

S'agissant de la CEDH, il a déjà été fait référence au Protocole n°15, entré en vigueur le 1er août 2021, qui atteste de la capacité des États parties à réaffirmer leurs prérogatives par l'inscription dans la Convention du principe de subsidiarité et de la notion de marge nationale d'appréciation. Comme on l'a vu, la Cour avait déjà sensiblement infléchi sa jurisprudence sans attendre l'entrée en vigueur du Protocole, sensible aux attentes politiques exprimées par les États.

c) Dans les rapports avec le Conseil constitutionnel

En ce qui concerne enfin la jurisprudence constitutionnelle, deux situations peuvent être distinguées.

Il est fréquent que le Conseil constitutionnel, lorsqu'il censure une disposition législative, donne des indications sur les critères qui devraient être remplis pour que le dispositif envisagé devienne conforme aux exigences constitutionnelles. L'actualité récente en a fourni un exemple particulièrement parlant : le Conseil a censuré une première tentative du législateur de donner une base légale à l'utilisation des drones (caméras aéroportées) par les forces de sécurité intérieure ; un deuxième texte, répondant aux objections formulées, a été adopté quelques mois plus tard et cette fois jugé conforme à la Constitution.

Les étapes ayant abouti à l'adoption d'un cadre juridique
pour l'utilisation des drones

· En premier lieu, l'article 47 de la loi n° 2021-646 du 25 mai 2021 pour une sécurité globale préservant les libertés a cherché à donner une base légale à l'usage des caméras aéroportées par les forces de sécurité intérieure, les services de secours et les polices municipales.

Ces services étaient autorisés à procéder au traitement d'images au moyen de caméras aéroportées pour une liste étendue de finalités, y compris avec transmission en temps réel, sous certaines. À l'initiative du Sénat, et conformément aux recommandations de la CNIL dans son avis rendu sur saisine du président de la commission des lois, les garanties entourant le régime d'usage des drones avaient été largement renforcées (régime d'autorisation préalable, prohibition expresse des techniques de captation des sons, de reconnaissance faciale, des interconnexions automatisées de données, meilleur encadrement des finalités, etc.).

· Saisi a priori de cette loi, le Conseil constitutionnel a d'abord estimé, dans sa décision n° 2021-817 DC du 20 mai 2021, que le législateur pouvait autoriser la captation, l'enregistrement et la transmission d'images par des drones aux fins de recherche, de constatation ou de poursuite des infractions pénales ou aux fins de maintien de l'ordre et de la sécurité publics, pour répondre aux objectifs de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions.

Il a toutefois souligné que, eu égard à leur mobilité et à la hauteur à laquelle ils peuvent évoluer, les drones sont susceptibles de capter, en tout lieu et sans que leur présence soit détectée, des images d'un nombre très important de personnes et de suivre leurs déplacements dans un vaste périmètre. En conséquence, il a jugé nécessaire de mettre en oeuvre des garanties particulières de nature à sauvegarder le droit au respect de la vie privée. Le Conseil constitutionnel a en particulier relevé :

- que le champ d'application du dispositif voté par le législateur était très large, puisqu'il pouvait être recouru aux drones pour toute infraction en matière judiciaire, y compris une contravention, et pour de nombreuses finalités en matière administrative ;

- que le législateur n'avait fixé aucune limite maximale à la durée de l'autorisation de recourir à ce dispositif, ni aucune limite au périmètre dans lequel la surveillance pouvait être mise en oeuvre ;

- que le législateur n'avait pas prévu que le recours aux drones présente un caractère subsidiaire en matière de police administrative ;

- qu'un contingentement du nombre de drones pouvant être utilisés n'avait pas été prévu.

Le Conseil a en conséquence estimé que le législateur n'avait pas assuré une conciliation équilibrée entre, d'une part, les objectifs à valeur constitutionnel de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infraction et, d'autre part, le droit au respect de la vie privée. Il a donc censuré la possibilité pour les forces de sécurité intérieure et la police municipale de recourir à des drones. Il n'a conservé que la possibilité pour les services de secours de recourir à de tels dispositifs pour des missions de prévention, de protection et de lutte contre les risques de sécurité civile, de protection des personnes et des biens et de secours d'urgence.

· L'article 15 de la loi relative à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure a remis l'ouvrage sur le métier, en prenant en compte les objections exprimées par le Conseil constitutionnel dans sa décision.

Le texte a d'abord autorisé les services de la police et de la gendarmerie nationales à utiliser les drones pour six finalités limitativement énumérées (prévention des atteintes à la sécurité des personnes et des biens et protection des bâtiments et installations publics, sécurité des rassemblements de personnes sur la voie publique ou dans des lieux ouverts au public, prévention d'actes de terrorisme, régulation des flux de transport, aux seules fins du maintien de l'ordre et de la sécurité publics, surveillance des frontières en vue de lutter contre leur franchissement irrégulier, secours aux personnes).

Sauf en cas d'urgence, l'emploi des drones est subordonné à l'obtention d'une autorisation préfectorale écrite et motivée déterminant le périmètre géographique concerné, ainsi que le nombre maximal de caméras pouvant procéder simultanément aux enregistrements. La durée de l'autorisation ne peut excéder trois mois, renouvelables.

L'utilisation des drones est assortie de trois garanties complémentaires : l'interdiction de recueillir les images de l'intérieur des domiciles ni, de façon spécifique, celles de leurs entrées ; un contrôle a posteriori rendu possible grâce à un registre des traitements mis en oeuvre ; un arrêté du ministre de l'intérieur fixant le nombre maximal de caméras pouvant être simultanément utilisées dans chaque département.

Une déclaration d'inconstitutionnalité ne doit donc pas nécessairement être perçue comme un « camouflet » par le Parlement : elle peut ouvrir la voie à une rédaction de la loi par tâtonnements successifs, qui permet in fine d'atteindre l'objectif poursuivi dans le respect de l'État de droit. Le Conseil constitutionnel joue ainsi le rôle d'un garde-fou qui contribue à l'amélioration de la qualité de la loi. Comme l'indique Guillaume Tusseau, professeur de droit public à Sciences Po, le Conseil constitutionnel est « co-législateur » en ce qu'il demeure, à « égalité avec d'autres acteurs, l'un des participants à la production de l'ordre juridique »363(*).

L'analyse est différente lorsque le Conseil constitutionnel censure une disposition sans donner d'indications sur les critères qui pourraient permettre d'en assurer la constitutionnalité.

Lors de son audition, l'adjoint à la directrice des libertés publiques et des affaires juridiques (DLPAJ) du ministère de l'intérieur, Vincent Ploquin, a donné l'exemple de la décision n°2021-822 DC du 30 juillet 2021 : dans cette décision, le Conseil a censuré l'extension à deux ans de la durée maximale des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance364(*) (MICAS), considérant qu'elle ne procédait pas à une conciliation équilibrée entre, d'une part, l'objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, la liberté d'aller et de venir, le droit au respect de la vie privée et le droit de mener une vie familiale normale, sans laisser entrevoir la moindre ouverture.

Cette décision ne constituait cependant pas une surprise, le Conseil constitutionnel ayant déjà indiqué, dans sa décision n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018, que les MICAS, « compte tenu de [leur] rigueur, [...] ne saurai(en)t, sans méconnaître les exigences constitutionnelles précitées, excéder, de manière continue ou non, une durée totale cumulée de douze mois ». Le Gouvernement avait fait le pari, hasardeux, que le Conseil constitutionnel pourrait faire évoluer sa jurisprudence si une prolongation était envisagée dans certains cas bien circonscrits. Le Sénat n'avait pas partagé cette analyse, voyant dans la prolongation à deux ans un risque constitutionnel fort365(*), et avait rejeté cette mesure, finalement approuvée par la seule Assemblée nationale.

Même dans une telle hypothèse, il serait exagéré de considérer que le politique est désarmé face à la décision du juge constitutionnel. D'abord parce que le législateur garde la possibilité d'imaginer un dispositif différent, permettant d'atteindre le même objectif mais plus respectueux des libertés. Ainsi, le Sénat ne s'était pas contenté de rejeter la prolongation des MICAS à deux ans, il avait proposé un dispositif alternatif, faisant intervenir le juge judiciaire, sur lequel le Conseil constitutionnel n'a bien sûr pas eu l'occasion de se prononcer puisque la proposition du Sénat n'avait pas été retenue dans le texte définitif.

Ensuite, il convient de rappeler que le pouvoir constituant reste souverain en dernier ressort : il est toujours possible de convoquer un « lit de justice » pour reprendre la formule du doyen Vedel. Pour Georges Vedel, « C'est cette plénitude du pouvoir de révision constitutionnelle qui légitime le contrôle de la constitutionnalité des lois. À celui qui se plaint que la loi votée par les représentants de la Nation ne soit pas souveraine comme la Nation elle-même, on répond que `la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution'. Cette formule justifie le contrôle de constitutionnalité, mais elle n'a cette vertu que parce qu'elle sous-entend que l'obstacle que la loi rencontre dans la Constitution peut être levé par le peuple souverain ou ses représentants s'ils recourent au mode d'expression suprême : la révision constitutionnelle. Si les juges ne gouvernent pas, c'est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme constituant peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts »366(*). Dans cette perspective, le juge constitutionnel n'a pas le pouvoir de s'opposer à la volonté des représentants du peuple souverain, il peut seulement leur indiquer que la mesure qu'ils ont cru pouvoir prendre par le vote d'une loi ordinaire appelle en réalité le vote d'une loi constitutionnelle.

d) Des propositions plus radicales écartées

Plusieurs interlocuteurs de la mission ont proposé des changements plus « disruptifs », pour reprendre un terme à la mode. En pratique, ces réformes nécessiteraient d'être étudiées si le nouvel équilibre collaboratif entre les pouvoirs que la mission appelle de ses voeux ne voyait pas le jour.

En pratique, ces réformes nécessiteraient une révision des traités européens ainsi qu'une révision de la Constitution.

Pierre Steinmetz a ainsi proposé une forme de renvoi préjudiciel à la CJUE mais nécessitant au préalable un débat politique au sein du Conseil européen : « Si le conflit se trouvait tel qu'un exutoire institutionnel paraisse indispensable, il serait nécessaire de permettre au souverain, (les États), de «reprendre la main». On pourrait imaginer que, lorsqu'un État estime qu'un de ses intérêts fondamentaux et son identité constitutionnelle sont méconnus par une jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, il puisse saisir le Conseil européen. Celui-ci aurait la faculté de renvoyer l'affaire à la Cour afin que celle-ci la réexamine, en lui indiquant l'interprétation des textes conforme à l'intention des États signataires367(*) ».

En matière constitutionnelle, une autre piste a été dessinée par le professeur Guillaume Tusseau, inspirée d'une technique originale utilisée dans le système constitutionnel canadien de protection des droits fondamentaux, dite « clause nonobstant » : « Par une déclaration expresse, il est permis au Parlement fédéral ou à une législature provinciale de maintenir en vigueur pour cinq années renouvelables une loi incompatible avec certaines dispositions constitutionnelles. Selon la doctrine dominante, une telle technique conduit à des dialogues entre acteurs plutôt que de réserver à une catégorie d'institutions un monopole ou une suprématie en la matière368(*)». Le législateur et le juge sont ainsi amenés à prendre conscience des enjeux qui s'attachent à leurs activités respectives en matière de respect des droits fondamentaux.

Jean-Éric Schoettl a formulé une proposition qui relève de la même inspiration en suggérant que le Parlement puisse surmonter une « jurisprudence incapacitante » du Conseil constitutionnel par un vote à la majorité qualifiée, des trois cinquièmes par exemple, ce qui constituerait une forme renouvelée de « lit de justice » pour reprendre l'expression du doyen Vedel. Sans modifier formellement la Constitution, ce qu'un désaccord sur un point ponctuel ou technique ne justifie pas nécessairement, le Parlement pourrait ainsi faire aboutir des mesures qui lui paraissent essentielles pour l'avenir du pays.

La mission ne retient pas ces propositions, faisant le pari d'un meilleur dialogue entre magistrats et Parlement, avec la conviction que la solution est toujours dans l'équilibre entre les institutions, dans l'équilibre entre les pouvoirs.

e) Une invitation à donner un nouveau souffle à notre démocratie

A de multiples reprises, les travaux de la mission ont montré que la tendance à la judiciarisation de la vie publique traduit une insatisfaction des citoyens vis-à-vis du fonctionnement de notre démocratie. Ayant le sentiment de ne pas être entendus, les citoyens expriment leur protestation en portant plainte devant les tribunaux. Estimant que le politique ne prend pas les mesures adéquates pour traiter certains dossiers, ils se tournent vers le juge administratif pour qu'il donne des injonctions à l'État. Devant la difficulté de mettre en cause la responsabilité politique des élus, ils se situent sur le terrain de la responsabilité pénale.

Ces observations répétées invitent en conclusion à chercher à revivifier notre démocratie. Le Parlement doit assumer pleinement son rôle, qu'il s'agisse de contrôler l'exécutif, de se saisir de nouveaux sujets éthiques ou d'exercer le contrôle de subsidiarité, sans quoi le juge occupera l'espace laissé libre.

Les outils de la démocratie participative ne doivent pas non plus être négligés pour bâtir cette « démocratie implicative »369(*) que le Sénat a déjà commencé à mettre en oeuvre et sur laquelle il a des idées précises. La démocratie directe, par un recours plus fréquent au référendum pour trancher les grandes questions qui traversent notre société, peut aussi être un moyen de retisser le lien entre les Français et la politique. Mais la manière de recourir plus fréquemment au référendum est déjà un autre sujet...

EXAMEN EN COMMISSION

(Mardi 29 mars 2022)

- Présidence de Mme Cécile Cukierman, présidente -

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Mes chers collègues, nous nous réunissons aujourd'hui pour l'examen du projet de rapport présenté par notre collègue Philippe Bonnecarrère. Le rapport provisoire vous a été adressé vendredi dernier afin que vous puissiez en prendre connaissance dans le détail avant notre réunion.

Ce rapport s'appuie sur les vingt-cinq auditions organisées par la mission entre le début du mois de janvier et le début du mois de mars, certaines auditions ayant donné lieu à une réunion plénière, d'autres à une audition du rapporteur ouvertes aux membres de la mission. Une délégation s'est rendue le 3 mars à la Cour de cassation afin d'y rencontrer les chefs de cour, ainsi que plusieurs présidents de chambre et avocats généraux. Nous avons entendu au total une cinquantaine de personnes, magistrats, universitaires, représentants des avocats, des organisations professionnelles, directions des affaires juridiques de plusieurs ministères, etc.

Nous avons ainsi pu procéder à un tour d'horizon très complet de notre sujet, dans ses dimensions nationale et européenne.

Le rapporteur s'est attaché à poser un diagnostic précis sur le phénomène de judiciarisation de la vie publique, en évitant les caricatures et les jugements hâtifs. Il a ensuite envisagé un certain nombre de propositions, qu'il a choisi de présenter en trois catégories : les propositions qui consistent à mieux utiliser les outils existants ; les propositions d'outils nouveaux à mettre en place ; enfin, les « questions ouvertes » que la mission propose de mettre en débat, considérant qu'une concertation plus approfondie est nécessaire avant de trancher certains sujets.

Je vais céder la parole au rapporteur qui va nous présenter ses conclusions. Puis j'ouvrirai la discussion générale, au cours de laquelle vous pourrez proposer, si vous le souhaitez, des modifications du rapport, que nous mettrons en discussion. Enfin, je vous proposerai d'adopter les recommandations et d'autoriser la publication du rapport.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Un grand nombre de nos concitoyens ont le sentiment que leur vote n'a que peu de portée, car le pouvoir politique leur semble devenir impuissant. Les causes en sont multiples : la mondialisation, la complexité des sujets, une forme de fatigue démocratique et l'idée que le monde politique serait dépossédé d'une partie de ses prérogatives par les juges nationaux et européens.

Cette idée, dont nous allons mesurer la pertinence, s'inscrit dans un contexte délicat entre le monde politique et la justice en raison d'une situation de défiance réciproque qui n'est pas saine pour la société. Nous avons longtemps vécu dans un système normatif organisé autour de la loi. Ce n'est plus le cas aujourd'hui avec le contrôle de conventionnalité et de constitutionnalité, ce qui revient à dire que la France n'est plus « légicentrée », pour reprendre une formule de l'ancien vice-président du Conseil d'État, Bruno Lasserre. Si la France n'est plus légicentrée, cela a bien sûr des conséquences sur le rôle du Parlement.

Je vous présenterai un certain nombre de constats, largement documentés dans le projet de rapport : premièrement, il y a un renforcement évident du pouvoir juridictionnel ; deuxièmement, si ce phénomène existe, il ne doit pas non plus être surestimé, nous n'avons pas basculé vers un « gouvernement des juges » ; troisièmement, il exerce des effets ambivalents sur la démocratie.

Le premier constat est celui d'un incontestable renforcement du pouvoir juridictionnel : extension continue du contrôle du juge, renforcement de l'intensité de son contrôle, mise à disposition de nouveaux outils, je pense en particulier aux référés administratifs. Ces derniers ont surtout modifié la temporalité de l'action du juge : historiquement, le juge intervenait plusieurs mois, voire plusieurs années, après que le pouvoir exécutif a pris une décision ; par le biais du référé, il peut désormais intervenir dans les jours qui suivent. Il peut même intervenir en amont de l'action publique, par exemple en anticipant, dans le cadre d'une loi de programmation, sur une inexécution des engagements pris.

Les juges admettent assez généralement qu'ils ne sont plus simplement la « bouche » de la loi. Ils admettent aussi assez généralement qu'ils jouent un rôle dans la création de la norme. On parle de la fonction de « législateur interstitiel » du juge. On relève l'émergence d'un double contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité, dont il résulte que l'énoncé de la loi est devenu précaire et révocable.

Tout cela dans un contexte de montée en puissance du droit international et européen. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) est la gardienne des traités. Elle a aussi une mission intégratrice. Quant à la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), elle est devenue l'arbitre des questions de société.

À cela, s'ajoute une tendance à la pénalisation de la vie publique assez marquée dans notre pays. J'y vois une conséquence du fait que la mise en cause de la responsabilité politique y est plus difficile qu'ailleurs.

Enfin, deux idées complémentaires dans ce constat sur le renforcement du pouvoir juridictionnel. Premièrement, on ne peut plus parler du juge, mais plutôt d'un système de juges articulé autour des cinq cours suprêmes : les deux cours européennes, nos deux cours nationales et le Conseil constitutionnel, qui est clairement devenu une juridiction. Le tout, avec des renvois de compétences des uns vers les autres, ce qui fait la force de ce système. Deuxièmement, traditionnellement, en cas de désaccord avec le monde politique, il était possible de procéder à un « lit de justice », pour reprendre la formule du doyen Georges Vedel : par le biais soit de la révision de dispositions européennes, soit d'une révision constitutionnelle, le pouvoir politique pouvait imposer son point de vue. Un tel pouvoir est devenu assez largement virtuel, chacun ayant pu apprécier au cours de la période récente les difficultés à mener des révisions constitutionnelles. Quant à la révision des traités, il faut une unanimité européenne, inutile de vous dire combien l'exercice est contraignant...

Cependant, ce phénomène de montée en puissance du pouvoir juridictionnel ne doit pas être surestimé. Par exemple, dans la période de crise sanitaire que nous venons de vivre, le juge, qu'il soit constitutionnel ou administratif, a su tenir compte des circonstances exceptionnelles afin que l'exécutif puisse dérouler son action.

Si la pénalisation de notre vie politique peut parfois être spectaculaire, elle doit également être relativisée. La Cour de justice de la République n'a eu à se réunir qu'à sept reprises depuis 1993. Par ailleurs, le nombre de poursuites et de condamnations contre les élus locaux est plutôt à la baisse. En revanche, l'écho médiatique des poursuites pénales est important. Un certain nombre de perquisitions récentes dans le cadre de la crise sanitaire ont interpellé le monde politique.

Je terminerai mon constat avec l'idée que cette montée en puissance du pouvoir juridictionnel a des effets ambivalents sur notre démocratie.

Premier point à observer, c'est le législateur ou le pouvoir constituant qui ont voulu cette montée en puissance du pouvoir juridictionnel, qu'il s'agisse de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) pour le Conseil constitutionnel ou du référé liberté pour le juge administratif. Idem pour la place des traités et accords internationaux dans la hiérarchie des normes, prévue à l'article 55 de la Constitution.

Deuxième élément qui me conduit à ne pas surestimer le phénomène et à considérer qu'il correspond à une volonté du citoyen et non à une volonté du juge lui-même : ce ne sont pas les juges qui se saisissent, ce sont les citoyens qui saisissent le juge. Cette tendance s'inscrit dans un phénomène plus général de judiciarisation de la société. Elle est sans doute liée à des mutations sociologiques, mais elle est aussi un reflet de la crise démocratique qui conduit à une défiance du citoyen vis-à-vis du monde politique. Le juge vient combler cette forme de vide.

Il y aura certainement des excès à corriger. Nous vous ferons quelques propositions. Je vous proposerai, par exemple, dans le cadre des lois de programmation de nous montrer plus précis. Le législateur devra à chaque fois se poser la question de ce qui est normatif et de ce qui ne l'est pas, afin d'éviter les mauvaises surprises ultérieures.

Il faut admettre que ce mouvement de judiciarisation amorcé par nos concitoyens est un mouvement européen. Dans le domaine de l'environnement, le jugement obtenu par l'Affaire du siècle ou l'arrêt Grande-Synthe font écho à l'affaire Urgenda aux Pays-Bas ou aux décisions prises par la Cour de Karlsruhe en Allemagne.

Après ces différents constats, j'en viens à nos propositions. Les unes sont des propositions générales et les autres des propositions thématiques.

Les propositions générales tournent autour de l'idée qu'il convient de répondre à cet affaiblissement du Parlement que nous déplorons tous. Moins le Parlement est présent et plus le juge l'est. L'exemple le plus caricatural est celui de l'état d'urgence : plus notre pays vit en situation d'état d'urgence, moins le Parlement est présent et plus le juge a d'autorité pour réguler, qu'il s'agisse du juge constitutionnel ou du juge administratif.

Il en va de même en matière de responsabilité politique : moins il y a de responsabilité politique, plus il y a de responsabilité au sens pénal du terme. En Allemagne, où la responsabilité politique est plus marquée, la responsabilité pénale dans le monde politique est un sujet inexistant alors qu'il est très présent en France.

Autre élément important au titre des propositions générales : la place du Parlement dans la fabrication de la norme européenne.

Les propositions thématiques, quant à elles, s'articuleront autour de deux sujets : la volonté de dialogue et le souhait que les juridictions exercent leur pouvoir avec retenue, qu'il s'agisse des cours européennes, de nos cours suprêmes nationales ou du Conseil constitutionnel.

Comme Cécile Cukierman l'a indiqué, je crois qu'il existe de nombreux outils que nous pourrions mieux utiliser même s'il en reste d'autres à créer. Par ailleurs, nous n'avons pas tranché un certain nombre de points, qui vous seront présentés comme des questions ouvertes.

Nos propositions générales ne vous surprendront pas. Elles tendent d'abord à l'amélioration de la qualité et de l'effectivité des textes. Le président de la commission des lois, François-Noël Buffet, s'est récemment exprimé dans Le Monde sur les moyens de réguler l'hyper inflation législative. L'un de ces moyens est de réaliser des études d'impact de meilleure qualité, c'est-à-dire des études plus approfondies, pour éviter de légiférer sous le coup de l'émotion. Nous proposons donc que le Conseil constitutionnel contrôle les études d'impact, cet objectif pouvant être atteint soit par une modification de sa jurisprudence, soit par la voie d'une révision constitutionnelle.

J'ai évoqué le fait pour le législateur de veiller à préciser dans les lois de programmation ce qui est normatif ou pas. Je défends également un meilleur encadrement du recours aux ordonnances. Outre les mesures déjà défendues à ce sujet par nos collègues Philippe Bas et Jean-Pierre Sueur, je vous soumets une autre proposition : politiquement, elle a peu de chance d'aboutir, mais c'est une manière de prendre date en vue de futurs débats institutionnels. Comme il existe aujourd'hui un besoin de rééquilibrage entre l'exécutif et le législatif, je vous propose d'envisager une habilitation conjointe, ce qui signifie que l'habilitation à légiférer par ordonnance devrait être approuvée par l'Assemblée nationale et par le Sénat.

Il convient également que le législateur s'autorégule. À titre d'exemple, le Sénat a su s'autoréguler sur la question des demandes de rapport. Il importe d'élargir cette démarche à la créativité en matière d'infractions pénales. Notre pays compte actuellement un peu plus de 14 000 infractions dans son droit pénal.

M. Alain Richard. - Nous continuons à en produire.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Tout à fait ! Or un peu plus de 3 000 sont effectivement mises en oeuvre. Il existe donc un besoin d'autorégulation.

Le groupe RDSE sera sensible à la proposition de permettre à des parlementaires d'agir en justice pour contester une disposition réglementaire. Les parlementaires ne peuvent, en tant que tels, agir par la voie d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

Sur la fabrication de la norme européenne, l'idée est de travailler le plus en amont possible. Prenons l'exemple de deux décisions récentes de la Cour de justice de l'Union européenne, sur le temps de travail des militaires et sur la conservation des données de connexion : on voit bien que le problème est avant tout franco-français. Il importe que nous soyons plus attentifs à ce que nos préoccupations soient prises en compte par le législateur européen.

Nous proposons également de valoriser la notion de « carton vert » : au lieu d'être en mode défensif, le Parlement doit se montrer proactif. Le Parlement doit pouvoir indiquer au législateur européen sur quel sujet travailler. Dans la mesure où cette proposition suppose une modification des traités, elle a peu de chance d'aboutir. Mais, et c'est ce qui explique que nous l'avancions tout de même, le Parlement européen fait pression pour obtenir un pouvoir d'initiative. Si l'on révise un jour le Traité sur l'Union européenne en ce sens, il serait assez logique, en miroir, de donner aux parlements nationaux la possibilité de présenter leurs propres priorités.

Autre proposition, qui concerne directement le Parlement, c'est l'idée de recommandations annuelles ou d'un débat d'orientation. Cela se pratique dans les pays scandinaves et en Allemagne. Lorsque le Gouvernement danois va négocier à Bruxelles, il le fait sur la base d'un mandat qui lui a été donné par son Parlement. L'idée d'un mandat impératif n'est pas dans la culture française, qui est marquée par une déférence vis-à-vis de l'exécutif, mais on pourrait imaginer un « mandat d'orientation ». Nous ne disposons pas aujourd'hui de ce type de mandat, même si la commission des affaires européennes adopte des résolutions.

Toujours dans l'idée que le contrôle du Parlement national se fasse le plus en amont possible, il importe de donner vie à l'article 12 du traité sur l'Union européenne, qui indique que les parlements nationaux contribuent au bon fonctionnement de l'Union européenne. En réalité, les parlements nationaux ne sont pas du tout associés à ce travail. Nous disposons pourtant de prérogatives en ce sens, mais nous ne les utilisons pas réellement. Notre commission des affaires européennes reçoit régulièrement des fiches de liaison pour présenter les textes qui seront examinés au niveau européen, mais elles ne sont pas communiquées aux autres commissions. Ces dernières disposent pourtant d'une expertise. Il serait bon, à mon sens, de faire évoluer les choses.

Le dernier élément que je vous proposerai pour renforcer le rôle du Parlement dans la fabrication de la norme européenne, au titre du contrôle de subsidiarité, est d'utiliser les pouvoirs tirés du traité et codifiés à l'article 88-6 de la Constitution, à savoir la possibilité d'agir en annulation devant la Cour de justice. Nous ne l'avons jamais fait. Or rien ne nous interdit de saisir directement la Cour de justice de l'Union européenne si nous estimons qu'une disposition européenne viole le principe de subsidiarité ou la répartition des compétences entre le niveau national et le niveau européen. Ce serait une action symbolique, mais qui marquerait le retour à une implication plus forte du parlement national dans la fabrication de la règle européenne.

Les propositions thématiques, quant à elles, visent à créer de nouveaux espaces de dialogue entre les juges et le monde politique et la société civile, avec l'idée que l'indépendance n'interdit pas le dialogue. Nous ne sommes plus dans le système conçu par Montesquieu de séparation des pouvoirs, nous sommes dans un système beaucoup plus hybride d'interaction entre les institutions. Il existe une forme de confusion entre l'exécutif et une partie du législatif. De surcroît, le pouvoir juridictionnel est aussi très présent. Je ne crois pas qu'il y aura de retour en arrière ni qu'il faille en suggérer un. Ne remettons pas en cause l'État de droit, qui est un élément important de notre démocratie. Ce qui se passe aujourd'hui en Ukraine nous montre que ce bien est suffisamment précieux pour vouloir le préserver absolument. Nous sommes donc plutôt dans le registre du dialogue.

Le Conseil constitutionnel vient d'adopter un règlement intérieur pour les saisines a priori, qui prévoit la possibilité, lorsque soixante députés ou soixante sénateurs saisissent le Conseil constitutionnel, de désigner l'un des requérants pour venir expliquer à l'audience les éléments essentiels de cette saisine. Par ailleurs, les parlementaires qui ne sont pas à l'origine de la saisine peuvent adresser des contributions au Conseil constitutionnel. Même idée pour la CEDH et la Cour de justice : il s'agit de pouvoir leur adresser des tierces interventions ou de participer à l'élaboration de la position défendue par la France.

Nous suggérons également que, de temps en temps, le Conseil d'État ou la Cour de cassation, voire les cours européennes, puissent considérer que les parlementaires ont un peu d'expertise. Les juristes appellent cela les amicus curiae. La Cour de cassation propose des procédures interactives ouvertes pour traiter les affaires les plus emblématiques, ce qui nous semble une excellente initiative. Les conseils de juridiction doivent être ouverts aux parlementaires et pourraient être institués au niveau national.

Deux suggestions complémentaires, nous proposons que les plus hauts magistrats présentent devant le Parlement leur rapport annuel et qu'ils évoquent les sujets qu'ils traiteront l'année suivante. C'est l'idée que le juge rende compte de son action. Cette initiative, respectueuse de son indépendance, est comparable à l'exercice auquel est soumis le président de la Cour des comptes. Il s'agit que nous puissions être informés et d'amorcer une forme de dialogue.

L'autre idée, c'est que nous n'avions peut-être pas mesuré l'importance du choix pour notre pays de son juge à la Cour de justice de l'Union européenne. La France désigne un juge et un avocat général pour neuf ans. Ces magistrats sont désignés par le Gouvernement à travers une procédure assez précise, qui nous convient. Nous ne demandons pas un vote comme pour les désignations au Conseil constitutionnel ou au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), mais nous proposons qu'il puisse y avoir un entretien entre les parlementaires et les trois candidats. Il s'agit, là aussi, d'instaurer un dialogue.

Nous avançons également l'idée que les magistrats s'autorégulent - c'est un sujet sensible - et qu'ils pratiquent une forme de retenue. Nous suggérons que les recommandations faites en septembre dernier au Président de la République par le Conseil supérieur de la magistrature sur la notion de responsabilité des magistrats soient rapidement mises en oeuvre. Ce serait une première étape. Nous demandons également que le tronc commun qui sera proposé demain par l'Institut national du service public (INSP) puisse être ouvert aux magistrats judiciaires. Nous proposons de faire aboutir la révision constitutionnelle sur le statut du parquet en ce qui concerne l'avis conforme du CSM.

En ce qui concerne la pénalisation de la vie politique, nous faisons deux propositions : l'une concerne la réforme de la Cour de justice de la République, l'autre porte sur l'idée d'une responsabilité pénale de l'État. Aujourd'hui la Cour de justice de la République comprend une commission d'instruction, composée de hauts magistrats, et une commission des requêtes, composée de magistrats de la Cour de cassation, du Conseil d'État et de la Cour des comptes. Or, dès qu'une requête passe le cap de cette commission des requêtes, la machine médiatique se met immédiatement en action. Il nous paraît donc important que cette commission intègre pour moitié des parlementaires. En revanche, la présence de parlementaires au niveau de la formation de jugement de la Cour de justice nous semble plus discutable, car elle met en cause l'idée de l'indépendance de cette cour par rapport au monde politique.

Nous déplorons également que les jugements de la Cour de justice de la République ne puissent pas faire l'objet d'un appel et nous regrettons l'actuelle disjonction des procédures, les ministres étant jugés par la Cour tandis que leurs collaborateurs et la haute administration sont jugés par les juridictions de droit commun, dans une temporalité différente. Pour remédier à ces difficultés, nous suggérons de confier ce contentieux au tribunal judiciaire de Paris.

Enfin, nous proposons d'introduire une responsabilité pénale de l'État. Cette idée avait été envisagée voilà une douzaine d'années, mais elle n'avait pas été retenue.

Seules deux solutions peuvent être considérées pour que les ministres puissent travailler sereinement : soit nous réécrivons les dispositions relatives aux infractions non intentionnelles - je pense par exemple à la mise en danger de la vie d'autrui -, au risque que l'opinion publique crie à l'irresponsabilité des élus, soit nous introduisons la responsabilité pénale de la personne morale - ce qui est déjà le cas pour les personnes morales de droit privé, mais aussi pour les collectivités locales, dans certains cas spécifiques. Instaurer une responsabilité pénale de l'État répondrait à la demande de justice qu'expriment nos concitoyens, tout en dépassant la seule mise en cause d'une responsabilité individuelle à l'heure où les politiques publiques sont placées sous le signe du collectif.

En somme, nos propositions visent à préférer le dialogue au duel entre le monde politique et la justice ; cette formule pourrait figurer dans le titre de notre rapport.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vous remercie de cette présentation exhaustive. Vos propositions ne manqueront pas de nourrir le débat.

M. Alain Richard. - Je souscris à la plus grande partie du contenu du rapport et je tiens à souligner le caractère exhaustif du travail mené.

Je concentrerai mon propos sur un sujet de fond, largement abordé dans le rapport : la pénétration difficile des préoccupations régaliennes dans la production normative de l'Union européenne (UE).

L'histoire enseigne que l'UE est d'abord une union commerciale et économique. Malgré plusieurs évolutions institutionnelles, la Commission, qui produit l'essentiel de la législation européenne, n'a pas acquis une véritable culture régalienne. Les États n'ont sans doute pas été assez vigilants sur ce point.

À cet égard, deux sujets me préoccupent particulièrement. Premièrement, la législation et la jurisprudence européennes empêchent de mener une politique restrictive de contrôle de l'immigration. Deuxièmement, il est difficile de faire prévaloir des préoccupations impératives de sécurité nationale dans plusieurs champs de la législation.

J'approuve l'idée d'autodiscipline du législateur, en particulier en matière pénale : des dispositions que personne n'utilise sont produites de manière excessive. Le Gouvernement et le Parlement doivent, en outre, être attentifs au contenu des lois de programmation.

À la page 117, je propose que la phrase « les juges semblent souvent s'ignorer, voire se méfier les uns des autres » soit rectifiée, car c'est une formule trop rapide.

Philippe Bonnecarrère a évoqué la pénalisation de la vie politique. Je pense que la mise en cause spectaculaire des décideurs politiques devrait figurer dans le rapport. Or notre droit prévoit des sanctions contre les recours abusifs. Pourtant, celles-ci sont rarissimes. Le rapport annuel des juridictions suprêmes pourrait mentionner leur nombre en comparaison du nombre considérable des requêtes rejetées.

J'exprime un doute sur la proposition relative au jugement des ministres. Je ne suis pas sûr que la suppression de la Cour de justice de la République au profit des juridictions de droit commun, prévue dans la proposition de révision constitutionnelle de 2019, soit une bonne idée. En tout cas, je ne suis pas favorable à ce que cette procédure spéciale comporte un double degré de juridiction : donner la possibilité d'un jugement en première instance, puis en appel et enfin en cassation revient à donner une prime aux perturbateurs.

Je ne souscris pas à la position du rapporteur lorsqu'il estime qu'il n'existe plus de véritable séparation des pouvoirs. Cela me semble constituer une mauvaise interprétation de cette notion. Tous les constitutionnalistes s'accordent à reconnaître que la séparation des pouvoirs peut être radicale ou fondée sur la collaboration. Tous les régimes parlementaires - dont le nôtre - sont fondés sur la séparation des pouvoirs législatif et exécutif. Toutefois, ils doivent collaborer.

Le système majoritaire existe partout - nous venons de le constater chez nos amis allemands lors de la formation de la coalition aujourd'hui au pouvoir. Il règne une collaboration permanente entre la majorité et le Gouvernement, qui n'exclut ni la discussion ni le contrôle. Or vous considérez implicitement que la majorité est toujours docile vis-à-vis du pouvoir exécutif. Cette description ne correspond pas à la réalité. Posez la question à François Hollande : le dialogue est actif entre une majorité et le gouvernement qu'elle soutient !

M. Jean-Yves Leconte. - Je tiens à saluer la manière dont Cécile Cukierman a assuré la présidence ainsi que la grande qualité du travail du rapporteur Philippe Bonnecarrère sur ce sujet important.

Globalement, je souscris à l'esprit et aux orientations du rapport. Toutefois, je serai plus critique sur une architecture qui semble vouloir répondre à la question suivante : vivons-nous sous un gouvernement des juges ? Cette question étant porteuse de deux sous-entendus : d'une part, celui de l'affaiblissement du pouvoir des politiques, des élus, et de la démocratie, et de l'autre que le réel pouvoir serait ailleurs. Or, ce n'est pas l'esprit de ce rapport, qui aborde en réalité deux sujets très différents, traités d'ailleurs séparément par le rapporteur - dans le corps du texte du rapport - et évoqués également par Alain Richard : d'une part, la judiciarisation des décisions politiques et la responsabilité pénale des élus, et, d'autre part, les contraintes induites dans la production de la loi par le contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité, que certains semblent découvrir. Or nous nous sommes imposés ces contraintes de manière souveraine. Ces deux sujets mériteraient d'être abordés différemment, car les traiter ensemble revient à donner du crédit à la théorie du « gouvernement des juges ».

De même, certains passages sont étonnants. Le rapport souligne la nécessité « d'exercer le pouvoir juridictionnel avec retenue » : cela revient donc à supposer que ce ne serait pas le cas, ce qui est particulièrement contestable. Ainsi, j'ai été choqué par les déclarations du candidat proposé par le président Larcher au Conseil constitutionnel, lequel affirmait que la valeur constitutionnelle du principe de fraternité aurait dû être renvoyée devant le constituant, citation d'ailleurs reprise dans le rapport. Or, le Conseil et ses membres doivent accomplir leur contrôle en se fondant sur la Constitution ; ils ne peuvent se dérober en sous-entendant que le constituant n'aurait pas été assez clair.

À la page 19 du rapport, il est indiqué que « la mission est arrivée à la conclusion que les juridictions exercent bien un pouvoir et qu'elles tranchent des questions de nature politique ». Cette formulation est à mon avis un peu rapide.

J'en viens aux contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité. Le rapport fait référence aux analyses de Jean-Éric Schoettl, qui estime que « l'équilibre entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire est en passe d'être rompu au bénéfice du pouvoir du juge qui s'étendrait au point d'empiéter sur le pouvoir du politique ». Monsieur le rapporteur, vous modérez heureusement cette affirmation, en reprenant la réflexion de Bertrand Matthieu: « cette évolution peut entraîner un affaiblissement du pouvoir législatif, mais elle traduit aussi un approfondissement de l'État de droit ». Il est essentiel de le rappeler.

Tant la Constitution que les conventions internationales ont été souverainement approuvées par le constituant ou par le législateur. En affirmant que des contraintes extérieures entraveraient le pouvoir du législateur, on oublie ces éléments essentiels et cela nourrit le populisme ; les citoyens doutent alors de la capacité des élections à pouvoir changer les choses sur le long terme.

Bien sûr, le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif devraient travailler harmonieusement. Toutefois, je souscris pleinement à l'analyse du rapporteur : la corrélation, tant sur le plan électoral que dans leur mode d'action, entre le Gouvernement et l'Assemblée nationale ouvre une brèche dans la séparation des pouvoirs - au moins depuis 2002. Des évolutions institutionnelles pourraient être utiles. Ainsi, la proposition formulée par le rapporteur de prévoir un vote conforme des deux assemblées pour les habilitations à légiférer par ordonnance est une très bonne idée.

Je salue également l'idée d'un espace de dialogue entre le Parlement et le Conseil constitutionnel. Je me réjouis, par ailleurs, de la récente adoption d'un règlement au sein du Conseil pour les saisines a priori.

