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Actes du colloque : vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique



Palais du Luxembourg, 11 et 12 mai 2001

Responsabilité et principe de précaution

par Madame Aude ROUYÈRE,

professeur à l'Université Bordeaux 4

Renouant au présent le proche au non visible

Je sais la terre aveuglément silencieuse

En son tumulte outrepassé.

Combien peu discernable

Est ce qui germe au loin derrière la clarté,

Rosace noire de l'errance !

Pierre TORREILLES - Territoire du prédateur1(*)

Se protéger de l'inconnu sans motif connu ou reconnu. Agir ou ne pas agir selon les interrogations, énigmes, silences, délivrés par l'état des sciences et des techniques. Voilà la singulière attitude à laquelle nous convie le principe de précaution. Singulière pour tout un chacun, en ce que, même sans inclination pour la mise en danger de soi, le risque fait partie de l'existence. Singulière pour l'analyse juridique, en ce que le droit est une entreprise de formalisation du réel en catégories auxquelles on fait produire des conséquences connues et prévisibles à partir d'un raisonnement construit, non pas sur des probabilités d'hypothèses2(*) mais, au minimum, sur des hypothèses tenues3(*) pour acquises.

Il faut pourtant bien en convenir, le thème de la précaution émaille le discours juridique4(*), ouvrant ainsi les perspectives d'un renouvellement des critères de la décision. La signification de la règle de précaution n'est pas arrêtée, ni même élucidée. La doctrine1(*), les juges2(*), les acteurs institutionnels eux-mêmes3(*) ont abondamment investi cette question sans en extraire une norme de comportement claire. La précaution imposerait une attitude face à l'incertain plus qu'une action déterminée. La prescription reste indécise et vertigineuse. On se bornera à rappeler que selon les termes de la loi du 2 février 1995, le principe de précaution est celui selon lequel "... l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable ". Cet énoncé ouvre un spectre d'acceptions selon une gradation allant de la précaution intégrale, en vertu de laquelle l'absence de certitudes sur l'innocuité justifie l'adoption de mesures pouvant prendre la forme du moratoire, jusqu'à la précaution édulcorée -ou prévention renforcée-visant les cas d'absence de certitudes sur un risque concevable et consistant en une protection adaptée à celui-ci1(*).

La précaution est-elle une nouvelle norme en droit de la responsabilité publique2(*)? Notre réponse sera équivoque, spéculative, évidemment non définitive... La "prudence" qui sied à la réflexion, en droit et sur le droit, devient ici garde-fou, tant les potentialités normatives de la règle sont variées, tant les juges sont embarrassés et peu loquaces, tant les attentes sociales sont affirmées et peu préparées aux rudes conséquences de cette exigence3(*).

Commençons par un retour aux fondements éthiques du principe de responsabilité. Celui-ci repose sur un pôle juridique institutionnel et sur un pôle subjectif intériorisé lié à un ordre moral4(*). Les repères matériels et temporels ne sont pas identiques de telle sorte que chaque pôle forme une référence propre.

La responsabilité juridique circonscrit la question de la responsabilité dans un cadre fini destiné à vider le conflit. Elle ne peut -et ne prétend pas- épuiser la responsabilité subjective qui, elle, s'étire sur des normes non juridicisées. Or, cet espace non approprié par l'ordre du droit alimente inquiétude et frustration. L'avancée du droit est souhaitée comme un supplément d'âme dans un système de valeur dominé par l'impératif utilitaire. Il est invité à reconnaître et à traiter cette incertitude et ces errements dans l'action qui troublent les consciences sans y trouver un statut axiologique clair. Qu'il les capture et les enferme dans les cases du discours juridique et surviendra alors l'illusion de leur maîtrise. La promotion d'une norme juridique de précaution porte en elle ce projet d'élargissement de la responsabilité juridique. Car, tôt ou tard, le seul affichage du principe sera impuissant à absorber l'angoisse qu'engendre l'emballement de la science et des technologies1(*).

Il n'est donc pas excessif d'évoquer l'idée d'une tension exercée sur la responsabilité juridique par l'émergence de la règle de précaution. Mais ce phénomène ne se manifeste pas directement. En effet, il nous semble que la responsabilité juridique offre une résistance conceptuelle à l'accueil d'une norme de précaution. Il apparaît, en même temps, que les éléments de ce mécanisme travaillent pour accorder à l'incertitude un rôle moteur. L'éthique de précaution, en voie de juridicisation, imprime sa portée sur le droit en pesant sur le maniement de ses catégories constitutives. En d'autres termes, la précaution ne joue pas (encore ?) en droit de la responsabilité2(*) mais fait jouer les articulations du raisonnement juridique qui l'anime.

