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Bicentenaire du Code pénal-1810-2010

25 novembre 2010 : Bicentenaire du Code pénal ( actes de colloque )

LA PEINE

La séance est présidée par Christian RAYSSEGUIER,
premier avocat général à la Cour de cassation.

· Christian RAYSSEGUIER

Nous abordons cet après-midi le thème de la peine. Ce thème embrasse une réflexion qui va bien au-delà des aspects juridiques puisqu'il interroge le philosophe, le sociologue, l'historien et le psychiatre. Il est heureux que ce thème soit débattu au Sénat, au vu de l'apport essentiel du Sénat dans l'élaboration du texte fondateur : la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009. Le Sénat a rajouté, à cette loi pénitentiaire, un titre préliminaire intitulé « du sens de la peine de privation de la liberté » dont l'article premier stipule que : « le régime d'exécution de la peine de privation de liberté concilie la protection de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de préparer l'insertion ou la réinsertion de la personne détenue afin de lui permettre de mener une vie responsable et de prévenir la commission de nouvelles infractions ». Cette citation résume bien les différents aspects de la peine qui seront débattus tout au long de la journée.

LE SENS DE LA PEINE : VENGEANCE,
RÉPARATION OU CORRECTION

Jean-François MATTEI,
professeur émérite de l'Université de Nice-Sophia Antipolis,
membre de l'Institut Universitaire de France

Quand on s'intéresse au fonctionnement du système pénitentiaire d'un Etat, ce qui relève d'un souci politique et social, on ne peut éviter de s'interroger sur la nature de la peine, ce qui renvoie à une réflexion juridique et, sans doute, à une aporie philosophique. D'une façon générale, le Droit pénal est la branche du Droit public qui incrimine les infractions, du point de vue légal, matériel et moral, et fixe les sanctions imposées aux auteurs de conduites antisociales. Nous avons là une double dimension incriminatrice et sanctionnatrice qui conduit aux deux réponses de la criminalisation et de la pénalisation selon l'adage latin « nullum crimen sine poena ». Si, dans les sociétés anciennes, les violences privées étaient l'affaire de vengeances privées, les sociétés modernes leur ont substitué une répression de type étatique. Mais, en même temps que l'émergence de l'Etat de droit, on a assisté à l'émergence d'une raison critique qui a mis en cause les différentes justifications du droit de punir. Dans la mesure, en effet, où l'Etat moderne se définit, selon le mot de Max Weber, par « le monopole de la violence physique légitime », on ne peut que s'interroger sur la légitimité du monopole que s'est octroyé l'Etat par la force du droit.

En reprenant les débats contemporains consacrés au sens de la répression pénale, on constate qu'ils mettent en évidence quatre fonctions différentes. En ce qui concerne la dimension morale de la peine, elle remplit d'abord une fonction de réparation au service de la victime et, parallèlement, une fonction de rétribution au service de la société. Le criminel doit payer pour son crime avant de retrouver sa place parmi les autres hommes en subissant une peine proportionnelle à la gravité de son infraction. En ce qui concerne la dimension utilitaire de la peine, elle possède d'abord une fonction de prévention, sous la forme d'une intimidation, en dissuadant d'autres individus de commettre des méfaits analogues. Cette exemplarité de la peine vise, en outre, à rééduquer l'infracteur en le réinsérant dans la société, ce qui revient à éliminer par la sanction ses tendances violentes ou criminelles. Ces quatre fonctions, que l'on retrouve avec des nuances diverses chez tous les auteurs qui traitent de la peine, reviennent au fond à purifier le crime et le criminel dans un écho lointain, mais vivace, de la souillure religieuse que produisait la transgression de la loi dans les sociétés anciennes. La réalité du crime est tellement visible, et bouleversante, pour les témoins de l'acte, que la souillure perdure même si son auteur, à l'image d'OEdipe, est irresponsable. OEdipe, comme tyran de Thèbes aussi bien que comme criminel, se crèvera les yeux sans pour autant pouvoir réparer ses crimes envers Laïos et Jocaste.