Alain Richard rappelle que la compétence initiale de l'Union européenne ne la conduisait pas à traiter des sujets régaliens. Or nous aboutissons aujourd'hui à un paradoxe : en refusant de les inscrire dans les compétences de l'UE, on affaiblit la place des questions régaliennes puisque la CJUE statue exclusivement sur la base des compétences et principes de l'Union. Ainsi, que ce soit sur le temps de travail des militaires, ou sur la conservation des données de connexion, il est reproché à la CJUE de ne pas tenir compte de contraintes qui ne sont pourtant pas de son ressort. Dans un autre domaine, concernant une décision de la Commission, ont été formulées des critiques de même nature et ce à l'occasion du projet de fusion d'Alstom et Siemens. En effet, nombreux sont celles et ceux qui ont regretté cette décision de la Commission, alors qu'il ne s'agissait pourtant pas d'une décision politique, mais bien d'une application du droit de l'Union, et donc d'une décision juridique, - celle-ci s'étant fondée sur les traités -. Si l'on souhaite que la Commission prenne des décisions politiques, nous devrions donc faire évoluer les traités. C'est parce que l'Union évolue, et qu'elle est selon les traités « une Union sans cesse plus étroite », que ces questions deviennent de plus en plus sensibles. Lors de nos travaux portant sur l'État de droit, nous avons constaté que des frictions sont susceptibles d'apparaître entre l'identité constitutionnelle de chaque État membre et le droit de l'Union européenne. Celles-ci doivent être gérées de manière pragmatique.

Par ailleurs, le rapport indique que la Cour européenne des droits de l'Homme arbitre des questions de société. Pour ma part, je considère plutôt que celle-ci tranche des questions juridiques et des sujets de protection des droits fondamentaux, pour lesquels les politiques et les évolutions législatives n'ont pas suivi les évolutions de la société, en matière de bioéthique notamment. Comme les parlements sont plutôt réactionnaires sur les questions de société, les citoyens saisissent la justice pour faire reconnaitre et défendre leurs droits. C'est bien l'attitude des parlements, en retrait par rapport aux évolutions de la société, qui conduit à cette situation. Il en va de même pour les choix du législateur en matière migratoire - vous estimez ceux-ci contraints. Mais on peut aussi considérer que le problème vient plutôt du fait que le législateur y fait preuve d'audace en matière de non-respect du droit des personnes !

Enfin, je souscris à vos remarques sur le « carton vert », qui donnerait plus d'influence aux commissions des affaires européennes des parlements nationaux. Des moyens plus importants devraient leur être accordés pour qu'elles puissent traiter l'ensemble des questions relatives à la subsidiarité et au suivi de la construction du droit dérivé. Trop souvent, elles n'exercent cette mission que de manière très partielle, faute de disposer des moyens nécessaires.

De manière générale, je souscris donc à l'esprit de ce rapport. Toutefois, je souhaiterais que la proposition n° 12, actuellement ainsi rédigée : « Avoir toujours en tête, sans avoir à le dire, que l'identité constitutionnelle de la France définie par le Conseil constitutionnel est « l'arme de dissuasion » dans le dialogue mené avec l'Union européenne sur le « qui a le dernier mot ? », soit supprimée. Puisque cela va sans le dire, alors ne le disons pas !

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Monsieur Richard, nous allons rédiger la phrase figurant à la page 117 dans l'esprit que vous avez évoqué, à savoir une absence de méfiance envers les juges. Je suis également d'accord pour mesurer avec nos juridictions la part des recours abusifs qui donnent lieu à des sanctions.

Nous avons fait preuve de prudence au sujet de la responsabilité des ministres et avons formulé non pas une proposition, mais une suggestion sous forme de question ouverte.

Nous ne souhaitons pas la disparition de la séparation des pouvoirs. Nous plaidons en faveur de leur interconnexion - j'ai parlé de « pouvoirs hybrides ».

Je reconnais que les préoccupations régaliennes pénètrent difficilement dans la norme européenne. Certes, ce problème existe au niveau de la Commission, mais aussi au sein de la Cour de justice de l'Union européenne, qui, dans les années soixante, a accompli un effort immense en faveur de la construction du marché unique. Son travail est marqué par le respect du droit des consommateurs. Cette difficulté est réapparue lors de l'examen de la directive relative au temps de travail, alors que notre préoccupation est différente. Son appréciation est peut-être trop technique.

La décision du Conseil constitutionnel relative au principe de fraternité aurait mérité une explication devant le Parlement. Lors de sa présentation devant la commission des lois, François Séners a évoqué cette question en soulignant qu'un mot d'une devise ne constituait pas un principe juridique. Les décisions du Conseil sont souvent lues partiellement : certes, le principe de fraternité a fait obstacle au maintien de l'incrimination relative à l'aide à la circulation des étrangers sans titre, mais le Conseil constitutionnel a maintenu l'infraction tendant à favoriser l'entrée illégale sur le territoire. Le dialogue entre le Conseil et le Parlement est nécessaire.

L'identité constitutionnelle de la France représente un sujet considérable. Monsieur Leconte, je suppose que vous êtes favorable à une Europe fédérale. Or elle ne l'est pas aujourd'hui : dès lors, le sujet de l'identité constitutionnelle prend tout son sens. Nous devons favoriser le dialogue entre nos plus hautes juridictions et la CJUE. Tel est le sens de notre proposition n° 12 : c'est la seule ligne rouge existant aujourd'hui entre la primauté du droit européen et le respect de la souveraineté nationale. Nous rejoignons la prudence du Conseil constitutionnel, qui n'a pas défini l'identité constitutionnelle de la France. Il se contente d'utiliser cette notion de manière défensive, contrairement à la cour constitutionnelle allemande. Nous n'avons pas eu la prétention de vouloir trancher cette question.

M. Jean-Yves Leconte. - Les tribunaux constitutionnels sont légitimes sur ces sujets. Bien souvent, leur action a été utile à la construction européenne.

En conservant la rédaction actuelle, vous inscririez vos pas dans ceux du ministre polonais de la justice, qui considère que chaque cour constitutionnelle est en droit de faire valoir son point de vue dès que cela lui semble nécessaire. Ce sujet mérite le dialogue. Si vous souhaitez que le rapport soit en accord avec le titre que vous proposez, il convient de retirer la proposition n° 12.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je propose que nous votions sur l'ensemble des propositions.

Je suggère une petite rectification à la proposition n° 14 pour nous mettre en conformité avec la position adoptée par le Sénat : « donner à certains parlementaires un intérêt à agir en excès de pouvoir contre certains actes réglementaires pour renforcer le contrôle par le Parlement de l'application des lois. », et non pas « donner aux parlementaires ».

Monsieur le rapporteur, quel est votre avis au sujet de la proposition n° 12, après les remarques de M. Leconte ?

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Monsieur Leconte, je vous suggère la rédaction suivante pour la proposition n° 12 : « avoir toujours en tête, sans avoir à le dire, que la notion d'identité constitutionnelle de la France est un élément essentiel dans le dialogue mené avec l'Union européenne » afin d'éviter ce que vous redoutez, à savoir la définition de l'identité constitutionnelle de manière chaotique par chaque cour. Nous nous débarrassons ainsi de toute tentation polonaise.

M. Jean-Yves Leconte. - Cela me convient parfaitement.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Compte tenu de ces modifications, y a-t-il d'autres observations ? Je n'en vois pas. Nous allons maintenant procéder à l'adoption du rapport. Avant cela, monsieur le rapporteur, quel titre proposez-vous pour le rapport ?

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Je vous propose le titre suivant : « Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel ». Je précise que la paternité de cette formule revient à François Molins.

La liste des recommandations, ainsi modifiée, est adoptée à l'unanimité et la mission d'information autorise la publication du rapport.

RÉUNION CONSTITUTIVE

(Mercredi 15 décembre 2021)

- Présidence de M. Alain Richard, président d'âge -

M. Alain Richard, président. - Mes chers collègues, il me revient d'ouvrir la réunion constitutive de la mission d'information qui va travailler sur le thème suivant : « La judiciarisation de la vie publique : une chance pour l'État de droit ? Une mise en question de la démocratie représentative ? Quelles conséquences sur la manière de produire des normes et leur hiérarchie ? ».

Cette mission d'information est constituée à la demande du groupe de l'Union Centriste, en application du droit de tirage prévu par l'article 6 bis du Règlement du Sénat. Les 23 membres de la mission ont été nommés, sur proposition de l'ensemble des groupes politiques, lors de la séance publique du 1er décembre dernier.

Nous devons maintenant constituer le Bureau de la mission, puis nous pourrons procéder à un premier échange de vues.

Il nous faut d'abord désigner le président de la mission. J'ai reçu la candidature de notre collègue Cécile Cukierman.

La mission d'information procède à la désignation de sa présidente, Mme Cécile Cukierman.

- Présidence de Mme Cécile Cukierman, présidente -

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Mes chers collègues, je vous remercie de la confiance que vous m'accordez pour présider notre mission d'information.

Avant de vous donner quelques indications sur le déroulement de nos travaux, je vous propose de procéder à la désignation des autres membres du Bureau de la mission.

Comme l'indique l'article 6 bis du Règlement du Sénat, le groupe à l'origine de la demande obtient de droit, s'il le demande, le poste de rapporteur pour l'un de ses membres. Pour le poste de rapporteur, le groupe de l'Union Centriste, qui est à l'origine de la mission, propose le nom de notre collègue Philippe Bonnecarrère.

La mission d'information procède à la désignation de son rapporteur, M. Philippe Bonnecarrère.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Nous allons maintenant désigner les vice-présidents et les secrétaires de notre mission d'information.

Afin que soient respectés les équilibres politiques, le groupe Les Républicains peut désigner deux vice-présidents et un secrétaire ; le groupe Socialiste, Écologiste et Républicain, deux vice-présidents ; le groupe de l'Union Centriste, un secrétaire, en plus du poste de rapporteur. Les autres groupes seront représentés par un vice-président.

J'ai été saisi des candidatures suivantes : pour Les Républicains, Mme Agnès Canayer et M. Stéphane Le Rudulier, pour les postes de vice-président, et Mme Elsa Schalck, pour celui de secrétaire ; pour le groupe Socialiste, Écologiste et Républicain, Mme Marie-Pierre de La Gontrie et M. Jean-Yves Leconte, pour les deux postes de vice-président ; pour le groupe de l'Union Centriste, Mme Dominique Vérien, pour le poste de secrétaire ; pour le groupe Rassemblement des démocrates, progressistes et indépendants, M. Alain Richard, pour le poste de vice-président ; pour le groupe du Rassemblement Démocratique et Social Européen, M. Jean-Yves Roux, pour le poste de vice-président ; pour le groupe Les Indépendants - République et Territoires, M. Franck Menonville, pour le poste de vice-président ; enfin, pour le groupe Écologiste - Solidarité et Territoires, Mme Mélanie Vogel, pour le poste de vice-président.

Le Bureau est ainsi constitué.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vais maintenant laisser la parole à M. le rapporteur, qui va nous donner de premières indications concernant les questions qu'il souhaite aborder au cours de la mission, puis nous pourrons procéder à un premier tour de table.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Mes chers collègues, avant d'évoquer ce que pourrait être cette mission, je veux indiquer ce qu'elle ne devrait pas être.

L'objet de la mission n'est pas de remettre en cause l'État de droit - nous sommes tous désireux de l'approfondir - ni la primauté du droit international et européen sur la législation française, pas plus que de se lancer dans la dénonciation d'un « gouvernement des juges », comme peut quelquefois le faire la presse.

Sauf avis contraire de votre part, je ne pense pas que l'objet de cette mission soit de proposer une énième révision constitutionnelle.

Il s'agit bien plutôt de rechercher, dans le cadre de notre système actuel, les éléments de régulation qui pourraient être proposés dans l'équilibre des pouvoirs et leurs conséquences sur les politiques publiques. La mission pourrait ainsi se pencher d'abord sur la production de la norme, afin d'évaluer la place prise dans celle-ci par les juridictions nationales et européennes, et ses conséquences sur le rôle du Parlement et sur la légitimité démocratique de la décision publique.

La Cour de cassation, le Conseil d'État, le Conseil constitutionnel, depuis 1971, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) énoncent des principes, parfois dégagés à partir de textes rédigés dans des termes très généraux, qui leur laissent une grande marge d'interprétation.

D'abord cantonnée au fonctionnement du marché commun, la CJUE prend maintenant des décisions dans le champ régalien - nous avons beaucoup discuté, en commission des lois et en commission des affaires européennes, du temps de travail des militaires par exemple. La CEDH est devenue l'arbitre dans le champ « sociétal ». Les juges nationaux trouvent une légitimité renforcée en s'appuyant sur la jurisprudence des cours européennes.

J'illustrerai ce point en rappelant dans quel contexte le législateur est intervenu sur la question des conditions indignes de détention : il y a successivement eu un arrêt de la CEDH, une décision de la Cour de cassation, puis une décision du Conseil constitutionnel obligeant le législateur à changer le code de procédure pénale. À partir de cette « verticale judiciaire », si vous m'autorisez cette expression, la commission des lois a élaboré le texte venant régir ces dispositions.

Si la CJUE affirme la primauté du droit européen sur les droits nationaux, certaines cours constitutionnelles se veulent les gardiennes de l'identité constitutionnelle des États membres et entendent contrôler que les institutions de l'UE n'excèdent pas leur champ de compétences. Il y a là un sujet d'importance, que nous serons peut-être amenés à développer un peu plus largement. Qui décide in fine ? Que recouvre la notion d'identité constitutionnelle de la France ? Quelle en est la portée juridique ? Qui la définit ? Est-ce le Conseil constitutionnel ? Est-ce le Parlement ?

Dans le cadre de la production de la norme par les juridictions, le sujet de la subsidiarité, qui se pose pour l'ensemble des processus de décision européens, est aussi important. Répondant à Public Sénat, j'ai indiqué que le Sénat pourrait être « une chambre de subsidiarité ». La formule était un peu malheureuse : je voulais parler d'« une chambre du contrôle de la subsidiarité ».

La question du travail parlementaire pour traiter le plus efficacement possible de la subsidiarité reste encore ouverte. À ce jour, par exemple, aucun parlement des pays membres de l'Union européenne n'a utilisé la faculté qui figure, en France, à l'article 88-6 de la Constitution, à savoir la possibilité pour les chambres du Parlement de saisir la Cour de justice de l'Union européenne pour contester une décision, un règlement ou une directive, au motif d'une absence de subsidiarité. Le travail sénatorial se trouverait valorisé si notre Haute Assemblée, outre son rôle classique de représentation des territoires, exerçait un contrôle de subsidiarité encore plus approfondi.

Je reviens à la manière dont les tribunaux produisent aujourd'hui la norme juridique, avec la question du contrôle de proportionnalité. Aujourd'hui, non seulement les juridictions interprètent les règles juridiques - c'est leur métier et leur vocation traditionnelle -, mais elles estiment, pour des raisons que l'on peut assez aisément comprendre, qu'il est de leur responsabilité d'apprécier la proportionnalité des mesures au regard des dispositions législatives. Cela aboutit à des conséquences qui ne sont pas négligeables.

Je citerai l'exemple de deux arrêts rendus par le Conseil d'État, en lien avec l'actualité récente. Dans l'« affaire Grande-Synthe », le Conseil d'État a jugé que notre pays ne mettait pas en place assez rapidement les mesures liées à l'accord de Paris sur le climat ; il a sanctionné l'État, prononçant à son encontre une mesure d'astreinte. Dans un autre arrêt, le Conseil d'État a considéré que la situation économique ne permettait pas de mettre en place la nouvelle convention d'indemnisation du chômage, reprochant en quelque sorte à l'exécutif de mettre en oeuvre trop rapidement la réforme. Ces deux exemples montrent qu'aujourd'hui les juridictions ne s'attachent plus simplement à une définition classique du critère de légalité : elles estiment avoir compétence pour déterminer le rythme des réformes.

J'en viens assez naturellement au sujet de l'impact de la judiciarisation sur l'efficacité de l'action publique. La multiplication des contraintes juridiques, avec ce qu'elle représente de progrès et d'exigence en matière d'État de droit, la protection toujours plus exigeante des droits et libertés individuels ont comme conséquence de réduire les marges de manoeuvre du pouvoir politique et, par là même, sa capacité à continuer à porter l'intérêt général. Cela peut aussi être un facteur du défaut de confiance de l'opinion publique à l'égard du monde politique, de l'exécutif et du Parlement.

Je veux ajouter à ces éléments de diagnostic la pénalisation de la vie publique, qui est un constat partagé.

Comme je vous l'ai indiqué en préambule, l'objet de mon propos n'est pas de dénoncer un quelconque « gouvernement des juges ». En revanche, je m'interroge sur la manière dont cette pénalisation de la vie publique se met en oeuvre. Tous les passionnés du droit ici présents conviendront qu'il est assez original que nous passions d'un système où l'on jugeait des actes du monde politique - c'est le rôle traditionnel du Conseil d'État - à un système où l'on juge des actes des acteurs politiques, mais également de leur personne, à travers la pénalisation. On juge leur intention ou leur défaut d'intention. Il en va notamment ainsi avec le délit de mise en danger de la vie d'autrui.

Cette combinaison d'éléments est à l'origine d'une certaine forme d'incertitude.

Il faut évidemment travailler sur les pistes de solution. Dans beaucoup de domaines, des possibilités d'action existent, sans être forcément utilisées. J'ai cité, par exemple, l'article 88-6 de la Constitution, s'agissant du respect du principe de subsidiarité. Le Parlement n'a jamais utilisé cette prérogative importante. Je peux également citer la possibilité que pourrait avoir notre assemblée - de fait, c'est le rôle du Parlement qui sera au coeur de nos raisonnements - d'être partie prenante ou d'exprimer son point de vue sur des questions importantes traitées par la CJUE.

La commission des lois m'a confié la mission de suivre plus particulièrement les questions d'asile et de migration. En cette qualité, je me suis aperçu que la Défenseure des droits était présente dans quasiment tous les contentieux portés devant la CEDH concernant ces sujets - c'était déjà le cas de son prédécesseur depuis une quinzaine d'années. Elle vient y exprimer son point de vue d'autorité administrative indépendante, distinct de celui que défend l'exécutif. Pourquoi le Parlement n'exprimerait-il pas lui aussi son point de vue lorsqu'il estime qu'il y a un sujet d'importance qui va faire l'objet d'un arrêt de principe ?

De même, en matière de contrôle de constitutionnalité, je n'ai pas connaissance que notre assemblée, via les rapporteurs ou les groupes politiques, utilise ce que l'on appelle le mécanisme de « porte étroite », qui permet de porter au Conseil constitutionnel des conclusions, des avis et des observations.

Il est du reste assez curieux que le travail de rapporteur s'arrête avec l'examen du texte en séance publique et que nous ne participions pas, entre l'adoption en séance et la promulgation, au contrôle de constitutionnalité - nous partons peut-être du principe que le Conseil constitutionnel suit nos débats dans le détail sur Public Sénat... Il pourrait être envisagé que nous intervenions par cette voie.

Je ne reviens pas sur les questions d'identité constitutionnelle. Vous comprenez que, à travers tous ces sujets, c'est bien évidemment la position et le rôle du Parlement qui sont en jeu. Nous dénonçons souvent, au Sénat, le déséquilibre des institutions au profit de l'exécutif et au préjudice du Parlement. Force est de constater d'autres formes de déséquilibre : le rôle du Parlement se trouve modifié par l'importance de l'action des règles de droit qui sont façonnées, voire créées par les différentes juridictions.

Pour conclure, j'espère que nous serons en mesure de faire des propositions qui permettront de favoriser le dialogue avec les juges. On fait souvent référence au dialogue des juges, entre le Conseil d'État et la Cour de cassation ou entre les cours constitutionnelles européennes. Je vous proposerai, pour ma part, de rechercher les conditions d'un meilleur dialogue entre les juges et la société civile, ainsi qu'entre les juges et le Parlement.

Je suis extrêmement étonné de la méfiance réciproque entre juges et monde politique. Je n'arrive pas à comprendre comment nous en sommes arrivés là. Quoi qu'il en soit, cette situation me semble malsaine et il ne me paraît pas inintéressant d'essayer de travailler, encore une fois à droit constant - j'y insiste, il ne s'agit pas de renverser la table -, à de meilleurs équilibres, à de meilleures régulations, de manière à pouvoir faire des propositions.

Parmi les différents sujets évoqués, certains s'avéreront probablement moins productifs que d'autres ; d'aucuns se révéleront même des impasses. Peut-être proposerez-vous d'autres sujets d'attention, mes chers collègues. Je vous remercie d'être force de proposition pour nous accompagner dans cet exercice. Je ne doute pas, madame la présidente, que vous y veillerez.

M. Philippe Bas. - Je remercie notre rapporteur. Il a déjà si bien étudié la question que je me demande en l'écoutant si son rapport n'est pas déjà prêt... J'ai trouvé son exposé très intéressant et je souscris sans réserve à la plupart des éléments qu'il a développés.

Changer le droit, ce n'est pas forcément mettre l'État par terre. Cela peut aussi être un moyen de le rétablir quand il est affaibli. Je ne vois pas pourquoi nous nous interdirions par avance toute évolution juridique, notamment constitutionnelle, importante. Certes, nous ne devons pas partir du postulat qu'il faut absolument réviser la Constitution ou changer un certain nombre de lois organiques ou ordinaires, mais il ne faut pas non plus s'interdire de le faire.

Comme vous l'avez décrit, nous sommes aujourd'hui dans une situation très tendue, parfois même critique. Si le droit pénal n'a pas été inventé pour contrôler l'action publique, il sert de plus en plus à le faire. Cela pose d'autant plus de problèmes que notre tradition en matière de contrôle juridictionnel des actes de l'administration est solidement établie : elle trouve son fondement dans la loi des 16 et 24 août 1790, dont certains éléments ont déjà été reconnus par le Conseil constitutionnel comme faisant partie intégrante des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

L'utilisation du droit pénal pour contrôler l'action publique et son bien-fondé constitue une perturbation majeure pour notre ordre juridique solidement établi et inscrit dans notre tradition républicaine.

Par conséquent, il me semble que, si nous voulons être utiles, il ne faut a priori rien s'interdire. Laissons le débat ouvert jusqu'à ce que nous décidions de le clore. Ne décidons pas à l'avance de le fermer.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Nous ferons nôtres les propos de Philippe Bas : nous ne nous interdirons rien.

Concernant le calendrier, nous vous proposons que le rapport de la mission soit adopté à la fin du mois de mars, qui, en 2022, précédera l'échéance de l'élection présidentielle.

L'idée de cette mission est bien évidemment de contribuer à la réflexion collective. Ses travaux ne doivent pas être instrumentalisés à des fins populistes, risque qui pourrait s'accentuer au cours des prochaines semaines. Notre rapport ne doit rien s'interdire, mais nous devrons toujours demeurer très constructifs.

Nous ne faisons pas des rapports pour nous-mêmes, loin s'en faut. Cependant, le législateur doit réfléchir à qui fait quoi. Dans cette période politique un peu trouble, nous devons nous demander qui doit faire la loi, qui doit la contrôler, qui doit animer la vie politique de la République. Nous devons réfléchir à la complémentarité des rôles de chacun, dans le respect de la séparation des pouvoirs. C'est en tout cas l'un des défis de notre mission.

Nous devrons mener nos auditions et effectuer nos éventuels déplacements - si la situation sanitaire le permet - à un rythme assez soutenu en janvier et février. Outre des auditions plénières, des auditions du rapporteur seront ouvertes à l'ensemble des membres de la mission. Nous vous adresserons rapidement un calendrier prévisionnel des auditions, sachant que nous nous réunirions à un rythme hebdomadaire.

Je serai amenée à réunir les membres du bureau en début d'année prochaine, afin d'affiner les différentes pistes de travail ainsi que la liste des auditions et déplacements envisagés. Je vous invite d'ores-et-déjà à y réfléchir, tout en veillant, si nous voulons tenir le calendrier, à ce que le rapport ne déborde pas trop du cadre esquissé par le rapporteur.

COMPTES RENDUS DES AUDITIONS
DE LA MISSION D'INFORMATION

Audition de M. Pierre Steinmetz,
ancien membre du Conseil constitutionnel

(Mardi 4 janvier 2022)

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Monsieur Steinmetz, nous avons le plaisir de vous accueillir pour cette première audition. Vous avez publié récemment une tribune dans la presse qui a retenu notre attention. Vous y évoquez un pouvoir juridictionnel, notamment européen, qui se serait affranchi de tout contrôle et vous regrettez que l'équilibre entre pouvoir législatif, exécutif et judiciaire soit aujourd'hui compromis.

Vos analyses s'appuient sur votre riche expérience de grand serviteur de l'État : vous avez notamment occupé plusieurs postes de préfet, vous avez été directeur général de la gendarmerie nationale, directeur de cabinet du Premier ministre et vous avez siégé au Conseil constitutionnel de 2004 à 2013.

Je vous cède la parole pour une intervention liminaire, puis je donnerai la parole au rapporteur et à ceux de nos collègues qui le souhaiteront.

M. Pierre Steinmetz, ancien membre du Conseil constitutionnel. - Vous m'avez interrogé par écrit sur la notion d'État de droit. Pour moi, il s'agit d'un État où les rapports entre les institutions et les individus sont régis par les règles de droit et où chacun s'oblige à les respecter, y compris l'État ou les autres autorités qui sont à l'origine de ces règles. Pour simplifier, c'est le contraire de l'arbitraire.

L'État de droit ne se confond en aucun cas avec les droits de l'homme, même si l'État de droit conditionne l'existence de ces derniers : sans État de droit, les libertés individuelles et la régularité des processus institutionnels ne sont pas garanties.

Quant aux droits de l'homme, ils sont souvent considérés comme universels, car inhérents à la personne humaine. En réalité, ils restent tout de même attachés à un contexte temporel et géographique donné.

La garantie de l'État démocratique repose sur la séparation des pouvoirs, sans laquelle il n'y a pas de Constitution selon la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Bien évidemment, cette séparation est une illusion. Du pouvoir réglementaire autonome jusqu'à la nécessaire interprétation jurisprudentielle des lois, il ne peut y avoir de séparation stricte. Toutefois, un équilibre s'est établi au fil du temps, qui me semble aujourd'hui en passe d'être rompu, au détriment des pouvoirs législatif et exécutif.

S'agissant du pouvoir législatif, le premier pas vers cette rupture a été effectué en 1971, lorsque le Conseil constitutionnel a décidé d'effectuer son contrôle de constitutionnalité non seulement au regard du texte de la Constitution, mais également de son préambule, qui comprend aujourd'hui la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le préambule de la Constitution de 1946 et la Charte de l'environnement. En incluant ainsi dans son contrôle des principes extrêmement généraux, le Conseil constitutionnel est passé d'un contrôle de régularité, portant sur les procédures, à un contrôle de fond, portant sur le contenu.

Une deuxième étape a été franchie en 1975, quand le Conseil constitutionnel a renvoyé le contrôle de conventionnalité des lois aux juridictions administratives et judiciaires. Depuis les arrêts Jacques Vabre et Nicolo, les tribunaux peuvent donc écarter l'application d'une loi en se fondant sur les traités internationaux. Le pouvoir politique a donc perdu la capacité d'avoir le dernier mot en modifiant la loi ou la Constitution, et le pouvoir juridictionnel est désormais pourvu d'une légitimité propre relevant des traités et des tribunaux internationaux chargés de les interpréter. Certes, en théorie, le pouvoir politique européen existe, mais quand 27 États doivent se mettre d'accord, c'est une autre histoire...

La primauté absolue du droit européen et de sa jurisprudence a certes été affirmée dès l'arrêt Costa contre ENEL en 1964, mais, depuis, les compétences de l'Union européenne se sont considérablement étendues, notamment avec la disparition des piliers, et, depuis le traité de Lisbonne, la Charte européenne des droits fondamentaux et la Convention européenne des droits de l'homme ont été intégrées à l'ordre juridique européen.

Nous avons donc cinq cours suprêmes - Conseil d'État, Cour de cassation, Conseil constitutionnel, Cour européenne des droits de l'homme et Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) - qui interprètent peu ou prou le même corpus juridique. Si l'on ajoute que chacune de ces cours entend être un peu plus suprême et un peu plus gardienne des droits que les autres, on obtient un phénomène d'entraînement, pour ne pas dire de surenchère, qui devient extrêmement contraignant.

Les droits sont ainsi devenus l'instrument de dépossession du pouvoir politique au bénéfice du pouvoir juridictionnel. L'opposition entre ces pouvoirs est certes très ancienne, mais, dans un cadre national, le pouvoir politique peut changer la règle, ce qui est beaucoup plus difficile quand le fondement devient international.

Nous avons donc deux crises potentiellement majeures qui sont en train d'apparaître au sujet de l'interprétation de la norme applicable.

La première se déroule entre les États et la CJUE. Nous l'avons vu par exemple avec le cas des « soldates » allemandes : la Constitution allemande prévoyait que les femmes ne pouvaient pas être employées dans une unité combattante, et la défense ne faisait pas partie des compétences européennes. La CJUE a pourtant estimé qu'elle devait faire prévaloir dans ce cas le principe de libre concurrence sur le marché du travail. Je peux citer aussi le cas de la France et de la conservation des données numériques intéressant la sécurité nationale.

La seconde se noue entre les cours suprêmes nationales et la CJUE. On le voit très clairement à travers l'opposition entre la Cour de Karlsruhe et la CJUE sur la politique monétaire.

La question est très bien résumée par le vice-président sortant du Conseil d'État, Bruno Lasserre, pour qui tous les juges connaissent cette difficulté de concilier les ordres européen et national. Selon lui, il y a deux manières de résoudre cette tension, par la « guerre des juges » ou leur dialogue, et c'est bien cette dernière voie qui a été choisie. Vous noterez qu'il n'envisage nullement que le pouvoir politique puisse trouver une solution à ce dilemme, alors que c'est manifestement sa responsabilité première...

Quant à la réserve constitutionnelle, elle permettrait bien de remettre en dernier ressort le juge en position de dépendance vis-à-vis du constituant. Mais le Conseil d'État l'a réduite au minimum, en estimant que les principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France, notion dégagée par le Conseil constitutionnel dans l'avis qu'il a rendu sur le traité constitutionnel européen, ne peuvent être invoqués que lorsque le droit européen lui-même n'offre pas de protection équivalente. Nous sommes donc passés d'une idée d'identité constitutionnelle à une simple spécificité constitutionnelle. Et c'est le juge qui apprécie lui-même si les questions en cause sont garanties ou non par le droit européen. Le Conseil d'État a ainsi réussi un formidable coup double : d'une part, réaffirmer qu'il tient sa légitimité des traités européens, d'autre part, se poser comme un arbitre entre la CJUE et l'État français.

Du côté du pouvoir exécutif, les choses sont moins avancées, mais l'évolution se fait aussi dans le sens du pouvoir juridictionnel. Les conflits ont toujours existé depuis l'apparition de la juridiction administrative, mais il était de tradition que la jurisprudence du Conseil d'État accompagne l'évolution législative, parfois pour la précéder, parfois pour la freiner, permettant l'exercice d'une démocratie tempérée.

Deux éléments sont apparus plus récemment.

La loi du 30 juin 2000 instituant le référé-liberté permet au juge d'ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale qui serait menacée d'une atteinte grave et manifestement illégale. Tant que nous restions dans le domaine des droits-libertés, cela se justifiait pleinement : il s'agissait d'une sorte d'extension de la jurisprudence traditionnelle sur le détournement de pouvoir. Mais dès lors que le Conseil d'État a considéré, aux termes d'une jurisprudence très extensive, que les droits-créances pouvaient aussi être évoqués, nous sommes passés d'un contrôle de légalité à un contrôle d'effectivité, et donc en réalité d'opportunité, d'autant que le Conseil d'État a pris l'habitude de faire les équilibres en séance, directement en entendant les parties, ce qui introduit une forme inquiétante d'incertitude juridique.

Depuis vingt ans, le raisonnement juridique des cours suprêmes consiste en effet de plus en plus à équilibrer des droits opposés. Lorsque le Conseil constitutionnel est saisi a priori et qu'il doit par exemple équilibrer la liberté d'entreprendre et la liberté syndicale, il prend en compte l'ensemble des données et effectue une balance. À l'inverse, lorsqu'il est saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), il regarde si telle loi porte atteinte à telle liberté. Or toute loi porte atteinte à une liberté. Évidemment, le Conseil procédera dans tous les cas à une mise en balance des différents droits, mais il le fera plus sereinement dans le premier cas que dans le second.

J'ajoute que, lors d'une séance de travail dans le cadre d'un contrôle a priori, tous les ministères intéressés sont représentés, alors que lors d'une séance de travail pour une QPC, seul un représentant du secrétariat général du Gouvernement est présent, et il n'est question que de droit. La balance dans ce cas risque donc de pencher différemment.

Les juges ont toujours contribué à l'interprétation de la loi, c'est vieux comme l'invention des juridictions. Mais plusieurs évolutions ont manifestement bouleversé les équilibres anciens : la prise en compte comme règle de droit positif immédiatement applicable des principes généraux figurant dans les préambules, les chartes et les conventions internationales ; l'extension des compétences des juges via le contrôle de conventionnalité et la QPC ; l'utilisation systématique des recours à des fins politiques, syndicales ou de représentation d'intérêts.

Il est révélateur que l'on puisse se demander aujourd'hui qui fait la loi. Le fondement même de la démocratie me semble en question. À ce stade, ce n'est plus simplement une affaire de juristes, mais un sujet éminemment politique. Nulle part en effet il n'est dit que les juges représentent le peuple français.

Des pans entiers du droit, notamment en matière de politique d'immigration, sont définis par des juridictions nationales et internationales qui se renvoient successivement la balle. Or les juges sont irresponsables au sens propre du terme, ce qui n'est pas le cas des pouvoirs exécutif et législatif, qui doivent rendre des comptes.

Pris dans une logique institutionnelle, les juges suprêmes sont naturellement enclins à accroître leur pouvoir. Enfin, la temporalité juridictionnelle n'est pas celle de la vie politique, économique ou sociale, ce qui devrait conduire à réduire le rôle du juge au strict nécessaire.

La pénalisation croissante de l'action publique en constitue le parfait contre-exemple. La notion même de responsabilité sans faute, progrès démocratique majeur conciliant défense des droits des individus et nécessités de l'action publique, est en voie d'être oubliée ou tournée en ridicule - souvenez-vous du fameux « responsable, mais pas coupable ».

Une grave confusion est en train de s'établir, me semble-t-il, et les plaintes déposées contre des ministres à l'occasion de la crise sanitaire en fournissent un exemple manifeste. Il ne faudra pas s'étonner dans ces conditions que les responsables politiques et administratifs appliquent le principe de précaution maximal, qui ne peut conduire qu'à une paralysie progressive.

Y a-t-il des remèdes à ces dérives ?

On pourrait imaginer que les juges européens limitent leurs ambitions et tempèrent leur logique d'institution. Ce serait certainement la solution la plus simple, à défaut d'être la plus facile, car elle suppose une réelle volonté politique.

On pourrait imaginer également que le Parlement lui-même aménage notre corpus législatif en reprenant certaines procédures pour mieux les circonscrire. En matière de référé-liberté, il est encore temps de revenir à des procédures plus raisonnables, me semble-t-il. On pourrait éviter aussi les fuites en avant en matière de transparence.

Il faut sans doute rappeler à l'opinion publique quelques principes élémentaires : le pouvoir doit aller de pair avec la responsabilité ; la déontologie, la morale et la responsabilité pénale ne se confondent pas ; l'intérêt général doit prévaloir sur les intérêts particuliers.

Il faudrait aussi que l'exécutif, en charge de la négociation et de l'application des traités, fasse mieux respecter que par le passé les intentions des auteurs de la règle internationale. J'avais suggéré qu'un État, s'il juge une décision de la CJUE contraire à ses principes fondamentaux, puisse saisir le Conseil européen pour qu'il livre son interprétation. J'admets toutefois que cette idée n'a pas été travaillée plus avant.

Mais je crois très fermement, en conclusion, qu'il faut remettre du politique dans le processus décisionnel.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Depuis 1971, vous avez identifié plusieurs étapes importantes, mais vous dites que la perception des modifications a été progressive, et que nous nous rendons compte aujourd'hui seulement de leur ampleur et de leur signification. Ce délai de prise de conscience vous paraît-il normal ou anormal ?

M. Pierre Steinmetz. - À titre personnel, deux événements ont contribué à me faire percevoir cette mécanique.

En 2003, le Gouvernement a changé les règles permettant d'accéder au deuxième tour des élections des conseillers régionaux pour rendre plus difficile la présence des partis extrêmes au sein des exécutifs locaux. Le texte a été présenté au Conseil d'État, qui a fait des observations. Mais finalement, le Gouvernement a présenté à l'Assemblée nationale un texte avec un seuil de qualification pour le second tour qui n'était ni celui retenu dans le projet initial ni celui suggéré par le Conseil d'État. Et le Conseil constitutionnel a censuré le texte, faisant prévaloir, sans doute dans une logique institutionnelle, le pouvoir consultatif du Conseil d'État sur le pouvoir délibératif du Gouvernement. J'ai estimé qu'il y avait là une anomalie.

Ensuite, lorsque le Conseil constitutionnel a dégagé la notion de principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France au moment de l'examen du traité constitutionnel européen, c'était bien un début de prise de conscience. Mais les pouvoirs de l'Europe étaient beaucoup plus limités à l'époque et il ne semblait pas y avoir péril en la demeure.

Aujourd'hui, chemin faisant, il me semble vraiment qu'un problème démocratique majeur se pose.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Quand vous avancez que les juges pourraient tempérer leur logique institutionnelle, pensez-vous à un dialogue plus approfondi entre les juges, entre la société et les juges, entre le Parlement et les juges ?

Les parlementaires français n'ont pas pour usage d'utiliser à l'égard du Conseil constitutionnel les procédures dites de « portes étroites », mais ce pourrait être une marge de manoeuvre possible.

Et rien n'interdirait au Parlement d'intervenir dans un certain nombre de procédures pendantes devant la CJUE, ce qui favoriserait le dialogue entre la société et les juges et éviterait un débat judiciaire désincarné.

Plus fondamentalement, comment tempérer l'action des juges tout en respectant leur indépendance ?

M. Pierre Steinmetz. - Le dialogue des juges est un rapport de forces. Ne nous faisons pas d'illusions : personne ne veut risquer de perdre la guerre.

Mais, précisément, quand personne ne veut la guerre, il y a toujours intérêt à exprimer fermement ses intérêts et ses positions. Or je perçois une démission généralisée des pouvoirs exécutif et législatif à l'égard du pouvoir juridictionnel.

Le pouvoir législatif ne devrait pas avoir peur de dire au pouvoir juridictionnel qu'il est en train de sortir des clous. Ce dernier en tiendra compte, assurément. Il faut parfois oser dire non.

M. Jean-Yves Leconte. - Vous présentez votre intervention comme un bloc formant une démonstration. Mais peut-on toujours la lire comme tel ?

La création d'un contrôle externe par la Cour européenne des droits de l'homme a été conçue pour sortir des déséquilibres anciens constatés entre les deux guerres, et marqués par la toute-puissance du politique.

Quant à la CJUE, elle juge avec les compétences qui lui ont été attribuées, et qu'il conviendrait parfois de faire évoluer.

Je ne suis pas sûr que l'on puisse prendre comme point de départ un « équilibre ancien ». En effet, il n'y avait pas forcément d'équilibre, mais plutôt une dictature de la majorité à tout instant. Or, l'État de droit, ce n'est pas nécessairement cela.

C'est donc aussi en réaction aux dérives du passé que ces contrôles ont été volontairement mis en place.

Quant à l'évolution parallèle de la société, qui déteste de plus en plus le risque, elle n'a rien à voir à mon sens avec l'évolution de la hiérarchie des normes. Ce sont deux choses différentes, me semble-t-il.

Je rejoins in fine la question du rapporteur : comment assurer un contrôle des juges respectueux de leur indépendance ?

Mme Dominique Vérien. - Vous dites qu'il faut savoir dire non aux juges. Mais qui peut dire non au Conseil constitutionnel quand il a statué ?

M. Alain Richard. - Je suis très impressionné par la cohérence et la force de votre présentation, dans laquelle je vois en filigrane la notion de gouvernabilité, très présente depuis longtemps dans la vie politique italienne, mais dont nous ne préoccupions guère depuis 1958, sûrs que notre pays était solidement gouvernable.

Comment trouver en effet le point d'arrêt d'une dérive qui voit la définition abstraite de principes déduits de déclarations de droits prendre la place de la décision démocratique responsable ?

Je ne crois pas que l'on puisse trouver dans les textes institutifs une limite au pouvoir de déduction des juridictions. Quand on aligne toutes les règles nouvelles déduites par le Conseil constitutionnel de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, on voit bien toute l'élasticité de cette pratique, qui peut en effet venir contredire l'autorité du politique.