I- UNE RÉSISTANCE CONCEPTUELLE À L'ACCUEIL D'UNE NORME DE PRÉCAUTION

À priori, et comme cela a été fortement soutenu par une partie de la doctrine3(*), la règle de précaution appelle, en tant que prescription de comportement, une responsabilité pour faute. Dans le cadre de cette supposition4(*), la voie de l'indemnisation se révèle semée d'embûches. D'une part, parce que pour fixer la consistance d'une faute de défaut de précaution, il faudrait disposer de quelques repères quant à sa signification positive. D'autre part, parce que la teneur de cette faute ne peut être déterminée sans tenir compte des caractéristiques des décideurs susceptibles de subir son imputation. Or l'identification de ces derniers fait débat. Faut-il partir d'une définition de l'exigence de précaution et tracer en fonction d'elle le cercle des acteurs visés, ou bien évaluer l'exigence de précaution en fonction de la qualité de ceux qui, d'emblée, sont considérés comme destinataires de la norme. Irrésolues et porteuses de dilemmes, ces questions révèlent la difficulté à intégrer la norme de précaution dans la configuration de la responsabilité juridique.

A - L'INSAISISSABLE FAUTE DE DÉFAUT DE PRÉCAUTION

La sanction juridique d'une obligation de précaution formalisée en un encadrement des comportements est simple. La norme de précaution assimilée et retranscrite par des procédures placées en amont de l'action, offre une lisibilité totale au juge1(*). Les décisions sont soumises à des contraintes donnant place au temps, à l'expertise, parfois à l'opinion dissidente. Le contrôle s'opère de façon mécanique, essentiellement dans le cadre de la légalité externe et du contentieux de la réparation lié à une illégalité. C'est en ce sens, mais en celui-ci seulement, que l'émergence du principe de précaution peut impliquer une extension de la responsabilité pour faute. Cette hypothèse ne présente pas de difficulté particulière et donc pas d'intérêt pour notre réflexion.

Il n'en est pas de même s'il s'agit de concevoir la teneur et les contours de l'exigence de précaution hors du sentier balisé des règles de forme et de procédure. L'exercice, périlleux, impose au juge de cerner les critères de ce manquement parmi les controverses dont procède la demande de précaution. La faute de défaut de précaution demeure insaisissable mais tend à hanter, en trompe l'oeil, les raisonnements juridictionnels.

- Le paradoxe qui affecte l'exercice du contrôle de légalité en contexte de précaution livre une première illustration des difficultés que le juge doit affronter. L'incertitude a la propriété de limiter le contrôle du juge administratif, par nécessité et conformément à la politique qu'il a fixé en présence de considérations techniques2(*). Mais ce contrôle, limité aux erreurs grossières de qualification juridique, trahit la norme qui ne peut être approchée qu'au prix d'un effort d'approfondissement visant à traquer des erreurs échappant à l'évidence3(*). L'établissement -de la faute de défaut de précaution obéit aux mêmes contraintes. Il faut identifier le manquement à l'obligation de précaution, c'est à dire à une manière d'appréhender l'incertitude, à une posture intellectuelle plutôt qu'à une obligation de faire. L'erreur de départ pourrait tenir au fait, en situation de risque, de ne pas valider provisoirement une hypothèse non infirmée même si elle n'est pas démontrée4(*). On pourrait même la relever lorsque la situation de risque n'est pas posée. De là, se déploie une palette de mesures de protection dont le contenu ne peut être fixé qu'au cas par cas. L'établissement final de la faute porte sur le comportement adopté dans sa totalité, de l'analyse des données au choix de la mesure s'il y a lieu.

