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B. AMÉLIORER L'ÉQUITÉ DES CONDITIONS DE LA CONCURRENCE : POUR UNE RÉFLEXION SUR LA BREVETABILITÉ EN EUROPE

Le système de protection juridique de la propriété intellectuelle, outil a priori efficace de stimulation de la recherche et de l'innovation apparaît, en biotechnologie, comme l'instrument majeur permettant à une entreprise d'acquérir un avantage concurrentiel décisif, et surtout de " bloquer " les avancées de ses concurrents.

Au-delà de la question de principe de la brevetabilité du vivant, les conditions mêmes de son application, d'un côté ou de l'autre de l'Atlantique, est problématique. En effet, d'après l'analyse de certaines entreprises européennes, les firmes américaines ont déposé, dans les années 1980, alors que les biotechnologies n'étaient qu'une science émergente, des demandes de brevets aux revendications très étendues, appelés " brevets de concept " ou " brevets-chapeaux ", à portée très large.

Ces demandes ont été instruites et auraient abouti, dans les années 1990, à l'octroi de protections très étendues, complétées par des brevets dits " d'application ", qui auraient conféré, d'après certains de leurs concurrents, à un petit nombre de sociétés de biotechnologies des positions dominantes, ce qui expliquerait en partie les phénomènes de rachat d'entreprises dans le secteur, comme seul moyen -autre que le paiement de redevances, souvent élevées- pour disposer de telle ou telle technologie ou application particulière.

En matière de brevets, les Etats-Unis ont développé une politique favorable aux biotechnologies.

Le système américain en matière de brevets biotechnologiques est le fruit d'une application pragmatique de cadre réglementaire général, basé sur :

- un corps de textes constitutionnel et législatifs :

. Art 1, section 8 de la Constitution des Etats-Unis

. Loi fédérale : 35 United Stade Code (Utility Patent), (loi sur les brevets)

. Plant Patent Act (entrée en vigueur en 1930) limité aux espèces à reproduction végétative

. Plant Variety Protection Act (entrée en vigueur en 1970) similaire au Certificat d'obtention végétale

. Récemment, le président Bill Clinton a signé une loi destinée à l'industrie des biotechnologies (biotechnologicaly Process Patent Protection Act (S. 1111) du 1er novembre 1995.


Il existe trois types de protection pour les plantes qui peuvent se cumuler, suivant la base légale utilisée (Plan Variety protection, Plant patent, Utility Patent).

Mais au-delà de ces textes eux-mêmes favorables, c'est la jurisprudence qui a permis le développement d'une protection efficace en matière de biotechnologies.

- Une jurisprudence constructive

En 1980, la Cour suprême des Etats-Unis a rendu un arrêt majeur en matière de biotechnologie : l'arrêt Diamond v. Chakrabarty, qui a admis le principe de brevetabilité de tout organisme produit de manière non naturelle en autorisant un brevet sur une bactérie modifiée de façon à contenir plus d'un plasmide commandant la dégradation des hydrocarbures.

Selon la formule célèbre de la Cour : " Everything under the sun made by the hand of Man " devait pouvoir être protégé (c'est-à-dire tout ce qui est fait sous le soleil par la main de l'homme).

En 1985, dans l'affaire Ex parte Hilberd, a été admise la brevetabilité d'une plante recombinée (un maïs transgénique permettant une surproduction d'un acide animé : le tryptophane).

Enfin, en 1987, le principe de la brevetabilité d'un être vivant (dans ce cas une huître génétiquement modifiée) était accordé, confirmé, dans le cas d'une souris (la souris oncologique de l'université d'Harvard) en 1989.

- Une forte activité de délivrance de brevets en matière de biotechnologies

L'Office américain des brevets a communiqué à votre rapporteur les chiffres suivants pour l'année fiscale 1997 : dans le seul secteur des biotechnologies, 7.238 brevets ont été attribués, soit un taux de réussite des demandes déposées de l'ordre de 55 % et une croissance d'environ 10 % par an ces dernières années.