La réforme constitutionnelle de 2008 a tout de même limité le champ des QPC aux droits et libertés proclamés par la Constitution, ce qui constitue déjà un garde-fou.

J'ajoute un exemple en matière de droits-créances : à mon grand regret, le Conseil d'État a retenu une interprétation du droit à la vie qui lui permet de s'arroger le pouvoir de changer la politique de santé du Gouvernement. Nous ne sommes pas très loin d'un abus de pouvoir juridictionnel, et nous devons nous demander comment nous pouvons y remédier.

M. Pierre Steinmetz. - Il est évident qu'il y avait, sous la IVe République, des dérives qui exigeaient une régulation. Après les élections de 1956, la chambre avait par exemple invalidé l'élection de onze députés poujadistes : c'était manifestement un appel à créer le Conseil constitutionnel !

Tout est question de mesure, et je suis persuadé qu'il n'y a pas d'équilibre institutionnel, mais seulement des mouvements très lents, dans un sens ou dans un autre. Or, actuellement, le mouvement vers le pouvoir juridictionnel est en passe de s'accélérer. Chacun devrait assumer ses responsabilités. Le rôle du juge est d'appliquer la loi, non de l'élaborer.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vous remercie, monsieur Steinmetz.

Audition de M. Jean-Éric Schoettl,
ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel

(Mardi 4 janvier 2022)

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Nous recevons à présent, en visioconférence, M. Jean-Éric Schoettl, conseiller d'État honoraire et ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel.

Vous vous exprimez régulièrement dans les revues juridiques ou dans la presse généraliste sur des sujets qui intéressent la mission au premier chef, tels que l'équilibre entre le pouvoir judiciaire et les pouvoirs exécutifs et législatifs ainsi que la pénalisation croissante de la vie publique.

Notre rapporteur vous a fait parvenir un questionnaire indicatif pour vous éclairer sur ses principaux sujets de préoccupation. Vous nous avez déjà adressé une contribution écrite. Je vais vous céder la parole pour une intervention liminaire, puis notre rapporteur et les collègues ici présents pourront vous poser des questions complémentaires.

M. Jean-Éric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel. - Je suis très honoré d'être invité par votre mission pour m'exprimer sur ce sujet préoccupant. Le fait que nous débattions en ce début d'année 2022 de la judiciarisation de la vie publique n'est pas fortuit. Votre mission d'information n'est pas la seule à se soucier de ce phénomène. Un colloque se tiendra ici même dans un mois sur le thème « État de droit et démocratie ». La question du gouvernement des juges fait également l'objet des réflexions du groupe Union Centriste de votre assemblée.

La question fait aussi l'objet de nombreux commentaires dans les revues de droit et de sciences politiques, ainsi que de conférences au sein d'universités, de sociétés savantes et de think tanks. Elle est non moins débattue dans les médias et, ce qui est inédit, dans la campagne présidentielle. Certains évoquent ainsi la création dans la Constitution d'un « bouclier », pour certains sujets, contre les sentences des cours, nationales voire supranationales...

Cette préoccupation est relativement nouvelle. Le pouvoir juridictionnel est polycéphale. Son organisation et son fonctionnement sont complexes. Son langage est ésotérique, même si les cours ont tendance à changer la présentation de leurs arrêts, en remplaçant notamment les considérants séparés par des points-virgules par des phrases.

Ce pouvoir est donc mal connu du public, qui sera pourtant tôt ou tard affecté par ses arrêts. Les responsables politiques eux-mêmes ne le rencontrent le plus souvent qu'à leur corps défendant. Le souci des convenances leur interdit de le critiquer ouvertement. En privé, ils le maudissent fréquemment, mais, en public, protestent toujours de leur déférence à son égard.

Une préoccupation émerge, en France comme à l'étranger : le pouvoir juridictionnel n'est-il pas devenu excessif ? Cette préoccupation n'est pas sans causes. Les affaires politico-pénales défraient la chronique. Les décisions des cours suprêmes, qu'il s'agisse de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), du Conseil constitutionnel ou du Conseil d'État, occupent l'actualité.

Les effets de la judiciarisation de la vie publique posent un problème existentiel à la démocratie représentative : la question est de savoir où se situe aujourd'hui le siège de la souveraineté.

Je pense que la démocratie représentative souffre de l'hypertrophie du pouvoir juridictionnel, national et supranational, et que nous traversons une crise qui n'est pas sans rappeler celle qu'a connue l'Ancien régime avec ses parlements.

Je n'aurais jamais imaginé opérer un tel constat, et si publiquement, il y a encore dix ans. Je ne pose pas ce diagnostic d'un coeur allègre, car j'ai consacré toute ma carrière aux fonctions juridiques, et plus particulièrement juridictionnelles, tant au Conseil d'État qu'au Conseil constitutionnel.

Si je m'y résous, usant de la liberté de parole que permet le statut de fonctionnaire retraité, ce n'est pas pour le plaisir morose de jouer les imprécateurs, mais parce que je crois de mon devoir, à mon modeste niveau et de façon évidemment subjective, de porter témoignage.

Une fissure s'est ouverte en France, comme d'ailleurs dans la plupart des pays occidentaux, depuis une cinquantaine d'années, entre le juge et le représentant du peuple. La montée en puissance du premier anémie la démocratie représentative. L'intervention du juge dans la vie publique est certes nécessaire et apaisante, mais de même que l'hypertrophie d'une glande affecte tout l'organisme, son hyperactivité est néfaste.

L'emprise du juge sur la démocratie revêt deux aspects distincts, quoique non étrangers l'un à l'autre : le droit se construit désormais en dehors de la loi, voire contre elle ; la pénalisation de la vie publique est croissante.

Ces deux aspects sont liés, car ils conduisent tous deux à la dégradation de la figure du « représentant » : le premier en restreignant toujours davantage son champ d'action ; le second en en faisant un perpétuel suspect.

Le malaise qui déprime aujourd'hui la démocratie me paraît, pour une part non négligeable, se situer là, dans l'abaissement du représentant, dans le rétrécissement de la souveraineté du peuple, dans la rétraction de l'autorité publique, ainsi que dans les réactions allergiques que provoque cet affaiblissement de l'État : l'abstention, le populisme, l'illibéralisme.

Une décision de justice, surtout lorsqu'elle émane d'une cour suprême, est autant l'expression de sa volonté que le fruit d'un raisonnement logique déduisant du droit applicable à l'espèce la solution qui doit lui être apportée. Certains diront que les dérapages d'un juge peuvent toujours être corrigés par l'intervention d'un autre juge. Mais l'état d'esprit dans lequel le juge use de cette latitude décisionnelle n'est pas fortuit. Il est inspiré par un air du temps, qui se propage d'un juge à l'autre et traduit des rapports de force. Comme en physique, on assiste à un phénomène de résonance. Finalement, loin d'être ce tiers impartial, cette « bouche de la loi » que nous voulons encore voir en lui à la suite de Montesquieu, le juge est partie prenante au jeu social et en transforme les règles.

L'ascendant croissant de ce pouvoir sur les autres - dont nos concitoyens n'ont pas pleinement conscience, mais dont ils perçoivent les effets indirects - bouleverse la séparation des pouvoirs. Il fait entrer celle-ci dans une zone de turbulences concourant, pour une part non négligeable, au malaise qui s'est emparé des démocraties occidentales contemporaines, particulièrement en France.

Le sujet que traite votre mission d'information possède d'innombrables ramifications. Mes réponses écrites au questionnaire que vous m'avez fait parvenir s'efforcent de les explorer partiellement et de faire face à l'embarrassante question du « que faire ? » : que faire pour restaurer un fonctionnement plus sain de la séparation des pouvoirs ?

Dans l'immédiat, je me contenterai de développer trois idées : le droit se construit de plus en plus en dehors de la loi, voire contre la loi ; la pénalisation de la vie publique est l'expression d'une sorte de revanche sociologique ; enfin, si j'en ai le temps, j'expliquerai comment la pandémie a exacerbé le phénomène de judiciarisation de la vie publique sous tous ses aspects.

Le droit se construit de plus en plus en dehors de la loi, voire contre la loi.

Il fut un temps, pas si lointain, lorsque je suis entré au Conseil d'État en 1979, où la loi trônait en majesté au sommet de l'édifice juridique. La loi fixait les règles ou les principes fondamentaux, selon les cas prévus à l'article 34 de la Constitution de 1958, sans se perdre dans le détail de ses modalités d'application ; le décret déterminait ces dernières ; le juge interprétait la loi dans le strict respect de l'intention du législateur, telle qu'elle se dégageait des travaux parlementaires ; la loi postérieure au traité faisait écran à ce dernier, du moins aux yeux du juge administratif.

Tout cet édifice s'est retrouvé chamboulé au terme d'une évolution insidieuse, mais irrésistible, couvrant un demi-siècle. Cette évolution conjugue divers phénomènes : la primauté du droit international et européen ; l'expansion des droits fondamentaux, qui déborde, notamment du côté sociétal, ce que l'on nommait pompeusement dans les années 1980 « la troisième génération des droits de l'homme » ; la montée en puissance du pouvoir juridictionnel, aiguillonné par les officines militantes et les ONG ; des révisions constitutionnelles contraignant toujours davantage les pouvoirs publics et le législateur ; enfin, différentes lois ont accru les pouvoirs du juge.

La loi promulguée n'est plus une valeur sûre. Elle est devenue un énoncé précaire et révocable, grevé de la double hypothèque du droit européen et, avec la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), du droit constitutionnel.

Elle n'exprime plus une volonté générale durable, mais une règle du jeu provisoire, perpétuellement discutable, continuellement à la merci d'une habileté contentieuse placée au service d'intérêts ou de passions privés.

Dans l'ordre juridique international, la souveraineté nationale se rétracte. Cette rétraction résulte tant des transferts de compétences au profit de l'Union européenne, y compris dans des domaines régaliens, que de la conclusion, dans tous les domaines, de traités qui produisent des effets juridiques non seulement entre États, mais également entre États et particuliers, voire entre particuliers, et qui nous lient aux sentences d'organes supranationaux.

Dans l'ordre juridique interne, la souveraineté populaire est amoindrie par un droit toujours plus prégnant, qui déborde et contraint la loi, et dont la source se trouve ailleurs que dans la loi, plus particulièrement dans la jurisprudence des cours suprêmes, nationales et supranationales.

La souveraineté de l'État et la souveraineté dans l'État ont été toutes les deux soumises depuis cinquante ans à une intense attrition. Le modèle westphalien de la souveraineté nationale comme le modèle démocratique de la souveraineté du peuple ont été pareillement malmenés.

La subordination de la loi aux traités, aux actes de droit européen dérivé et aux décisions des cours nationales et supranationales conduit à la gageure démocratique définie en ces termes par Henri Guaino dans Le Figaro du 27 octobre 2021 : « vouloir faire la démocratie par le droit plutôt que le droit par la démocratie ».

La tutelle du juge sur les affaires publiques s'est progressivement et considérablement accentuée, en surface comme en intensité.

Tout devient « justiciable » : la loi, mais aussi les « mesures d'ordre intérieur » - actes administratifs pris au sein des univers scolaires ou carcéraux, mesures de police, etc. -, ce qui semblait impensable lorsque je suis entré au Conseil d'État : les mesures de police n'étaient pas exemptes de tout contrôle du juge, mais faisaient l'objet d'un contrôle restreint, notamment celles qui étaient d'une haute technicité. Rien n'est plus soustrait au contrôle du juge.

L'intensité du contrôle juridictionnel s'est accrue. Nous sommes passés, en matière de conciliation entre libertés et intérêt général, de la vérification qu'il n'y avait pas d'« erreur manifeste d'appréciation » à un examen pointilleux de l'adaptation, de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure contestée.

Par le contrôle de proportionnalité, le juge constitutionnel substitue son appréciation à celle du législateur, et le juge administratif fait de même à l'égard du pouvoir réglementaire. Songez à l'ordonnance de référé du Conseil d'État du 22 juin 2021 sur l'assurance chômage, qui est à rapprocher de l'arrêt Commune de Grande-Synthe du 1er juillet 2021 sur les émissions de gaz à effet de serre. Dans la première affaire, le Conseil d'État enjoint au Gouvernement de ralentir la mise à exécution d'une mesure. Dans la seconde - dite l'« Affaire du siècle » -, il lui ordonne de hâter le pas. Dans les deux cas, le juge détermine le rythme des réformes.

Le Conseil constitutionnel a vu son pouvoir considérablement étendu avec la QPC. La nature de son intervention a en outre muté compte tenu, d'une part, de ce que le nouveau mode de saisine ouvre son prétoire aux groupes militants, et, d'autre part, de l'intensité de son contrôle.

Le contrôle de proportionnalité comme celui dit de l'« incompétence négative » interdisent désormais au législateur et au pouvoir réglementaire de prendre les mesures simples, souples, générales et lisibles qu'ils prenaient auparavant, et qui permettaient à l'administration de s'adapter aux réalités du terrain sans interdire un contrôle raisonnable du juge.

Qu'elles soient réglementaires ou législatives, les mesures simples à énoncer et à appliquer sont aujourd'hui condamnées pour leur excès de généralité parce qu'elles n'interdisent pas de façon assez détaillée les dérapages liberticides. Cette situation conduit le pouvoir législatif comme le pouvoir réglementaire à énoncer des règles très complexes et inadaptées à l'imprévisibilité du terrain.

Le juge administratif a lui aussi adopté le contrôle de proportionnalité, même dans les domaines où il se bornait à censurer l'erreur manifeste d'appréciation. Il a en outre été doté d'un pouvoir d'injonction qu'il ne possédait pas il y a une quarantaine d'années, par le biais du référé liberté ou du commandement assortissant une annulation.

Les principes applicables, constitutionnels et conventionnels, de caractère très vague, offrent une prise à la subjectivité du juge. Par exemple le droit à la vie privée et familiale mentionné à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme a donné lieu à une jurisprudence très constructive de la Cour de Strasbourg et de nos cours nationales en matière de regroupement familial.

Le juge ordinaire, même de première instance, dispose du considérable pouvoir d'écarter une disposition législative qu'il estime contraire aux engagements internationaux ou européens de la France, même lorsque cette disposition est postérieure à la ratification du traité : cela résulte des arrêts Jacques Vabre de 1975 de la Cour de cassation et Nicolo de 1989 du Conseil d'État.

Cette extension du périmètre et de l'intensité du contrôle juridictionnel est l'oeuvre tantôt du constituant - institution de la QPC en 2008 -, tantôt du législateur - création du référé liberté -, tantôt du juge lui-même. C'est ainsi que le Conseil constitutionnel a décidé en 1971 qu'il contrôlerait la conformité de la loi à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et au préambule de la Constitution de 1946. En 2020, il s'est octroyé le pouvoir de contrôler, au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, les ordonnances non ratifiées, lesquelles contribuent aujourd'hui, pour une part substantielle, à la production normative.

Un autre facteur important de cette montée en puissance du pouvoir juridictionnel est ce qu'on appelle benoîtement le « dialogue des juges », c'est-à-dire le mimétisme, pour ne pas dire la surenchère, entre cours suprêmes. Nous en avons cinq en France...

Ajoutons encore que le prétoire s'est ouvert, au cours du demi-siècle écoulé, à des requérants toujours plus nombreux : lobbies, groupes d'intérêts porteurs de revendications diverses ou d'ordre idéologique.

L'intérêt pour agir est de plus en plus libéralement apprécié par le juge administratif et par le juge pénal. Ainsi, dans l'« Affaire du siècle », une commune littorale s'est vu reconnaître un intérêt propre à contester l'insuffisance des mesures gouvernementales prises pour limiter l'émission de gaz à effet de serre. C'est ainsi encore que les plaintes de l'association Anticor et de syndicats de magistrats sont jugées recevables devant la Cour de justice de la République dans l'affaire Dupond-Moretti.

Devant les juridictions répressives, la liste des catégories d'associations pouvant se porter partie civile ne cesse de s'allonger. On s'est bien éloigné du principe : « nul ne plaide par procureur. »

Depuis une dizaine d'années, toute personne à laquelle une loi est appliquée peut contester, en présentant une question prioritaire de constitutionnalité, le respect par cette loi des droits et libertés constitutionnellement garantis.

Cette évolution a été consentie par le politique. Elle a été saluée par les commentateurs de la chose publique comme la consécration de l'État de droit.

Mais on a oublié trois choses. Le juge n'est ni omniscient ni infaillible. Il est, lui aussi, habité par des préjugés. De plus, contrairement à la fonction publique, qui répond devant l'autorité ministérielle, ou au Gouvernement, qui répond devant le Parlement, ou au Parlement, qui répond devant le peuple, le juge est inamovible et ne répond devant personne, pas même devant sa hiérarchie.

La puissance du juge dans les démocraties occidentales contemporaines tient à ce paradoxe : les décideurs, publics ou privés, sont toujours plus suspects d'indignité, de négligence, d'incompétence, de conflits d'intérêts, de pure et simple malignité, etc., et par conséquent toujours plus soumis à un contrôle juridictionnel de plus en plus étendu et intense. Mais l'équanimité, la lucidité et la disponibilité des juges sont, quant à elles, tacitement présupposées, comme est présupposée l'imperméabilité du juge à l'air du temps, au vedettariat, à l'hubris, etc.

Remettre en cause ce présupposé n'est pas plaider pour une société sans juge, mais exiger du juge, comme des autres décideurs, qu'il fasse un usage responsable de ses prérogatives.

Cette exigence est d'ailleurs celle de beaucoup de juges, en France comme ailleurs. C'est ainsi qu'aux États-Unis, pays où la puissance du juge semblait à l'abri de toute interrogation, les juges Antonin Scalia et John Roberts ont critiqué, dans leurs opinions dissidentes, la décision de 2015 de la Cour suprême des États-Unis imposant aux États de légaliser le mariage homosexuel, expliquant que l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe n'avait pas à être imposée par la Cour aux États, mais devait être décidée par les représentants du peuple dans chaque État.

L'emprise juridictionnelle sur les affaires publiques n'est pas propre à la France. Aux États-Unis, la Cour suprême fait beaucoup plus qu'appliquer les règles du jeu constitutionnelles. Elle en crée de toutes pièces, notamment en élaborant à l'infini une jurisprudence à partir du principe d'égalité, ce qui suscite des tensions aussi vives que chez nous. Le conflit apparu lors du premier New Deal n'est pas isolé. Les discussions sur la légitimité de certaines solutions font rage à l'intérieur même du collège comme en témoigne l'affaire du mariage entre personnes du même sexe.

En revanche, il est vrai que la France et d'autres pays latins présentent une spécificité aggravante : pour emprunter une métaphore à Daniel Soulez Larivière, on n'y demande pas au juge « de connaître les affaires de la Cité, de s'y être suffisamment frotté pour en retirer une légitimité acceptable pour les autres sans jamais prétendre à devenir prince lui-même ».

Quis custodiet ipsos custodies ? Qui gardera les gardes ? La question posée par Juvénal, au deuxième siècle de notre ère, demeure sans réponse, nonobstant l'exigence formulée par l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration. »

Autre question dérangeante : comment envisager de tempérer l'emprise juridictionnelle sur la vie publique sans s'interroger sur les instruments qui la rendent possible ? L'État de droit était-il atrophié en France avant l'invention de la QPC et des référés libertés ? Les Pays-Bas sont-ils un État de droit de seconde zone, une société sans juge parce qu'ils ignorent le contrôle de constitutionnalité ? Je ne le crois pas.

J'en viens rapidement à mon deuxième point : la pénalisation de la vie publique est en bonne partie l'expression d'un ressentiment corporatif, d'une revanche sociologique. Tous les juges ne sont évidemment pas des Torquemada, mais une pulsion purificatrice parcourt les palais de justice.

L'autorité judiciaire attrait souvent dans le champ pénal des manquements moraux des présumés « puissants » de ce monde, manquements qui ne sont pourtant pas constitutifs d'infractions pénales. Elle use, à cet effet, de diverses méthodes.

La première est d'interpréter de façon large les dispositions définissant les délits et les crimes.

Ainsi, dans les affaires relatives aux assistants parlementaires, les termes de l'article 432-15 du code pénal, relatif au détournement de fonds publics, ont été étendus prétoriennement aux élus, alors que les dispositions d'incrimination sont de droit strict. Il en est de même, dans le cadre de la crise sanitaire, de ceux de l'article 223-1 du même code relatif à la mise en danger de la vie d'autrui.

Le juge pénal peut également « surqualifier » les faits. C'est ainsi que la qualification d'« escroquerie en bande organisée » a été initialement retenue dans l'affaire de l'arbitrage Tapie.

Une autre méthode consiste à faire une interprétation minimaliste des dispositions instituant des immunités ou des irresponsabilités en faveur des membres des pouvoirs exécutif ou législatif et, plus généralement, de traiter cavalièrement les questions de compétence judiciaire et de séparation des pouvoirs. Ainsi, le 29 mars 2021, dans l'affaire du Médiator, le tribunal correctionnel de Paris a jugé que les activités de parlementaires au sein d'une mission d'information parlementaire n'étaient couvertes par aucune immunité. Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal opère une distinction entre « commission d'enquête » et « mission d'information » totalement artificielle au regard des dispositions du premier alinéa de l'article 26 de la Constitution qui prévoient, de façon générale et claire, qu'« aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l'occasion des opinions ou votes émis par lui dans l'exercice de ses fonctions ».

Enfin, l'autorité judiciaire peut faire un usage « tourmenteur » et volontairement spectaculaire des moyens d'enquête et d'instruction, alors même qu'aucune condamnation ne sera prononcée in fine. L'emploi excessif des mesures d'enquête et d'instruction paraît manifeste dans la mise sous écoute téléphonique pendant des mois de Nicolas Sarkozy et de son avocat. De même, les mises en examen à grand spectacle ou les perquisitions des palais nationaux - Présidence de la République, Parlement et ministères - stigmatisent des personnalités et des institutions avant tout jugement.

Plusieurs facteurs ont leur part, dans cet activisme pénal : les préjugés hostiles au monde politico-administratif, les passions tristes, comme celles qui s'affichent sur le « mur des cons » du Syndicat de la magistrature, une vision manichéenne de la société, la tentation du vedettariat, l'idée que le juge ne saurait se borner à être un « tiers impartial » et que, bien au contraire, sa mission est de contribuer à transformer la société.

On peut aussi y voir l'expression d'une revanche sociologique face aux conditions, en effet déplorables, d'exercice de la justice et face à une perte de statut dont les magistrats rendent responsable le système dans son ensemble. Les manifestations de magistrats du mois dernier sont symptomatiques à cet égard. Cette rancoeur rejoint d'ailleurs l'amertume de toute une catégorie de travailleurs intellectuels - enseignants, journalistes, etc. - qui s'estiment insuffisamment valorisés par la société.

On peut y voir enfin l'endossement par le juge du rôle purificateur qu'une partie de l'opinion, échauffée par les activistes, les médias et les réseaux sociaux, veut lui voir jouer.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Depuis 1971, plusieurs modifications sont intervenues qui vous conduisent à vous demander si la séparation des pouvoirs existe toujours. Mais que faire ? Quelles sont vos propositions ? Nos règles institutionnelles ou de droit doivent-elles être modifiées ? Ou bien le problème relève-t-il plutôt d'un rapport de force, d'un dialogue entre la société et les juges, pour faire en sorte que ceux-ci modèrent leur action et reviennent à une interprétation plus classique de leur pouvoir, respectant la démocratie représentative ? Quels éléments seraient susceptibles de favoriser ce dialogue : faut-il, par exemple, que les parlementaires défendent leur point de vue devant le Conseil constitutionnel par la voie des « portes étroites » ?

M. Jean-Éric Schoettl. - C'est une vaste question ! La meilleure des solutions serait de laisser le juge s'astreindre à une retenue, au self-restraint comme disent les Anglo-saxons, même si les juges anglo-saxons ne le pratiquent pas toujours...

Si les juges faisaient un usage prudent de leurs prérogatives, respectueux de la séparation des pouvoirs, il n'y aurait rien à faire. Mais les choses sont allées trop loin. La jurisprudence a conquis de nouveaux horizons et on voit mal comment elle pourrait revenir en arrière. Par exemple, en ce qui concerne le contrôle de proportionnalité, je ne vois pas comment on pourrait rebrousser chemin. Toutes les cours pratiquent le contrôle fondé sur le triptyque suivant : la mesure est-elle adaptée ? nécessaire ? proportionnelle ? Il en va de même de la jurisprudence sur l'incompétence négative.

Un état d'esprit s'est installé, et c'est à ce niveau qu'il faut agir. On pourrait sans doute, en effet, autoriser les parlementaires, les groupes politiques ou les rapporteurs à intervenir devant le Conseil constitutionnel. Mais ce n'est qu'une solution de court terme.

Pour agir à plus long terme sur l'état d'esprit des juges, il faudrait que la formation des magistrats prenne mieux en compte les problèmes de la société et de l'État, afin que les magistrats ne se pensent pas comme extérieurs à l'État - car ils en font évidemment partie puisqu'ils le régulent. C'est vrai aussi pour les juges des cours suprêmes, y compris européennes, qui ne sont en réalité pas en surplomb des États. Il y a aussi la question des droits fondamentaux, qu'il faut peut-être mieux équilibrer avec un certain nombre d'exigences collectives, ce que nous vivons avec la crise sanitaire en fournit une illustration saisissante. Tout cela devrait être mieux appris à l'École nationale de la magistrature (ENM), et je crois qu'il faudrait également ouvrir plus largement la magistrature à la société civile, comme le font les Anglo-saxons, cette ouverture représente une véritable oxygénation de la magistrature. Aujourd'hui les jeunes magistrats, qui ne connaissent pas suffisamment la société ni le fonctionnement de l'État, sont trop rapidement propulsés dans des responsabilités pénales et doivent décider dans des affaires où s'incarnent tous les drames de la société. Ces changements, vous en conviendrez, n'impliquent nulle réforme constitutionnelle.

Autre piste, il faut aussi toujours s'interroger en profondeur avant de doter le juge d'un nouvel instrument pénal, il faut se garder de supposer que le juge est équanime, omniscient, car il est avant tout un être humain, avec ses faiblesses. Dans le référé liberté, le pouvoir du juge est immense, et ce qui est remarquable n'est pas tant qu'il s'en serve trop, mais est qu'il n'en fasse pas un usage plus immodéré encore !

Quant au bilan global de la QPC, je dirai qu'il n'est pas positif pour la démocratie représentative, c'est mon opinion ; je crois que les aspects négatifs en ont été sous-estimés.

Sur le droit européen, la première chose à dire, c'est que son juge de droit commun, c'est le juge national, qui peut écarter la loi nationale au motif de la primauté du droit européen. Que faire ? Pour les traités, il y a une question d'interprétation de l'article 2 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), lequel énumère les valeurs de l'Union. Comme vous le dites, Monsieur le rapporteur, un rapport de force est à l'oeuvre, qui détermine l'extension de cet article, il faut y veiller. De même, il faut faire très attention dans la négociation des droits dérivés, il ne faut pas négocier à l'aveuglette les règlements et directives européens, méfions-nous en particulier des lobbies qui nous proposent leurs bons offices faussement désintéressés. Je crois que nous devons aussi engager la renégociation des règlements et directives qui nous sont défavorables, je pense en particulier à la directive sur le temps de travail que la justice européenne a jugée applicable aux armées.

Tout ceci n'impose pas de réforme constitutionnelle, ni de renégocier les traités, mais je doute que cela suffise à rééquilibrer les pouvoirs.

Que faire pour remonter la pente ?

Pour répondre sincèrement à cette question, j'ai dressé un catalogue de médications ; il m'aurait horrifié il y a encore quelques années par son caractère disruptif, mais je vous le livre tel quel.

Je crois qu'il faut dénoncer la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et refonder les traités européens pour passer d'une Europe des institutions à une Europe des coopérations.

En attendant, il faudrait suspendre ou renégocier les actes du droit de l'Union contraires à nos intérêts nationaux supérieurs ou pris en dehors du domaine de compétences de l'Union ; permettre au Parlement, selon une procédure à la majorité qualifiée, de passer outre aux jurisprudences incapacitantes des cours suprêmes ; supprimer la QPC ; exclure le référé administratif contre les règlements ; dépénaliser la vie publique en abrogeant les infractions non intentionnelles des ministres ; séparer le siège du parquet et donner au garde des sceaux les moyens de mener une véritable politique pénale, dont il puisse répondre devant le Parlement, en plaçant le ministère public sous son autorité et en redonnant au ministre de la justice la possibilité de donner au procureur des instructions écrites - versées au dossier - dans les affaires particulières ; oxygéner le recrutement des magistrats en élargissant le tour extérieur ; permettre à un Conseil supérieur de la magistrature (CSM) rénové de connaître des atteintes au devoir d'impartialité - je crois aussi que la commission des requêtes et la commission d'instruction devraient comporter des parlementaires.

Il s'agit là d'un changement complet de paradigme. Il passe en bonne partie par une révision constitutionnelle. Il prend à rebrousse-poil cinquante ans d'évolution des idées politico-juridiques en France comme en Europe.

Quel candidat à l'élection présidentielle oserait inscrire de telles mesures à son programme ? Et surtout : quel président oserait les mettre en oeuvre ? Ce serait se faire accuser - à l'intérieur comme à l'extérieur de nos frontières - de violer les valeurs de l'État de droit de façon plus scélérate encore que les « démocratures » actuellement assises au banc d'infamie de l'Union européenne.

J'en conclus que la pente dévalée depuis un demi-siècle par la démocratie représentative ne pourra être remontée que dans un contexte de crise aiguë. Nous n'y sommes pas encore.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Merci pour votre effort d'apporter des réponses et des propositions. J'oserai l'ironie de dire que, comme Lénine en son temps, vous posez la question : Que faire ? et vous y répondez avec des suggestions disruptives. Vous nous invitez à réinterroger notre organisation et à redonner force et sens au droit et à la loi, sans tomber dans le populisme.

Vous évoquez le temps où la loi trônait, mais ne pensez-vous pas que le fait de légiférer toujours davantage, en particulier par des lois de circonstances, affaiblit la force de la loi, et que « trop de loi tue la loi » ? Vous évoquez aussi une sorte de revanche sociologique dans la pénalisation de la vie politique, vous citez des ministres, des parlementaires, mais n'y a-t-il pas aussi une focalisation sur les élus locaux ? Quel équilibre trouver entre la confiance et le contrôle, pour que les élus conservent leur légitimité ?

M. Jean-Éric Schoettl. - La pénalisation de la vie politique atteint les élus locaux, c'est certain. J'ai en mémoire un arrêt de la Cour de cassation, qui a qualifié de prise illégale d'intérêts le fait pour un maire d'avoir versé une subvention à une association d'insertion dont il était président, alors que cette présidence était statutaire, que la subvention avait été votée par le conseil municipal et, surtout, que le maire ne tirait nul intérêt ni enrichissement personnel au fait que l'association d'insertion reçoive une subvention municipale : la Cour de cassation s'est fortement éloignée, me semble-t-il, de l'esprit du code pénal et de la façon dont la prise illégale d'intérêts y est définie. Dans ce cas, la réponse est légale, il faut préciser dans le code pénal que la prise illégale d'intérêts suppose un intérêt personnel, je crois qu'une proposition de loi va dans ce sens.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - La loi sur la confiance dans l'institution judiciaire vient, à notre initiative, de modifier la définition de ce délit.

M. Jean-Éric Schoettl. - Des lois répondent à des jurisprudences déstabilisatrices, il y a une sorte de dialogue entre le juge et le législateur, l'étape suivante pourrait être pour le juge d'interpréter a minima des règles plus précises, il faut y veiller.

Ensuite, sur l'inflation normative, il faut prendre en compte les effets de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, reprise par le Conseil d'État, sur l'incompétence négative. À force d'exiger de la loi qu'elle pose tous les garde-fous et prévienne tous les dérapages liberticides, on en arrive à multiplier les lois de circonstance. Nous sommes loin du temps où des lois générales suffisaient, laissant de la latitude au décret et au juge ; désormais, on fait comme si la loi devait tout prévoir, alors qu'elle ne le peut pas. Et comme il est impossible de penser à tout, on doit changer la loi régulièrement. Le bavardage législatif ne tient pas exclusivement à cette évolution, mais pour partie, certainement.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Dans la présentation quelque peu souverainiste que vous faites, - je le dis en toute amitié et dans un esprit de dialogue -, vous posez-vous la question de la validité du compromis de Luxembourg de 1966 ? A-t-il été abrogé par les traités, ou bien est-il toujours en vigueur ? Ensuite, si comme vous le dites l'excès du pouvoir du juge a fini par diminuer la démocratie représentative, le Parlement n'a-t-il pas sa part de responsabilité, en ayant créé un vide par sa faiblesse même, par ses refus d'agir ? En d'autres termes, le Parlement fait-il bien et complètement son travail, par exemple en matière de subsidiarité ? Ne pensez-vous pas que nous devrions en faire davantage, pour plus d'efficacité ?

M. Jean-Éric Schoettl. - Sur le compromis de Luxembourg, j'appliquerai la formule du « en même temps » : il n'est plus en vigueur juridiquement, puisque le traité sur le fonctionnement de l'Union a été pris, mais je crois qu'il devrait être remis au goût du jour. Lorsque nous estimons que nos intérêts nationaux supérieurs sont en jeu, ou que les institutions européennes sont sorties de leur domaine de compétence, par exemple en appliquant aux armées la directive sur le temps de travail, je crois qu'il y a une formule à trouver qui ressemble fort au compromis de Luxembourg, quitte à le faire de façon unilatérale.

Sur le rôle du Parlement, je pense qu'effectivement il y a de la marge par une utilisation plus résolue de ses prérogatives sur la subsidiarité. L'examen a priori des propositions européennes n'est-il pas trop éclaté au sein de chacune des chambres ? Faut-il en faire un usage moins routinier ? Faut-il une organisation plus centralisée entre les deux chambres ? Je ne connais pas suffisamment le travail parlementaire pour répondre précisément.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Les autorités administratives indépendantes (AAI) se sont vu déléguer, avec l'accord du Parlement, des compétences importantes et des voix se sont faites entendre pour y voir des dérives. Qu'en pensez-vous, et avez-vous des propositions dans ce domaine ?

M. Jean-Éric Schoettl. - Je crois que c'est effectivement un sujet. Leur fonction n'est pas en cause, mais on ne peut s'empêcher de s'interroger sur le fait qu'elles cumulent les trois pouvoirs puisqu'elles édictent des règles, prennent des décisions individuelles et peuvent également sanctionner. Le tout s'effectue certes sous le contrôle du juge, mais seulement dans un deuxième temps. De fait, ces matières échappent au Parlement, et tant que le Parlement qui les a enfantées laissera prospérer ces AAI, des domaines d'action échapperont effectivement au Parlement et au Gouvernement. Si encore ces AAI avaient une expertise technique propre, mais ce n'est pas toujours le cas - et l'on peut s'interroger alors sur l'orientation de leurs décisions. En réalité, ce sont les services de l'État qui ont l'expertise technique, avec la difficulté qu'ils sont aussi habités d'une vision très partielle de leur responsabilité, avec le risque d'orienter de façon idéologique les arbitrages.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Merci pour toutes ces précisions.

Audition de MM. Antoine Garapon,
magistrat, docteur en droit,
ancien secrétaire général de l'Institut des hautes études sur la justice,
et Philippe Raynaud, professeur des universités,
professeur émérite en sciences politiques
de l'Université Paris II Panthéon-Assas

(Mardi 11 janvier 2022)

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Monsieur Raynaud, je vous remercie d'avoir accepté de participer à cette audition organisée par la mission d'information que le Sénat a constituée, à la demande du groupe Union Centriste, pour travailler sur la judiciarisation de la vie publique.

L'idée revient souvent que les juridictions nationales et européennes auraient pris, au cours des dernières décennies, une place grandissante dans la production de la norme, au point de mettre en cause la démocratie représentative ainsi que la capacité du pouvoir politique à poursuivre l'intérêt général. Nous souhaitons poser un diagnostic précis, sans tomber dans la dénonciation d'un hypothétique « gouvernement des juges », et proposer, le cas échéant, des pistes d'évolution.

Vous avez publié en 2020 un ouvrage intitulé Le juge et le philosophe - Essais sur le nouvel âge du droit, dans lequel vous parlez de l'avènement d'un nouvel âge du droit. Quelle est votre analyse et quelles sont les mesures que nous devrions éventuellement envisager afin de rééquilibrer les rapports entre pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire ?

Vous avez reçu un questionnaire auquel vous avez déjà partiellement répondu par écrit. Après votre intervention liminaire, nous vous poserons des questions complémentaires.

M. Philippe Raynaud, professeur des universités, professeur émérite en sciences politiques à l'Université Paris II Panthéon-Assas. - Je vous remercie de cette invitation dont je me suis senti très honoré, et de l'envoi de votre questionnaire très pertinent.

Je rappellerai tout d'abord ce qui m'a conduit en 2008, date de la première édition de mon livre, à parler d'un nouvel âge du droit et le sens de cette notion.

J'ai voulu désigner ainsi un ensemble de transformations touchant à la fois l'ordre interne des démocraties libérales, le rôle du droit dans les relations internationales, et les nouvelles manières dont s'organisaient les conflictualités politiques. Ces dernières se traduisaient par des débats où l'on pouvait noter à la fois un déclin du concept de souveraineté et un prestige nouveau du concept d'État de droit. Ce dernier, qui passionnait peu de monde lorsque j'étais étudiant, est en effet devenu une référence quasi incontestée. Si des controverses peuvent se produire sur son fonctionnement, le bien-fondé de la nécessité de vivre dans un tel État n'est pas remis en question.

Le triomphe de cette notion se produit dans la configuration de la fin des années 1990, marquée par la fin du monde communiste, qui crée un monde très différent de celui de l'après-Seconde Guerre mondiale.

Le trait le plus visible de cette période est le progrès du libéralisme, entendu non seulement comme la légitimité reconquise de l'économie de marché, mais également comme la transformation des modes de régulation des sociétés appelées communément « démocraties libérales », qui impose la figure du juge comme une figure centrale des régimes démocratiques - succédant au culte du législateur, qui dominait à la fin du XVIIIe siècle et à celui de l'exécutif et de l'administration bienveillante qui avait accompagné les progrès de l'État providence.

Parallèlement, le droit constitutionnel ne se présente plus comme une science des régimes politiques ou des relations entre les pouvoirs, mais sous une forme dogmatique qui mêle droits administratif et privé. L'enjeu est de montrer qu'il existe un ensemble hiérarchisé de normes dont la cohérence est plus importante que les relations entre les pouvoirs et qui s'appuie sur les droits dits fondamentaux protégés par les juridictions constitutionnelles.

Cette évolution a évidemment une portée politique. Alors que, dans les deux siècles précédents, l'essentiel était de régler des conflits liés à des divergences d'intérêts survenues dans un cadre politique marqué par la balance des pouvoirs, ce que l'on peut appeler l'âge des normes voit se développer de nouveaux enjeux et de nouvelles revendications. L'important est désormais, par exemple, la reconnaissance de droits. Les droits fondamentaux sont de plus en plus contraignants et nombreux. Les revendications politiques attachent en outre une importance nouvelle aux questions juridiques.

Parallèlement à cette évolution interne se produit une évolution du système international, que beaucoup résument en parlant d'un déclin de la figure de la souveraineté.

Cette évolution se traduit tout d'abord par un changement dans les relations entre la guerre et la paix marqué par la montée des interventions militaires. Il s'agit là toutefois seulement d'un aspect d'une évolution plus générale. Même si la logique de l'équilibre des puissances reste un élément réel et central du système international, celui-ci ménage une place croissante à des juridictions et des instances réputées indépendantes qui n'hésitent plus à intervenir dans la vie intérieure des États.

Des changements surviennent également dans les enjeux politiques internes au monde démocratique, qui aboutissent à une opposition un peu convenue entre populistes et libéraux.

Depuis vingt ans, les deux aspects complémentaires de la politique moderne qui étaient, d'un côté, la défense des droits des individus et de l'autre, l'augmentation du pouvoir de la collectivité sur elle-même, sont en train de se dissocier pour donner lieu à de nouvelles querelles sur le sens de la démocratie.

Au départ de cette période, la victoire du régime démocratique sur ses principaux adversaires et l'acceptation du libéralisme politique comme cadre normal de la vie civique avaient eu dans un premier temps pour effet de réduire la conflictualité, du fait notamment du déclin des formes traditionnelles des extrémismes politiques.

En France, ce moment peut être situé dans la période ouverte par la réélection de François Mitterrand en 1988, sur laquelle le texte le plus pertinent demeure celui publié par François Furet dans l'ouvrage collectif intitulé La République du centre - La fin de l'exception française.