La période de référence conditionne fortement l'établissement du manquement à l'obligation de précaution. En principe il s'agit du moment de l'action, de telle sorte que seules les connaissances acquises à cet instant sont susceptibles de servir de base à la recherche de la faute. Cette démarche impose une acrobatie intellectuelle consistant à faire totalement abstraction, au moment du jugement, de ce que l'on a appris, le plus souvent par la survenance brutale du dommage, et ce, afin d'éviter toute rétroactivité du raisonnement de causalité1(*). Le niveau des connaissances prises en référence de l'action est aussi un facteur central du jugement. Ayant eu à préciser, dans le cadre du risque de développement, la notion de connaissances scientifiques et techniques au moment de la mise en circulation d'un produit2(*), la Cour de justice des communautés européennes souligne qu'il ne s'agit pas de l'état des connaissances dont le producteur était ou pouvait être concrètement ou subjectivement informé, mais de l'état objectif des connaissances scientifiques et techniques pertinentes dont le producteur est présumé être informé, dans la mesure où ces connaissances étaient accessibles au moment de la mise en circulation du produit3(*). On peut imaginer de retenir cette approche objective pour apprécier un comportement en termes de précaution4(*). Mais il reste alors à déterminer le critère de pertinence des informations diffusées et plus encore, en matière de précaution, de l'absence d'information ou des incertitudes révélées, en négatif, par ce savoir "officiel"5(*). La position du défendeur, demeure en tout état de cause, singulièrement inconfortable. Car, face à un dommage réalisé, la démonstration qu'il était légitime de ne pas soupçonner le risque ou de ne pas le percevoir suffisamment pour adopter un comportement de précaution est quasiment vouée à l'échec. Et même si la charge de la preuve pèse sur le demandeur, il lui sera toujours moins difficile de jouer sur l'évaluation du savoir à la lumière de ce qui est acquis depuis le moment de l'action pour fonder sa demande. Enfin, le contexte d'incertitude dont procède l'exigence de précaution affecte le rapport coût/ bénéfice de l'action. Sur ce point, la loi de 1995 sur le renforcement de la protection de l'environnement a choisi le parti de la prudence en visant "un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable"1(*).

- Quelques solutions jurisprudentielles, pourraient, par un effet de trompe l'oeil, donner l'impression d'avoir surmonté ces écueils.

La plus connue et la plus emblématique de celles-ci est la décision du Conseil d'État du 9 avril 19932(*), mettant en cause la responsabilité de l'État en matière de police sanitaire dans l'affaire du sang contaminé. L'illusion d'une responsabilité de l'État pour défaut de précaution a été entretenue par les remarquables conclusions du commissaire du Gouvernement H. LEGAL renfermant notamment cette idée, précédemment évoquée, qu'"... en situation de risque une hypothèse non infirmée devrait être tenue, provisoirement, pour valide, même si elle n'est pas formellement démontrée". Mais, en réalité, le Conseil d'État n'a pas tiré les conséquences de ce précepte du point de vue de la détermination du point de départ de la période fautive, la date retenue étant nettement postérieure à la période d'établissement du risque de contamination. La faute sanctionnée est alors plus proche d'un défaut de prévention que d'une authentique précaution. Une telle réserve s'explique, peut-être, par le refus d'imposer rétroactivement à l'État de nouvelles normes de comportements en matière de police sanitaire, et par le souci conjoint d'indiquer par les motifs de la décision et les conclusions de H. LEGAL ce qu'elles devront être à l'avenir3(*). Elles restent d'ailleurs mystérieuses, la décision ne livrant pas de mode d'emploi, et en particulier pas le seuil d'indices à partir duquel l'État était tenu d'agir en précaution, ni les modalités de cette politique.

Un arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 18 octobre 2001 fait naître la même question dans le cadre du contentieux de l'amiante. La Cour confirme le jugement du tribunal administratif de Marseille du 30 mai 2000 déclarant l'État responsable du fait d'un décès en rapport avec une affection liée à l'inhalation de fibres d'amiante durant une période allant de 1957 à 1973, c'est à dire quatre ans avant le décret du 17 août 1977, premier texte limitant la concentration moyenne en amiante que pouvait inhaler chaque jour un ouvrier. La Cour constate que le risque lié à l'inhalation de fibres d'amiante a été mis en évidence en 1906 et précisé en 1930, et que le caractère cancérigène de ce matériau a été établi en Angleterre dès le milieu des années cinquante. La Cour en déduit que, dès cette époque, les pouvoirs publics ne pouvaient plus ignorer ces risques, et en conclut que "la responsabilité de l'État pouvait être engagée du fait de ses carences dans la prévention des risques liés à l'exposition professionnelle aux poussières d'amiante".1(*) Si elle est satisfaisante pour les requérants, cette solution ne consacre d'obligation, au vu des dates retenues, que face à un risque avéré2(*). L'affirmation de la Cour semble même retenir la responsabilité de l'État du fait de ces acquis, ce qui, à contrario, pourrait l'exclure en cas de doute.