I - LA DIMENSION MORALE DE RÉPARATION ET DE RÉTRIBUTION

Mais qu'entend-t-on exactement quand on parle de « sens de la peine » ? La consultation de la plupart de textes qui traitent du sujet montre que le sens de la peine est surtout pris dans le second sens du mot « sens », c'est-à-dire dans la signification de la peine. Or, le premier sens du mot « sens » n'est pas celui de la signification, mais celui de la direction ou de l'orientation. S'interroger à nouveaux frais sur le sens de la peine revient alors à s'interroger sur la relation de l'incrimination au temps. L'infraction et la peine composant un couple indissociable, il faut envisager leur relation au temps pour approcher leur sens. Ils relèvent en effet de l'implication logique, pq ou « si p, alors q », et non d'une première action p suivie éventuellement de l'action q. C'est le lien de réciprocité entre les deux qui fait problème avec le retournement de qp ou « si q, alors p ». Nous avons alors la relation d'équivalence : pq. Si p est l'infraction, et q la peine, la relation pq devra se justifier, non pas par rapport aux deux protagonistes, mais par rapport à un tiers, le temps. La chronologie défie ici la logique. En d'autres termes, s'il est vrai que l'infraction implique la peine, est-ce que la peine peut revenir sur l'infraction et l'annuler ? La réponse est nécessairement négative puisque l'infraction, qu'elle soit crime, délit ou contravention, ne saurait pas plus être effacée de l'existence que Lady Macbeth n'effaçait la tache de sang sur sa main blanche. Il faut donc que la peine ait un autre sens à côté de celui de la réparation qui implique cette fois l'avenir.

On oscille donc toujours, en parlant du sens de la peine, entre une peine tournée vers le passé et une peine tournée vers l'avenir, ce que j'appellerai, en les mettant face à face, une peine de réparation du crime passé, et une peine de séparation du criminel de son crime. Il va de soi que la réparation est le premier souci de la peine parce qu'elle concerne l'acte criminel lui-même. Ainsi, pour Kant, « la peine judiciaire, ou poena forensis, ne peut jamais être infligée uniquement comme moyen de restaurer le bien sous une autre forme, soit pour le criminel, soit pour la société civile, mais doit toujours être prononcée contre lui pour la seule raison qu'il a commis un crime »654(*). La loi pénale est donc un impératif catégorique, au sens kantien, c'est-à-dire un absolu qui renvoie à la violation de la loi et non aux conséquences de cette violation. Aussi Kant prend-il comme mesure de la peine ce qu'il nomme « le principe d'égalité (figuré par la position de l'aiguille de la balance de la justice) qui consiste à n'incliner pas plus d'un côté que de l'autre ». Il ajoute cette remarque en soulignant l'expression choisie : « Seule la loi du talion (jus talionis) peut fournir avec précision la qualité et la quantité de la peine ; tous les autres principes sont chancelants ». Cette loi consiste donc à « rendre la pareille » à l'action criminelle initiale.

Dans le cas du meurtre, il n'y pas d'égalité possible entre le crime et sa réparation, souligne Kant avec insistance. C'est pour cette raison qu'il défend, contre Beccaria et sa « sensiblerie sympathisante d'une humanité affectée », la peine de mort. Il s'appuie ici sur la loi du talion qui remonte, comme on sait, au code d'Hammourabi. Elle implique une identité entre le crime et son châtiment qui sont tous deux tels, talis. Mais le talion, comme pulsion d'égalité, n'a de sens, comme toute égalité, que dans l'espace. L'équilibre des plateaux de la balance le montre assez, car, même si on rééquilibre les deux plateaux après les avoir déséquilibrés, donc dans le temps, ils sont maintenant égaux dans l'espace. Or, le crime et sa réparation ne sont jamais coexistants dans l'espace pas plus que dans le temps. Le décalage temporel, d'une part, et l'impossibilité de remonter le temps, d'autre part, interdisent au deuxième oeil arraché de redonner la vue au premier oeil crevé. La symétrie est donc fausse en ce sens que la réparation n'en est pas une en raison de la séparation des deux actes. La peine ne compense pas la violence faite à la victime, mais punit seulement le criminel, comme si le temps interdisait à la société de rétablir un état antérieur pour la conduire à produire un état ultérieur.