Il existe bien sûr toujours des courants d'extrême droite et d'extrême gauche dans cette période, mais les enjeux apparents se sont estompés. Ainsi, après la première expérience socialiste, l'idée d'une rupture avec le capitalisme a disparu. Le rapport à la question nationale et à la question européenne du parti dit gaulliste évolue en outre notablement.

Cela n'a pas empêché l'émergence de conflits politiques nouveaux dont les exemples sont nombreux ces dernières années, notamment depuis l'élection de Donald Trump en 2016 aux États-Unis, la crise du Brexit en Grande-Bretagne, jusqu'à la décomposition progressive de la gauche en France et l'essor de ce que l'on appelle l'extrême droite.

Paradoxalement, nous partons donc d'une évolution qui aurait dû conduire à une pacification - et a conduit dans un premier temps à un abaissement des enjeux en présence - pour aboutir à une sorte de crise de la démocratie, dans laquelle les degrés d'hostilité entre les segments de la vie politique sont plus marqués qu'autrefois.

Les nouveaux clivages s'organisent entre deux pôles nouveaux : la démocratie illibérale, chère aux dirigeants hongrois et polonais, qui s'oppose à une idée qui a fait son chemin chez une partie des libéraux, notamment de gauche, et qu'un auteur appelle l'idée d'une « démocratie sans demos », dans laquelle la figure du peuple devient secondaire. Comme le pouvoir pose également problème, la démocratie est peut-être sans demos ni cratos ! C'est le paradoxe dans lequel nous vivons.

Vous m'avez également demandé pourquoi je parlais d'un sentiment d'impuissance du politique et m'avez posé la question suivante : « Peut-on considérer que les développements de la jurisprudence ont fini par entraver dans certains domaines l'action des pouvoirs publics ? Pensez-vous que le souci de toujours mieux protéger les droits et les libertés individuels puisse nuire à la capacité du politique de porter l'intérêt général ? »

Même si le sentiment d'impuissance du politique est réel, les transformations qui y ont conduit et que certains dénoncent sont le fruit de décisions politiques relativement rationnelles, qui ont été accomplies sans opposition majeure. Les démocraties ont accepté de limiter les pouvoirs des gouvernants ou des législatures afin de mieux garantir les droits des individus ou des citoyens et de protéger la minorité de la tyrannie de la majorité, ou pour éviter des politiques économiques qu'à tort ou à raison on considérait comme aventureuses.

Cette évolution est parfaitement pensable dans les cadres classiques de la démocratie libérale. Si l'on se place dans une opposition entre républicains et libéraux, les premiers peuvent y voir un effort de rationalisation des modes de gouvernement et de réorganisation des rapports entre les pouvoirs, et les seconds - de l'école de Constant ou de Mill - peuvent dire que cette évolution procède de la nécessité de placer plusieurs droits fondamentaux ou naturels hors d'atteinte de l'autorité sociale.

En revanche, l'extension indéfinie de ces droits constitue une nouveauté, tout comme le rôle actif joué en la matière par des juridictions dont il n'était pas certain qu'elles aient vocation à trancher tous les problèmes nouveaux nés du développement de ce que Tocqueville appelait « l'égalité des conditions ».

On peut trouver, ce qui est mon cas, qu'il est excellent que l'avortement ait été légalisé ou que la peine de mort ait été supprimée sans pour autant considérer que ces réformes découlaient d'un droit de même nature que les droits de l'homme classiques.

La question est de savoir quel est le rôle des différentes institutions dans la définition de l'intérêt général ou du bien commun.

Une erreur fréquente chez les conservateurs ou chez certains démocrates jacobins consiste à considérer que le problème se résumerait à un conflit entre les droits et les libertés individuels et l'intérêt général. De nombreux aspects préoccupants de la dynamique en cours entraînent à mon sens également des développements susceptibles de compromettre les droits de l'individu tels qu'ils sont entendus de manière classique.

Certains développements visant à défendre les droits supposés des individus conduisent en effet à une remise en cause des droits de la défense - la présomption d'innocence étant considérée comme une entrave à la défense des droits des femmes, par exemple -, à des atteintes diverses à la liberté d'expression ou de recherche, ou encore à des critiques de la méritocratie dans les politiques de recrutement qui ne vont pas dans le sens des libertés individuelles. Ils aboutissent en outre, dans les discussions relatives au sexe et au genre, à de nouvelles interdictions flottantes de parole.

L'idée, familière aux conservateurs, selon laquelle nous souffririons d'une permissivité excessive, comme celle, familière aux démocrates jacobins, selon laquelle la perte de l'intérêt général constitue un point central, me paraissent donc insuffisantes.

Les questions centrales actuelles sont plutôt celle des conditions qui permettent à un individu de devenir un sujet et celle de la diversité des principes qui sont susceptibles de valoir dans les différentes sphères de justice - point sur lequel le philosophe américain Michael Walzer a écrit des textes profonds. La question du rôle des diverses institutions publiques dans le débat et la décision publics se pose dans ce contexte.

À la question de savoir si la judiciarisation a modifié les équilibres initiaux de la Ve République, je réponds par l'affirmative, tout en précisant que l'inverse est également vrai. La modification des équilibres initiaux du régime a favorisé en effet également la judiciarisation, notamment à travers le rôle croissant du Conseil constitutionnel.

Nous pourrons revenir par ailleurs sur la montée en puissance des droits européen et international au cours de nos échanges.

Je réponds également par l'affirmative à la question de savoir si le nouvel âge du droit concerne toutes les démocraties occidentales, comme à celle de savoir si la France tend à se rapprocher du modèle américain, où les tribunaux tranchent depuis longtemps des questions de société majeures. Cependant, les systèmes américain et français reposant sur des logiques initiales différentes, ils ne souffrent pas des mêmes pathologies.

Le Conseil constitutionnel n'est ainsi pas comparable à la Cour suprême américaine. Le premier rend des décisions qui, à la manière française, sont supposées dire le droit. C'est d'ailleurs pourquoi l'on n'y fait pas apparaître les objections susceptibles de leur être opposées. Mais tout cela s'inscrivait dans une culture républicaine qui, même chez les meilleurs juristes, n'était pas entrée dans ce que nous pourrions presque appeler la fétichisation actuelle de l'État de droit.

Jean Carbonnier, dont on ne peut pas dire qu'il était un ennemi de l'État de droit, avait parlé dans son ouvrage intitulé Droit et passion du droit sous la Ve République d'une passion du droit susceptible de conduire à des excès de droit. Or ce qui n'était pas choquant pour un juriste d'autrefois - summum jus, summa injuria - est difficile à entendre aujourd'hui.

Georges Vedel, tout en défendant fermement les positions du Conseil constitutionnel, a dit à plusieurs reprises qu'il trouvait naturel que le Parlement ou le Congrès puisse remettre en question ses décisions par ce qu'il considérait comme l'équivalent d'un lit de justice.

Cette culture a des avantages et des inconvénients. Je me demande si elle existe encore aujourd'hui. Ce n'est pas certain.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Monsieur Garapon, dans votre ouvrage intitulé Le Gardien des promesses - Justice et démocratie, paru en 1996, vous observiez déjà une tendance à la judiciarisation. Vos analyses sont-elles toujours d'actualité ? Le phénomène s'accentue-t-il, et, le cas échéant, sous quelle forme ?

M. Antoine Garapon, magistrat, docteur en droit, ancien secrétaire général de l'Institut des hautes études sur la justice. - La judiciarisation actuelle de la vie publique se distingue par trois caractéristiques.

Premièrement, le recours aux juges s'intensifie, ou, plus précisément, l'accusation publique épousant les termes du droit à la recherche d'un juge se développe fortement.

Deuxièmement, les juridictions sont sollicitées en dehors de leurs compétences traditionnelles.

Troisièmement, ce phénomène prend la place d'autres modes de régulation informels.

J'ai étudié la première vague de la judiciarisation de la vie publique dans les années 1990, après la chute du mur de Berlin. Comme Philippe Raynaud l'a souligné, celle-ci prend des formes différentes selon les cultures juridiques, mais elle est identique partout, à l'exception du Royaume-Uni.

Je tenterai de montrer les différences existant entre la première vague des années 1990 et la judiciarisation née de la pandémie actuelle.

En préambule, qui aurait songé à judiciariser la grippe espagnole ou la grippe de Hong Kong ?

La première vague de judiciarisation des années 1990 renvoie à la notion de Total justice de Lawrence Friedman, selon laquelle la justice constitue un remède universel à toutes les difficultés, que celles-ci soient personnelles, familiales, nationales... Ce phénomène traduit l'effondrement des médiations sociales traditionnelles. Le juge ne devient pas un homme politique, mais l'homme politique devient à nouveau justiciable.

Cette époque est marquée par l'éclatement de l'affaire Urba-Gracco, la naissance du tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda, ou encore l'affaire dite du sang contaminé, faisant naître le spectre d'un pouvoir criminel. Le mal a pour origine les personnes supposées nous protéger : le médecin inocule le poison, le prêtre corrompt la jeunesse, le père souille sa descendance et l'homme politique n'est plus au service de la population. Cette première vague s'est apaisée avec le vote notamment de la loi Fauchon.

Toutes les vagues se caractérisent par un phénomène de panique de la société, à la recherche de ses frontières morales. Par ailleurs, la libéralisation de la société est source d'inquiétude.

Le rebond actuel de la judiciarisation de la vie publique prend des formes nouvelles : le début de la pandémie s'est traduit par la multiplication des procès tous azimuts. Pas moins de 500 plaintes visant des ministres, des directeurs d'établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ephad) ou Santé publique France ont été déposées au parquet de Paris, pour les motifs d'inculpation les plus divers, tels que la mise en danger de la vie d'autrui ou encore les homicides et les blessures involontaires. Ces nouvelles incriminations ne répondent pas du tout à un droit pénal libéral qui se caractérise par l'établissement d'un fait précis.

Des centaines de plaintes ont également été déposées auprès de la Cour de justice de la République. Mais les plaintes visent toutes les strates de la société : le SAMU ou des amis et des cousins qui ne m'avaient pas dit qu'ils souffraient du covid-19. En Allemagne, c'est la « scientocratie » qui est visée.

On constate la même explosion de la judiciarisation au niveau supranational : la responsabilité de l'Union européenne ou de l'Organisation mondiale de la santé (OMS) est mise en cause en matière vaccinale. Des sénateurs américains souhaitent traduire la Chine devant la Cour internationale de justice.

Il s'agit de l'une des caractéristiques de la démocratie d'opinion : ces nombreuses accusations participent de la dramatisation ambiante, mais, le plus souvent, elles ne se traduisent pas par des condamnations. Par exemple, les élus et les fonctionnaires territoriaux sont plus souvent mis en cause, mais les condamnations sont plutôt en baisse. Avant tout, c'est l'accusation publique qui est recherchée. Le numérique renforce le caractère viral de cette tendance : la plainte en ligne confère une dimension pétitionnaire à l'accusation. Aujourd'hui, il est possible de porter plainte contre l'État pour 1,90 euro via un formulaire ! Le but recherché est de faire masse, dans la lignée du mouvement #MeToo.

Cette logique exprime une attente, qui n'est pas sans rapport avec la mort. Aujourd'hui, on n'admet plus la mort naturelle et plus la présence de la mort grandit, plus la recherche de coupables se renforce. La recherche de responsabilité et la demande de justice sont liées à l'émotion sociale.

Dans les années 1990 subsiste encore l'idée d'un État tout puissant qui contrôle tout. Aujourd'hui, l'inquiétude est beaucoup plus profonde : l'État ne sait pas. Ceux qui savent sont des imposteurs et une panique morale d'un genre nouveau s'installe. La société n'a plus peur de la libéralisation, mais elle s'inquiète beaucoup du devenir de ce pouvoir qui ne dispose plus du savoir total sur la société. Les citoyens ne supportent plus l'imprévisibilité. Or c'est un fait de nature ! La pandémie actuelle en atteste.

Nous payons également notre incapacité à mener des réformes, comme celle de la Cour de justice de la République, alors que cette juridiction n'est pas à la hauteur des responsabilités qui lui sont confiées. La confiance générale de la société envers les institutions s'en ressent.

Mais le problème reste entier : comment parvenir à des institutions efficaces pouvant régler des problèmes insolubles ? À cet égard, je note deux phénomènes saillants. Premièrement, du fait des réseaux sociaux, la judiciarisation tient lieu d'action politique : faire de la politique revient à faire des procès - on le voit dans le domaine de l'écologie. Deuxièmement, on note une scission entre la parole et l'action. L'action politique s'éloigne au profit de la présence sur les réseaux sociaux. De nombreuses personnalités politiques considèrent qu'elles doivent faire une loi pour montrer qu'elles agissent.

Il en résulte une confusion entre le jugement et l'action politique. On attend des juges d'ordonner le chaos du réel, et de résoudre les défis qui devraient l'être par l'action politique.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Monsieur Garapon, vous avez souligné la nécessité de disposer de bonnes institutions. Monsieur Raynaud, vous avez rappelé le sentiment d'impuissance du politique né parfois des réformes votées par le Parlement.

Il est urgent d'agir. L'action politique est infinie, alors qu'un jugement marque la fin d'une procédure.

Bien qu'il participe de la noblesse du débat politique, l'affrontement partisan est aujourd'hui décrié. Nos concitoyens considèrent que les juges conservent une forme d'indépendance, mais, au contraire des personnalités politiques, ceux-ci ne peuvent surmonter les contradictions de la société grâce au débat.

M. Antoine Garapon. - Penser la fonction juridictionnelle est une difficulté typiquement française, contrairement aux États-Unis, à l'Allemagne et au Royaume-Uni. La France souffre d'une histoire tourmentée avec ses juges. Deux traditions concurrentes s'affrontent : celle des conseils d'une part, et celle des parlements et des juridictions, d'autre part.

Sous l'Ancien Régime, les parlements tourmentaient la couronne en exerçant une fonction constitutionnelle - perdue par la suite - et judiciaire. Les conseils - une autre grande tradition française - sont alors réapparus.

Aujourd'hui, rien n'a changé. Le Conseil d'État a bien rempli sa fonction de contrôle durant la crise sanitaire et il a servi d'exutoire aux protestations des citoyens. La pandémie a donné un nouveau souffle au gouvernement au travers des conseils, aux dépens du conseil des ministres, comme en témoigne la création du conseil scientifique ou du conseil de défense sanitaire par exemple. Toutefois, les conseils ne disposeront jamais de la plénitude du pouvoir juridictionnel.

En face, les juges constituent les éternels exilés de la chose politique. Ils disposent entièrement du pouvoir juridictionnel, mais ils sont parfois frustrés à l'égard du pouvoir politique.

Comme cette question n'a pas été résolue, la situation reste bloquée dans notre pays. Pour surmonter cette difficulté, il faut penser sereinement la fonction juridictionnelle et définir clairement les institutions dont nous avons besoin sur le long terme.

M. Philippe Raynaud. - Il est important de distinguer la place des magistrats dans le système politique et le problème de la pénalisation de l'action publique. Ce sont deux choses très différentes.

Les pathologies françaises nourrissent la présence des magistrats dans le débat politique. Comme l'ont montré Olivier Beaud et Jean-Michel Blanquer dans Le Principe irresponsabilité, la France souffre d'un surinvestissement de la responsabilité pénale, contrepoint de la faiblesse de la responsabilité politique. Seule la mise en examen d'un ministre peut le pousser à la démission, ce qui n'est pas le cas dans d'autres démocraties où une telle décision n'est pas synonyme de déshonneur.

Nous devrions nous interroger sur le lien existant entre le développement du présidentialisme sous la Ve République et l'invasion des juridictions dans la vie publique. Ces phénomènes constituent les deux faces d'une réalité semblable. Toutefois, je précise que je ne suis pas favorable à la VIe République, même si je n'apprécie pas énormément la Ve.

De plus, l'histoire politique française montre que la justice peut parfois apparaître comme un moyen de vengeance politique. C'est étrange ! Lors de la mise en accusation d'Agnès Buzyn, certains ont voulu refaire le procès de Riom, comme si ce dernier avait pu débuter dès 1939 ! Nous sommes décidément un pays original.

Le climat politique actuel aggrave cette situation : le sentiment d'impuissance politique - au demeurant très exagéré - est entretenu par des demandes largement excessives à l'égard du pouvoir politique. Comme le soulignait Antoine Garapon, nos concitoyens ne supportent pas l'imprévisibilité : c'est très ennuyeux dans une société ouverte. L'imprévoyance est ainsi la principale critique adressée aux gouvernants.

Quels sont les moyens institutionnels pouvant remédier à cette situation ? Une partie de la surcharge imposée aux juridictions provient de défaillances constatées dans l'organisation de la décision publique. Certains problèmes actuels seront moins prégnants lorsque des solutions auront émergé grâce à l'amélioration de notre système politique. Mais je suis conscient que ce n'est pas un programme électoral très séduisant !

M. Étienne Blanc. - La Constitution mentionne non pas le pouvoir judiciaire, mais l'autorité judiciaire. Ce terme est-il toujours adapté à la situation actuelle ? Les échecs politiques peuvent-ils être surmontés grâce à des décisions de justice ?

La judiciarisation de la vie publique est-elle différente entre les pays appliquant le droit continental et ceux dont le système juridique est fondé sur la common law ? Cette distinction est-elle toujours pertinente ?

Mme Agnès Canayer. - Tous les étudiants en droit apprennent que nos démocraties libérales reposent sur le principe de la séparation des pouvoirs.

Je souscris à votre constat : la judiciarisation de la vie publique a pour origine la faiblesse de la responsabilité politique. Estimez-vous nécessaire d'encadrer le pouvoir judiciaire, irresponsable devant le peuple et soumis à peu de contraintes ?

Pensez-vous que le droit européen renforce ce phénomène ?

Mme Dominique Vérien. - Ne faut-il pas renforcer plutôt le pouvoir politique que le pouvoir judiciaire ? Peut-on envisager que des instances comme le Conseil constitutionnel ou le Conseil d'État limitent elles-mêmes leur action ? Faut-il encadrer leur champ d'action ? Parfois, ces instances font de la politique.

Monsieur Raynaud, vous avez souligné que l'on ne pouvait pas se limiter au conflit entre droit individuel et intérêt général. Aujourd'hui, lorsqu'on plaide en justice, ne défend-on pas davantage la victime que la société ?

M. Jean-Baptiste Blanc. - Quel est votre sentiment sur la soif de justice de la société ? Il est fréquent que plusieurs juges soient saisis dans une affaire, en vue de combler les frustrations d'un premier jugement négatif.

Depuis quelques années, les prérogatives des juges ont été renforcées. Pensez-vous qu'il faut poursuivre dans cette voie ? Comment réguler cette soif de justice, derrière laquelle se cache une soif de droit pénal ? Ne faudrait-il pas plutôt renforcer le dialogue entre les juridictions ?

M. Philippe Raynaud. - Une querelle éternelle entoure la distinction entre autorité judiciaire et pouvoir judiciaire. C'est un topos, surtout chez ceux qui s'inquiètent à ce sujet. Toutefois, ce débat n'est pas aussi important qu'on le dit : il convient plutôt que les sphères soient bien identifiées.

Dans la doctrine initiale, il s'agit de distinguer les fonctions et les capacités de riposte des pouvoirs les uns envers les autres. Actuellement, l'incertitude entourant les fonctions entraîne des conflits inévitables entre les pouvoirs.

L'extension de la compétence pénale résulte d'un héritage de l'Ancien Régime : les procureurs occupent une place singulière et importante dans le système français, au contraire des avocats.

Le droit européen est issu d'un système particulièrement complexe : l'Union européenne est une semi-fédération sans Constitution et une organisation sans pouvoir. Certes, cela crée des difficultés, mais il est exagéré de présenter les effets de la construction européenne comme la cause des dysfonctionnements français.

Plusieurs difficultés tirent leur origine non pas du droit international, de la Cour de justice de l'Union européenne ou de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), mais bien de la surenchère à laquelle se livrent certaines juridictions françaises afin d'outrepasser leurs compétences.

Les rapports entre les pouvoirs sont en cours de redéfinition.

M. Antoine Garapon. - Quand Montesquieu parle de pouvoir judiciaire, il entend diminuer l'autorité quasi religieuse dont bénéficiaient les juges.

S'agissant des pays soumis à la common law, les États-Unis font face à une politisation importante de leurs juridictions, notamment la Cour suprême. Or le pays est très divisé et fait face à de grandes difficultés. Les juges hésiteront à prendre des décisions très marquées afin de ne pas nuire à la cohésion de la société.

Le Royaume-Uni s'est rapproché du modèle du droit continental - et non l'inverse -, comme en témoigne notamment la création d'une école de la magistrature et d'un conseil supérieur de la magistrature.

Les influences vont dans les deux sens. La technique du précédent, utilisée notamment dans le droit des affaires, est beaucoup plus sécurisante pour les parties que la loi générale et impersonnelle. L'introduction du plea bargaining - la technique du plaider-coupable - est efficace et soulage les juridictions.

Il n'en demeure pas moins que le législateur est aussi responsable de la judiciarisation de la vie publique. Les lois de dispositions pénales en témoignent. De plus, les lois sont souvent des produits semi-finis : la fin du travail devra être accomplie par le juge administratif ou le juge judiciaire, ce qui pose problème.

Bien qu'ils travaillent dans des conditions dégradées, les juges refusent d'être déchargés d'une partie - même infime - de leurs compétences.

Il convient plutôt de rendre les institutions judiciaires plus efficaces. Une plus grande implication des professionnels, tels que les avocats ou les professeurs de droit, est souhaitable.

Le personnel politique connait mal le monde de la justice, d'où des réactions empreintes de colère émanant de part et d'autre.

La justice remplit de plus en plus une fonction de reconnaissance sociale dans nos sociétés. On demande au droit de trancher des questions qui ne sont pas de son ressort, à l'image des conflits relatifs à l'euthanasie. La justice remplit un rôle par défaut, autrefois occupé par la religion.

On gagnerait un temps précieux à autoriser la Cour de cassation à citer les décisions judiciaires précédentes sur lesquelles elle s'appuie pour motiver ses décisions. Le procès pénal comporte trop de garanties inopérantes, qui ralentissent l'action de la justice. Ces questions ne sont jamais traitées au fond.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vous remercie pour vos interventions.

Audition de Mme Pascale Joannin, directrice générale de la Fondation Robert Schuman, et M. Jacques Ziller, professeur de droit européen
à l'université de Pavie, ancien professeur de droit public
à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne

(Mardi 11 janvier 2022)

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vous remercie d'avoir accepté de participer à cette audition organisée dans le cadre de notre mission d'information sur la juridiciarisation de la vie publique. Notre mission s'intéresse à la place grandissante des juridictions nationales et européennes dans la production de la norme, dans la décision publique, ainsi qu'à son impact sur le fonctionnement de notre démocratie. Le rejet des institutions, la méfiance vis-à-vis de la construction européenne ne peuvent-ils s'expliquer, au moins en partie, par l'impression d'un certain nombre de nos concitoyens que le pouvoir politique est aujourd'hui entravé par diverses jurisprudences de plus en plus contraignantes ?

C'est naturellement sur la dimension européenne de ce sujet que nous vous inviterons à vous exprimer. Certaines décisions récentes de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) ont donné lieu à un débat dans notre pays, par exemple celle sur la durée de conservation des données de connexion et celle sur le temps de travail des militaires. Certains ont reproché à la Cour de justice de s'aventurer sur un terrain régalien, qui n'est pas au coeur des compétences de l'Union européenne. Il nous serait donc intéressant d'entendre vos réflexions sur ce sujet.

Traditionnellement, lorsque le législateur n'était pas satisfait de l'interprétation que les tribunaux donnaient d'une disposition, la solution était simple : le pouvoir politique reprenait la main en modifiant la disposition litigieuse. Avec le droit européen, la solution est plus difficile à mettre en oeuvre puisque la révision des traités suppose un accord à vingt-sept, qui peut être long à obtenir. Par conséquent, il apparaît que les juridictions européennes, mais aussi les juridictions nationales lorsqu'elles appliquent le droit européen, peuvent désormais développer leurs jurisprudences sans véritable force de rappel. La difficulté est bien sûr la même concernant la Convention européenne des droits de l'homme.

L'approche de droit comparé nous intéresse, et peut-être pourrez-vous nous dire M. Ziller, dans la mesure où vous travaillez actuellement en Italie, si nos voisins transalpins connaissent le même débat concernant la place des juridictions face au pouvoir politique.

Vous avez reçu un questionnaire indicatif précisant les préoccupations du rapporteur. Je vais vous laisser la parole pour une intervention liminaire, qui vous permettra de répondre à tout ou partie de ces questions, puis nous aurons un temps d'échanges.

Enfin, je vous prie d'excuser l'absence d'un certain nombre de nos collègues qui s'explique par l'inscription à l'ordre du jour cet après-midi de l'examen du texte sur le passe vaccinal.

Mme Pascale Joannin, directrice générale de la Fondation Robert Schuman. - N'étant pas juriste, je vais vous donner le point de vue d'une praticienne de l'Europe en poste à la Fondation Robert Schuman, qui porte le nom d'un des pères fondateurs de l'Union européenne.

En ce qui concerne le droit de l'Union européenne, qui se distingue du droit de la Cour européenne des droits de l'homme, qui dépend du Conseil de l'Europe, il faut rappeler tout d'abord que l'Europe s'est construite par et pour le droit. C'est une construction juridique, appuyée sur un certain nombre de traités, depuis celui de Paris en 1951 jusqu'aux traités sur l'Union européenne et sur le fonctionnement de l'Union européenne. Cette construction européenne est unique sur la scène mondiale. Ce n'est pas une organisation internationale comme l'Organisation des Nations unies (ONU) ou l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), et ce n'est pas non plus un État. Pour autant, il s'agit d'une puissance. Lorsqu'on regarde aujourd'hui le G20, le vingtième membre est l'Union européenne, même si des États membres de l'Union européenne y appartiennent à part entière. De même, avec le G7, qui rassemble les sept pays les plus industrialisés et démocratiques : la présidente de la Commission européenne et le président du Conseil européen sont associés aux séances de travail des différents sommets. Vous me permettrez d'avoir une pensée pour le président du Parlement européen qui est malheureusement décédé cette nuit des suites d'une longue maladie.

Sa puissance normative et juridique est le soft power de l'Union européenne, qui ne détient d'ailleurs pas beaucoup de hard power. L'Union européenne s'est construite à partir de six États souverains, vingt-sept aujourd'hui, qui ont décidé volontairement et délibérément d'exercer en commun quelques compétences, considérant qu'elles seraient mieux exercées au niveau européen qu'au niveau national. Les compétences exclusives de l'Union concernent le commerce, la concurrence, le droit douanier ou encore la politique monétaire pour les pays de la zone euro. Je reviendrai sur le sujet de la politique monétaire qui a donné lieu à des interprétations par la Cour constitutionnelle allemande de Karlsruhe. Il y a donc bien une union librement consentie d'États qui, volontairement, sans contrainte, mettent en commun des compétences. Dans ce champ restreint, la Commission européenne a le monopole de l'initiative. Le Parlement européen est un législateur, mais il n'y a pas comme en France, pour l'instant, des propositions de loi émanant de parlementaires européens. Tout texte est mis sur la table par la Commission européenne, avant d'être examiné par le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne. Depuis dix jours, la France préside le Conseil de l'Union européenne avec la mission de coordonner les travaux, afin d'aboutir à une position commune au sein de ce Conseil, puis éventuellement, ensuite, dans le cadre de trilogues, avec le Parlement européen.

Le droit européen repose sur des traités dont les premiers articles énoncent que les règles de droit et l'État de droit sont des valeurs inhérentes à l'Union européenne. Quand on adhère à l'Union européenne, on adhère à un corpus juridique. Les pays qui ont accepté de rejoindre l'Union européenne l'ont fait généralement avec une légitimité populaire, puisque, notamment pour les dernières adhésions, elles ont été approuvées par référendum. Les populations ont dit qu'elles souhaitaient rejoindre l'Union européenne. Elle ne s'est donc pas étendue de façon tentaculaire, annihilant les nations qui la composent, à la manière d'un Léviathan empiétant sur les compétences des États.

Le droit européen fait peut-être peur, car ce ne sont pas les États qui le mettent en place et qu'il est fait par d'autres. Toutefois, la composition de la CJUE devrait rassurer : y siègent des magistrats représentant chacun des États membres. Ils ne sont pas tirés au sort, leur nombre suit celui des États membres et il y a un avocat général. Tous ces éléments indiquent qu'il ne s'agit pas d'une organisation supranationale qui viendrait supplanter les États.

La Cour de justice et le Tribunal de première instance affirment régulièrement l'effet direct des traités et la primauté du droit de l'Union sur le droit interne, et cela depuis les années 1960, avec les arrêts fondamentaux Van Gend en Loos en 1963 et Costa contre Enel en 1964. La Cour a été saisie de ces questions par des juridictions nationales pour dire ou interpréter le droit. L'arrêt Van Gend en Loos a été rendu à la suite d'une saisine par un tribunal néerlandais, tandis que l'arrêt Costa contre Enel a été rendu sur renvoi préjudiciel d'une juridiction italienne. La pratique des questions préjudicielles s'est développée avec la transformation de l'Union européenne, passant d'une union économique à une union plus générale.

Certains faits d'actualité créent une émotion ou mettent en évidence la nécessité d'agir ensemble, qu'il s'agisse des questions migratoires, ou encore du domaine de la santé, qui n'est pas une compétence de l'Union européenne. Il y a deux ans, au début de la crise sanitaire, l'Europe a été tentée de revenir à ses vieux démons, avec chaque pays qui refermait ses frontières. En bref, l'Europe n'était plus là. Un an plus tard, parce qu'il y a eu une volonté des États membres de s'unir, l'Union européenne a permis à la population d'être vaccinée, de distribuer des vaccins dans tous les États membres et d'exporter des vaccins. Aujourd'hui, c'est l'Union européenne qui exporte le plus de vaccins. Ce sont des laboratoires européens qui en sont à l'origine. BioNTech est une société allemande, même si la production et la commercialisation du vaccin ont été réalisées par une compagnie américaine. De même, le vaccin AstraZeneca a été conçu dans un laboratoire de l'université d'Oxford, lorsque le Royaume-Uni appartenait encore à l'Union européenne.

Si l'Europe n'avait pas agi, alors qu'elle n'a qu'une compétence d'appui en matière de santé, elle aurait été critiquée pour son inaction. L'Europe a réagi dans un moment dramatique. Elle a essayé d'apporter une solution au bénéfice des citoyens.

Le droit européen dérange parfois, mais il est protecteur. Il protège contre les tentations que pourraient avoir certains États d'outrepasser leurs pouvoirs. Le juge européen veille au respect des traités, il peut être interrogé par les États pour essayer de préciser des questions de droit, mais il peut aussi rappeler à l'ordre les institutions européennes lorsque c'est nécessaire. En outre, il peut être invoqué par les particuliers pour protéger des acquis communautaires, tels que la protection des consommateurs.

Ce droit s'applique non seulement aux États, aux institutions et aux citoyens de l'Union européenne, mais aussi aux opérateurs extérieurs qui oeuvrent sur le territoire de l'Union européenne. Par exemple, le Règlement général sur la protection des données (RGPD) s'applique à toutes les entreprises mondiales qui interviennent sur le territoire de l'Union européenne.

L'un des grands acquis de l'Union européenne est le marché unique, qui attire toutes les convoitises, chinoises, américaines, russes et autres. C'est le premier marché au monde, avec 447 millions de consommateurs disposant d'un haut pouvoir d'achat. Le marché unique implique nécessairement des règles uniques pour éviter les déséquilibres et la concurrence entre États, au risque de devenir un marché inique.

En ce qui concerne les décisions relatives à la conservation des données et au statut d'emploi des militaires, qui illustreraient un pouvoir trop important de l'Union européenne par rapport à des décisions nationales, je tiens tout d'abord à préciser qu'il s'agissait d'interprétations demandées par les États. Dans les deux cas, il y a eu un dialogue entre la CJUE et les juridictions nationales. Le Conseil d'État s'est ensuite prononcé, en avril 2021 pour la conservation des données et en décembre de la même année pour le statut des militaires. Le juge a protégé le droit des citoyens d'avoir une conservation des données qui ne soit pas excessive, sous réserve de la possibilité pour les autorités nationales compétentes d'avoir accès à ces données pour pouvoir traquer les personnes soupçonnées de terrorisme ou de grande criminalité. Il est donc possible de conserver certaines données accessibles à certaines autorités à condition que cette conservation soit bien réalisée pour le but pour lequel elle a été requise. De même pour le statut des militaires, la Cour a estimé que le respect par l'Union des fonctions essentielles de l'État, qui comprend notamment les missions de forces armées des États membres, n'implique pas de nier tout encadrement du temps de travail des militaires. Ces derniers ont des droits à faire valoir, et il convient de distinguer pour cela les missions particulières, lorsque les militaires sont en opération extérieure, des autres périodes dans leur carrière.

Enfin, à propos de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), cette institution dépend, comme vous le savez, du Conseil de l'Europe qui est composé de quarante-sept États membres. Elle applique la convention européenne des droits de l'homme, entrée en vigueur en 1953. La Turquie et la Russie sont les États les plus souvent condamnés, ce qui n'est guère surprenant dès lors qu'il s'agit de démocraties toutes relatives. La Cour veille au respect des droits fondamentaux dans tous les pays qui sont partie à la convention. Il convient de relever que l'Union européenne dispose d'une Charte des droits fondamentaux qui est une source de droit au même titre que les traités.

M. Jacques Ziller, professeur de droit européen à l'université de Pavie, ancien professeur de droit public à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne - Dans le questionnaire qui m'a été adressé, vous m'avez interrogé, M. le rapporteur, sur un texte publié en mon nom par l'institut Jacques Delors, intitulé : « Primauté du droit européen : une fausse querelle juridique, un non problème politique ». Mon étude s'intitule en réalité : « Primauté du droit européen : de quoi parle-t- on ? », mais j'ai accepté ce premier titre qui décrit bien la problématique qui nous intéresse aujourd'hui.

La primauté du droit européen est une fausse querelle juridique qui passionne les spécialistes du droit mais pas le grand public. Ces fausses querelles reposent sur une vision incomplète et tendancieuse de la jurisprudence. Dans le débat politique, en France mais aussi dans d'autres États membres, des conflits entre les juridictions nationales, d'une part, et la CJUE et la CEDH, d'autre part, sont montés en épingle. Or, dans les faits, ces conflits sont extrêmement rares puisqu'en 70 ans d'existence de ces deux institutions, plusieurs milliers d'arrêts ont été rendus - la CJUE et le Tribunal de l'Union européenne rendent en moyenne 1 000 arrêts par an et la CEDH plusieurs centaines - et une dizaine d'entre eux seulement a donné lieu à des conflits avec les juridictions nationales. Ce fut le cas notamment en France entre le Conseil d'État et la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), ancêtre de la CJUE, dans les années 1960. Il ne s'agit pas d'un problème politique, à mon avis, à l'exception de la récente décision de la soi-disante Cour constitutionnelle polonaise, qui pose véritablement question car l'autorité judiciaire a obéi aux ordres de son gouvernement qui tentait de se protéger de règles européennes jugées gênantes. En règle générale, les décisions de justice ne sont pas politiques en soi mais elles sont instrumentalisées à des fins politiques.

Dans mon étude, j'ai d'abord tenu à souligner ce qu'est la primauté du droit de l'Union qui n'est rien d'autre que l'application du principe classique de droit international « pacta sunt servanda », selon lequel les traités doivent être exécutés par les parties. Je rappelle que l'article 55 de la Constitution dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ». La Constitution française se borne donc à traduire ce principe de manière très claire. Par ailleurs, on parle de primauté et non pas de suprématie du droit européen. Pour illustrer la différence entre ces deux concepts, j'ai l'habitude de citer les conclusions de l'avocat général Maurice Lagrange, conseiller d'État qui a rédigé la première mouture du traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA) et qui a très bien résumé l'affaire Costa contre Enel en 1964 : « le problème est celui de la coexistence de deux normes juridiques contraires (par hypothèse) et également applicables dans l'ordre interne, l'une émanant du traité ou des institutions de la Communauté, l'autre des instances nationales : laquelle doit prévaloir tant qu'il n'a pas été mis fin à la contrariété ? Telle est la question. » Il me semble qu'il est important de rappeler ces mots car le grand public mais aussi certains spécialistes du droit ont tendance à magnifier le concept de primauté du droit européen. Il est vrai que l'ensemble du droit de l'Union, et pas seulement les traités, s'applique en cas de conflit avec une règle nationale. Cependant, il ne s'agit pas d'une primauté absolue car, d'une part, celle-ci peut être limitée dans certains cas et, d'autre part, parce qu'elle conserve un caractère transitoire. Dans les faits, lorsqu'un parti dispose d'une forte majorité au Parlement, il demeure plus facile de modifier la loi que de modifier les traités. En revanche, dans la plupart des États membres, il n'est pas plus aisé de modifier la Constitution que les traités.

Dès lors, la question principale est la suivante : que se passe-t-il en cas de contradiction entre le droit interne et le droit européen ? Pour répondre à cette interrogation, je vous citerai les voeux du Président du Conseil constitutionnel au Président de la République adressés il y a cinq jours : « Tout en réaffirmant que la Constitution est la norme juridique suprême de notre ordre interne, notre décision montre que cette notion d'identité constitutionnelle de la France n'est pas nécessairement un obstacle à l'application du droit de l'Union européenneLe Conseil se garde ainsi, à dessein, de solutions qui lui apparaissent moins respectueuses de la bonne articulation entre l'ordre juridique européen et les ordres juridiques nationaux et qui sont apparues dans la jurisprudence d'autres cours constitutionnelles de notre continent. » Le Président du Conseil constitutionnel fait ici référence à la décision de la Cour constitutionnelle polonaise qui est très particulière en ce qu'elle n'est pas indépendante du pouvoir politique, mais surtout au jugement de la Cour constitutionnelle allemande du 5 mai 2020. Par cette décision, la Cour a prétendu pouvoir vérifier elle-même le respect par la CJUE des compétences attribuées à l'Union européenne. Or, le Conseil d'état français a rappelé, dans son arrêt du 21 avril 2021, qu'il n'appartenait pas aux juridictions administratives nationales de se prononcer sur cette question. Si les États membres sont mécontents de la façon dont la CJUE interprète les traités, il est toujours possible, bien que difficile, de modifier les traités. À titre d'exemple, dans les années 1990, la CJCE a développé une jurisprudence qui faisait obstacle au maintien de certaines dérogations dont bénéficiaient les départements et régions d'outre-mer. Avec le traité d'Amsterdam de 1997, les États membres ont inséré un nouvel article sur les régions ultrapériphériques pour donner une assise juridique plus solide à ces dérogations.

Je conclurai en évoquant la question très actuelle du « bouclier constitutionnel » qui consiste à prôner une modification de l'article 55 de la Constitution. Je rappelle que jusqu'en 1975, la Cour de Cassation et le Conseil d'État se refusaient à contrôler la conformité des lois françaises aux traités en estimant que seul le Conseil constitutionnel était habilité à le faire. La théorie de la loi-écran, selon laquelle la loi fait écran entre les actes administratifs et l'article 55 de la Constitution, empêchait donc le contrôle de conventionnalité de ces normes. En 1975, le Conseil constitutionnel a affirmé, dans sa décision portant sur la loi relative à l'interruption volontaire de grossesse, que les juridictions ordinaires avaient au contraire l'obligation de vérifier la conformité des lois au droit de l'Union européenne. Une modification de l'article 55 de la Constitution pour éviter l'application du principe « pacta sunt servanda » serait donc non seulement contraire au droit international mais porterait gravement atteinte à la réputation de la France au sein de la communauté internationale.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - En guise de préambule, je souhaiterais vous rappeler que notre mission d'information n'a pas de mauvaises intentions. Nous ne voyons que des avantages à ce que les valeurs de l'État de droit se développent. Il n'est pas question de défendre l'idée selon laquelle tous les pouvoirs, y compris l'autorité judiciaire, devraient se soumettre au pouvoir politique en France et dans l'Union européenne. Il n'est cependant pas interdit de s'interroger sur l'origine des signaux de tension que nous percevons au sein de la société française et sur les différentes régulations à mettre en oeuvre pour les apaiser.

Notre sujet est d'une double nature. Premièrement, nous entendons nous intéresser à la notion d'État de droit, consacrée à l'article 2 du traité de l'Union européenne et qui est donc au coeur de notre système politique et juridique. L'État de droit n'est pas à l'origine une notion française mais allemande, connue des Anglo-Saxons à travers le concept de « rule of law ». La tradition juridique française s'est en effet construite sur le principe de la primauté de la loi. La notion d'État de droit pose donc la question de la place de la loi qui pourrait être écartée au profit de ce principe supérieur. Cette problématique est évidemment intimement liée à la place du Parlement au sein de la vie publique.