Un autre jugement du tribunal administratif de Marseille du 30 mai 2000 portant aussi sur le contentieux des dommages liés à l'amiante apporte un élément supplémentaire de réflexion3(*). Est en cause dans ces affaires le temps pris par l'État pour transposer deux directives fixant des normes plus strictes de concentration moyenne en amiante inhalable, et ce, alors même que la transposition est intervenue avant expiration du délai officiel. Le tribunal juge que "eu égard à l'existence des directives, il ne peut être soutenu (...) que les pouvoirs publics français n'avaient pas connaissance du risque que faisait courir aux personnes exposées le maintien de la réglementation en vigueur " et qu'il en résulte que "... le retard mis par l'État pour adapter la réglementation de protection des salariés aux risques encourus est fautif et de nature à engager sa responsabilité". Ce jugement a été perçu comme appliquant l'idée que "l'adoption de directives communautaires ne permet plus à l'État d'invoquer l'incertitude scientifique pour justifier une méconnaissance du principe de précaution"4(*). La déduction nous paraît contestable parce que l'incertitude ne dispense pas du comportement de précaution mais en est, au contraire, l'indication, et parce qu'en l'espèce, l'obligation résulte d'une information acquise comme certaine et imposant à ce titre une simple prévention. Mais on comprend toutefois l'effet que peut produire un tel raisonnement du juge en ce qu'il revient à dire que l'hypothèse acquise du risque, ici par une nouvelle directive fixant des normes sanitaires plus sévères, ne laisse plus de champ même temporel au doute. Et cette solution est d'autant plus intéressante qu'elle vise la révélation d'une information nouvelle et donc renvoie à cette notion délicate de connaissances scientifiques et techniques servant de référence au critère de l'action et donc du comportement fautif.

B - LA DÉTERMINATION CONTROVERSÉE DES DESTINATAIRES DE LA NORME DE PRÉCAUTION

La question procède de la dimension politique du principe. Elle a nourri les débats les plus virulents, faute de consensus sur l'ampleur du bouleversement que doit provoquer, via le droit, cette éthique de la décision. La controverse s'est enflée de toutes sortes d'arguments tirés de la lettre ou de l'esprit des textes, de la nécessité ou du réalisme. Elle suit son cours1(*)... tandis que le principe de précaution initie des attentes nouvelles ou formalise des exigences déjà intégrées dans les comportements, indépendamment du caractère étatique de l'action qui est en cause.

- Incontestablement, les textes qui énoncent la règle de précaution lui réservent un sort ambigu : au plus cantonné à la décision publique, au moins limité à l'inspiration d'une politique de gestion des risques. Mais ce carcan ne permet pas de préjuger la teneur de la norme qui en est extraite. Il est toujours loisible au juge, au gré d'une référence formelle ou implicite à la précaution, d'étendre les filets de la prescription. L'hypothèse d'une soumission des décideurs privés (ou publics dans le cadre d'activités de prestations industrielles ou commerciales) à l'exigence de précaution n'est ainsi pas dépourvue de pertinence.

Le champ d'application du principe de précaution semble être délimité par la portée juridique qui lui a été initialement attribuée2(*). La manière dont la loi du 2 février 1995 le met en scène3(*) contribue à lui dénier toute applicabilité directe et à le ravaler au rang de principe d'inspiration du législateur dans le domaine de l'environnement Cette formulation n'a pas été un obstacle à la reconnaissance de l'invocabilité directe de la règle contre des décisions administratives4(*), mais elle cautionnerait l'idée que seul l'État5(*) pourrait être débiteur de cette exigence6(*). En prolongement de ces analyses, l'extension de la norme de précaution à l'action privée est perçue comme non opportune car susceptible de dénaturer la responsabilité civile en créant un quasi droit à réparation au profit de la victime7(*).

Contre cette lecture littérale des textes, se développe un argumentaire construit sur le constat, réaliste, que le sort d'une règle ne lie pas le destin de la norme qu'elle renferme. La lettre des textes n'est pas un rempart contre une extension de celle-ci à des destinataires non visés. Tout est affaire de volonté de la part des autorités habilitées à sanctionner l'application de la règle, et il n'est pas exclu que celle-ci ne manque pas du côté des juges. Le rapport Kourilski-Viney se place sur un plan de politique jurisprudentielle et défend résolument un élargissement du cercle des décideurs visés par la norme de précaution. L'approche se veut pragmatique et cerne donc le champ de l'exigence en fonction de ses hypothèses d'application : "toute personne qui a le pouvoir de déclencher ou d'arrêter une activité susceptible de présenter un risque pour autrui " est visée1(*). De même, dans sa communication sur le recours au principe de précaution2(*), la Commission des Communautés Européennes constate l'extension du champ d'application du principe de précaution au delà du strict domaine de l'environnement3(*).