L'Europe ne dispose pas des mêmes atouts

- Pour le principe même de la brevetabilité


A l'opposé des lois américaine et japonaise, le système européen des brevets comporte un certain nombre d'exclusions, dont la plus célèbre est l'article 53 (b) de la Convention européenne des brevets, qui dispose que les brevets européens ne sont pas délivrés pour les variétés végétales et animales et pour les procédés essentiellement biologiques pour la production de plantes et d'animaux94(*). En effet, en Europe les variétés végétales ne sont pas brevetables mais soumises au régime de protection du certificat d'obtention végétale95(*), qui garantit l'exemption de recherche, et donc l'accès au patrimoine génétique sous protection.

Pour les conditions de brevetabilité, quand elle est autorisée en Europe

Même dans les secteurs où l'Europe accepte la brevetabilité, une entreprise européenne a communiqué à votre rapporteur son analyse comparative des principales différences entre les systèmes de protection européen et américain, reproduite ci-dessous, qui montre la disparité des armes dont s'estiment dotées les entreprises requérantes d'un côté et de l'autre de l'Atlantique :

LE POINT DE VUE D'UNE ENTREPRISE SUR LES DISTORSIONS
DE CONCURRENCE ENTRE L'EUROPE ET LES ETATS-UNIS
POUR LA DÉLIVRANCE DES BREVETS EN BIOTECHNOLOGIE

Le " délai de grâce " d'un an aux Etats-Unis :

Il avantage les demandeurs qui veulent obtenir une protection par brevet aux Etats-Unis (et donc en premier lieu les industriels américains) car il permet le dépôt d'une demande de brevet bien qu'une publication sur l'invention considérée ait été réalisée antérieurement à cette demande. Même si ce délai de grâce est limité à un an avant le dépôt, il constitue un avantage par rapport à la situation européenne où une telle publication antérieure est destructrice du droit au brevet.

Le prix du brevet

Pour un déposant français passant par un Cabinet spécialisé pour l'obtention d'un brevet, un brevet européen désignant tous les pays est bien plus cher (de l'ordre de 350.000 francs) qu'un brevet américain (de l'ordre de 70.000 francs).

La durée de la procédure

La procédure de délivrance en Europe est en moyenne plus longue qu'aux Etats-Unis (de 4 à 5 ans au lieu de 2 à 3 ans).

La portée des revendications

Le champ des revendications des demandeurs est large dans le système américain. En particulier, en Europe, un gène n'est brevetable que si l'on décrit sa fonction industrielle, alors qu'aux Etats-Unis des séquences d'ADN peuvent être brevetées même si elles ne sont que de simples fonds de recherche : l'appréciation du critère " d'utilité " est différente.

Le droit au brevet

C'est une des différences fondamentales entre les deux systèmes puisque le droit américain accorde un brevet à celui qui est le premier inventeur (first-to-invent) alors que le reste du monde, et donc l'Europe, donne le droit à brevet à qui dépose en premier (first-to-file). Malgré les pressions internationales pour une harmonisation, les Etats-Unis ne semblent pas décidés à changer le système.

La publication des demandes de brevet

Alors que les demandes de brevet sont généralement publiées 18 mois après leur dépôt, en Europe, elles ne sont publiées aux Etats-Unis qu'après la délivrance du brevet. Jusqu'à la délivrance, la demande américaine reste secrète et ne peut donc être contestée par un concurrent.

La question de la propriété intellectuelle en Europe vient de faire l'objet d'une évaluation approfondie menée, à la demande de M. Franck Borotra, alors ministre de l'Industrie, de la Poste et des Télécommunications, par M. Didier Lombard, qui a remis en décembre dernier un rapport intitulé : " Le brevet pour l'innovation ", qui formule de très nombreuses recommandations pour améliorer le système français de protection de la propriété industrielle.

Ces recommandations, dont la mise en oeuvre relève parfois du niveau européen, ne doivent pas rester lettre morte, notamment en ce qui concerne :

- la réduction du coût de la protection européenne (on pense notamment aux coûts de traduction du brevet délivré par l'office européen des brevets) ;

- l'harmonisation des réglementations internationales dans le cadre d'un " dialogue transatlantique " plus adapté que d'autres procédures multilatérales ;

- l'intégration de nouveaux champs technologiques dans le système européen des brevets (dont les biotechnologies).

L'ampleur de la tâche et sa dimension internationale nécessitent une volonté forte et durable de la part du Gouvernement pour faire évoluer, dans un sens plus favorable aux entreprises, le système européen de protection par brevets.

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