Deuxièmement, il me semble que la primauté du droit de l'union européenne sur notre droit national, à l'exception de nos règles constitutionnelles, était communément acquise. Toutefois il nous est régulièrement rappelé par les institutions européennes que le droit de l'Union européenne prime y compris sur la Constitution. Didier Reynders, commissaire européen à la justice, nous l'a ainsi confirmé lors de son audition récente par nos commissions des lois et des affaires européennes. Or telle n'est pas l'appréciation de nos plus hautes juridictions que sont le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation ou encore le Conseil d'État.

N'avez-vous pas le sentiment que cette situation conduit à s'interroger sur l'efficacité de l'action publique et de la politique nationale ? Comment pourrait-on réguler les tensions qui se font jour ?

Mme Pascale Joannin. - Lorsqu'il semble y avoir contrariété avec un traité, que la France a librement accepté, elle peut modifier la Constitution et elle l'a déjà fait. Cela relève de la libre appréciation du pouvoir politique. Dans l'histoire française jusqu'à présent, tous les présidents de la République ont été des Européens convaincus. Aujourd'hui il existe des partis politiques qui contestent le rôle de l'Union européenne, mais leur retentissement est proportionnellement plus important que le nombre des élus concernés. Le discours de certains d'entre eux a d'ailleurs évolué car les citoyens français étaient en majorité opposés aux orientations qu'ils défendaient.

Il y a aussi me semble-t-il un travail de pédagogie à faire ; peu d'élus s'intéressent aux questions européennes, hormis les deux excellentes commissions des affaires européennes du Sénat et de l'Assemblée nationale et, bien sûr, les parlementaires européens. Il serait intéressant de renforcer les échanges entre les élus nationaux - parlementaires ou élus locaux - et européens ; ainsi que nos efforts de communication en France envers les citoyens sur les apports concrets de l'Union européenne, dans le financement de projets régionaux par exemple. La querelle française récente sur le drapeau européen a beaucoup choqué à Bruxelles. Il faut mieux expliquer ce que fait l'Europe et le Parlement a un rôle à jouer en la matière.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Il me semble qu'il y a actuellement un niveau de tension et de défiance envers les institutions européennes assez important. Dix pays membres - la France n'en fait pas partie - ont par exemple écrit à la présidente de la Commission européenne pour lui demander de financer la construction de murs aux frontières de l'Union européenne, ce qui est contraire aux traités européens. L'adhésion pleine et entière des pays et des peuples à l'Union européenne peut-elle toujours être considérée comme acquise ?

Mme Pascale Joannin. - Nous avons bien conscience de ce niveau de tension. Je constate toutefois que les compétences de l'Union européenne ne sont pas très nombreuses et requièrent toujours une coordination avec le niveau national. Les pays d'Europe centrale ne sont pas en outre tous opposés a priori à la construction européenne. Sur la question de la construction de murs que vous évoquez, il s'agit de politique migratoire, or ce n'est pas une compétence de l'Union européenne. Ce sujet sensible exige de la bonne volonté et la coopération de tous les pays. Il faut du bon sens pour arriver à une issue positive. J'exclus de ce raisonnement la Pologne et la Hongrie qui se sont mises en difficulté vis-à-vis de l'Union européenne. Lorsqu'un pays membre de l'Union européenne ne respecte pas l'État de droit, il existe deux options : soit il modifie ses institutions pour respecter ces principes fondamentaux, soit il quitte l'Union européenne. Il est hors de question à mon sens de revoir l'acquis communautaire parce que l'Europe est mal perçue, souvent d'ailleurs pour son inaction dans des domaines qui ne sont pas de sa compétence. Lorsque certains pays membres sont en difficulté, par exemple l'Espagne et la Grèce, pour accueillir des migrants, il appartient aux pays européens de trouver ensemble une solution et d'être solidaires : il en va de l'intérêt de toute la société.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Monsieur Ziller pouvez-vous exposer votre analyse selon laquelle la primauté du droit de l'Union européenne vient de la Constitution elle-même et la définition de l'identité constitutionnelle de la France serait une prérogative de la Cour de justice de l'Union européenne ?

M. Jacques Ziller. - J'ai tout d'abord une observation sur le concept d'État de droit qui, vous avez raison, est issu du droit allemand. Les termes de « rule of law », utilisés dans la Convention européenne des droits de l'homme et signifiant « prééminence du droit », me semblent plus justes. Je rappelle que la Convention européenne des droits de l'homme, dont le texte doit beaucoup à René Cassin et Pierre-Henri Teitgen, a été ratifiée par la France grâce notamment à l'action du Président du Sénat de l'époque,. Les travaux préparatoires de cette convention nous confirment que la notion de « prééminence des droits » inclue la protection des droits de l'homme mais aussi la protection de la minorité contre les possibles excès de la majorité du moment. En 1974, la révision de la Constitution française permettant la saisine du Conseil constitutionnel par soixante députés ou sénateurs visait précisément à protéger les droits d'une minorité parlementaire.

Sur le principe de primauté du droit de l'Union européenne, je vous confirme que selon moi, d'un point de vue juridique, ce principe vient pour la France de la Constitution de 1958 elle-même, de son article 55 et du Préambule de la Constitution de 1946. La primauté est relative puisqu'elle ne s'applique qu'en cas de conflit entre deux règles, l'une européenne et l'autre nationale, qui peut être une règle constitutionnelle. La primauté du droit de l'Union européenne y compris sur la Constitution n'est pas nouvelle, la Cour de justice de l'Union européenne l'a confirmée en 1975 après l'avoir affirmée pour la première fois dans son arrêt Costa contre Enel de 1964. Nous avons en outre vu depuis les années 2000 se développer, sous l'influence allemande, la notion « d'identité constitutionnelle » que le Conseil constitutionnel français a reprise à son compte. Elle ne peut être définie que par un dialogue entre la cour constitutionnelle et le Gouvernement de l'État membre. Il s'agit des principes constitutionnels fondamentaux et non de toutes les règles de la Constitution. Il est plus aisé de les identifier en Allemagne, car un article de la loi fondamentale interdit sa révision concernant certains principes notamment ceux relatifs aux droits de l'homme.

Il ne faut toutefois pas confondre cette notion avec l'identité constitutionnelle évoquée à l'article 4 du Traité de l'Union européenne, qui est une notion européenne. Il est en effet nécessaire que la CJUE évite les révisions constitutionnelles d'États membres sur des sujets ponctuels, en cas d'opposition à une directive par exemple. Au mois de décembre dernier, le Conseil constitutionnel a jugé que le principe selon lequel certaines activités de service public de maintien de l'ordre ne peuvent être déléguées à des personnes privées faisait partie de l'identité constitutionnelle de la France. C'est une décision « préventive » en quelque sorte car aucun texte de l'Union européenne n'impose aujourd'hui aux États membres de déléguer une telle compétence à une personne privée. Dans l'hypothèse où la CJUE serait saisie d'une question préjudicielle, elle pourrait répondre que le droit de l'Union européenne ne l'empêche pas, mais ne l'impose pas non plus, ce choix devant rester du ressort des États.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Vous avez appelé de vos voeux un dialogue entre les juges et les élus nationaux et européens. Comment mettre en place un dialogue entre les juges et la société civile ? Le contrôle du principe de subsidiarité via l'article 88-6 de la Constitution, qui permet au Parlement d'émettre des avis motivés ou de saisir la CJUE pour violation du principe de subsidiarité, pourrait-il à votre avis être mieux utilisé dans cet objectif ?

Mme Pascale Joannin. - La procédure dite du « carton jaune » n'a été enclenchée que trois fois, dont une seule a abouti au retrait de son texte par la Commission européenne. Le carton orange n'a jamais été enclenché. Ces procédures pourraient en effet être mieux utilisées au bénéfice d'un dialogue entre Parlements ; non pas dans un but d'opposition systématique à l'Union européenne mais plutôt pour favoriser l'exercice des compétences de chacun au bon niveau.

Je souhaiterais par ailleurs préciser sur l'État de droit qu'il convient de distinguer la population d'un pays de ses gouvernants : en Pologne et en Hongrie, des études montrent qu'environ 80 % de la population souhaite rester dans l'Union européenne et est donc davantage pro-européenne que ses dirigeants politiques.

M. Jacques Ziller. - Je suis les travaux de la commission des affaires européennes du Sénat depuis quinze ans et je considère que son travail est tout à fait remarquable.

J'estime toutefois peu efficace la procédure du « carton jaune » car il est compliqué d'atteindre la majorité de chambres parlementaires requise parmi les vingt-sept États. De plus, l'institution à qui il est adressé - la Commission européenne - n'est pas pertinente puisqu'elle n'est pas législateur ; en conséquence cela n'a strictement aucun effet si le Conseil ou le Parlement européen n'en tiennent pas compte.

Le travail accompli par le Sénat ou par d'autres chambres parlementaires consistant à prendre, par la voie de résolutions communiquées à la Commission et aux autres parlements, des positions sur le fond des dossiers et des projets d'actes juridiques me paraît bien plus utile. Je peux vous assurer que la Commission européenne étudie avec attention ces observations et les prend davantage en compte aujourd'hui. La difficulté est d'harmoniser les positions des assemblées des différents pays, dont les intérêts ne sont pas forcément convergents.

La CJUE a très souvent été saisie du grief de violation du principe de subsidiarité, mais elle n'a jamais annulé un texte européen pour ce seul motif. Cela serait sans doute différent si un recours était fait au nom du Parlement.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Les décisions récentes de la CJUE sur le temps de travail des militaires ou sur le recueil de données personnelles aux fins de renseignement ont beaucoup interrogé les milieux politiques les plus européens. Que penseriez-vous d'une intervention plus régulière des parlements nationaux devant la CJUE ou même la CEDH ?

M. Jacques Ziller. - Les Gouvernements des États membres peuvent toujours présenter des observations dans le cadre de chaque procédure devant la CJUE ; les commissions des affaires européennes pourraient donc faire remonter plus régulièrement leurs points d'attention au Gouvernement afin qu'il les intègre à son argumentaire. Cela exige une coopération renforcée entre le Sénat et l'Assemblée nationale, le secrétariat général des affaires européennes, le ministre en charge de l'Union européenne, pour avoir une position commune et cohérente. L'idée de recourir plus fréquemment à cette démarche est une bonne idée à laquelle, je crois, la CJUE pourrait être sensible.

Recourir à une démarche dite d'amicus curiae, sous la forme d'un texte présenté publiquement à la CJUE sans être partie à la procédure, pourrait également être intéressant. Il est trop souvent reproché à la CJUE d'inventer des arguments ; or elle ne fait que répondre aux questions qui lui sont posées par les requérants et les États membres.

Mme Pascale Joannin. - Rien n'empêche en effet le Gouvernement de travailler à une argumentation avec le Parlement. Sur la question du temps de travail des militaires il aurait en effet été préférable d'avoir une plus grande coordination des différents acteurs.

Dans certaines démocraties parlementaires il y a un dialogue approfondi au Parlement sur l'Europe avant d'aller siéger au Conseil. Je pense à la Finlande et au Danemark où le Parlement donne même mandat au Gouvernement.

M. Jacques Ziller. - Sur l'affaire du temps de travail des militaires, non seulement le Gouvernement français a présenté des observations, mais la CJUE s'y réfère dans son arrêt en précisant que la directive sur le temps de travail ne s'applique pas aux missions opérationnelles des forces armées. Certains commentateurs ont donc commis une analyse approximative, dans laquelle se sont engouffrés certains politiques pour monter en épingle une affaire qui n'existait pas.

Quant au mandat donné par certains parlements aux représentants au Conseil, il est loin d'être satisfaisant. En effet, soit le représentant au conseil n'en tient pas compte, soit il n'a plus aucune marge de manoeuvre pour négocier, soit il est utilisé comme prétexte pour faire pression sur les autres États membres.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Didier Reynders, commissaire européen à la justice, nous a indiqué lors de son audition récente au Sénat avoir débloqué 1,5 milliard d'euros pour la numérisation des procédures de justice. Mais que vient faire l'Union européenne sur ce sujet ? Cette conception illimitée des compétences peut interroger.

Pour terminer, je souhaiterais vous demander si vous pensez que le système juridique de l'Union européenne, qui pourrait être aujourd'hui qualifié de confédéral, s'oriente vers un système fédéral ?

M. Jacques Ziller. - Je le souhaiterais mais je ne pense pas que les États membres y soient favorables. Aujourd'hui c'est un système de confédération avec une contrainte juridique forte.

Pour conclure, la numérisation des procès me semble bien être une affaire européenne car tout est lié à la libre circulation des personnes.

Mme Agnès Canayervice-présidente de la mission - Nous vous remercions pour votre participation à cette audition.

Audition de spécialistes de droit public et de droit constitutionnel : MM. Paul Cassia, professeur de droit public à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Jean-Philippe Derosier, professeur de droit constitutionnel à l'Université de Lille, Bertrand Mathieu, conseiller d'État en service extraordinaire, professeur à l'École de droit de la Sorbonne de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Dominique Rousseau,
professeur à l'École de droit de la Sorbonne de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne et Guillaume Tusseau, professeur de droit public
à Sciences Po

(Mardi 18 janvier 2022)

- Présidence de M. Alain Richard, vice-président -

M. Alain Richard, vice-président. - Je vous prie d'excuser l'absence de la présidente Cécile Cukierman, qui se trouve empêchée de participer aujourd'hui à notre réunion.

Nous accueillons cet après-midi cinq professeurs de droit constitutionnel ou de droit public qui ont accepté de venir débattre avec nous, sous la forme d'une table ronde, sur le sujet de la judiciarisation de la vie publique.

Il s'agit de Messieurs Paul Cassia, professeur à l'Université Paris I Panthéon Sorbonne ; Jean-Philippe Derosier, professeur à l'Université de Lille ; Bertrand Mathieu, professeur à l'École de droit de la Sorbonne, et actuellement conseiller d'État en service extraordinaire ; Dominique Rousseau, également professeur à l'École de droit de la Sorbonne ; Guillaume Tusseau, professeur à Sciences Po.

Je signale que le rapporteur a auditionné la semaine dernière votre collègue Anne Levade, qui n'était pas disponible aujourd'hui, mais qui a pu ainsi partager avec lui ses réflexions.

Notre mission d'information s'intéresse à la place grandissante que les juridictions nationales et européennes ont prise dans la production de la norme, et aux risques que cette évolution pourrait faire peser sur le fonctionnement de notre démocratie représentative.

Lors de nos deux premières auditions, nous avons donné la parole à « l'accusation », si vous m'autorisez cette métaphore judiciaire : MM. Steinmetz et Schoettl ont livré devant nous un réquisitoire sévère, mais argumenté, hostile à la montée en puissance de ce pouvoir juridictionnel. Il est important pour nous d'entendre maintenant d'autres points de vue.

Vous avez reçu un questionnaire indicatif qui précisait les préoccupations du rapporteur. Je vais d'abord procéder à un premier tour de table en vous demandant de ne pas dépasser une dizaine de minutes pour votre intervention liminaire afin de laisser du temps au débat, puis le rapporteur et les collègues ici présents pourront vous poser des questions complémentaires.

Le thème de notre mission d'information est très vaste. Je vous suggère donc dans votre intervention liminaire de poser d'abord quelques éléments de diagnostic puis de développer, le cas échéant, une ou deux pistes d'évolution qu'il vous paraîtrait pertinent de soumettre à notre réflexion.

Vous pourrez ensuite aborder d'autres points au cours de la discussion, soit en réponse à nos questions, soit en réaction aux interventions de vos collègues. Enfin, vous avez la possibilité de nous adresser une contribution écrite pour attirer notre attention sur les points que vous n'auriez pu évoquer au cours du temps qui nous est imparti.

Je précise pour terminer que cette audition donne lieu à une captation vidéo et qu'elle est retransmise sur le site internet du Sénat.

M. Paul Cassia, professeur de droit public à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne. - Merci, Monsieur le président, merci, Mesdames et Messieurs les sénateurs, de me faire participer à votre réflexion sur ce sujet fondamental qui nous intéresse en tant qu'universitaires et en tant que citoyens.

Ce sujet s'amorce par un présupposé sur lequel il faudrait s'interroger, à savoir la place grandissante des juges en France et en Europe. Le questionnaire qui nous a été soumis fait état d'une montée en puissance progressive d'un pouvoir juridictionnel, qui est évoquée comme un acquis. Je pense qu'il faudrait le démontrer, car je n'ai pas constaté de montée en puissance progressive d'un pouvoir juridictionnel. Pour ma part, je déplore plutôt la faiblesse du pouvoir juridictionnel dans la période récente et je le démontrerai, exemples à l'appui.

J'ai pris connaissance avec beaucoup d'intérêt des contributions de MM. Schoettl et Steinmetz. M. Schoettl regrette l'époque de 1979, date à laquelle il est entré au Conseil d'État, et la jurisprudence qui s'appliquait alors, ainsi que la place qui était assignée au juge, étant entendu que le droit de recours individuel devant la Cour européenne des droits de l'homme a été octroyé en 1981 à l'initiative du ministre de la justice Robert Badinter. Personnellement, je ne suis pas du tout nostalgique de cette époque et je pense qu'il est plus utile de se projeter dans l'avenir.

M. Schoettl dit également que la démocratie représentative souffre de l'hypertrophie du pouvoir juridictionnel national et supranational et que nous traversons une crise qui n'est pas sans rappeler celle qu'a connue l'Ancien Régime avec ses parlements. Je n'ai pas vu comment cette affirmation était étayée.

M. Steinmetz a évoqué pour sa part une pénalisation croissante de l'action publique. Vous la ressentez peut-être comme élus, mais, comme citoyen, je n'en ai pas vu les traces. Aucun chiffre ne démontre cette affirmation. M. Steinmetz évoque par ailleurs une paralysie de l'action politique du fait des juges, ce qui me semble inexact, et je le démontrerai, chiffres et éléments à l'appui. Il évoque aussi des fuites en avant en matière de transparence, qui m'ont échappé. Il se trompe aussi en évoquant les pouvoirs exorbitants qui sont conférés au juge des référés libertés.

M. Schoettl et M. Steinmetz sont d'accord pour que l'on puisse saisir le juge, mais à condition que le juge valide le texte qui est contesté. Ils prennent un exemple qui me parait tout à fait mal choisi, à savoir une ordonnance du juge des référés rendue par le Conseil d'Etat le 22 juin 2021, sur l'affaire relative à l'assurance chômage. De manière rare, le Conseil d'Etat a suspendu une réforme qui devait entrer en vigueur le 1er juillet 2021. L'ordonnance est très motivée et comprend cinq considérants, avec des chiffres, des données et des explications. Le juge des référés a pris le soin de motiver sa position, qui est étayée par un élément qui est inhérent au texte. En effet, ce dernier comportait une contradiction interne puisque la réforme entrait en vigueur en septembre 2022 pour les employeurs et en juillet 2021 pour les travailleurs. C'est cette contradiction qui a conduit à la suspension de la réforme. Le juge des référés a sanctionné cet effet de ciseau. Sa position ne semble pas du tout participer à un « gouvernement des juges » décrié par les deux précédents orateurs.

Je fais du droit concret et je souhaite évoquer l'état d'urgence sanitaire sur lequel vous avez travaillé en tant que parlementaires. Vous avez voté douze lois en moins de deux ans sans qu'un juge vous ait empêché de le faire. Le décret du 1er juin 2021, qui met en oeuvre la loi du 31 mai 2021 sur la gestion de la sortie de la crise sanitaire, a été modifié 51 fois en sept mois, selon les données de Légifrance. Aucune de ces modifications n'a été empêchée par le Conseil d'Etat ni fait l'objet de recours contentieux. Je prends l'exemple très récent de l'interdiction de vendre des denrées alimentaires dans les transports en commun. Personne ne l'a contestée. J'ai d'ailleurs eu le regret de devoir déposer moi-même un nombre important de recours puisque personne d'autre n'était disposé à saisir le juge...

Le confinement que nous avons toutes et tous connu découle du décret du 23 mars 2020, pris en application de la loi que vous avez adoptée en des temps records sans que le Conseil constitutionnel ne soit saisi. Il n'a été contesté que par moi. Il n'y a donc pas eu de recours excessif au juge qui aurait entravé l'action de l'administration pendant cette période. Le chiffre des 600 référés dont le Conseil d'Etat a été saisi est insignifiant pour des textes qui sont applicables quotidiennement à 67 millions d'individus.

De plus, le Conseil constitutionnel a tout validé, à part la prolongation automatique des détentions provisoires, en faisant usage toutefois de cette disposition, que je trouve fort malheureuse, prévue à l'article 62 de la Constitution : ce mécanisme permet au Conseil constitutionnel de « neutraliser » les déclarations d'inconstitutionnalité et de les priver d'effets concrets. Le Conseil constitutionnel avait d'ailleurs mal commencé son travail en rendant sa décision du 26 mars 2020 sur la loi organique que vous aviez votée, qui permettait au Conseil constitutionnel et aux juridictions suprêmes de dépasser le délai de trois mois pour se prononcer sur les questions prioritaires de constitutionnalité (QPC). Le Conseil constitutionnel a écarté l'application d'une disposition explicite de la Constitution au nom des circonstances exceptionnelles. Je ne vois ici aucune entrave au travail du Parlement.

Le Conseil d'État, pour sa part, a tout validé, ou presque, de l'état d'urgence sanitaire et de ses dérivés, à l'exception de la jauge dans les lieux de culte et de la possibilité pour les clients d'aller voir leur avocat. Il a tout validé bien que la loi du 23 mars 2020, comme la loi du 31 mai 2021, exige du juge des référés ou du juge de la légalité qu'il exerce un contrôle de stricte proportionnalité de la réglementation adoptée. Vous avez vous-mêmes prévu un contrôle renforcé de la part du juge, mais il ne l'a pas exercé, hélas, au long des deux années qui viennent de s'écouler.

J'évoquerai peut-être quelques affaires au cours des débats. Je signale tout de même l'affaire jugée par le Conseil d'État en référé le 26 juillet 2021 sur l'extension du passe sanitaire aux établissements accueillant plus de 50 personnes. Vous aviez voté le 31 mai 2021 une loi qui limitait le passe sanitaire aux rassemblements comportant au moins 1 000 personnes. Le Gouvernement a décidé tout d'un coup d'abaisser ce seuil à 50 personnes. Le Conseil d'État a été saisi par mes soins, avec des associations et des entreprises, et il a jugé qu'au nom des circonstances exceptionnelles, la loi pouvait être contournée afin que l'évolution de la situation sanitaire soit prise en compte par le pouvoir réglementaire. Il n'y a là aucun empêchement fait au Gouvernement d'agir, bien au contraire.

Par ailleurs, en dehors de la pandémie, il existe un nombre considérable de filtres, comme celui de l'intérêt à agir. Je citerai comme exemples « l'arbitrage Tapie » ou la requête formulée à l'encontre d'Eric Dupond-Moretti par moi-même et par certaines associations, rejetés faute d'intérêt à agir.

À mon sens, il ne faut jamais avoir peur des contrôles et, à titre personnel, je souhaiterais qu'ils soient renforcés. Un contrôle est une chance, car il garantit la sécurité juridique et l'acceptabilité des mesures prises par les pouvoirs publics. Je me permets de formuler trois voeux. Je souhaite tout d'abord que l'autorité judiciaire devienne un pouvoir judiciaire. Je souhaite également que la CJR soit supprimée et que le mécanisme de la QPC soit réformé au profit d'une décentralisation du contrôle de constitutionnalité.

M. Jean-Philippe Derosier, professeur de droit constitutionnel à l'Université de Lille. - Merci, Monsieur le président, chers collègues, Mesdames et Messieurs les sénateurs. Je suis ravi et honoré d'être devant vous aujourd'hui.

Je me retrouve en quasi-totalité dans les propos de mon collègue et ami Paul Cassia. Il y a tout à craindre d'un « gouvernement des juges », mais il y a beaucoup plus à craindre d'un gouvernement sans juges. Cette formule, qui est due à Robert Badinter, souligne à quel point nous avons besoin d'un pouvoir juridictionnel, que j'entends ici au sens large, incluant le juge judiciaire, le juge administratif, le juge constitutionnel et les juges européens.

Je me retrouve dans les propos de Paul Cassia, à quelques réserves près. Tout d'abord, le Conseil constitutionnel n'a pas tout validé. L'exception confirmant la règle, le Conseil constitutionnel a censuré quelques rares dispositions même s'il aurait pu en censurer bien davantage selon moi, à commencer par la loi organique de mars 2020. Dernièrement, il a censuré dans sa décision du 9 novembre 2021 la transmission des données sanitaires aux directeurs d'établissement scolaire ou, dans sa décision du 5 août 2021, les modalités de fin des contrats à durée déterminée (CDD). Cela reste assez épisodique, confirmant en effet que le pouvoir juridictionnel n'altère en rien la mission du législateur. Il se pose néanmoins en rempart ultime des droits et des libertés, s'inscrivant dès lors dans le jeu des contre-pouvoirs.

Grâce au Conseil constitutionnel, nous n'avons pas eu une législation que je trouvais pour le moins scélérate en matière de lutte contre les casseurs. Le Conseil constitutionnel a précisément expliqué dans sa décision comment il était possible d'adopter une loi préservant la sécurité lors des manifestations tout en respectant les principes constitutionnels.

La mission d'information porte sur la judiciarisation de la vie publique, et non de la vie politique, ce qui est différent. Dans un cas comme dans l'autre, il est nécessaire que le juge soit présent et investi de pouvoirs pour exercer le contrôle qui est le sien en matière d'activité publique et politique, à condition que ce contrôle n'aboutisse pas à une entrave, sans verser dans les abus et les excès. Nous disposons d'un certain nombre de mécanismes qui placent les différents juges dans des systèmes de pouvoir et de contre-pouvoir.

Le Conseil d'État pourrait certainement faire l'objet d'une vaste réforme, qui est appelée de leurs voeux par un certain nombre de collègues, introduisant une séparation stricte et définitive entre ses missions de conseil et ses missions juridictionnelles. La crise sanitaire l'a montré. En effet, lorsque le Conseil d'État émet un avis sur une ordonnance le lundi, qui est adoptée le mercredi, et qu'il a à statuer sur la même ordonnance en référé le vendredi, cela laisse planer un doute sur le fonctionnement de l'institution, même s'il y a une séparation entre les personnes qui traitent du contentieux et celles qui traitent de l'administratif.

Si je m'arrête désormais sur certaines de vos interrogations, vous nous demandez s'il faudrait faire évoluer la composition ou le fonctionnement du Conseil constitutionnel. Les parlementaires soumettent déjà des portes étroites au Conseil constitutionnel, mais ce mécanisme n'est pas institutionnalisé. Paul Cassia en a soumis une hier ou avant-hier sur les outils de gestion de la crise sanitaire et les parlementaires en soumettent également occasionnellement.

Dans une perspective d'amélioration du fonctionnement du Conseil constitutionnel, nous pourrions envisager la possibilité offerte à certaines parties (parlementaires, Gouvernement...) d'intervenir devant le Conseil constitutionnel dans le cadre du contentieux a priori ou a posteriori. Quant à la composition, tant que le Conseil constitutionnel exerce les compétences qui sont les siennes, il ne semble pas qu'elle doive évoluer, si ce n'est pour mettre fin à la présence de droit des anciens présidents de la République. Les deux derniers présidents de la République qui restent en exercice n'y siègent pas. Il serait donc simple de faire disparaître cette disposition.

Sur la question des juges européens, il ne me semble pas que ces derniers aient empêché en quoi que ce soit le législateur français de mener les politiques qu'il entend. En effet, à Strasbourg comme au Luxembourg, le droit européen s'impose et bénéficie d'une primauté. Ce principe est inhérent au droit international. La spécificité du droit de l'Union est que le principe de primauté bénéficie d'un autre principe propre au droit de l'Union, qui est le principe d'effet direct. Ce droit s'applique directement à l'égard des justiciables, qui sont en mesure de s'en prévaloir.

Nos juges ont su développer une jurisprudence permettant de trouver un modus vivendi et une juste articulation entre les normes européennes et les normes nationales. Selon le juge européen, toute norme européenne prime sur le droit national, y compris constitutionnel, ce que le juge constitutionnel a du mal à reconnaître. Le juge constitutionnel et, après lui, les juges judiciaires et administratifs, admettent le respect du droit de l'Union européenne sous réserve du respect des principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France. Cela est d'autant plus clair depuis une décision QPC du mois d'octobre 2021 relative à la société Air France, dans laquelle le Conseil constitutionnel a identifié pour la première fois un tel principe, confirmant qu'il s'agit d'une règle constitutionnelle que l'on trouve dans notre Constitution, mais que l'on ne retrouve pas en droit de l'Union européenne. Cela permet donc de rejoindre la jurisprudence d'autres États membres de l'Union, qui appliquent ce que j'appelle la primauté « sauf si ». Aucun abus n'est fait de cette notion.

Concernant la Cour de justice de la République, cette institution a connu des heures de gloire et elle est replacée sur le devant de la scène pour pallier un certain nombre de dysfonctionnements. La judiciarisation de la vie politique - et j'emploie à dessein ce terme - ne m'effraie pas. Ce qui m'effraie davantage est la politisation de la vie judiciaire et je crains que la Cour de justice de la République ne verse dans cette dernière catégorie. Il me semble donc nécessaire de la réformer ou de la supprimer, à la condition de permettre que les ministres puissent être traduits devant la justice, avec le bon mécanisme de filtrage. Le fait qu'une cour soit composée de douze membres politiques sur quinze membres au total laisse craindre une justice politique, qui n'est pas acceptable dans un État de droit.

En conclusion, concernant l'interrogation essentielle sur les pistes de régulation de ces tensions, l'un des éléments essentiels est le respect et la confiance. Lorsque des ministres de premier plan sont eux-mêmes mis en cause dans des affaires juridictionnelles, il ne me paraît pas tolérable que ces derniers se maintiennent en fonction.

M. Bertrand Mathieu, conseiller d'État en service extraordinaire, professeur à l'École de droit de la Sorbonne de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne. - Monsieur le président, Monsieur le rapporteur, Mesdames et Messieurs les sénateurs, je prendrai une position qui sera opposée à celle de mes deux collègues. Je voudrais d'abord saluer la pertinence de la question que vous soulevez, parce qu'elle se pose depuis longtemps. J'ai écrit deux ouvrages qui montrent que je suis particulièrement sensible à ces questions.

Je commencerai par quelques considérations théoriques. Tout d'abord, nous sommes dans un système mixte, démocratique et libéral. La démocratie consiste en des mécanismes de légitimation du pouvoir tandis que le libéralisme consiste en des mécanismes de contrôle du pouvoir. Le pouvoir politique est l'émanation du pouvoir démocratique tandis que le juge s'inscrit dans une logique libérale.

Pour moi, il existe un problème de politisation de la justice, notamment du fait du poids de syndicats politisés au sein de la magistrature, comme j'ai pu l'observer de manière pratique en siégeant au Conseil supérieur de la magistrature (CSM). En outre, je me tiens à une obligation de réserve sur le Conseil d'État.

Toute la construction d'un système politique vise à trouver un équilibre entre ces deux composantes, démocratique et libérale. Or notre histoire est une succession de déséquilibres.

Selon moi, la désaffection des citoyens vis-à-vis du pouvoir politique est liée au fait que les citoyens prennent progressivement conscience que le pouvoir échappe au politique, puisqu'il est en partie entre les mains des juges, de la Commission européenne, de la Banque centrale ou encore des agences de notation. À force de mettre en exergue le contrôle, qui est évidemment nécessaire, nous arrivons à un point de déséquilibre où le contrôle l'emporte sur l'action. Or, dans une démocratie, il est important de pouvoir agir avant de pouvoir contrôler.

Si l'on prenait les programmes des candidats à l'élection présidentielle aujourd'hui et qu'on les examinait à l'aune des différents contrôles qui s'exerceront, je crois qu'aucun candidat ne pourrait réaliser entièrement son programme. Nous connaissons une crise profonde de la démocratie, car si un candidat dit ce qu'il va faire, mais qu'un juge l'en empêche, la confiance dans le politique se réduit. Le décalage entre des programmes politiques qui se présentent comme libres et les contrôles qui s'exerceront après l'élection est problématique.

Quelles sont les manifestations de l'intervention du juge dans la vie politique ? La Cour européenne des droits de l'homme est très peu liée à la Convention européenne des droits de l'homme, dont elle interprète le texte librement. Elle peut aussi introduire des principes qui n'y figurent pas et choisit entièrement ses normes de référence. Pour moi, cela est la manifestation de l'exercice d'un pouvoir.

S'agissant du Conseil constitutionnel, la QPC, à laquelle j'ai été très favorable, est un système vertueux, mais qui permet au juge de participer à la détermination du calendrier parlementaire en fonction de l'idée qu'il se fait de l'évolution des circonstances de fait. S'il faut adapter le droit à certaines évolutions de la société, cela n'est pas une fonction du juge, mais une fonction politique.

En outre, concernant la pénalisation de la vie politique et de la vie publique, la question est celle de la responsabilité politique, qui est une des conditions essentielles de la démocratie. Toutefois, il n'y a plus de responsabilité politique puisque la responsabilité pénale l'a remplacée. On a mis en cause un ministre de la justice dans une affaire de conflit d'intérêts dans laquelle les juges sont eux-mêmes en situation de conflit d'intérêts. On a condamné une ancienne ministre pour imprudence. On poursuit un ancien Premier ministre pour empoisonnement. On perquisitionne une assemblée parlementaire sans l'autorisation de son Président ou de son Bureau. On détermine ce que doit être le rôle d'un assistant parlementaire. Ce sont autant d'exemples du renforcement des interventions de la justice dans le champ politique. Ce phénomène d'ailleurs se conjugue avec la perte de confiance des citoyens dans le politique.

J'aimerais évoquer quelques solutions, qui sont peut-être caricaturales et sommaires. L'équilibre du pouvoir normatif entre le pouvoir politique et les juges sera difficile à rétablir parce que le système juridictionnel est un ensemble. En effet, le juge constitutionnel s'appuie sur le juge européen et le juge judiciaire s'appuie sur le juge européen et sur le juge constitutionnel. S'il l'on touche à un des maillons de cet ensemble, le système résistera par un phénomène d'imbrication.

S'agissant du Conseil constitutionnel, il convient de maintenir le principe d'une composition mixte de juristes et de politiques, car juger la loi n'est pas un acte comme les autres. Le système de nomination pourrait néanmoins évoluer, en prévoyant par exemple la nomination d'un conseiller d'État, d'un conseiller à la Cour de cassation, d'un conseiller maître à la Cour des Comptes, d'un avocat et d'un professeur de droit, tandis que les autres membres seraient nommés librement par le pouvoir politique.

Il conviendrait aussi que, dans certains cas, le Parlement, à une majorité qualifiée, puisse demander au Conseil constitutionnel de réexaminer une de ses décisions. Dans le cas où le conflit ne pourrait pas être résolu, il faudrait que la question puisse être tranchée par le pouvoir politique selon des procédures prévues pour la révision de la Constitution. Selon moi, le politique doit toujours avoir le dernier mot en démocratie.

S'agissant de la responsabilité pénale des responsables politiques, l'un des axes les plus efficaces est, dans le sens de la loi Fauchon, de revoir la définition des délits non intentionnels par une réforme du code pénal. Il convient aussi d'abandonner la convention qui voulait qu'un ministre mis en examen soit systématiquement contraint de démissionner. Cette règle non écrite conduit à substituer la responsabilité judiciaire à la responsabilité politique puisqu'un simple juge peut décider qu'un ministre quittera le gouvernement.

Par ailleurs, il est vrai que la Cour de justice de la République est bancale, mais il est difficile de la remplacer. J'estime qu'il n'appartient pas aux juges de décider ce qui est politique et ce qui ne l'est pas. Il faudrait donc inverser le système, pour que le politique intervienne au moment de la mise en cause, au stade de la commission des requêtes et de la commission d'instruction, plus qu'au moment du jugement.

S'agissant du rapport entre le droit national et les juridictions européennes, il faut considérer que le système hiérarchique ne fonctionne plus. Ce dernier a un vice fondamental, car s'il y a plusieurs hiérarchies, le juge régule des rapports de système qui ne sont pas régulés par eux-mêmes. Admettre la supériorité inconditionnelle des jurisprudences européennes comme admettre la prévalence inconditionnelle des règles constitutionnelles conduit à une impasse.

Il faudrait retenir deux axes. Le premier axe viserait à redéfinir l'articulation des compétences nationales et européennes. J'en reviens à la référence du Conseil constitutionnel aux principes inhérents à l'identité constitutionnelle, qui constitue un garde-fou. Toutefois, c'est le juge qui décide. Nous donnons donc une puissance considérable au juge qui décidera de la hiérarchie de la norme européenne et constitutionnelle. Il faudrait inscrire dans la Constitution un certain nombre de principes qui sont inhérents à l'identité constitutionnelle. Cela aurait deux effets, car cela s'imposerait au juge national et cela constituerait une limite à l'intervention du juge européen. Il faut inscrire ces principes dans la Constitution de manière substantielle.

Le deuxième axe vise à passer d'une obligation de soumission à une obligation de dialogue constructif. Nous pourrions imaginer que les juridictions nationales puissent interroger les juridictions européennes lorsqu'un conflit se produit. En cas de non-résolution du conflit, il conviendrait de rendre aux autorités politiques le pouvoir du dernier mot en la matière, qui résulterait de l'exercice du pouvoir souverain ou de la négociation internationale. Le principe de subsidiarité ne peut pas être fixé uniquement par les juridictions européennes. Le problème est que les garde-fous sont entièrement entre les mains des juges. Le juge dispose d'instruments extrêmement forts.

Si l'on regarde trois décisions de la Cour européenne des droits de l'homme portant sur l'interdiction du voile islamique à l'université en Turquie, sur l'interdiction du crucifix à l'université en Italie ou sur l'interdiction du voile intégral dans l'espace public en France, nous voyons que ces décisions résultent simplement d'un rapport de force. La Cour a probablement plié parce qu'elle savait qu'il y aurait une résistance politique nationale. Par une réaction déterminée face à certaines dérives et par le respect scrupuleux de la jurisprudence quand les intérêts essentiels ne sont pas en jeu, la France pourrait faire évoluer les choses en Europe.

Je voudrais terminer en disant que le renforcement de la démocratie passe également par un recours banalisé, ou plus fréquent, au référendum, avec les garanties qui s'imposent. En effet, c'est le seul moment où il y a un lien direct entre le vote du citoyen et la décision prise. Cela peut redonner confiance au citoyen en la politique.

M. Dominique Rousseau, professeur à l'École de droit de la Sorbonne de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne. - Merci, Monsieur le président, je suis très honoré d'être auditionné par votre mission d'information. C'est toujours un plaisir pour un universitaire de partager ses analyses avec les représentants de la Nation.

Je voudrais intervenir sur un autre angle que mes collègues en soumettant à votre réflexion trois interrogations principales. Quels sont les rapports entre État de droit et démocratie ? Les droits de l'homme sont-ils antidémocratiques ? Les juges en font-ils trop dans la protection des droits ?

Sur la première question, les juristes distinguent généralement trois formes d'État. L'État de police est celui où le pouvoir politique agit selon son bon vouloir, sans contraintes. L'État légal est celui où les autorités sont soumises à la loi. L'État de droit est celui dans lequel nous serions aujourd'hui. L'État de droit peut donner lieu à plusieurs définitions.

Selon la définition de Kelsen, tout état est un État de droit dès lors qu'il y a une Constitution, des institutions qui produisent des normes et des juges qui contrôlent - de sorte que l'on pourrait dire que l'État nazi était un État de droit.

Une autre figure de l'État de droit est celle selon laquelle l'État produit un droit et ce droit le limite. Selon Jellinek, l'auto-limitation de l'État se fait par le droit que l'État lui-même produit. Dans une troisième figure de l'État de droit, l'État est soumis à un droit qu'il ne produit pas parce que ce droit lui est donné, par Dieu ou par la nature. Je défends pour ma part l'idée que le droit auquel se soumet l'État est issu des luttes sociales, des luttes politiques, des luttes intellectuelles. Je n'ai pas en tête de droits qui auraient été donnés. Tous les droits que nous avons aujourd'hui sont le résultat de luttes sociales et politiques, comme le droit de vote par exemple. De plus, l'État de droit n'est pas l'État de n'importe quel droit. L'État de droit est l'État des droits de l'homme, qui ont été conquis.