Il reste que l'exigence de réparation est séduisante pour l'esprit dans la mesure où elle est fondée, comme disait Bentham, sur le « principe de l'analogie ». La peine idéale serait l'imitation, ou mimesis, du crime idéal de telle sorte que tous deux seraient leur propre reproduction en miroir. Si un meurtrier tue une personne, il le paiera de sa vie. La castration sera l'imitation du viol, et l'amputation l'imitation du vol. Dans sa Théorie des peines légales, Bentham allait jusqu'à dire que l'instrument de la peine devait être analogue à l'instrument du crime. On ferait par exemple souffrir un incendiaire par le feu, à défaut, car Bentham était abolitionniste, de le consumer par la flamme. Le mimétisme de la peine et du crime fascinait encore Montesquieu qui reconnaissait dans la sanction le rétablissement d'un ordre détruit : « C'est le triomphe de la liberté lorsque les lois criminelles tirent chaque peine de la nature particulière du crime. Tout l'arbitraire cesse ; la peine ne descend point du caprice du législateur, mais de la nature de la chose ; et ce n'est point l'homme qui fait violence à l'homme »655(*).

La peine juridique moderne s'enracine dans la vengeance expiatoire ancienne, celle de Némésis, qui est un acte paradoxal puisqu'elle cherche à annihiler un crime antérieur sans réussir à l'effacer. Ce que la déesse elle-même ne peut faire, quand elle crie vengeance, l'homme le peut moins encore. Comme l'écrivait Platon, en faisant parler Protagoras dans le dialogue éponyme, « celui qui réfléchit quand il veut infliger une correction, son motif n'est pas de tirer vengeance de l'injustice passée, car il ne saurait faire que ne se soit pas produit ce qui a été accompli. C'est au contraire l'avenir qu'il a en vue, pour éviter de nouvelles injustices de la part du même individu et de la part de quiconque aura été le témoin de la correction infligée. Du fait qu'il a cette idée, il a l'idée que la moralité est le fruit d'une éducation ; en tout cas, le motif qu'il a d'infliger une correction, c'est de détourner de la faute » (324 b). La peine doit donc plutôt être préventive, bien qu'elle garde l'idée morale, et sans doute religieuse, de souillure.

II - La dimension utilitaire de prévention et de réinsertion du criminel

La sanction pénale, entendue comme une éducation négative symétrique de la négativité de l'injustice, permettra au criminel de se purifier. Pour le regard réparateur que l'on porte sur elle, la peine remplit le rôle de rééquilibrage d'un état antérieur qui a été affecté ou détruit. Elle est la marque d'un ordre qui vient compenser un désordre. La difficulté, on l'a vu, tient à ce que l'équilibre est toujours un modèle spatial alors que la peine est une sanction temporelle. Or, si l'espace peut être parcouru dans tous les sens, le temps ne permet pas de revenir en arrière. Il n'y a pas de rétablissement possible d'un état passé qui est définitivement révolu. La peine ne peut pas annuler ce que l'infraction a effectué et son exigence sera d'autant plus grande que le sentiment d'impuissance de la société est plus fort. La sentence pénale suit alors la logique de la justice commutative analysée par Aristote : la peine est la contrepartie de la faute. Mais toutes deux, inscrites dans deux moments successifs du temps, continueront à persister dans le temps sans que la seconde action ne parvienne, parce que seconde, à annuler la première. Toute symétrie s'avère impossible. La peine réelle n'existe qu'en raison de la faute réelle, alors que la faute réelle existe indépendamment de la peine possible qui, au moment de la faute, n'est qu'une hypothèse que l'auteur de l'infraction n'envisage généralement pas.