J'aime beaucoup une formule du doyen Vedel, qui disait : « En tant qu'ils se font, les droits de l'homme sont immanents ; en tant qu'ils sont faits, les droits de l'homme sont transcendants. » Je souscris à cette déclaration. Une fois que les droits de l'homme sont faits, ils nous dépassent et nous devons les suivre. C'est un choix philosophique du droit.

Cela me conduit à ma deuxième interrogation. Si les droits de l'homme sont ce qui définit l'État de droit, sont-ils antidémocratiques ? Cette question peut paraître surprenante, mais les droits de l'homme seraient antidémocratiques parce qu'ils empêcheraient la majorité de vouloir ce qu'elle veut. Or la démocratie est la loi de la majorité.

Je pense que les droits de l'homme ne sont pas antidémocratiques et qu'ils sont au contraire le « code d'accès » à la démocratie. Je m'appuie sur des éléments factuels. En effet, la colère des peuples contre les régimes autoritaires se traduit toujours par la demande d'un droit. Cela montre bien que l'accès à la démocratie vise à acquérir le respect ou la conquête des droits. A l'inverse, les régimes autoritaires ont comme première décision d'affaiblir la liberté de la presse, la liberté d'aller et venir, la liberté universitaire ou l'indépendance des juges. Autrement dit, il doit donc y avoir un rapport entre droits de l'homme et démocratie. En 1789, la première décision a été d'adopter la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Je dirais également qu'il y a dans les droits de l'homme une force magique, car les droits de l'homme nous touchent et nous font devenir citoyens. L'article premier de la Déclaration des droits de l'homme est extraordinaire. Nous sommes tous inégaux en réalité, mais l'article premier dit que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Bourdieu, qui n'aimait pas beaucoup le droit, parlait de la force performative du droit, car le droit a la qualité de faire advenir ce qu'il énonce.

Je me souviens avoir participé à la rédaction de l'actuelle Constitution tunisienne. Il y a eu un débat sur la question de savoir s'il fallait une Constitution ou non après la chute de Ben Ali. Les mots qui ont été employés alors étaient les suivants : si la Tunisie est une société de croyants, il n'y a pas besoin de Constitution, mais si la Tunisie est une société de citoyens, elle a besoin d'une Constitution. Ces propos ne sont pas de moi, mais de plusieurs associations, dont des associations de femmes tunisiennes démocrates qui ont permis de renverser la tendance.

Je crois donc que les droits de l'homme sont ce par quoi on devient citoyen. Sans droits de l'homme, on supprime le citoyen et on retrouve uniquement la personne.

Par ailleurs, je ne partage pas l'analyse marxiste des droits de l'homme, qui dit que ces derniers isolent les hommes les uns des autres et replient l'homme sur lui-même en le séparant des autres. Les droits de l'homme de 1789 ne referment pas l'individu sur lui-même, mais mettent en relation les individus, notamment par la liberté d'aller et venir, la liberté d'expression ou la liberté de réunion. Cela permet de créer un espace de relations où les citoyens exercent leurs droits.

Ma dernière question est celle-ci : est-ce que les juges vont trop loin ? Par rapport à ce que je viens de dire, je ne le crois pas. Les juges sont les gardiens des droits. La Cour européenne des droits de l'homme doit appliquer la Convention européenne des droits de l'homme. Même le Conseil d'Etat, dont cela n'était pas la vocation, protège aujourd'hui les libertés encore mieux que la Cour de cassation. Les juges s'autodéfinissent comme gardiens des libertés ou sont définis par les textes constitutionnels comme gardiens des droits.

Sur cette question, j'ai redécouvert le discours de Portalis présentant le projet préliminaire de code civil en 1801. Portalis dit que la loi ne doit fixer que des maximes générales puisqu'elle ne peut pas tout prévoir. Par conséquent, c'est à ceux qui doivent mettre en oeuvre la loi (les citoyens, les associations, les autorités administratives) de faire vivre ces maximes générales.

Je crois que le juge ne va jamais trop loin parce qu'il est l'équilibre du vote. Si je me réfère au préambule de la Déclaration des droits de l'homme de 1789, les révolutionnaires emploient deux verbes importants quand ils disent qu'ils écrivent la Déclaration pour permettre au citoyen de pouvoir comparer et réclamer. La démocratie fonctionne donc sur deux piliers : le suffrage universel et le contrôle de l'exercice par les représentants de leur pouvoir. Le contrôle ne vise pas à les limiter. Le Conseil constitutionnel n'a jamais empêché la gauche de nationaliser ou la droite de privatiser. Quelle grande réforme a été bloquée par le Conseil constitutionnel ? Aucune.

Nous pouvons trouver de nouvelles articulations, mais je pense qu'il y a aujourd'hui un équilibre entre la voix et l'oeil. La démocratie repose sur cet équilibre. La voix, ce sont les représentants qui font la loi et l'oeil, ce sont les juges. Si l'on affaiblit l'un ou l'autre, on affaiblit la démocratie et on la rend soit aveugle, soit muette. Il faut que le corps social ait à la fois la voix et l'oeil pour fonctionner de manière équilibrée.

M. Guillaume Tusseau, professeur de droit public à Sciences Po. - Monsieur le président, Monsieur le rapporteur, Mesdames et Messieurs les sénateurs, chers collègues. Je suis très honoré d'être présent et très embarrassé de prendre la parole en dernier puisque mes collègues ont déjà formulé de nombreuses idées mieux que je n'aurais pu le faire.

Je suis tout à fait d'accord avec Paul Cassia sur la remise en question du présupposé de notre discussion. Y a-t-il véritablement judiciarisation de la vie politique ou est-ce de l'ordre du fantasme ? Je serai toutefois plus nuancé sur la critique de la prémisse.

Aujourd'hui, des décisions de justice font la une des grands quotidiens, en France ou ailleurs, ce qui ne serait pas arrivé il y a 50 ans. Cela n'est pas propre à la France de la Ve République ni à la France qui s'intègre dans des ensembles supranationaux. Dans toutes les démocraties, et même dans des États non-démocratiques, on voit intervenir des décisions de justice qui tranchent des questions électorales, qui décident de la légalité ou non des formations politiques ou des questions éthiques majeures. La judiciarisation des grandes questions publiques me semble donc exister.

En France, le changement massif qui est intervenu sous la Ve République est la perte de souveraineté de la loi vis-à-vis de la Constitution et des traités internationaux. Est-ce antidémocratique ? Cela se discute. Qui l'a voulu ? Le constituant. Qui a adopté la Constitution ? Le peuple. La question qui se pose donc est celle du type de démocratie dans lequel on vit. La démocratie aujourd'hui n'est plus une démocratie où la majorité du moment peut tout faire et où nous aurions un organe souverain qui décide de tout jusqu'à l'échéance de son mandat. La fin de la souveraineté de la loi en France a introduit un changement culturel majeur.

Un autre élément pour discuter de la faiblesse de la prémisse concerne le pouvoir de consentir à l'entrée en vigueur d'une loi ou à son maintien en vigueur (contrôles a priori et a posteriori). Il ne faut pas négliger non plus que la contrainte du contrôle futur est intégrée par les décideurs politiques. Il y a une problématique de la pénalisation de la vie politique et des autocensures. Dans les débats au Parlement, la référence à la censure possible est monnaie courante. Le Premier ministre ou le président de la République n'hésitent pas à dire qu'ils saisiront le Conseil constitutionnel. Ce phénomène existe également en Allemagne et aboutit au fait que l'imagination politique est stérilisée.

Le phénomène est encouragé par les juridictions, mais aussi par la société. Pourquoi la société s'oriente-t-elle de plus en plus vers des forums qui ne sont pas politiques ? Aujourd'hui, les juridictions sont devenues un forum pour l'expression, pour l'examen et pour le succès d'un certain nombre de revendications. La judiciarisation se traduit par l'extension du champ d'intervention des juridictions, mais aussi par l'internalisation par les autorités politiques de la contrainte juridictionnelle et par l'adoption de méthodes de raisonnement qui sont aussi celles des juridictions.

Quant à la paralysie de l'action politique, je suis d'accord avec la nécessité de réformer la Cour de justice de la République, car cette juridiction n'a pas brillé par son fonctionnement, ses incriminations ou ses condamnations. Il faut aussi souligner que la pénalisation de la vie politique inhibe un certain nombre de dirigeants au niveau local. Les candidats, devant la menace pénale, décident de ne pas s'investir dans la vie politique. Ceci a un impact sur le fonctionnement de nos institutions au niveau le plus élémentaire.

La démocratie n'est donc pas forcément menacée par la judiciarisation de la vie politique, mais cette dernière ne conduit pas forcément à l'amélioration de l'État de droit. Il faut surtout s'interroger sur la contrainte que l'on impose à la revendication sociale de s'exprimer dans les termes du droit.

Par ailleurs, je me garderai d'un avis tranché sur le pouvoir du Conseil constitutionnel. La densification de la jurisprudence du Conseil constitutionnel introduit en effet une contrainte dans le débat parlementaire. Le pouvoir du Conseil constitutionnel doit être compris comme un pouvoir de co-législateur. En étant susceptible d'imposer son veto contre une loi, le Conseil constitutionnel a un pouvoir de même niveau que le législateur. Il s'y ajoute des réserves qui guident l'interprétation de la législation. Parfois, l'effet de la décision est immédiat, de sorte que le Conseil constitutionnel est bien législateur aussi.

Cependant, dans la substance, le Conseil constitutionnel se range plutôt dans les juridictions qui font preuve de retenue. Il ne censure que des dispositions qu'il juge aberrantes lorsqu'il procède à la conciliation des principes constitutionnels. Une réforme de la composition du Conseil constitutionnel me paraît nécessaire, en conservant la dualité d'expertise puisque cela rend les décisions plus informées sur les questions éthiques, économiques ou sanitaires. La réforme essentielle, selon moi, est une réforme de l'argumentation, pour clarifier le contrôle de proportionnalité. Il convient de clarifier l'analyse de la manière dont le Parlement a opéré une conciliation pour que le dialogue s'enrichisse sur la mise en équilibre des valeurs constitutionnelles.

Je me garde des réformes réactionnaires consistant à supprimer le Conseil constitutionnel ou la Cour européenne des droits de l'homme. Je propose pour nourri la discussion de s'inspirer de ce qui a été fait dans les lois d'inspiration britannique, notamment pour la protection des droits fondamentaux. Le Canada, en 1960, adopte la Déclaration des droits, qui consacre des droits fondamentaux sans avoir de valeur supra-législative. Elle impose que toute loi soit interprétée à la lumière de ces droits fondamentaux. Elle impose également au ministre de la justice d'examiner tout projet de texte pour signifier d'éventuels doutes quant respect des droits fondamentaux.

Des mesures de même type ont ensuite été adoptées en Nouvelle-Zélande, en Australie et au Royaume-Uni. Le Canada a aussi adopté, en 1982, la « clause nonobstant », qui permet au Parlement fédéral et aux assemblées locales de maintenir en vigueur pendant une certaine durée une loi incompatible avec certaines dispositions constitutionnelles. Les députés Éric Ciotti et Guillaume Larrivé ont proposé un mécanisme similaire en France.

Au Royaume-Uni, les juges sont autorisés à déclarer l'incompatibilité d'une loi avec les droits garantis par le Human Rights Act, mais il n'y a pas de censure des lois. Cela peut conduire à une procédure législative accélérée où la loi est modifiée par un ordre correctif ministériel. On pourrait s'inspirer de ce dispositif en mobilisant la procédure d'adoption des lois en commission afin de remédier rapidement aux inconstitutionnalités constatées par le Conseil constitutionnel.

Votre questionnaire évoque également le Conseil constitutionnel et les « portes étroites » des parlementaires. Il y a un paradoxe pour le législateur à alimenter davantage la machine de la judiciarisation de la vie publique en participant au processus qu'il entend contester par cette action. Dans ce cas, le remède est peut-être pire que le mal.

De plus, comme Robert Badinter l'a souligné en son temps, il convient de se demander qui représente le Parlement. Devons-nous imaginer un « avocat de la loi » qui devrait la défendre par principe ? Doit-il s'agir d'un avocat des deux assemblées ? Que se passe-t-il alors si les assemblées sont très divisées ? Comment ne pas craindre la situation dans laquelle un groupe politique saisit l'occasion d'une QPC pour faire annuler un texte approuvé par ses adversaires politiques ? Je n'ai pas réussi à me faire de religion sur ce point.

L'une des voies à explorer serait de mieux se connaître. Les magistrats ne sont pas les derniers à être perturbés par la judiciarisation de la vie politique. Ils ont des doutes, ils sont gênés, ils s'interrogent et pensent qu'ils ne sont pas à leur place quand on leur demande de trancher sur des questions éthiques ou politiques.

Cela peut paraître naïf, mais j'estime que des rencontres ou des discussions pourraient circonscrire les problèmes ou au moins éviter des malentendus. Cela me semble en résonance avec le rapport « Cour de cassation 2030 » préparé par la commission présidée par André Potocki. Ce rapport fait montre du souci de la magistrature judiciaire de s'ouvrir à la discussion avec les autres autorités et les autres juridictions. Il fait part également d'une certaine angoisse vis-à-vis des nouvelles demandes de la société, car ces demandes ne sont pas celles qui sont habituellement adressées au pouvoir judiciaire.

La question de la judiciarisation de la vie politique nous ramène également à la question des forums devant lesquels les citoyens formulent leurs demandes. Cela amène à des réflexions plus classiques sur la démocratie participative, les pétitions citoyennes, le renouveau de la figure du Conseil économique, social et environnemental (CESE), le vote blanc ou encore le vote obligatoire. Il faut explorer les questions de repolitisation de l'engagement citoyen.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Merci, Messieurs les universitaires, pour vos interventions passionnantes. Nous vous avons proposé une formule de table ronde pour vous faire réagir entre vous et pour nous concentrer sur les remèdes, sur les propositions.

J'aimerais donc écouter vos propositions sur quatre thèmes. Le premier d'entre eux concerne la place de la loi ou du législateur. En effet, force est de constater que le Parlement est aujourd'hui affaibli du fait de ce contrôle de la loi. Auriez-vous des propositions à nous faire pour essayer de rééquilibrer cet exercice ?

Le deuxième point porte sur le lien entre le Parlement et le Conseil constitutionnel. Vous avez appelé à un dialogue constructif. Comment organiser ce dialogue ? Doit-il passer par des « portes étroites » ou par les QPC ? Devons-nous considérer que les rapporteurs ne terminent pas leur travail quand le texte a été voté, mais quand il a été promulgué ? Quelles seraient vos propositions pour organiser ce dialogue constructif ? Devrait-il passer par des colloques organisés par le Parlement ?

Vous avez raison d'insister sur l'autocensure, car il existe une méfiance du juge envers le politique et réciproquement. Les deux mondes ne se parlent plus. Comment le fait de se connaître suffirait-t-il à résoudre nos questions ?

Le troisième volet porte sur les souplesses de notre système constitutionnel et les « freins d'urgence ». Rappelons-nous la situation en 2015 où l'Allemagne a été amenée à gérer l'arrivée de 1,5 million de réfugiés à ses frontières. Imaginons une situation comparable dans notre pays. Notre Constitution a-t-elle la souplesse nous permettant de traiter cela ?

Je terminerai avec la notion d'identité constitutionnelle. Il faut raisonner dans une forme d'équilibre entre primauté et concurrence pour ne pas arriver un jour à une situation où la notion de primauté du droit européen entraînerait un conflit avec notre souveraineté juridictionnelle. Même si beaucoup de spécialistes nous disent que cette situation ne risque pas d'arriver, il reste un rempart qui serait l'identité constitutionnelle de la France. Cette identité doit-elle être définie par le Conseil constitutionnel, par le peuple ou par le législateur ?

M. Alain Richard, vice-président. - Je suggère que les collègues qui souhaitent intervenir le fassent maintenant.

M. Étienne Blanc. - Quand on essaie de comprendre comment les Français ressentent l'immixtion du juge dans le politique, on sent que le juge supporte le poids de l'impopularité ou de l'impuissance du politique. Cela peut nous amener à changer profondément les choses.

M. Alain Richard, vice-président. - J'ajouterai pour ma part deux questions qui portent sur des décisions de justice récentes.

Comment analysez-vous les conséquences de la décision du tribunal administratif de Paris, dans le cadre de « l'Affaire du siècle », de donner instruction au Gouvernement d'adopter une politique et de mettre en oeuvre un certain nombre de mesures sous un nouveau contrôle du juge en matière de transition énergétique ? Chacun mesure la complexité de la politique de lutte contre le changement climatique.

Ensuite, estimez-vous qu'il aurait été hors de portée pour la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) de considérer que la directive sur le temps de travail porte sur la régulation du marché du travail de l'Union européenne et qu'il devrait donc aller de soi que les forces militaires ne sont pas régies par les règles de concurrence entre employeurs ?

M. Guillaume Tusseau. - J'ai une perspective très déflationniste sur la notion d'identité constitutionnelle : pour moi, cette expression est utile parce qu'elle est vide de sens. L'identité constitutionnelle apparaît à deux niveaux : au niveau du droit de l'Union européenne et à celui des droits nationaux. Tous les États de l'Union ont une notion de cet ordre. Elle apparaît dans les années 1970 dans la jurisprudence de la CJUE pour justifier une extension des compétences des Communautés.

Ensuite, les États ont repris la main en insérant cette notion dans les traités et en limitant les compétences des institutions, de sorte que les juridictions constitutionnelles nationales peuvent dire qu'elles font une sincère application des normes supranationales. La notion apparaît toutefois dans un traité européen dont l'interprète ultime est la CJUE. Au bout du compte, l'identité constitutionnelle est d'autant plus utile que son contenu est indéterminé. Cette notion permet de ne pas mettre un terme à la discussion. Les dialogues des juges continuent de cette manière, ainsi que les rapports de force et les interactions stratégiques entre les différentes cours. La notion d'identité constitutionnelle sert donc à nourrir la discussion, qui par définition ne peut pas avoir de terme.

J'en viens à votre question sur les circonstances exceptionnelles. Sur le cas que vous envisagez, notre Constitution permettrait de faire face, car elle consacre le droit d'asile, qui est une réponse massive à votre question. De manière sévère, on pourrait dire que notre Constitution est assez souple, comme l'a montré la décision d'ignorer les conditions d'adoption d'une loi organique. La Constitution paraît donc suffisamment souple, mais le niveau d'interprétation sera plus ou moins libre selon le rapport de force entre l'autorité politique et l'autorité juridictionnelle.

Pour répondre à votre deuxième question, je pense que les relations tendant à une meilleure connaissance entre Parlement et Conseil constitutionnel ne devraient pas se développer à l'occasion d'affaires particulières. Il faudrait plutôt organiser des séminaires fermés, confidentiels et réguliers, lors desquels des parlementaires discuteraient avec le Conseil constitutionnel sur ses décisions ou sur la proportionnalité des mesures. De cette façon, le juge constitutionnel connaîtrait mieux les attentes du Parlement. Cela permettrait aussi de comprendre que les juges n'ont pas le monopole de la défense des droits de l'homme et qu'il s'agit d'un sujet transversal. C'est là l'enjeu majeur des dispositifs canadien, anglais, australien et néo-zélandais.

Nous pourrions aussi imaginer des études d'impact enrichies. La difficulté est que le texte, à l'issue de la procédure législative, n'est pas celui qui a été présenté.

M. Dominique Rousseau. - La souveraineté de la loi est-elle en cause ? Cette question est classique des rapports entre la loi et la jurisprudence. Nous avons évoqué tout à l'heure le présupposé du constat qui était fait. Selon moi, il n'y a pas de souveraineté de la loi et je ne pense pas qu'il doive y en avoir.

Certaines théories classiques évoquent dès les années 1930 les moyens de contrebalancer le parlementarisme et identifient deux instruments : le référendum et le contrôle de constitutionnalité.

La souveraineté de la loi est impossible pour deux raisons. Tout d'abord, la loi ne sera jamais suffisamment précise pour s'imposer et faire que le juge n'ait qu'à l'appliquer, sans avoir à l'interpréter. Il y a nécessairement l'obligation pour celui qui doit appliquer la loi d'en déterminer le sens, parce qu'il n'est pas toujours visible.

Je vais vous donner un exemple. En 2012, j'ai eu l'honneur de participer à la commission présidée par le Premier ministre Lionel Jospin sur la rénovation et la déontologie de la vie publique. Nous devions réfléchir à la modification des règles de financement des dépenses électorales. Nous avons passé une demi-journée à essayer de définir la notion de dépense électorale. La jurisprudence nous a paru plus à même que la loi de s'adapter à l'évolution constante des pratiques. La commission a donc recommandé que le juge définisse au cas par cas ce qu'est une dépense électorale.

En outre, Condorcet notait dès 1793 dans son projet de Constitution qu'il fallait faire attention à l'absolutisme de la majorité. Il proposait déjà une forme de contrôle de constitutionnalité de la loi afin d'empêcher le Parlement, le cas échéant, de voter des lois qui iraient à l'encontre des droits de l'homme. La loi est faite de mots polysémiques, qui doivent être interprétés par le juge. Pour cette raison, à nouveau, la souveraineté de la loi est impossible.

Sur le lien entre le Conseil constitutionnel et le Parlement, je ne suis pas favorable à ce que les parlementaires fassent des « portes étroites » devant le Conseil constitutionnel, car vous reproduiriez le débat politique devant ce dernier.

Je siège actuellement au sein du Tribunal constitutionnel d'Andorre. Nous rendons entre 100 et 150 décisions par an. Chaque année, nous présentons un rapport d'activité au Parlement andorran. Nous attirons son attention sur les questions qui nous ont posé des problèmes. Cela permet d'instaurer un dialogue.

Le Tribunal constitutionnel d'Andorre contrôle la constitutionnalité des décisions de justice et n'a pas affaire au Parlement. Il faudrait donc abandonner le contrôle a priori, car cela met le Parlement et le Conseil constitutionnel en contact direct et immédiat. De plus, les juges constitutionnels devraient être nommés à la majorité des trois cinquièmes par le Parlement sur la base d'une expérience professionnelle et de compétences. Il me semblerait intéressant de donner au Conseil constitutionnel le contrôle de la constitutionnalité des décisions de justice et non uniquement de la loi. Il y a peut-être là une voie à creuser. Il s'agit d'un tout autre modèle de contrôle de constitutionnalité.

Sur les autres points, j'ai beaucoup de mal avec la question de la primauté du droit européen parce que cela revient à présenter le droit européen comme s'il s'agissait d'un droit extérieur. Or le droit européen est fait par les gouvernements et par la Commission européenne, qui est nommée par les États membres. Les États exercent leur souveraineté sur le droit européen. Les ministres définissent les projets et les commissaires préparent ce travail. Le droit européen est donc fait par les souverainetés juridiques des États.

J'ajoute que l'article 88-6 de la Constitution fait obligation au Gouvernement de faire connaître aux assemblées parlementaires les futurs actes qui seront adoptés par l'Union européenne. Le Parlement français a donc la possibilité de bloquer les directives en cas de désaccord.

M. Alain Richard, vice-président. - À condition qu'un nombre suffisant de Parlements nationaux partage son analyse, ce qui ne s'est jamais produit jusqu'à présent.

M. Dominique Rousseau. - Le mécanisme existe. Il y a donc des outils qui montrent que le droit européen est fait par les États membres et que ces derniers peuvent s'y opposer.

M. Bertrand Mathieu. - Je partirai de la question de la place du législateur et de la question de la place du politique. Nous avons une vision déformée si nous raisonnons exclusivement en termes de droits fondamentaux. La loi a d'abord pour mission de défendre l'intérêt général. Elle doit respecter les droits fondamentaux dans ce cadre. Le juge a aussi pour mission d'appliquer l'intérêt général tel qu'il a été défini par le politique et le législateur.

Si nous revenons aux cas pratiques qui ont été abordés sur l'immigration, la politique environnementale et le temps de travail des militaires, je dirai que ces questions sont éminemment politiques. Selon moi, ce n'est pas au juge constitutionnel que la décision finale doit appartenir sur ces sujets en cas de crise. Il y a des évolutions qui posent problème.

Redonner sa place au législateur, c'est lui permettre de garder la main et de prendre la décision en dernier ressort. Dominique Rousseau parlait du dialogue où le juge constitutionnel explique au politique ce qui pose problème, mais nous pourrions faire l'inverse. Le politique pourrait aussi expliquer au Conseil constitutionnel quelles jurisprudences posent problème.

En ce qui concerne l'Europe, il faut donner au politique des moyens juridiques sur lesquels s'appuyer, sinon on ne remontera pas la pente. Cela consisterait à inscrire dans la Constitution un certain nombre de principes. On ne peut pas laisser au juge européen le soin de déterminer ce qui relève de l'identité nationale et ce qui relève de l'identité européenne.

Enfin, j'ai été très intéressé par ce qu'a dit Guillaume Tusseau sur les pratiques anglo-saxonnes et le fait d'instaurer des mécanismes institutionnalisés de dialogue entre le juge constitutionnel et le législateur, en trouvant les techniques adaptées.

M. Jean-Philippe Derosier. - Mon collègue Bertrand Mathieu a dit que, dans une démocratie, le politique doit avoir le dernier mot. Or selon moi, dans un État de droit, le dernier mot doit revenir au droit. L'important, dans une démocratie, est que ce droit soit élaboré au nom du peuple.

Dans notre système, le dernier mot revient au droit, mais le droit est la loi, l'application de la loi et ce qui permet l'élaboration de la loi. Lorsque le Conseil constitutionnel rend une décision qui va à l'encontre de ce que le législateur a décidé, les membres du Parlement sont en mesure de reprendre leur copie ou de réviser la Constitution.

Cela me permet de commencer à répondre à vos questions sur la place de la loi et du législateur. Au 19e siècle, nous avons connu un culte de la loi, qui a débouché sur une forme d'absolutisme parlementaire. Il est donc heureux qu'il y ait désormais un organe qui soit en mesure de contrôler le Parlement, sans être au même rang que le législateur. Le juge constitutionnel a la gomme, mais il n'a pas le crayon, comme Dominique Rousseau le rappelle régulièrement. De plus, il est un outil qui pourrait être utilisé davantage, à savoir l'alinéa 2 de l'article 10 de la Constitution qui prévoit la possibilité pour le Président de la République de demander une nouvelle délibération d'un texte.

Sur le dialogue entre le Conseil constitutionnel et le Parlement, il ne me choquerait pas que les auteurs d'une saisine puissent présenter des observations devant le Conseil constitutionnel dans le cadre d'une audience qui ne serait pas publique. Il faut distinguer le contrôle a posteriori et a priori. Le législateur prendra le relais s'il décide d'intervenir au terme de la décision du Conseil constitutionnel.

Quant à la souplesse constitutionnelle en matière de circonstances exceptionnelles, le droit d'asile est reconnu par la Constitution. Le Conseil constitutionnel a montré ces deux dernières années à quel point il pouvait faire preuve de souplesse, avec des décisions qui sont rendues dans des délais records. Nous voyons à quel point l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé a primé sur les autres droits et libertés constitutionnellement garantis.

L'équilibre entre les responsables politiques et les magistrats est une bonne chose et le Conseil constitutionnel sait prendre ses responsabilités. Concernant sa composition, j'ajouterais une suggestion visant à renforcer les compétences requises pour y siéger, dans un souci de lisibilité et de message envoyé.

Pour finir, je ne pense pas que l'identité constitutionnelle doive être définie par un texte normatif autre que les décisions juridictionnelles. Ce concept a été repris par le juge constitutionnel français et abordé par le juge européen et d'autres juges sous différentes appellations.

Il faut qu'il y ait de la souplesse, car le droit ne peut pas tout prévoir. Il n'y a pas d'usage abusif du concept d'identité constitutionnelle. Le juge constitutionnel français n'a pas fait référence à ce concept de façon récurrente pour freiner l'intégration européenne ou la volonté du législateur. Il en fait un usage parcimonieux pour rappeler que l'intégration européenne peut se faire, selon la volonté des États.

M. Paul Cassia. - Je suis rassuré parce qu'il me semble que le « gouvernement des juges » n'existe pas en France.

En outre, il me semble que le Parlement fait peser sa propre faiblesse sur un bouc émissaire qui serait le juge. Sa propre faiblesse me semble résulter de la Constitution, elle a été pensée en 1958. Les traités européens ont été intégrés dans la Constitution.

Ce paradoxe pourrait être facilement résolu puisque le dernier mot doit appartenir au politique. Exercez donc votre souveraineté ! Pourquoi ne le faites-vous pas ? Pourquoi n'avez-vous davantage utilisé l'article 88-6 de la Constitution, même s'il est limité à la subsidiarité ?

De plus, le Conseil d'État vous dénie un intérêt à agir contre un acte administratif ou contre une ordonnance de l'article 38 tant qu'elle a un caractère administratif. Pourquoi ne surmontez-vous pas cette jurisprudence ? Vous avez failli le faire il y a quelques mois. Il suffirait qu'une disposition législative confère de plein droit intérêt et qualité aux parlementaires pour saisir le juge administratif, ce qui vous est interdit. Cela me paraît particulièrement choquant.

Enfin, vos rapports avec le Conseil constitutionnel sont importants en effet pour revaloriser votre rôle. Je ne suis pas favorable au dialogue informel ou fermé parce que le Parlement est justiciable devant le Conseil constitutionnel. En revanche, dans le champ de la QPC, votre dépossession me scandalise, car la séparation des pouvoirs n'est pas assurée, comme Guillaume Tusseau l'a souligné.

Comment se fait-il que le gouvernement français représente la loi devant le Conseil constitutionnel alors que cela est la mission du Parlement ? Il faudrait entamer une réflexion sur le monopole de la représentation de la défense de la loi.

S'agissant des contributions extérieures, je trouverais formidable que des contributeurs interviennent dans le contrôle a posteriori. Cela serait une manière de manifester votre point de vue devant le juge constitutionnel. Si je peux me permettre, saisissez-vous des outils existants. Pour le reste, il faut faire confiance à la retenue des juridictions.

M. Alain Richard, vice-président. - Je vous remercie très vivement pour ces échanges denses et créatifs. Nous en tirerons le plus grand profit.

Audition de Mme Angelika Nussberger, professeure
de droit constitutionnel à l'Université de Cologne, ancienne juge
à la Cour européenne des droits de l'homme,
et M. Mattias Wendel, professeur
de droit public à l'Université de Leipzig

(Mardi 25 janvier 2022)

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vous remercie, Madame Nussberger et Monsieur Wendel, qui est avec nous en visioconférence, d'avoir accepté de participer à cette audition conjointe organisée par la mission d'information que le Sénat a constituée pour travailler sur la judiciarisation de la vie publique.

Notre mission d'information s'intéresse à ce qui nous semble être la place grandissante prise par les juridictions nationales et européennes dans la production de la norme et dans la prise de décision publique, ainsi qu'à ses conséquences sur le fonctionnement de notre démocratie représentative et sur la capacité du pouvoir politique à mettre en oeuvre des politiques publiques efficaces.

Votre audition nous intéresse à un double titre : d'abord, dans une perspective de droit comparé, il est intéressant pour nous de savoir si les questions que nous nous posons sont également débattues en Allemagne ou si un équilibre plus satisfaisant a pu y être été trouvé ; ensuite, sous l'angle du droit européen, à la fois droit de l'Union européenne et droit de la Convention européenne des droits de l'homme ; je précise que vous avez siégé, Madame Nussberger, comme juge à la Cour européenne des droits de l'homme pendant une dizaine d'années ; vous avez donc une connaissance approfondie du fonctionnement concret de cette institution.

Vous avez reçu un questionnaire indicatif qui précisait les préoccupations du rapporteur. Je vais vous laisser la parole pour une intervention liminaire, qui vous permettra de répondre à une partie de nos interrogations, puis vous aurez la possibilité d'aborder d'autres aspects du sujet au fil de nos questions. Vous pourrez également nous adresser une contribution écrite pour compléter le cas échéant votre présentation. Je précise que l'audition fait l'objet d'une captation et d'une diffusion sur le site internet du Sénat et je vous cède la parole sans plus tarder.

Mme Angelika Nussberger, professeure à l'Université de Cologne, directrice de l'académie pour la protection des droits de l'homme en Europe, ancienne juge à la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). - Je suis très honorée d'être auditionnée par votre commission sur un sujet très important en France comme en Europe. Ce sujet mérite une approche nuancée. Je répondrai point par point aux interrogations contenues dans votre questionnaire écrit.

Vous me demandez si je partage l'idée de Pierre Steinmetz et Jean-Éric Schoettl d'une montée en puissance progressive d'un pouvoir juridictionnel qui affaiblirait la démocratie représentative. Il est incontestable que l'on observe l'émergence progressive d'un pouvoir juridictionnel, mais cela n'entraîne pas nécessairement un affaiblissement de la démocratie représentative. Les cours constitutionnelles se sont emparées de nouvelles compétences non écrites dans la Constitution. Ce fut le cas en Allemagne, où la Cour de Karlsruhe a par exemple dans les années 1950 défini son rôle comme celui d'un organe constitutionnel ; ce n'était pas explicitement écrit dans la Constitution allemande. Elle a aussi décidé d'apprécier les violations des droits de l'homme non seulement sur la base de la Constitution allemande, mais aussi par rapport à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. La même évolution a eu lieu en France ou aux États-Unis : la Cour suprême américaine a d'ailleurs été pionnière avec l'arrêt Marbury v. Madison, s'octroyant un rôle de contrôle qui ne figurait pas dans la Constitution. Ce qui est frappant, c'est que cette évolution a été acceptée par le pouvoir politique - sauf peut-être lorsque la Cour de justice des Communautés européennes a fait la même chose avec les arrêts Costa c/ Enel et van Gend & Loos pour définir la hiérarchie entre les constitutions nationales et les traités européens, car cette question suscite toujours des débats.

Les critiques de MM. Steinmetz et Schoettl sont très vives ; ils parlent d'une hypertrophie du pouvoir judiciaire et d'une scission entre la justice et la démocratie représentative. Je ne partage pas ce diagnostic. Je ne nie pas l'existence de risques pour la démocratie, mais en même temps cette évolution présente des opportunités. Le contrôle de constitutionnalité offre la possibilité d'un changement de perspective. La possibilité de requêtes individuelles fait que les lois peuvent être considérées du point de vue des droits de l'individu ; en outre, l'argumentation des cours est très rationnelle, et ce recours offre la possibilité d'un second examen d'une règle de droit. Le point négatif est le manque de transparence, car les délibérations de la cour ne sont pas publiques, et cela fournit des arguments au populisme.

La CEDH est-elle devenue un arbitre sur les questions de société ? Oui, dans la mesure où doit se prononcer sur toutes les questions d'actualité relatives à la mort, à la vie, à la religion, au climat, au genre, etc. Sa mission est de fournir un cadre clair définissant les solutions susceptibles d'être apportées à ces questions dans le respect de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle indique si des lois transgressent ce cadre : par exemple, elle fixe des lignes rouges sur la manière de définir l'indépendance des juges. Mais les sociétés réagissent de façons très différentes sur certains sujets. J'observe ainsi que les décisions concernant les droits des personnes LGBTQ sont bien acceptées en Europe de l'Ouest, mais moins bien en Europe de l'Est. On peut donc difficilement parler de succès si une partie de l'Europe ne suit pas ses décisions.

La Cour de Strasbourg est attentive aux éventuelles répercussions politiques de ses décisions. Le juge n'est pas en lévitation ! Dans l'affaire Khamtokhu et Aksenchik c. Russie, la Cour a ainsi pris en compte la situation en Russie pour estimer que l'imposition, pour certaines infractions, de la réclusion à perpétuité pour les hommes et d'une peine maximale de vingt ans d'emprisonnement pour les femmes ne constituait pas une violation de la Convention européenne : en effet, elle a estimé qu'un changement de législation aboutirait à une détérioration de la situation des femmes, non à une amélioration de celles des hommes.

La question de l'activisme judiciaire revient régulièrement. Tantôt les juges sont accusés d'aller trop loin, tantôt de ne pas aller assez loin... Finalement, on est au milieu ! Les juges sont très conscients de cette problématique. L'essentiel est que les juges s'interrogent toujours sur leur rôle dans chaque affaire pour trouver la bonne solution.

Il y a eu une période d'activisme judiciaire dans les années 1970, lorsque les juges ont commencé à développer leur pouvoir d'interprétation de la convention, cette « beauté dormante », et au début du XXIe siècle, lorsqu'il a fallu redéfinir certains de nos standards avec nos collègues de l'Est, mais je ne perçois pas une tendance permanente à l'activisme, sans doute en raison du mouvement de critique à l'égard de l'action de la Cour.

L'action des juges peut-elle faire obstacle à la conduite de politiques publiques efficaces, par exemple sur les questions d'asile et d'immigration ? Il importe de ne pas faire des promesses que l'on ne peut pas tenir, car le risque est de perdre son autorité ; on voit les problèmes avec la Pologne ou la Biélorussie, où les cours ont beaucoup de mal à mettre en oeuvre nos standards européens. Le juge de Strasbourg doit se prononcer sur des cas concrets, il n'est pas toujours facile d'en tirer des principes généraux. C'est pourquoi la Cour évoque souvent les circonstances exceptionnelles pour signifier que la solution retenue n'est pas généralisable.

Peut-on parler d'une concurrence entre cours ? Il existe un dynamisme dans le développement des droits de l'homme, en effet. Toutes les cours ont la même mission. La meilleure solution contre un dynamisme incontrôlé me semble être le dialogue entre les juges.

La judiciarisation de la vie politique est aussi un grand débat en Allemagne, mais de manière différente qu'en France : le taux d'acceptation par la population des décisions de la Cour constitutionnelle s'élève à 80 %, contre 30 % environ pour les décisions du Parlement. Le rôle des juridictions n'est donc pas à l'agenda des campagnes électorales, mais cela ne signifie pas qu'il n'y a pas de débat sur certains jugements, comme ceux rendus sur le climat ou sur le droit de choisir sa mort. Là encore, certains estiment que les juges vont trop loin, d'autres qu'ils ne vont pas assez loin...

L'arrêt de la Cour de Karslruhe du 5 mai 2020 sur le rachat de titres par la BCE, par lequel la Cour prenait à contrepied la position de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), a été très critiqué. En théorie, ce jugement me semble correct. La Cour a défini une ligne rouge qui est l'arbitraire : si une autre cour prend des décisions arbitraires, il ne faut pas la suivre. Reste à définir la notion d'arbitraire, et il n'appartient pas à une cour unique de la définir. Il convient de trouver une définition européenne. C'est pourquoi je trouve que ce jugement était contestable.

La notion d'identité constitutionnelle est bien enracinée dans le droit allemand. L'article 79.3 de la Loi fondamentale soustrait indéfiniment certains sujets, comme ceux relatifs à la dignité de l'homme, aux possibilités de révision constitutionnelle, et sert à la Cour de Karslruhe pour délimiter les compétences entre la CJUE et les juridictions allemandes. Mais cette notion d'identité, quoique très utilisée, demeure vague et on pourrait considérer que tous les droits de l'homme relèvent de cette identité constitutionnelle. Il conviendrait que les cours travaillent ensemble pour définir clairement cette notion, pour éviter qu'elle ne serve de prétexte à refuser des évolutions européennes.

Un rééquilibrage entre le juge et le politique est-il possible ? Avoir conscience des problèmes fait déjà partie de la solution ! Il faut mener une discussion ouverte sur les rôles respectifs de la politique et des juges - à l'image du travail de votre mission d'information. Le dialogue entre les juges est nécessaire, mais il doit être complété par un dialogue entre les juges et le politique. Il convient aussi de comprendre les causes du dynamisme judiciaire. Il ne faut pas oublier non plus le rôle des médias. Nous devons aussi analyser le phénomène de strategic litigation, qui consiste à s'adresser au juge pour régler des problèmes politiques, par exemple sur le climat. Dans quelle mesure cette démarche est-elle acceptable ? Il faut prendre au sérieux le fait que tous les standards européens ne sont pas acceptés par la moitié du continent. Enfin, nous devons nous demander ce que signifie le « progrès » en matière de droits de l'homme : l'évolution est-elle toujours linéaire, toujours dans le même sens ? La pandémie nous a contraints à nous interroger sur le degré de restrictions acceptable, sur l'articulation entre les droits des individus et ceux de la communauté.

Il existe un espace de dialogue entre les politiques et les juges à travers un diner annuel entre les membres du gouvernement fédéral et les membres de la Cour de Karslruhe. Celui-ci a d'ailleurs été critiqué dans la mesure où il est intervenu juste avant que la Cour ne rende un jugement relatif à l'épidémie. Il faut aussi souligner que les autorités sont impliquée dans la procédure devant la Cour constitutionnelle : dans un jugement, après les arguments développés par le requérant, sont présentés ceux développés par le gouvernement, le Parlement, les Länder, les églises, etc. C'est le reflet d'un dialogue juridique.

La Cour de Karslruhe a adopté récemment un code d'éthique, c'est une bonne chose. Cela répondait à un besoin. Mais je ne pense pas qu'il faille pour autant demander aux juges de rendre compte de leur activité, car cela réduirait leur indépendance.

M. Mattias Wendel, professeur de droit public à l'Université de Leipzig. - La question du rôle du pouvoir judiciaire dans la démocratie représentative est à la fois cruciale et fascinante. Il est difficile d'apporter une réponse unique, car il n'existe pas d'absolu en la matière, tout est relatif, tout dépend des pays et des contextes nationaux. Chaque cour s'inscrit dans un contexte institutionnel particulier. Toutes les cours ont toutefois pour mission de faire respecter le droit sans dépasser les limites de leur mandat.

Je commencerai par les questions relatives au droit européen. Dans son arrêt du 5 mai 2020, qui a été très discuté, la Cour de Karlsruhe a estimé que la CJUE et la BCE avaient agi ultra vires. Le raisonnement de la Cour était très discutable. La Cour de Karlsruhe a exigé un contrôle plus important de la BCE par la CJUE : la BCE étant indépendante, elle devrait faire l'objet d'un contrôle accru, notamment sur les limites de son mandat. Au-delà du cas d'espèce, l'arrêt remet en question l'idée d'une communauté européenne de droit en général, envoyant le message qu'il ne faut pas toujours se conformer aux arrêts de la CJUE. De ce point de vue, l'arrêt se situe à la pointe d'une longue évolution d'opposition au droit de l'Union européenne. Toutefois je crois que cet arrêt restera exceptionnel. C'est la seule fois où la Cour a constaté un acte ultra vires. Cet arrêt n'a eu aucune conséquence juridique par la suite, le conflit a été réglé politiquement et la Commission européenne a mis fin à la procédure d'infraction.

L'arrêt de la CJUE sur la conservation des données n'a pas donné lieu en Allemagne à un débat aussi intense qu'en France ; la conservation des données est considérée de manière critique par la plupart des citoyens. La Cour de Karlsruhe avait déjà jugé en 2010 que la législation fédérale était contraire à la Constitution, avant donc l'annulation de la précédente directive par la CJUE en 2014. En revanche, il y a eu un débat intense en 2000 à propos de l'arrêt Tanja Kreil qui demandait à l'Allemagne d'ouvrir ses forces armées aux femmes. Je n'ai pas l'impression toutefois que la CJUE souhaite investir plus largement le domaine régalien. Elle conçoit simplement de manière restrictive les éventuelles exceptions au champ d'application du droit de l'Union européenne. Ce raisonnement est perceptible dans l'affaire du temps de travail des militaires ; la Cour a d'ailleurs explicitement exclu différents domaines et activités militaires du champ d'application du droit de l'Union européenne et a même laissé aux juridictions slovènes le soin d'estimer, en l'espèce, si les activités mentionnées étaient concernées ou non.

Comment le pouvoir politique peut-il intervenir ? Le droit en Europe est fortement influencé par le droit dérivé, par la législation de l'Union européenne. Certains en Allemagne, à l'image d'un ancien juge constitutionnel, estiment que le droit européen est trop constitutionnalisé : beaucoup de détails sont définis de manière trop précise par les traités et ne peuvent donc guère être modifiés par le politique. Mais cette thèse n'est pas convaincante : la relation entre le droit primaire et le droit dérivé européens est différente de la relation entre le droit constitutionnel et le droit législatif national. La CJUE reconnaît en effet au législateur européen une plus grande marge de manoeuvre que la Cour de Karlsruhe n'en accorde au législateur allemand. Les traités peuvent ainsi être concrétisés par le législateur de l'Union européenne, qui peut aussi modifier le droit dérivé, les directives et règlements. Par exemple, en ce qui concerne la citoyenneté de l'Union européenne, la CJUE a suivi la voie tracée par le législateur européen dans la directive de 2004 sur la citoyenneté de l'Union : cela se traduit par un accès plus restrictif aux prestations sociales par rapport à la jurisprudence antérieure. La CJUE a d'ailleurs été critiquée en Allemagne pour ne pas avoir corrigé le législateur européen en s'appuyant sur le droit primaire. Les critiques estiment que la CJUE n'aurait pas suffisamment agi comme juge constitutionnel. Fondée ou non, cette critique prouve que le législateur a une certaine influence sur la jurisprudence, même lorsqu'il s'agit d'un droit ancré dans les traités.

Autre exemple, le droit relatif à l'immigration : avec ses arrêts de 2015 et 2016 concernant l'application et l'interprétation du droit dérivé. La CJUE a suivi la position du législateur européen sur le mécanisme de Dublin, en dépit des défaillances de ce dernier pendant la crise, et contre l'avis de l'avocat général.

La législation en la matière est donc modifiable si le législateur le souhaite, seuls manquent la volonté et un accord politiques. De même, en ce qui concerne le temps de travail des militaires, il suffirait au législateur de modifier la directive pour régler le problème.

Je partage l'analyse d'Angelika Nussberger sur la concurrence entre les cours suprêmes. Le pluralisme des cours n'est pas une mauvaise chose. Il peut être considéré comme une forme de répartition des fonctions entre différents niveaux. Ce qui importe, c'est le dialogue constructif entre les juridictions. Les décisions d'une cour doivent être perméables aux sensibilités exprimées par un autre niveau de juridiction. Lorsque ce dialogue ne fonctionne plus et que les juges ne s'écoutent plus, le problème doit être résolu politiquement, à l'image du conflit récent entre la CJUE et la Cour de Karslruhe.

La question du respect de l'identité constitutionnelle de chaque pays est très vaste. De nombreuses cours nationales invoquent cette notion, mais lui donnent une définition différente ; en France, une modification de la Constitution est toujours possible, mais, en Allemagne, les limites liées à l'identité constitutionnelle s'imposent au législateur constitutionnel.

Néanmoins, aucun État membre ne peut invoquer son identité constitutionnelle pour déroger de manière unilatérale au droit européen, car l'uniformité de ce dernier serait menacée. Toutefois, l'Union européenne doit respecter les identités constitutionnelles nationales : d'où l'importance des raisons justificatives ou de l'application du principe de proportionnalité.

J'en viens au droit comparé. Le débat sur le rôle du pouvoir juridictionnel dans l'État de droit existe depuis longtemps en Allemagne. Le débat est régulièrement relancé à l'occasion de décisions controversées sur le plan sociopolitique, comme celles sur le mariage homosexuel, la lutte contre le changement climatique ou contre l'épidémie de covid. La Cour de Karslruhe continue toutefois de jouir d'une bonne image dans la population. L'ordre constitutionnel allemand exige un niveau de contrôle élevé de la part des tribunaux. Cela reflète une méfiance, liée à l'histoire, à l'égard des abus possibles du pouvoir de l'exécutif. Le contrôle judiciaire n'est pas perçu comme une menace pour la démocratie dans la même mesure que dans d'autres pays. La Cour sait faire preuve de retenue, comme on l'a vu dans la gestion de la pandémie où elle a reconnu une marge de manoeuvre plus large au législateur fédéral - elle s'est d'ailleurs référée explicitement au Conseil constitutionnel.

Les systèmes institutionnels français et allemands sont très différents. L'Allemagne est un pays fédéral et le gouvernement fédéral a surtout un rôle de représentation. Le contrôle de subsidiarité n'est que très peu utilisé en Allemagne, ce qui est étonnant car le Parlement allemand dispose d'une administration relativement importante capable de suivre la législation européenne, mais la subsidiarité ne semble pas être une priorité sur le plan politique.

Vous m'interrogez aussi sur les espaces de dialogue entre les juges et les politiques susceptibles d'atténuer les incompréhensions qui se manifestent parfois. Il existe peu de forums officiels permettant ce dialogue en Allemagne. Cette réticence est probablement due au souci de ne pas compromettre l'indépendance des juges. Le diner annuel entre le gouvernement et les juges suscite des critiques comme cela a été rappelé.

Faut-il envisager d'instaurer des règles de disciplines ou de déontologie pour les juges ? La Cour de Karslruhe a adopté un code de déontologie. Toutefois je suis très prudent à l'égard de tels projets. La situation en Pologne montre que l'indépendance des juges, bien précieux dans un État de droit, peut vite être menacée par des règles disciplinaires.

La volonté de toujours mieux protéger les droits fondamentaux peut-elle nuire à la capacité des gouvernements de conduire des politiques publiques efficaces, notamment sur les questions d'asile ou d'immigration ? À cet égard, je voudrais d'abord souligner que le rôle principal des droits fondamentaux est de limiter et d'encadrer les pouvoirs publics, y compris le législateur. Une certaine limitation des politiques publiques par les droits fondamentaux, même si elles sont efficaces, est le reflet d'une démocratie et d'un État de droit qui fonctionnent. Le domaine du droit d'asile montre, à travers de nombreux exemples, l'importance du respect de ces droits fondamentaux dans la pratique. Certes, dans un ordre constitutionnel libéral, la reconnaissance de droits individuels peut mettre des limites à l'intérêt collectif, mais je ne vois pas de déséquilibre structurel dans le droit européen de l'immigration.

Comme nous l'avons vu, la jurisprudence de la CJUE se réfère avant tout au droit dérivé, qui pourrait être modifié s'il existait une volonté politique. La Cour a constamment appliqué les droits fondamentaux dans les domaines de l'asile et de l'immigration de manière différenciée et équilibrée. On le voit dans les cas de transfert de demandeurs d'asile d'un État membre à un autre en vertu du règlement de Dublin. Dans ces affaires, la Cour de Luxembourg a toujours eu aussi pour objet le fonctionnement de l'espace de liberté, de sécurité et de justice (ELSJ), ainsi que la confiance mutuelle entre les États membres. La CJUE n'a d'ailleurs pas hésité à entrer en conflit avec la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

Tout cela me ramène à votre première question : est-ce que je partage l'observation générale selon laquelle il y aurait une montée en puissance progressive d'un pouvoir juridictionnel qui affaiblirait la démocratie représentative ? Je ne peux pas souscrire à une telle thèse de manière aussi générale. Il peut y avoir, ici et là, des arrêts critiquables ainsi que des conflits sur les compétences entre le niveau national et le niveau européen. Je ne constate cependant pas d'augmentation du pouvoir judiciaire susceptible d'affaiblir structurellement la démocratie représentative, ni au niveau de l'Union européenne ni dans une perspective de droit comparé en Allemagne.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - En quoi la Cour de Karlsruhe serait-elle différente du Conseil constitutionnel français dans son rôle ? La semaine dernière, une universitaire française, que j'ai entendu s'exprimer à l'occasion d'un colloque, expliquait que la Cour de Karlsruhe avait une conception de son rôle qui en faisait un coconstructeur de la loi. En France, nous avons plutôt le sentiment que le Conseil constitutionnel a un rôle soit d'acceptation, soit de censure de la loi. Existe-t-il entre ces deux institutions une vraie différence ou s'agit-il d'une illusion de notre part ?

Ma deuxième question concerne ce que j'appelle le « jeu des vases communicants ». D'un point de vue français, on pourrait se dire que, dans le cadre d'un régime dit « présidentiel », le rôle du Parlement est faible. Et si ce rôle est faible, il apparaît logique que le rôle des juges administratif, constitutionnel et pénal soit fort. Inversement, si le Parlement était plus fort, le rôle des différents juges, qu'ils soient administratif, constitutionnel et pénal, dans la production de la norme juridique serait moins important. Constate-t-on ce phénomène de vases communicants dans une démocratie très parlementaire comme la démocratie allemande ?

Mme Angelika Nussberger. - Il faut toujours avoir un petit regard sur l'histoire. En Allemagne, on ne peut pas comprendre la position très forte de la Cour constitutionnelle sans considérer l'héritage de Weimar. On a voulu éviter de répéter les erreurs passées. Nous avions une belle constitution de Weimar, mais elle n'a pas permis d'éviter le nazisme. C'est pourquoi nous avons souhaité nous doter d'un gardien très fort. C'est tout à fait différent en France avec Charles de Gaulle, qui avait une expérience différente du Parlement sous la IVe République. Vous avez utilisé une très belle métaphore en disant que la Cour constitutionnelle allemande jouait un rôle de coconstructeur de la loi. C'est exact !

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - En quoi consiste ce rôle ? Quelle est la différence par rapport au Conseil constitutionnel ?

Mme Angelika Nussberger. - Avant de voter une loi, en Allemagne, on se demande toujours si elle est susceptible d'être acceptée par la Cour constitutionnelle. C'est ce qui ressort très clairement des débats politiques.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Quand le parti social-démocrate d'Allemagne (SPD) ou l'Union chrétienne-démocrate d'Allemagne (CDU) proposent une loi, exposent-ils au préalable par écrit en quoi leur proposition est constitutionnelle ? ou cette question est-elle simplement débattue au cours de la discussion parlementaire ?

Mme Angelika Nussberger. - C'est la deuxième option : on débat beaucoup de la constitutionnalité des textes en discussion. La Cour de Karlsruhe ne fait pas que censurer, elle a développé plusieurs approches. Elle peut décider que le texte est constitutionnel, mais que les choses pourraient changer avec le temps. Elle peut aussi dire que le texte ne convient pas et définir quelques règles temporaires. Elle peut également demander une nouvelle loi, en fixant une date butoir.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Cela se produit-il souvent ?

Mme Angelika Nussberger. - Tout à fait, par exemple s'agissant du climat où tous les principes tirés de la Constitution ont été détaillés. C'est un jeu de ping-pong entre le Parlement et la Cour constitutionnelle.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Faites-vous une différence entre le contrôle a priori et le contrôle a posteriori ? Quid des lois votées il y a trente ans par le Bundestag ? Connaissez-vous comme en France ce double contrôle ?

Mme Angelika Nussberger. - La Cour Constitutionnelle n'opère pas de contrôle avant l'adoption d'une loi, excepté pour les traités internationaux.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Avez-vous une procédure équivalente à la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en France pour d'anciennes lois encore en vigueur ?

Mme Angelika Nussberger. - Oui, ça a d'ailleurs été une pratique courante dès les années cinquante.

M. Mattias Wendel. - Je mettrai l'accent sur le droit procédural. Une des spécificités de la Cour constitutionnelle allemande est l'existence des recours individuels. Cet instrument permet à chaque citoyen de saisir la Cour de Karlsruhe. Cette procédure a permis à la Cour de Karlsruhe de reconstruire presque toute la vie sociale en termes de droit constitutionnel. Dans le cadre d'un recours individuel, il est possible, sous certaines conditions, d'attaquer une loi qui n'a pas encore été promulguée. Il existe donc bien des cas de contrôle a priori. Certes, nous n'avons pas les mêmes normes que la France. Nous n'avons pas d'article 54 de la Constitution française ; nous n'avons pas non plus d'article 61 ; mais il existe des équivalents fonctionnels.

Autre grande différence, presque tous les membres de la Cour sont des professeurs ou des juges. Bref, ce sont tous des juristes, contrairement à ce que l'on voit en France, où Dominique Schnapper, qui est sociologue, a par exemple été nommée au Conseil constitutionnel. Cela amène certainement une manière spécifique de formuler les jugements. Les motifs des décisions de Karlsruhe se lisent presque comme un manuel de droit !

La troisième différence est la perception par la population. Angelika Nussberger l'a souligné, les jugements de la Cour constitutionnelle sont discutés en public. Souvent, les arguments sont encadrés d'une terminologie juridique.

Sur ces sujets, je vous renvoie à un ouvrage coécrit par Aurore Gaillet, Thomas Hochmann, Nikolaus Marsch, Yoan Vilain et moi-même, et intitulé Droits constitutionnels français et allemand, perspective comparée.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Avant d'en revenir à la question des vases communicants, pourriez-vous être plus précis sur la relation entre le Parlement et la Cour de Karlsruhe ? Comment cela fonctionne-t-il ? Imaginons que le Bundestag adopte telle ou telle disposition, imaginons que deux mois plus tard la constitutionnalité du texte soit contestée, comment le Bundestag argumentera-t-il ? Le fait-il par l'intermédiaire de son président ou de sa présidente ? Fait-il appel à un avocat pour porter la parole du Bundestag devant la Cour de Karlsruhe ? Est-ce à chaque groupe politique du Bundestag d'adresser son argumentation ? Comment est perçue cette argumentation ?

En France, nous discutons sur le fait de savoir s'il faut aller dans ce sens. Ce n'est pas interdit, mais ce n'est pas la pratique française. Une partie des universitaires nous dit oui et l'autre nous dit « surtout pas, vous vous inquiétez de la judiciarisation de la société française : en portant vous-mêmes votre argumentation devant le Conseil constitutionnel, vous augmenterez encore plus le rôle des juridictions ». Que faut-il penser de cette expression du Parlement auprès de la Cour de Karlsruhe ?

M. Mattias Wendel. - Les lois, en Allemagne, sont souvent préparées dans les ministères. Le Parlement décide ensuite. En cas de litige devant la Cour constitutionnelle, c'est souvent un professeur de droit constitutionnel qui défend la position du Parlement, voire parfois celle du Gouvernement, devant la Cour de Karlsruhe. Il s'agit souvent de personnes qui se connaissent très bien et qui se sont côtoyées professionnellement durant des années. Quelquefois, des avocats sont engagés, mais c'est plus rare.

Mme Angelika Nussberger. - Lors du jugement sur le climat, on a pu lire d'abord la position du Gouvernement, puis il a été ajouté que l'opposition n'était pas tout à fait d'accord avec l'argumentation de la majorité, explications à l'appui. Nous avons une nouvelle loi sur l'épidémie et les mesures à prendre. Dans les débats au Parlement, l'argument juridique de la proportionnalité a été mis en avant. Nous avons donc assisté à une judiciarisation du débat parlementaire.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Et sur les vases communicants ? Un parlement plus fort, un juge moins fort ? On dit beaucoup qu'en France, comme le Parlement n'est pas fort, le juge pénal est fort. On dit aussi qu'en Allemagne, pays où la démocratie parlementaire est forte, le juge pénal est peu présent. Qu'en est-il de cette théorie des vases communicants ?

M. Mattias Wendel. - Le contrôle de l'action administrative par le juge administratif est plus intensif et profond en Allemagne qu'en France. En revanche, l'accès aux différentes juridictions est plus difficile en Allemagne en raison de la notion de droit subjectif. Si un citoyen veut avoir accès à une cour administrative, il doit démontrer qu'il est affecté dans un droit subjectif. Ce n'est pas le cas en France. Mais, une fois établi l'accès aux cours, les tribunaux administratifs vont examiner les affaires de façon plus approfondie qu'en France. Cette caractéristique ne me semble pas liée à la différence de nature entre les systèmes de gouvernement, il s'agit plutôt d'une très vieille tradition propre à l'Allemagne.

En ce qui concerne le juge pénal, les actions pénales contre les hommes et femmes politiques sont plus rares en Allemagne qu'en France. La raison de ce phénomène ne tient pas à la nature de notre système de gouvernement, mais semble plutôt liée à des raisons relatives au droit matériel pénal.

Mme Angelika Nussberger. - L'image des vases communicants ne s'applique pas réellement à l'Allemagne. Notre système de contrôle est davantage lié à notre histoire. C'est ce qui explique notre méfiance vis-à-vis de ceux qui exercent le pouvoir, y compris le législateur. C'est plutôt l'idée de méfiance que celle d'équilibre qui nous a conduits à nous doter d'une juridiction administrative très forte.

Le pénal n'entre pas tellement en ligne de compte. Des plaintes ont certes été déposées contre Mme Merkel, mais elles n'ont pas été prises très au sérieux. Pour nous, il faut laisser de la marge de manoeuvre au politique.

M. Jean-Yves Leconte. - Vous avez relevé, peut-être avec regret, le manque de transparence des délibérations de la Cour constitutionnelle. Proposez-vous des évolutions ou considérez-vous que le secret des délibérés est une chose importante dans un certain nombre de cas ?

Après avoir comparé la situation entre l'Allemagne et la France, pouvez-vous essayer de dresser un tableau de ce qui se passe dans les autres pays européens ? Vous faites allusion à l'histoire allemande. Certains pays d'Europe centrale devraient ressentir la même méfiance à l'encontre d'un pouvoir judiciaire à la solde de l'exécutif. Or nous constatons une évolution inquiétante dans ces pays. Comment le percevez-vous ?

Dernière remarque faisant suite à la question de notre rapporteur, il est vrai que les articles 34 et 37 de notre Constitution définissent très clairement ce qui est du domaine de la loi et ce qui est du domaine réglementaire : sur un certain nombre d'éléments qui cadrent l'action publique, nous ne pouvons donc rien en tant que parlementaires, nous ne pouvons éventuellement saisir la justice administrative qu'en tant que citoyens pour contester un certain nombre de décisions de l'exécutif, ce qui montre la faiblesse du Parlement, y compris durant la crise sanitaire. C'est pourquoi nous avons in fine besoin d'une justice administrative forte. Comment cela se passe-t-il en Allemagne ?

Mme Angelika Nussberger. - J'ai parlé d'un manque de transparence, en lien avec le secret des délibérés. Loin de moi l'idée de remettre en cause le secret des délibérés, il ne faut surtout pas y toucher ! Certes, il doit bien exister des opinions dissidentes au sein de la Cour, mais le jugement est unanime et peu importe comment les juges constitutionnels y sont parvenus. C'est toute la différence avec le Parlement où les différents partis exposent de manière publique leurs arguments. Voilà pourquoi je pense que les questions de société fondamentales doivent être traitées par le Parlement, cela a pour effet de pacifier ces débats !

La justice constitutionnelle est un facteur qui corrige, mais elle ne prend pas l'initiative. Le débat de base doit avoir lieu au Parlement, surtout sur des questions comme l'avortement ou l'aide à mourir. La discussion doit être la plus ouverte possible si l'on veut que les solutions soient acceptées.

En revanche, pour les jugements, si nous avons accès au raisonnement, nous ne savons pas comment l'équilibre s'est construit. Pour autant, je n'éprouve aucun regret quant au secret des délibérés, surtout ne changeons rien !

Vous m'avez interrogée sur les développements dans les pays de l'Est. J'ai beaucoup travaillé sur ces sujets : contrairement à ce qui se passe en France, le taux d'acceptation de la justice administrative par les citoyens y est très faible, notamment en raison des soupçons de corruption. Pourtant, il existe un grand besoin de contrôle de l'exécutif et du législatif dans ces pays. Je travaille pour la Commission de Venise. On voit qu'il faut trouver des solutions. Mais la tradition de confiance par rapport à la justice administrative n'est pas la même qu'en France.

Qui peut agir ? Le Parlement ou l'exécutif ? Ce point est réglé chez nous par un article aux termes duquel les règles de bases doivent être fixées dans la loi, seuls les détails peuvent être définis par l'exécutif par la voie réglementaire. La question s'est beaucoup posée au début de l'épidémie où nous avons enregistré un mouvement vers l'exécutif : le Parlement a voté des lois très vagues, complétées par le règlement. Mais il y a eu des critiques suivies d'un revirement. Le législateur a alors commencé à redéfinir toutes les catégories de façon plus détaillée. Si le législatif donne le pouvoir à l'exécutif, il peut donc toujours le reprendre !

M. Mattias Wendel. - Sur le rapport entre exécutif et législatif, comme l'a souligné Angelika Nussberger, nous n'avons pas de système comparable à l'article 34 et à l'article 37 de la Constitution française. Cela fonctionne différemment. Nous avons même une doctrine selon laquelle les éléments importants pour l'exercice des droits fondamentaux doivent être réglés par une loi. C'est donc une logique différente : il n'y a pas de distinction entre ce qui relève du domaine de la loi et ce qui relève du règlement. Il existe, bien sûr, une délimitation de compétences, mais via le fédéralisme allemand. Il importe donc de toujours bien se poser la question : est-ce que c'est la fédération qui a compétence ou est-ce que ce sont les Länder ? Cette séparation des pouvoirs joue un rôle très important dans le système allemand.

Où pourrait-on situer le système de gouvernement de l'Allemagne en ce qui concerne le Parlement ? C'est une question difficile à trancher. Il s'agit clairement d'un système parlementaire, mais dans lequel le Parlement, même si la majorité parlementaire soutient toujours le Gouvernement, joue un grand rôle en termes d'opposition. Il importe de bien l'avoir à l'esprit.

En tout état de cause, dans la relation entre le Parlement et la Cour constitutionnelle, la Cour de Karlsruhe a un rôle extraordinaire et spécifique. Cela s'explique, comme l'a rappelé Angelika Nussberger, par des raisons historiques : n'oublions pas que l'Allemagne est un pays post-totalitaire. C'est peut-être aussi pourquoi, dans des pays comme la Pologne, la mise en place de la Cour constitutionnelle a constitué une première étape importante. Il existe donc bien certains parallèles entre les systèmes.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Quand on écoute les spécialistes du droit européen, ils nous disent qu'il reviendra à la Cour de justice de l'Union européenne d'interpréter l'identité constitutionnelle de l'Allemagne ou de la France. Est-ce pour vous concevable ? La Cour de Karlsruhe, comme en France le Conseil constitutionnel, peut-elle abandonner l'idée de définir ce qu'est l'identité constitutionnelle de l'Allemagne ?

Lors d'une audition précédente, un intervenant a souligné que la question de l'identité constitutionnelle ne se posera jamais, car le dialogue des juges fonctionnera entre la Cour de Karlsruhe, la Cour de justice de l'Union européenne, le Conseil constitutionnel, etc. Si un jour le problème devait se poser, ce serait comme pour la dissuasion nucléaire : c'est une arme que l'on ne peut utiliser qu'une fois et qui n'a pas vocation à être un pôle de régulation. Quel est votre sentiment ?

Ma dernière question concerne la CEDH, laquelle est présentée comme ayant un rôle sociétal considérable. Mais on nous dit aussi : ne vous y trompez pas, vous Français qui avez l'obsession de la souveraineté nationale et qui vous posez des questions sur la possibilité de réviser votre Constitution - ce qui est un sujet d'actualité dans nos débats politiques -, la CEDH n'est pas un obstacle à la souveraineté des États. En effet, la CEDH prend bien soin de préciser qu'elle n'entend pas porter d'appréciation sur la manière dont les gouvernements exercent leurs responsabilités, notamment en ce qui concerne la défense des frontières. Êtes-vous d'accord avec cette définition de la CEDH ou est-elle est trop caricaturale ?

Mme Angelika Nussberger. - La Cour constitutionnelle allemande ne partage pas l'interprétation de l'identité constitutionnelle de la Cour de Luxembourg : seule la Cour de Karlsruhe peut définir les principes inhérents à l'identité constitutionnelle allemande.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - L'a-t-elle exprimé ?

Mme Angelika Nussberger. - Tout à fait, elle a très clairement dessiné les limites au travers de plusieurs jugements. Le dialogue permettra-t-il d'éviter l'usage de la « bombe nucléaire » ? On commence par expliquer que l'on refuse toujours de toucher au « noyau dur » constitutionnel. Mais, on le constate dans les débats européens, qu'il s'agisse de l'État de droit ou de l'indépendance du juge, l'argument de l'identité constitutionnelle est souvent vite utilisé avec une conception extensive des principes fondamentaux. Par exemple, la Cour Constitutionnelle a inclus dans la notion de dignité humaine le fait de ne pas être jugé en étant absent sans avoir la possibilité d'être rejugé. C'est une conception très large de la dignité, mais cela fait partie de notre identité constitutionnelle.

En ce qui concerne la Cour de Strasbourg, elle reconnait effectivement la souveraineté de tous les États membres. C'est ce qui figure, d'ailleurs, dans tous les jugements, par exemple, sur l'immigration où il est bien précisé que le droit international d'un État lui permet de définir qui peut entrer ou pas sur son territoire. Pour autant, il faut toujours prendre en compte les droits de l'homme.

M. Mattias Wendel. - Sur l'identité constitutionnelle, il existe deux positions inconciliables. Le droit européen est un ordre juridique autonome, avec une primauté : on ne peut pas toucher cet ordre par des moyens de droit national. Or le droit européen est applicable en Allemagne, comme en France, en raison du droit national, avec des limites dérivées de l'ordre interne. C'est pourquoi on parle de pluralisme constitutionnel, les deux positions ayant des fondements inconciliables. Dans la pratique, les cas de conflits sont très rares. On pourrait même dire qu'un certain équilibre s'opère via une sorte de séparation des pouvoirs entre les différents niveaux. Pour résoudre les éventuels conflits, il importe de mettre en avant le dialogue.

L'identité constitutionnelle est un cas exceptionnel, s'agit-il d'une sorte de « bombe atomique » ? La jurisprudence allemande a l'effet défensif : nous pouvons remettre en question la primauté du droit de l'Union en invoquant notre identité constitutionnelle. Mais elle a aussi un effet préventif : si une cour nationale comme celle de Karlsruhe est assez forte pour définir le contenu de l'identité constitutionnelle, cela peut avoir un effet de frein en ce qui concerne les nouveaux projets au niveau européen. Nous avons, par exemple, beaucoup débattu des eurobonds, car le fait de les accepter posait un problème d'identité constitutionnelle à la Cour de Karlsruhe. Cet effet préventif est, à mon avis, le plus grand des problèmes. Quoi qu'il en soit, il faut bien distinguer ces deux effets.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vous remercie.

Audition de MM. Dominique Pauthe, président,
Christian Pers, président de la commission des requêtes,
et Mme Janine Drai, présidente de la commission d'instruction,
de la Cour de justice de la République

(Mardi 1er février 2022)

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Nous avons le plaisir d'accueillir cet après-midi, M. Dominique Pauthe, Mme Janine Drai et M. Christian Pers, qui assument des responsabilités éminentes à la Cour de justice de la République (CJR) : M. Pauthe préside cette juridiction, Mme Drai en préside la commission d'instruction et M. Pers préside la commission des requêtes. J'ajoute que vous siégez ou avez siégé tous trois à la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Notre mission d'information, que le Sénat a constituée à la demande du groupe de l'Union centriste, travaille sur la judiciarisation de la vie publique. Nous nous intéressons à ce qui nous semble être la place grandissante prise par les juridictions, nationales et internationales, dans la production de la norme et à ses conséquences pour le fonctionnement de notre démocratie. Mais nous sommes également sensibles à une autre question, qui nous intéressera plus particulièrement aujourd'hui, c'est ce qu'il est convenu d'appeler la « pénalisation » de la vie politique.

Cette expression renvoie à l'idée qu'il y aurait une tentation de plus en plus grande dans nos sociétés de mettre en cause nos responsables politiques sur le plan pénal, pour leur demander des comptes sur leurs décisions, au lieu de faire jouer les mécanismes traditionnels de la responsabilité politique et du contrôle par le juge administratif.

La crise sanitaire que nous connaissons depuis deux ans a donné une nouvelle actualité à ce questionnement. Auditionné par une commission d'enquête à l'Assemblée Nationale, l'ancien Premier ministre Édouard Philippe avait estimé que le risque pénal pouvait constituer une difficulté supplémentaire pour les décideurs « : comment est-ce qu'on gère une crise sanitaire (...) quand vous avez immédiatement le risque pénal sur le dos ? Vous devriez réfléchir à ça, car c'est très difficile, pour les responsables publics, administratifs ou politiques », avait-il déclaré.

On peut se demander également si l'on n'assiste pas parfois à une tentative d'instrumentalisation de la justice avec le dépôt de milliers de plaintes stéréotypées, comme si le dépôt de plainte était devenu une nouvelle forme de protestation politique.

Compétente pour juger les ministres pour les infractions pénales commises dans le cadre de leurs fonctions, la Cour de justice de la République se trouve bien sûr au coeur de nos interrogations. Vous avez reçu un questionnaire indicatif qui précisait les préoccupations du rapporteur. Je vais vous laisser la parole pour une intervention liminaire, qui vous permettra de répondre à tout ou partie de ces questions, puis je donnerai la parole au rapporteur et à ceux de nos collègues qui le souhaiteront. Je précise pour terminer que cette audition fait l'objet d'une captation vidéo.

Peut-être Monsieur Pauthe souhaite-t-il prendre la parole en premier pour une présentation générale ? Je passerai ensuite la parole à Monsieur Pers et enfin à Madame Drai qui pourront évoquer plus précisément la commission des requêtes et la commission de l'instruction

M. Dominique Pauthe, président de la Cour de justice de la République. - Je vous remercie de nous avoir convié à vous livrer des explications sur le thème qui vous occupe, et vous préoccupe manifestement, celui de la judiciarisation de la vie publique.

J'aimerais développer quelques éléments de réponse. Le premier concerne l'approche de la judiciarisation de la vie publique, qui est selon moi l'un des signes d'une évolution en profondeur de notre société qui, sous l'influence du droit anglo-saxon, privilégie et favorise le recours au juge, lequel reçoit de la loi le mandat de juger au nom du peuple français.

La justice est parfois instrumentalisée, y compris par le politique. Les citoyens, agissant seuls ou collectivement, mettent de plus en plus souvent en cause la responsabilité des responsables publics et des membres du Gouvernement, alors que la ligne de partage entre la responsabilité pénale et la responsabilité politique est plus délicate à tracer.

Nous voyons la résultante de l'intervention croissante de l'Etat dans des domaines aussi divers que l'environnement, l'urbanisme, la santé, exposant ses représentants à une mise en cause de leur responsabilité sous l'angle pénal, ce à quoi contribuent les actions soutenues et engagées par un certain nombre d'associations.

L'ampleur du phénomène peut-elle s'expliquer par l'impossibilité pour le citoyen de mettre en cause les choix politiques par l'engagement de la responsabilité politique autrement qu'à l'occasion des échéances électorales ? C'est le cas des ministres ne devant pas leur nomination à une élection, mais au choix du Président de la République, et agissant au sein d'un Gouvernement responsable collectivement devant le Parlement. Ils sont exposés à un risque, celui de voir leur responsabilité pénale recherchée à titre individuel devant la Cour de justice de la République.

En 1993, les concepteurs de la Cour de justice de la République étaient animés d'une double volonté. Tout d'abord, ils voulaient dissiper le sentiment d'impunité des membres du Gouvernement qui résultaient des difficultés de mise en cause de leur responsabilité pénale. Ensuite, la CJR visait à prévenir le risque d'immixtion du judiciaire dans l'action gouvernementale. La loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 a inséré un nouveau titre dans la Constitution, « De la responsabilité pénale des membres du Gouvernement », distinct de celui consacré à l'autorité judiciaire.

La Cour de justice de la République est seule compétente pour juger les crimes et délits commis par les membres du Gouvernement dans l'exercice de leurs fonctions. Il s'agit d'une juridiction ad hoc composée pour partie de parlementaires et pour partie de magistrats professionnels. Elle est dotée d'une commission des requêtes chargée d'apprécier la recevabilité des plaintes et d'une commission d'instruction chargée d'instruire les dossiers.

Après vingt-huit ans d'existence, la Cour de justice de la République se trouve encore sous les feux croisés de l'actualité et de la critique, comme l'a été naguère la Haute Cour de justice. L'actualité et la critique vont souvent de paire en matière de justice...

Ces critiques ont rapidement vu le jour. Elles ont durant longtemps essentiellement porté sur la lenteur et sur la portée des décisions de la Cour. Elles pointaient la nécessité de rapprocher la responsabilité pénale des membres du Gouvernement du régime de droit commun. Le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique du 29 août 2019 en a été la dernière illustration. Ce projet retenait le principe de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement, dans les conditions de droit commun, pour les actes ne se rattachant pas directement à l'exercice de leurs attributions, y compris lorsqu'ils ont été accomplis à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. Il prévoyait également que les ministres soient responsables pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions. Toutefois, leur responsabilité n'aurait pu être mise en cause à raison de leur inaction que si le choix de ne pas agir leur était directement et personnellement imputable. Cette mention résultait de l'avis du Conseil d'État, qui dans une étude parue en 2021 sur le régime de l'état d'urgence, a suggéré d'appliquer cette disposition à l'ensemble des décideurs publics. En 2019, cette idée était entrée dans la lettre de ce projet qui prévoyait en outre la suppression de la Cour de justice de la République et le transfert de sa compétence à la Cour d'appel de Paris, tout en conservant le filtre de la commission des requêtes. Ce projet a cependant été abandonné.

Les critiques ont récemment pris un tour nouveau en mettant l'accent sur les empiètements du judiciaire sur le politique et sur les risques de paralysie de l'action publique. Ce sujet rejoint le thème de votre mission relative à la judiciarisation de la vie politique. Concernant la Cour de justice de la République, la question demeure celle de l'adéquation de l'institution aux objectifs fixés par ses concepteurs.

Dans sa configuration actuelle, l'architecture de la Cour et le particularisme de son fonctionnement traduisent-ils le souci de parvenir à un équilibre entre l'action judiciaire et le contrôle parlementaire ? Sur le plan de la compétence, la Cour traite des crimes et délits commis par des membres du Gouvernement dans l'exercice de leurs fonctions. Autrefois, pouvait relever de la Haute Cour de justice tout acte de Gouvernement accompli durant le temps d'action du ministre. Un critère matériel conduit désormais à retenir la compétence de la CJR pour les actes accomplis dans l'exercice des fonctions et qui sont en rapport direct avec la conduite des affaires de l'État. C'est la qualité de l'auteur présumé de l'infraction et les circonstances dans lesquelles celle-ci a été commise qui déterminent la compétence de la Cour, ce qui lui vaut d'être qualifiée de juridiction pénale d'exception. Son originalité principale est liée à son mode de saisine. Tout citoyen peut saisir la commission des requêtes, avec ou sans avocat. La commission assure un filtrage qui préserve le Gouvernement de toute prétention manifestement infondée ou ne répondant pas aux critères de recevabilité.

La plainte déclarée recevable est transmise au ministère public aux fins de saisine de la commission d'instruction. S'il appartient au ministère public représenté devant la Cour de justice de la République par le procureur général près la Cour de cassation, d'assurer la mise en mouvement de l'action publique, il lui faut recueillir au préalable l'avis conforme de la commission des requêtes. Le ministère public est donc privé de l'opportunité des poursuites et il a de ce fait une compétence liée, à la différence du ministère public de droit commun.

Depuis sa mise en place, la commission des requêtes a été saisie d'un nombre important de requêtes, essentiellement depuis la pandémie de covid-19. Sur les 21 746 requêtes dont cette commission a été saisie, plus de 20 000 ont été déposées depuis le mois d'août 2021. Le nombre de plaintes adressées chaque année à la Cour de justice a oscillé entre 17 plaintes en 2018, 74 en 2019, 246 en 2020, puis 20 000 en 2021. Cette commission se compose de magistrats issus de l'ordre judiciaire, de l'ordre administratif et de la Cour des comptes, ce qui permet de croiser les regards de magistrats expérimentés, rompus aux différents contentieux susceptibles d'affecter l'action du Gouvernement. Ils sont tous élus pour un mandat de cinq ans, ce qui résulte de la loi organique.

La commission d'instruction, seconde instance composant la Cour de justice de la République, issue de la loi organique du 23 novembre 1993, est exclusivement composée de magistrats judiciaires, trois membres titulaires et trois suppléants, élus par leurs pairs pour un mandat de trois ans.

Cette commission se caractérise par la collégialité de son fonctionnement, puisque la quasi-totalité des actes sont signés par les trois magistrats. Cette commission est saisie par le procureur général. L'instruction est soumise à la procédure pénale de droit commun avec une spécificité : la commission d'instruction assume les responsabilités du juge d'instruction et de la chambre d'instruction. Autrement dit, il n'y a pas d'appel possible. À charge pour celui ou celle qui n'est pas satisfait de saisir l'assemblée plénière de la Cour de cassation. En effet, les décisions de la Cour de justice de la République relèvent directement de l'assemblée plénière de la Cour de cassation. L'arrêt de jugement de la Cour de justice de la République est seulement susceptible d'un pourvoi devant l'assemblée plénière.

La commission d'instruction peut décider de renvoyer l'affaire devant la formation de jugement, dont la composition est différente de celle des autres instances de la CJR et des juridictions de droit commun. C'est ici que se manifeste le caractère politique de la juridiction. Des parlementaires issus de l'Assemblée nationale et du Sénat y siègent, à raison de six titulaires et de six suppléants pour chaque assemblée. C'est à la formation de jugement qu'il revient de retenir, le cas échéant, la culpabilité de la personne poursuivie, puis de déterminer la peine infligée à l'auteur des faits.