Il paraît plus légitime que la peine affecte le criminel dans son avenir plutôt qu'elle assiste la victime dans son passé. Elle prend ainsi une fonction d'éducation qui complète la fonction de réparation. Bien que toute peine conserve un aspect vindicatif parce qu'elle est une forme adoucie de l'esprit de vengeance, comme l'a montré Nietzsche, elle doit se projeter dans l'avenir, non plus sous la forme d'une réparation, mais sous la forme d'une séparation. Le criminel pourra être séparé de son passé en raison de sa réhabilitation future. La finalité de la peine ne peut donc se réduire au seul principe de proportionnalité parce qu'aucune peine ne peut véritablement se proportionner, et a fortiori, s'égaler, à l'infraction initiale. Hegel parlait de « la connexion interne virtuelle du crime et de l'acte qui l'établit », c'est-à-dire de son incrimination. Certes. Mais il n'y a pas de connexion interne réelle entre le crime et sa réparation. C'est encore aujourd'hui la thèse de John Rawls quand il indique que la personne qui a mal agi « souffre en proportion de ce mal. Le fait que le criminel doive être puni découle de sa culpabilité et la sévérité de la peine dépend de la perversité de l'acte »656(*).

Mais, d'un autre côté, on ne peut réduire la peine aux seules conséquences préventives pour le criminel et la société. Qu'on le veuille ou non, une force irrésistible pousse la société à vouloir châtier le crime lui-même, dans son injustice radicale, en déterminant l'intensité de la peine. Les hommes ont la volonté de punir non seulement les crimes infligés aux victimes et les souffrances infligées à leurs proches, mais les infractions aux normes juridiques et aux principes moraux qui les constituent en tant qu'hommes. Pour le dire de façon rapide, et contrastée, c'est l'humanité abstraite que le droit pénal défend dans son exigence de réparation, en considérant l'horreur d'un crime qui attente à l'idée d'homme. Mais c'est l'homme concret que le droit pénal défend dans son exigence d'éducation du criminel qu'il faut réinsérer, moins cette fois pour le bien de l'humanité que pour son bien propre. Et ce bien est précisément le retour de l'homme dans le choeur de l'humanité. La dignité de l'homme tient autant au respect dû à la victime qu'à la réinsertion du criminel dans son existence d'homme. C'est en ce sens que le Conseil constitutionnel a estimé, dans sa décision du 20 janvier 1994, que « l'exécution des peines privatives de liberté en matière correctionnelle et criminelle a été conçue, non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l'amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion ».

Il semble donc raisonnable de prendre une position moyenne dans cette question de la peine qui est en définitive celle du mal puisque la peine est un mal postérieur engendré par un mal antérieur, un « contre-mal physique et moral » écrit Jacques Vanderlinden657(*). La plupart des penseurs, de Platon à Kant ou Hanna Arendt, ont en effet reconnu que le mal était un problème aporétique, donc privé d'une solution totalement satisfaisante. Le sens de la peine, j'entends par là sa finalité, c'est-à-dire son orientation dans le temps, sera ainsi moins rétributif que préventif, la prévention étant celle du criminel et de la société. La sanction pénale n'est pas une fin en soi, comme le voulait le rigorisme kantien dans sa pureté, mais un moyen de limiter la violence dans une société qui ne parvient jamais à instaurer une justice absolue. L'éthique de conviction, sans céder la place, doit admettre celle de l'éthique de la responsabilité.

Pascal avait déjà établi la vérité du paradoxe. « Ne pouvant faire qu'il soit force d'obéir à la justice, on a fait qu'il soit juste d'obéir à la force. Ne pouvant fortifier la justice, on a justifié la force, afin que le juste et le fort fussent ensemble et que la paix fût, qui est le souverain bien »658(*).


* 654 Kant, Doctrine du Droit, Le Droit public, 1ère section, « Le droit politique », § 49 E, OEuvres philosophiques, III, Paris, Gallimard, La Pléiade, 1986, p. 601.

* 655 Montesquieu, De l'Esprit des lois, livre XII, paragraphe 4, Paris, Le Seuil, 1964, p. 599.

* 656 J. Rawls, « Two concepts of rules », The Philosophical Review, tome LXIV, 1955, p. 65.

* 657 J. Vanderlinden, « La peine. Essai de synthèse générale », La Peine, IVe partie, Bruxelles, 1991, p. 435.

* 658 Pascal, Pensées, Br. 299-271 ; Lafuma, 81-82 ; Sellier, 116 ; Le Guern, 76.