Cette innovation date de 1993. Auparavant, la Haute Cour de justice était exclusivement composée de parlementaires. La formation de jugement réunit les membres de la représentation nationale et ceux de l'autorité judiciaire. Ils sont les uns et les autres, parlementaires et magistrats, soumis au serment des magistrats. Ils prêtent serment avant de venir siéger au sein de la Cour de justice de la République.

La formation de jugement s'est réunie à sept reprises. Elle a prononcé quatre relaxes, deux dispenses de peine et quatre condamnations. La première condamnation a porté sur un an d'emprisonnement avec sursis, la seconde à trois ans d'emprisonnement avec sursis, 22 euros d'amende et cinq ans de privation du droit de vote, une troisième à un mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende, une quatrième à deux ans d'emprisonnement avec sursis et 100 000 euros d'amende.

Peut-on considérer que par de telles décisions, la Cour a exercé une quelconque emprise sur le pouvoir politique ? Cette juridiction est malheureusement imparfaite. Sa compétence est à mes yeux trop restrictive. Elle est limitée aux faits commis dans l'exercice des fonctions gouvernementales. Or il n'est pas rare que les actes susceptibles d'être incriminés débordent la stricte conduite des affaires de l'Etat, et fassent intervenir d'autres protagonistes, coauteurs, complices ou receleurs.

La répartition des compétences entre juridictions de droit commun et Cour de justice de la République aboutit à un éclatement des procédures et à des débats quelque peu tronqués. Les complices et coauteurs peuvent être poursuivis par le juge de droit commun, mais sont tout au plus entendus comme témoins sous serment par la CJR, ce qui conduit à une connaissance incomplète des faits par la Cour, voire parfois à une contrariété de décision.

Nous pourrions imaginer de recourir à la notion de connexité dès lors qu'un fait principal relève de la compétence de la Cour de justice de la République, afin de juger les complices ou receleurs. Ou nous pourrions suivre le raisonnement inverse, tel qu'envisagé dans le projet de 2019 : l'auteur principal et ses coauteurs ou complices seraient soumis à la procédure de droit commun, avec la présence d'une partie civile.

Je précise que la constitution de partie civile est irrecevable devant la Cour de justice de la République. Cette situation donne une impression de déséquilibre au débat. La personne qui a été à l'origine de la saisine de la juridiction pourrait faire valoir un point de vue personnel, voire alléguer d'un préjudice. Cette situation manque de cohérence car ces questions mériteraient d'être évoquées simultanément.

Enfin, la dernière observation concerne la composition de la Cour de justice de la République qui compte quinze titulaires et autant de suppléants. Chaque titulaire, sénateur ou député, a son propre suppléant. leur élection est censée refléter l'équilibre des forces politiques en présence au sein des assemblées. Il s'agit de respecter la composition politique des assemblées au sein de la juridiction. Ce souci se heurte cependant à une préoccupation matérielle. Il est très difficile de réunir tant de monde, comme nous l'avons vu dans une affaire récente, qui n'était pourtant pas d'ampleur exceptionnelle. Une sénatrice et son suppléant se sont retrouvés empêchés, imposant de renvoyer l'examen du dossier, au grand dam des collègues présents et du prévenu qui espérait être jugé une fois pour toute, et qui devra attendre jusqu'au mois d'octobre ou novembre 2022 pour l'être.

Il est justifié d'assurer une complémentarité des analyses du politique et du judiciaire, mais les contraintes de cette institution sont problématiques.

La question consiste à se demander si l'activité de la Cour de justice de la République a été de nature à entraver ou à paralyser l'action publique, et particulièrement celle des membres du Gouvernement. Nous avons vu les spécificités de cette procédure en termes de saisine et de composition de la formation de jugement. Il ne faut pas perdre de vue que la pénalisation de la vie politique ou publique est la traduction au niveau politique de la judiciarisation de la vie sociale.

Ce phénomène de judiciarisation est conforme à l'évolution de notre société. L'action du juge est déterminante, mais la fonction du législateur est essentielle. Il fixe les incriminations légales, et les règles qui s'imposent au juge, qui applique la loi. Le juge ne s'autosaisit pas. Les dérogations au droit commun applicables à la Cour de justice de la République, ainsi que la présence de parlementaires dans sa composition, sont autant de mesures protectrices des personnes mises en cause. Les modalités de saisine de la Cour et de mise en mouvement de l'action publique protègent de tout excès dans la mise en cause de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement ou de la méconnaissance du fonctionnement de l'action gouvernementale.

La suite du processus, depuis le filtre de la commission des requêtes jusqu'à son aboutissement, apparaît tout aussi protecteur. En privant le plaignant de la possibilité de se constituer partie civile, le législateur n'a-t-il pas voulu placer le mis en cause à l'abri de la contradiction des victimes privées de la possibilité de venir au soutien de l'accusation, et de faire valoir le cas échéant l'existence d'un préjudice ?

Par ailleurs, avec trois magistrats professionnels et douze parlementaires, les magistrats professionnels ne peuvent emporter à eux seuls la décision, qui est prise à la majorité absolue. Ils peuvent éventuellement convaincre les autres membres de la juridiction, mais la majorité appartient toujours aux politiques. La participation de parlementaires à la commission des requêtes ne ferait que renforcer l'emprise du politique sur la juridiction.

Enfin, la Cour de justice de la République connaît des faits répréhensibles au terme de la loi. Si de tels faits sont reprochés à un membre du Gouvernement dans l'exercice de ses attributions gouvernementales, le législateur n'a créé au bénéfice des membres du Gouvernement aucune immunité qui, à l'instar de ce qui est prévu pour le Président de la République ou pour les parlementaires, mettrait les membres du Gouvernement à l'abri de poursuites, au moins pendant la durée de leur participation au Gouvernement. Afin de prévenir l'interférence du judiciaire dans le débat politique, certains se sont risqués à proposer d'instaurer une période de « neutralité judiciaire » durant les périodes électorales, ce qui aurait pour inconvénient de paralyser largement le travail du juge vu la fréquence des échéances électorales, à moins de la limiter aux élections les plus importantes.

Il est manifeste que l'écho médiatique réservé à certaines procédures amplifie la perception du phénomène de judiciarisation, alors que le secret de l'enquête et de l'instruction devrait aboutir au respect, auquel nous sommes tous attachés, de la présomption d'innocence.

M. Christian Pers. - Je centrerai mes propos sur la commission des requêtes, où je siège depuis le mois de décembre 2018. J'ai siégé durant onze ans à la Cour de cassation où j'ai fait valoir mon droit au départ à la retraite le 1er novembre 2021.

La commission des requêtes se compose de trois magistrats du siège de la Cour de cassation, de deux conseillers d'État et de deux conseillers-maîtres à la Cour des comptes. Elle reçoit les plaintes déposées à l'encontre des membres du Gouvernement pour les faits commis dans l'exercice de leurs fonctions qui peuvent être qualifiés de crime ou de délit et elle apprécie les suites à leur donner.

Je vais vous exposer le processus de prise de décision de cette commission, dont le rôle est délicat, et qui n'a pas d'équivalent en droit commun. Il lui est attribué un rôle de filtre pour, d'une part, ne pas écarter une responsabilité pénale, d'autre part, ne pas déstabiliser l'action ministérielle par des plaintes dépourvues de sérieux. Le parquet général près la Cour de justice de la République peut également agir d'office, mais il doit recueillir un avis conforme de la commission des requêtes. Il s'agit, comme le disait le Président Pauthe, d'un cas de compétence liée. Il faut un avis favorable de la commission des requêtes pour que la commission d'instruction soit saisie.

Les membres de la commission des requêtes ne peuvent être récusés. Aucune constitution de partie civile n'est recevable. Les dispositions de droit commun qui permettent aux parties civiles de déposer plainte et de se constituer partie civile en vue de déclencher l'action publique ne sont pas applicables. Il n'y a pas non plus de voie de recours lorsque la commission des requêtes refuse de saisir la Cour de justice de la République.

La commission des requêtes occupe un rôle central et incontournable, tant en ce qui concerne l'ouverture d'une information que pour une extension de la saisine de la commission d'instruction. Il faut, dans ce cas, recueillir l'avis conforme de la commission des requêtes pour élargir les faits dont la commission d'instruction est saisie.

Je reviendrai rapidement sur les statistiques. Il y avait, l'année de mon arrivée, environ 40 plaintes par an. Depuis le mois de juillet 2021, 20 000 plaintes ont été reçues, émanant de formulaires téléchargés en ligne, ce qui nous a amenés, après une activité intense, à décider, le 24 janvier 2022, le classement de 19 000 plaintes concernant plusieurs ministres, ce qui a fait l'objet d'un communiqué.

Depuis le 31 décembre 2021, 218 plaintes ont encore été reçues par la commission, dont certaines sont toujours issues de ces formulaires. Nous avons reçu parfois 1 000 plaintes par jour au cours des mois de juillet et d'août 2021. La Poste nous a livré des cartons entiers. Il a fallu détacher un par un les accusés de réception, enregistrer les plaintes, les numéroter et tenter de les classer.

Ces plaintes répondaient à cinq cas de figure. Certaines plaintes ont fait l'objet d'un traitement à part du fait que les intéressés avaient ajouté des déclarations complémentaires au formulaire, parfois contraires à ce qui était soutenu dans le formulaire. L'enregistrement au greffe a demandé un travail très conséquent. Les greffes de la Cour de cassation ont apporté leur soutien. Trois personnes se sont consacrées à l'enregistrement de ces plaintes.

Ces nombreuses plaintes ont-elles été une tentative de bloquer la Cour de justice de la République ? Je n'ai pas de réponse véritable à cette question, mais certaines pratiques à l'initiative d'un avocat sont critiquables. Nous ne sommes pas les seuls à subir de telles pratiques. La Cour européenne des droits de l'homme a rendu, le 7 octobre 2021, une décision d'irrecevabilité à l'encontre d'une requête contre le passe sanitaire déposée par un professeur de droit et des 18 000 requêtes-types qui l'accompagnaient. La Cour européenne des droits de l'homme a déploré dans sa décision que la démarche de ce professeur de droit vise à nuire au mécanisme de la Convention et au fonctionnement de la Cour. Il était un peu réconfortant de voir que nous n'étions pas les seules cibles de ce débordement, qui a bien entraîné un dévoiement du système.

La crise sanitaire a fait exploser le nombre de saisines. Les affaires portant sur d'autres sujets que le covid-19 ont augmenté de quelques dizaines à plusieurs centaines par an. Le fait que la commission des requêtes soit plus connue a suscité des vocations et des débordements. Désormais, une personne qui a rencontré un problème avec le juge des affaires familiales, qui n'est pas satisfaite de sa carrière dans l'administration, qui estime être surveillée par les services secrets, etc., est susceptible de s'adresser à la commission des requêtes. Je ne m'ennuie pas à la réception de ces plaintes. Je suis régulièrement surpris de la qualification juridique de certaines plaintes que je reçois.

Par rapport à cet afflux de demandes, combien d'avis favorables avons-nous donné aux fins de saisine de la commission d'instruction ? Depuis le mois de décembre 2018, dix-huit avis favorables ont été rendus en lien avec la crise sanitaire, dans le cadre d'un dossier unique. Nous avons reçu ces plaintes sur une durée d'un an à un an et demi pour la même affaire, contre les mêmes ministres.

Nous avons rendu un avis favorable dans trois autres dossiers, sur avis du parquet général et des associations qui ont déposé plainte. Depuis le mois de décembre 2018, 21 saisines de la commission d'instruction ont donc eu lieu, correspondant en réalité à quatre dossiers distincts.

Les autres procédures ont fait l'objet de décisions d'irrecevabilité ou de classements sans suite. On ne peut donc pas dire que la commission n'exerce pas son rôle de filtre. Elle exerce très fortement les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi organique.

Comment fonctionne la commission des requêtes ? Les plaintes sont vues à leur réception. Un rapporteur est désigné pour chaque procédure. Tous les membres de la commission exercent la fonction de rapporteur. L'action de la commission est régie par la loi organique qui renvoie aux règles fixées par le code de procédure pénale.

La loi organique dans ses articles 13, 15 et 17 accorde à la commission, lorsque la plainte est insuffisamment motivée, le pouvoir de procéder à toutes investigations utiles selon les formes prévues par les articles 75, 76 et 77-1 du code de procédure pénale, relatifs à l'enquête préliminaire.

L'article 17 de la loi organique prévoit également que la commission des requêtes est tenue, lorsqu'elle ordonne la transmission de la procédure au procureur général, de qualifier pénalement les faits à raison desquels il y a lieu de poursuivre. Il nous faut donc examiner la recevabilité des plaintes, et si la plainte est recevable, étudier le fond de la qualification sous l'angle du droit pénal.

Nous avons reçu des dizaines de plaintes contre le Président de la République, présent ou passé, pour lequel nous ne sommes pas compétents, ou contre des fonctionnaires, qui relèvent du droit commun. De nombreuses plaintes sont déclarées irrecevables, car non signées ou signées par un avocat, et non par le plaignant conformément aux dispositions de la loi organique.

Nous déclarons irrecevables les plaintes des personnes qui n'ont ni intérêt ni qualité à agir au regard des infractions qu'elles dénoncent. Cette situation concerne des personnes physiques et de nombreuses associations qui ne font pas état d'un préjudice personnel ou indirect. Les associations qui ne sont pas agréées au titre des articles 2-1 et suivants du code de procédure pénale, de certaines dispositions du code de l'environnement ou du code de la consommation ne peuvent intervenir ni alléguer un préjudice indirect.

Pour l'ensemble de ces raisons, de nombreuses plaintes sont déclarées irrecevables, lorsque l'intéressé ne justifie d'aucun intérêt ni d'aucune qualité à agir concernant les faits dénoncés, et ne saurait par ailleurs prétendre représenter l'intérêt général dont la défense relève du seul ministère public. Nous appliquons en cela les clauses d'irrecevabilité de la chambre criminelle. De même, nous appliquons en matière de droit de la presse la jurisprudence particulière relative au droit de la presse. Nous faisons application des décisions de la chambre criminelle en ce qui concerne les infractions.

Lorsque nous recevons certaines requêtes, nous savons qu'elles sont en lien avec des infractions de droit commun, ce qui soulève une difficulté. Nous aimerions savoir quels éléments sont contenus dans la procédure de droit commun. Nous pouvons les obtenir par l'intermédiaire du parquet général, ce qui nous permet de savoir quelles investigations sont diligentées ou que des pièces nous soient communiquées pour que nous puissions rendre une décision plus éclairée.

En conclusion, la commission fait du droit et rend des décisions motivées en droit. Lorsqu'elle adresse la procédure au procureur général en vue de la saisine de la commission d'instruction, ou qu'elle estime que la plainte est sérieuse et qu'elle donne un avis favorable à la saisine de la commission d'instruction lorsque le procureur général agit d'office, la commission est toujours très prudente dans ses avis. Elle n'oublie pas que les faits s'apprécient au stade de la procédure où elle intervient. Elle connaît les distinctions entre les indices graves ou concordants, les charges suffisantes et les preuves au stade du jugement.

La commission sait parfaitement que son action se situe au stade de la saisine de l'ouverture de l'information. Elle relève des éléments sérieux à son niveau. Elle estime souvent que des investigations sont nécessaires, mais que ses pouvoirs ne lui permettent pas de mener des investigations complètes. Les faits sont susceptibles de recevoir telle qualification pénale, que retient nécessairement la commission des requêtes, et qui lie le parquet général. La commission d'instruction, qui instruit en toute indépendance, peut ensuite requalifier comme elle l'entend les faits dont elle est saisie.

Faut-il modifier la composition de la commission des requêtes et faut-il prévoir la présence de parlementaires en son sein ? A mon sens, la composition actuelle est plutôt harmonieuse : nous avons la Cour de cassation pour le pénal, les membres du Conseil d'État et de la Cour des comptes pour avoir une meilleure connaissance des conditions dans lesquelles s'exerce l'action gouvernementale et appréhender l'aspect financier des décisions. Je me réjouis à chaque réunion de la commission de la présence des conseillers d'État et des conseillers-maîtres de la Cour des comptes, qui nous permettent de mieux comprendre comment une décision ministérielle est prise, quels services interviennent, quel est le cheminement de la décision, quelle part revient aux fonctionnaires, etc. Cette démarche est extrêmement précieuse.

Cette commission comprend des magistrats judiciaires, administratifs et financiers ayant des règles déontologiques fortes. Il n'est pas rare qu'un membre de la commission se déporte ou interroge le président sur la nécessité de se déporter. Lorsqu'on estime qu'il vaut mieux ne pas siéger, on se déporte, on ne siège pas et on fait appel aux suppléants.

La commission compte sept membres, dont trois magistrats de l'ordre judiciaire qui ne sont donc pas majoritaires. Il faut nécessairement une majorité non composée uniquement de magistrats de l'ordre judiciaire. Ce système est tout à fait adapté et je m'en félicite, car cela permet d'appréhender globalement la situation. Tous les membres de la commission font des rapports, même sur des questions de droit pénal, de droit de la presse, etc. Tout le monde participe. Nous avons pu observer que le projet de réforme du mois d'août 2019 prévoyait le maintien d'une commission de filtrage, avec une composition quasiment identique. Dans ce projet, le contentieux était transmis à la cour d'appel de Paris au stade de la juridiction du jugement.

Faut-il ajouter des parlementaires ? Leur présence a été évoquée lors de la réforme constitutionnelle de 1993 créant la Cour de justice de la République, mais elle n'a pas été retenue. Il se poserait des questions au sujet du nombre de membres : combien de parlementaires seraient-ils accueillis ? Toutes les sensibilités devraient-elles être représentées ? Le nombre de membres de la commission des requêtes serait de nature à augmenter sensiblement.

Par ailleurs, la réunion d'une commission de sept personnes est déjà complexe à gérer. L'agenda des parlementaires est déjà très chargé, alors que la commission des requêtes a une forte activité. En outre, il n'est pas rare qu'une affaire soit examinée au cours de plusieurs réunions. Cela entraînerait une difficulté pour le fonctionnement de la commission.

La commission des requêtes n'est pas sans défaut, mais il faut bien évaluer la situation avant d'envisager une évolution. La solution adoptée doit être praticable. La Cour de justice de la République travaille dans un cadre atypique. Il reste des difficultés bien réelles, l'absence de la partie civile peut poser problème, ainsi que le découpage de la procédure entre la Cour de justice de la République qui concerne les ministres et la procédure de droit commun. Il peut aussi y avoir le souhait de certains d'affirmer que les faits sont imputables au ministre ou aux services. Il est difficile d'avoir une appréhension complète des procédures pour les mêmes faits.

En conclusion, si une réforme tendait à confier les crimes et délits commis par le ministre à une juridiction de droit commun, comme le prévoyait la réforme de 2019, le nombre et la teneur des plaintes reçues par la commission des requêtes commanderait nécessairement qu'un mécanisme de filtrage des plaintes soit prévu, sans quoi nous parviendrions à un encombrement et à une impossibilité de juger.

Mme Janine Drai. - De nombreux éléments ont déjà été évoqués par mes deux collègues. Je préside la commission d'instruction de la Cour de justice de la République. Je parlerai spécifiquement de cette commission. Je présenterai aussi un avis plus général sur la Cour de justice de la République.

En ce qui concerne la commission d'instruction, celle-ci fonctionne de manière collégiale. Elle est composée de trois magistrats. Nous avons été tous trois élus par nos pairs en assemblée générale de la Cour de Cassation pour une durée de trois ans. Il s'agit pour ma part de mon second mandat. Nous travaillons en complète collégialité. Le point de vue que j'exprime est partagé par mes collègues Bruno Lavielle et Catherine Schneider, conseillers à la chambre criminelle, comme je l'étais jusqu'au mois de décembre 2021.

En préambule, je souhaite indiquer que je serai très prudente et réservée, car je suis avec mes collègues chargée de procédures en cours. A la différence des membres de la commission des requêtes, les membres de la commission d'instruction peuvent faire l'objet d'une procédure de récusation. Je serai très prudente dans mes propos comme peut l'être tout juge, car nous suivons des procédures très sensibles, y compris, et c'est la première fois, contre des ministres en exercice. Vous comprendrez donc mon extrême réserve.

La Cour de justice de la République a été critiquée dès sa création en 1993. Le président Pauthe a rappelé son histoire. Certains affirmaient, dans les milieux politiques et judiciaires, que cette cour ne durerait pas longtemps, car elle posait des difficultés et certains prévoyaient qu'elle serait rapidement supprimée.

De fait, nous sommes toujours là. Est-ce un bien ou un mal ? En 2018, j'ai été entendue par les députés de la commission des lois à l'Assemblée Nationale. J'ai préparé à cette occasion des dossiers et des éléments que je pourrai transmettre au Sénat, car ils sont toujours d'actualité. Les difficultés existent depuis la création de la Cour de justice de la République.

Les juges, en juridiction de droit commun ou devant la Cour de justice de la République, appliquent la loi. La loi organique nous a institués. Elle nous donne des pouvoirs. Elle indique que, la commission des requêtes fait office de filtre et nous saisit. Le parquet doit se plier à la décision de la commission des requêtes. Cette procédure très différente du droit commun est exceptionnelle et très protectrice. Des magistrats du siège prennent la décision des poursuites.

Lorsque nous sommes saisis de dossiers par la commission des requêtes, en passant par le parquet général qui ouvre l'information, nous faisons ce que la loi nous permet de faire. La commission d'instruction applique avant tout le code de procédure pénale. Nous lisons bien entendu toutes les critiques formulées par les uns ou les autres sur les décisions que nous avons prises.

Le code de procédure pénale donne la possibilité à la commission d'instruction d'entendre les témoins, de se transporter dans différents lieux, de faire des perquisitions, de délivrer des commissions rogatoires à la police ou à la gendarmerie pour l'assister dans l'exercice de sa mission. Nous accomplissons les mêmes actes qu'un juge d'instruction de droit commun, car la loi nous le permet.

Je tiens à préciser que tous les actes que nous effectuons, toutes les décisions que nous prenons, peuvent être contestés par la voie d'un pourvoi devant l'assemblée plénière de la Cour de cassation. Nous sommes donc soumis à un contrôle. Nous ne sommes pas des juges « hors sol » qui n'auraient aucun compte à rendre. Lorsque des personnes sont mises en examen, comme peut le faire un juge d'instruction, en application des critères prévus par le code de procédure pénale, une procédure permet de contester cette mise en examen. Cette procédure existe pour les juges de droit commun et pour la CJR. La commission d'instruction applique la loi et utilise les possibilités que lui donne la loi.

Je souhaite aussi évoquer la question abordée par mes collègues de la double saisine. La plupart des dossiers dont nous sommes saisis, y compris à l'heure actuelle, donnent lieu à une double saisine. Nous travaillons certes en collaboration avec les juges de droit commun mais cette situation est problématique car cette double juridiction, cette double instruction, nous placent dans une situation difficile. Nous avons besoin pour instruire les dossiers aussi bien des éléments de droit commun que des éléments relevant de la Cour de justice de la République.

Le témoignage d'une personne mise en examen devant la CJR pourrait être intéressant devant les juges de droit commun, mais comment demander à une personne mise en examen devant la Cour d'être entendue par la juridiction de droit commun comme témoin, où elle devra prêter serment de dire toute la vérité ? Elle sera obligée, si elle respecte son serment, de s'auto-incriminer, ce qui pourra se retourner contre elle devant la Cour de justice de la République, ou l'inverse. Vous avez compris cette difficulté, ce qui fera l'objet de la proposition que je vous soumettrai en fin d'exposé.

Cette juridiction est souvent critiquée, car elle est lente. Vous avez entendu parler de l'affaire appelée à tort « l'affaire Karachi »...

M. Alain Richard. - Totalement à tort, en effet.

Mme Jeanine Drai. - Nous sommes d'accord. Cette affaire concernait Monsieur Balladur et Monsieur Léotard. Elle a commencé par l'attentat de Karachi, puis elle a été confrontée aux difficultés liées à la découverte d'éléments sur place, et à la difficulté pour un juge français d'instruire à l'étranger. Ensuite, sont apparues les difficultés liées aux commissions et aux rétrocommissions, puis une procédure concernant M. Balladur et M. Léotard a été ouverte.

La commission d'instruction de la Cour de justice de la République a été saisie près de quinze ans après l'attentat de Karachi. Jusqu'à présent, nul n'a démontré le lien entre l'affaire de Karachi et l'affaire dite « Balladur-Léotard ». Nous intervenons après que des juges de droit commun aient mené des investigations. Il se peut qu'ils découvrent des éléments qui mettent un ministre en cause. C'est seulement à ce moment-là que la Cour de justice de la République peut commencer à travailler, parce qu'un ministre est susceptible d'être mis en examen.

Il nous est à l'inverse reproché d'être trop rapides, à l'heure actuelle, dans des dossiers, et d'intervenir trop vite sur une crise en cours. Nous travaillons, car nous sommes saisis, au sujet de la crise sanitaire. Je n'en dis pas plus. Certains pourraient aussi nous dire, si nous attendions la fin de la crise sanitaire : « qu'avez-vous fait durant toutes ces années ? ».

Un élément me choque en tant que magistrat, à savoir que devant la Cour de justice de la République, on ne peut pas faire appel, seulement former un pourvoi en cassation. On perd donc un degré de juridiction. Aussi, comme l'ont dit mes collègues, il n'existe pas de partie civile. Les plaignants n'ont pas accès à la procédure. On les entend comme témoins. Ils n'ont pas droit à un avocat, ni le droit d'accéder au dossier. Des personnes ne voient pas la procédure se dérouler, et le dossier parvient au juge sans qu'elles aient pu faire valoir leurs droits, comme toute partie civile pourrait le faire, alors qu'elles sont parfois à l'origine de la plainte.

En 2019, certains ont voulu créer une cour spéciale devant la cour d'appel de Paris. C'est la question et c'est votre responsabilité, en tant que députés et sénateurs, d'y répondre.

La loi dispose que les ministres qui ont commis des délits et des crimes dans l'exercice de leurs fonctions relèvent de la Cour de justice de la République. Veut-on une immunité des ministres ? Si tel est le cas, il faut voter ce principe, et dire que durant l'exercice de leurs fonctions, les ministres ne peuvent, comme le Président de la République, être poursuivis. Les ministres ne sont cependant pas des élus. Il y aurait donc une immunité des ministres sans aucune sanction par les élections. Que voulons-nous ? Que veut le peuple français que vous représentez, et au nom duquel nous appliquons la loi ?

Les juges de droit commun sont tout à fait capables de juger des ministres s'ils ont commis des crimes et des délits dans l'exercice de leurs fonctions. Je viens de terminer ma carrière. J'ai exercé durant quarante ans. J'ai jugé des affaires de terrorisme, des affaires de pédophilie, des affaires de responsabilité médicale. Il y avait des instructions et des expertises pour les questions médicales. Nous n'avions pas besoin de faire siéger des médecins à nos côtés. Trois magistrats pouvaient juger un médecin pour les fautes commises dans l'exercice de ses fonctions. Je pense que la procédure de droit commun doit être appliquée aux ministres.

J'exprimerai néanmoins une réserve. La commission d'instruction réunit trois magistrats avec une longue expérience professionnelle. Cette situation vous donne une force que n'aurait peut-être pas un jeune magistrat. Ensuite, c'est au législateur de prendre ses responsabilités.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vous remercie pour vos interventions respectives. Vous nous renvoyez devant nos responsabilités, ce qui est un message important. J'invite mes collègues à poser des questions brèves et je vous remercie de bien vouloir y répondre brièvement également.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. -J'avais prévu de poser une question sur les hypothèses de réforme de la Cour de justice de la République. Les propositions d'évolution présentées par le Monsieur le président Pauthe et les observations de Madame Drai répondent à ce questionnement. J'ai bien compris, Monsieur le président de la commission des requêtes, de votre part une approbation du système actuel comme offrant des garanties importantes.

Ma première question concerne les raisons de cette judiciarisation dont vous êtes les témoins. Monsieur le président Pauthe a évoqué la question du droit anglo-saxon et un point rarement évoqué, l'extension du rôle de l'État ou de la puissance publique dans notre pays. Considérez-vous que nous sommes confrontés à un problème de société ou que le recours à la Cour de justice de la République contiendrait une critique en creux du Parlement, au sens où la faiblesse du rôle du Parlement dans nos institutions conduirait à une plus forte judiciarisation ?

Je souhaite poser une seconde question qui concerne la loi pénale ? La question des infractions dites non intentionnelles peut-elle être posée ? Le Parlement a-t-il voté des infractions à caractère non intentionnel trop largement définies? Vous avez rappelé, Monsieur le président Pauthe, la préconisation du Conseil d'État dans son étude consacrée aux états d'urgence.

Ma troisième question concerne ce qui se passe ailleurs en Europe. Avons-nous en matière de judiciarisation un sujet spécifique à la France ? L'exemple le plus classique est allemand : il n'y a pas de judiciarisation pénale en Allemagne, même si elle est techniquement possible. Peu de plaintes sont déposées contre les dirigeants allemands, et quand cela s'est produit, notamment lors de la crise des migrants en 2015, ces plaintes ont été rapidement classées. Il n'y a eu aucun débat dans la société allemande. La société belge a également une faible pratique de la pénalisation. Existe-t-il une spécificité française dans ce recours au juge pénal ? Si oui, quelles conclusions tirez-vous de cette situation ?

M. Alain Richard. - Historiquement, la responsabilité pénale des ministres a précédé la responsabilité politique. La responsabilité politique est inscrite dans la première Charte de 1814. Nous devons garder la responsabilité pénale des ministres, qui doivent être jugés par une juridiction d'exception.

Se pose ensuite la question de la situation des personnes qui ne sont pas membres du Gouvernement. Elle soulève le problème de la délimitation entre la procédure de droit commun qui vise les hauts fonctionnaires, tandis que l'autorité gouvernementale relève du cadre de la Cour de justice de la République. Il y a eu une double procédure dans le cadre du sang contaminé avec des conséquences différentes selon les parties. Les hauts fonctionnaires peuvent être condamnés à de la prison avec sursis par le tribunal correctionnel, alors que les ministres peuvent être moins sévèrement sanctionnés

Je ne suis pas mal placé pour dire qu'en effet, l'affaire des commissions relatives aux contrats d'armement avec le Pakistan ne devrait pas s'appeler « l'affaire Karachi ». C'est une fabrication d'un avocat.

Mme Janine Drai. - C'est ce que j'ai dit.

M. Alain Richard. - Je veux être plus précis. Cet avocat a bénéficié de la bienveillance de deux juges d'instruction qui s'entendaient bien, et qui avaient des intérêts conjoints. Ce sujet concerne les juridictions de droit commun.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vous redonne la parole M. Pauthe.

M. Dominique Pauthe. - En réponse à la question posée par le rapporteur, la judiciarisation va selon moi au-delà du problème de l'affaiblissement du Parlement. Il semble y avoir une prise de conscience de la capacité du citoyen à agir. Ce phénomène dépasse largement l'organisation des pouvoirs publics.

En ce qui concerne les exemples à l'étranger, je n'ai pas suffisamment échangé avec mes collègues des autres pays européens. Je dispose de quelques éléments sur la situation en Espagne, en Italie et en Angleterre, où il y un filtrage systématique des plaintes, et une juridiction de droit commun qui examine les procédures. Les systèmes judiciaires sont relativement homogènes. Néanmoins, le système français est bien basé sur une juridiction d'exception.

M. Christian Pers. - L'augmentation du nombre de requêtes est selon moi lié un problème de société, sans rapport avec le Parlement. Nous avons reçu des requêtes des Gilets Jaunes, puis des opposants à la vaccination. Des citoyens mécontents utilisent les institutions et cherchent à instrumentaliser certaines d'entre elles. Cette situation est liée à un problème de mécontentement général.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Ne trouvaient-ils pas auparavant le chemin de la CJR ?

M. Christian Pers. - Nous étions beaucoup moins connus, ce qui était mieux pour notre tranquillité...

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Au vu du nombre de requêtes qui a connu une véritable inflation, il est évident que l'actualité provoque un certain nombre de saisines. Nous avons un rapport de plus en plus important à la justice de nos concitoyens concernant l'expression de nombreuses plaintes au-delà du recours à une pratique de la justice pour faire respecter ses droits.

M. Christian Pers. - C'est l'expression d'un certain mécontentement par l'utilisation des moyens dont chacun dispose. Nous avons connaissance à l'avance de nombreuses plaintes que nous recevons par la lecture des journaux.

M. Dominique Pauthe. - J'évoquais l'instrumentalisation de la justice dans mon introduction. Le covid-19 n'est pas étranger à cette instrumentalisation. Mais j'ajoute que l'on observe aussi, au niveau local, une tendance chez les élus d'opposition à déposer plainte pour mettre en cause l'exécutif local ou pour contester la gestion antérieure d'un politique après une alternance. Il y a donc aussi un recours plus fréquent à la justice par le politique. Ce phénomène contribue pour une bonne part, selon moi, à la judiciarisation du débat politique.

Mme Janine Drai. - Je ne pense pas qu'il y ait une judiciarisation de la vie politique, mais qu'il y a une judiciarisation de la vie tout simplement. Les personnes ont recours à la justice beaucoup plus qu'avant, et les moyens de la justice devraient mieux suivre cette judiciarisation afin de traiter toutes les affaires dans un délai raisonnable.

En ce qui concerne les pays étrangers, il y a eu des plaintes dans les pays européens sur la gestion de la crise du covid-19 contre un certain nombre de responsables politiques. Cette situation n'est pas spécifique à la France.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vous invite à nous faire parvenir les documents que vous jugeriez utile de porter à notre connaissance. Nous vous remercions pour cette belle présentation de vos travaux et de vos méthodes de travail.

Audition de Mme Cécile Guérin-Bargues,
professeur de droit public à l'Université Paris II Panthéon-Assas,
auteur de « Juger les politiques ? La Cour de justice de la République »
et « Immunités parlementaires et régime représentatif : L'apport du droit constitutionnel comparé (France, Royaume-Uni, États-Unis) »

(Mardi 1er février 2022)

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Madame Cécile Guérin-Bargues, nous vous remercions de votre présence. Vous êtes professeur de droit public à l'université Paris II Panthéon-Assas. Vous êtes une spécialiste de la Cour de justice de la République, à laquelle vous avez consacré un ouvrage en 2017, ainsi que du régime d'immunité des parlementaires, que vous avez étudié dans une perspective comparée. C'était le sujet de votre thèse.

Notre mission d'information s'intéresse à la judiciarisation de la vie publique, c'est-à-dire à la place croissante prise par les juridictions dans la production de la norme et à ses conséquences sur le fonctionnement de notre démocratie. Nous nous intéressons également à la pénalisation de la vie politique. Les responsables politiques sont de plus en plus souvent poursuivis sur le plan pénal pour des faits qui autrefois donnaient lieu à une mise en jeu de leur responsabilité politique ou à un contrôle par le juge administratif, avec le risque d'une forme de paralysie de l'action publique. Les règles qui encadrent la responsabilité pénale des responsables politiques devraient-elles en conséquence évoluer ?

Dans un premier temps, je vous invite à répondre aux questions qui vous ont été soumises par le rapporteur. Ensuite, nous pourrons échanger. Je précise que votre audition fait l'objet d'une captation vidéo.

Mme Cécile Guérin-Bargues, professeur de droit public à l'Université Paris II Panthéon-Assas, auteur de « Juger les politiques ? La Cour de justice de la République » et « Immunités parlementaires et régime représentatif : L'apport du droit constitutionnel comparé (France, Royaume-Uni, États-Unis) ». - Votre mission a souhaité m'entendre sur la judiciarisation de la vie politique et plus particulièrement sur le fonctionnement de la Cour de justice de la République (CJR). Je tiens à vous remercier de cette invitation. C'est un honneur et un plaisir de partager le résultat de mes travaux avec la représentation nationale.

Votre questionnaire distinguait trois thèmes principaux, celui de la pénalisation croissante de la vie politique, la question du privilège de la juridiction des ministres et le régime de l'immunité parlementaire. Je concentrerai mon propos sur les deux premières thématiques, laissant les questions diverses au débat. J'ai préparé un écrit que je vous remettrai.

Tout d'abord, la pénalisation croissante de la vie politique n'est pas un phénomène nouveau. Nous en avons constaté les prémisses il y a trente ans déjà. Ce phénomène est la conséquence de deux évolutions, d'une part la montée en puissance des juridictions évoquée devant vous par certains collègues, d'autre part la montée en puissance de la figure de la victime au long du vingtième siècle.

À ces évolutions s'ajoute la force de l'attraction du procès pénal. Cette situation est liée au fait que la charge de la preuve incombe aux autorités judiciaires, et à la caisse de résonnance qu'entraine la médiatisation de certaines actions judiciaires. Ce sont des tendances lourdes, connues et déjà anciennes.

Ce phénomène connaît une ampleur sans précédent depuis le début de la crise sanitaire. De la fin du mois de juillet à la fin du mois de décembre 2021, la commission des requêtes de la Cour de justice de la République a reçu 19 685 plaintes, dont la plupart ont été classées. Le pôle de santé publique du parquet de Paris a reçu un afflux similaire de plaintes qui ont été majoritairement classées.

Cette augmentation considérable du nombre de plaintes est liée à un usage intensif de modèles types mis en ligne sur internet. Je vous invite à consulter ces sites, dont le caractère très incitatif est frappant. Certains subordonnent le dépôt de plainte au dépôt d'une somme modique. Nous pouvons nous demander s'il faut agir du point de vue juridique, car il n'est pas normal de monnayer le dépôt de plainte. L'une des manières de lutter contre la pénalisation de la vie politique serait peut-être de limiter les sources de revenu de ces sites.

Ce processus de judiciarisation est radicalement novateur. Par son ampleur, il est en passe de devenir un mode privilégié de manifestation du mécontentement populaire. Ce phénomène s'explique, pour partie, par le contexte actuel de restriction des libertés individuelles et collectives. La succession des régimes d'état d'urgence a entravé les modes collectifs de discussion et de contestation.

Nous pourrions imaginer que ce militantisme empêché trouve une porte de sortie dans un contentieux administratif ou dans les mécanismes de responsabilité politique, sur lesquels je reviendrai. Je crois surtout que rien n'égale, dans la psychologie collective, la force d'attraction du procès pénal. Pour l'opinion publique, il n'y a de justice que pénale, ce qui donne une dimension intuitu personae à l'action et étanche une sorte de soif de coupable. Le contentieux administratif, au contraire, est essentiellement perçu et conçu comme un contrôle sur les actes. Il relègue nécessairement au second plan le contrôle sur les personnes.

Enfin, nous pouvons voir dans cette augmentation du nombre de plaintes l'indice d'une instrumentalisation du droit pénal à des fins politiques. En témoigne la plainte déposée par un collectif de 600 médecins sur le fondement du délit d'abstention volontaire de combattre un sinistre, qui s'est accompagnée d'une pétition agressive qui entendait « participer à la dénonciation des mensonges, de l'amateurisme et de la médiocrité de nos dirigeants qui ont conduit à la gestion calamiteuse de cette crise sanitaire et à un scandale d'État ».

Il y a une tendance à la pénalisation de la vie publique et politique. Cependant, cette pénalisation est à géométrie variable. Les responsables nationaux semblent beaucoup plus touchés que les élus locaux, contrairement à ce que l'on pense souvent. Le taux de mise en cause de ces derniers serait de 0,3 %, ce qui est assez loin du tsunami escompté. Il s'agit surtout de manquements à la probité : conflits d'intérêts, favoritisme, corruption. La pénalisation des élus locaux est assez différente de celle des élus nationaux. Pour les élus locaux, il s'agit de contrôler leur vertu, pour les responsables nationaux, il s'agit de contrôler l'action des gouvernants par l'intermédiaire du droit pénal.

La responsabilité pénale des responsables locaux ne semble pas avoir été davantage sollicitée durant la pandémie. Cette situation s'explique par le fait que les décisions en matière de pandémie ont été très centralisées. Cela n'a pas fait disparaître le pouvoir de police générale du maire, mais les préfets et le juge administratif se sont attachés à l'empêcher d'interférer avec les mesures étatiques, comme cela a été constaté sur l'obligation du port du masque par exemple. En revanche, les décideurs nationaux, ministres et hauts fonctionnaires à l'instar du directeur général de la santé, ont fait l'objet d'un afflux massif de plaintes, ce qui a donné lieu à l'ouverture de plusieurs informations judiciaires, à des perquisitions et à la mise en examen d'Agnès Buzyn, en attendant probablement, celles d'autres ministres.

L'affaiblissement du Parlement peut-il expliquer cette évolution ? Nous avons coutume de souligner que la mise en cause croissante de la responsabilité pénale des gouvernants pallie la déshérence du principe de responsabilité politique. La conjonction du parlementarisme rationalisé et du fait majoritaire rend improbable la mise en jeu de la responsabilité