Certes, on peut s'émouvoir de ce qu'une telle exigence soit ainsi diffusée comme critère de l'action : O. GODARD affirme ainsi qu'il est difficile pour le non-juriste, tel qu'il se définit, "de comprendre que le juge puisse s'opposer formellement aux dispositions explicitement inscrites dans un texte de loi sans que cela résulte de l'application d'une norme de droit supérieure "4(*). Mais, il suffit d'examiner les apports de la réflexion théorique à l'analyse de l'acte d'interprétation et de les croiser avec l'étude du droit positif dans quelque domaine que ce soit, pour en vérifier la solidité. Il est d'ailleurs d'ores et déjà acquis que le juge peut contraindre à la précaution sans manier la règle, de même qu'il évoque la précaution pour imposer une simple prévention. Par une lecture fonctionnelle du principe, le cercle des destinataires s'élargit et place le contentieux de la réparation sur le terrain du droit privé. Ainsi, malgré la réserve du législateur et les doutes quant à la portée du principe, l'exigence de précaution imprègne les esprits et affecte ouvertement ou de manière plus insidieuse les repères de l'action5(*).

- La controverse gagne à être abordée à partir d'une réflexion plus concrète sur la capacité des acteurs étatiques à exercer leur pouvoir de précaution. Car le vrai défi que pose le principe de précaution -et auquel n'échappe pas la norme qu'on lui fait produire- est l'identification, parmi les différents protagonistes d'une activité ou d'une innovation comportant une hypothèse de risque, de ceux qui sont les plus aptes à répondre à cette exigence.

Or, il faut bien admettre que savoir et pouvoir ne sont pas nécessairement coordonnés. Le détenteur du savoir qui fonde le comportement de précaution n'a pas toujours vocation à cette démarche et l'État, qui en a la compétence, n'en détient pas forcément les moyens. La décision étatique, qu'elle soit législative ou réglementaire, dispose d'une force de frappe ambivalente. Dotée d'une autorité et d'une capacité d'harmonisation indéniables, elle est subordonnée à l'acquisition de l'information puis à un processus d'adoption lourd et jalonné d'arbitrages. Dans ces conditions, l'action, si elle survient, a toutes chances d'être édulcorée et tardive donc située dans un contexte qui n'est plus de précaution du fait de la confirmation ou de l'infirmation de l'hypothèse de risque pressentie. De son côté, la décision émanant de celui qui conduit l'action a l'avantage de pouvoir être ciblée, donc plus rapide, plus adaptée et au total plus efficiente1(*). Mais, pour être concevable, elle doit croiser ou au moins ne pas compromettre radicalement l'innovation, la production et dans une mesure variable la rationalité économique de l'arbitrage effectué. Il serait absurde de demander aux industriels et même aux scientifiques de s'ériger en pures autorités de police.

Au vu de ces contraintes, il est vrai qu'une répartition stricte des rôles permet de contenir le potentiel de "désordre" initié par le principe de précaution2(*). C'est à l'État d'assumer la politique de précaution, c'est à lui de définir les seuils et le contenu de la précaution3(*), les acteurs privés étant simplement tenus de respecter et mettre en oeuvre ces règles. Mais ce partage des tâches, clair et rassurant pour le secteur privé, ne résiste pas à l'épreuve des faits en matière de perception des risques inédits. La précaution se joue face à une information précoce, souvent encore à peine formée, simple hypothèse ou même seulement intuition. Et si les scientifiques, les industriels, les médecins n'ont pas les armes d'une politique de précaution, ils ont le privilège du savoir et donc du doute. C'est entre leur mains que se loge la capacité de réaction et d'anticipation, le reste n'étant que la reprise de cet acquis. Il faut donc imaginer de faire peser la norme de précaution sur les décideurs possédant le savoir le plus affûté et le plus actualisé sans attendre que l'État ait réagi. Sauf à rejeter le bouleversement induit par la précaution- la légitimité de ce refus restant par ailleurs à débattre- tout autre discours sur la concrétisation du principe paraît bien théorique. L'affaire du sang contaminé apporte la démonstration de cette dissociation du savoir et du pouvoir. Bien des praticiens, possédant l'idée pionnière du risque, ont pris des mesures visant à éviter les contaminations avant que l'État n'intervienne sur la base de connaissances établies. Le Conseil d'État a respecté cette chronologie en liant l'établissement de la faute de l'État à cet acquis, ne faisant peser à sa charge qu'une obligation de prévention4(*). Un médecin peut-il adopter les même paramètres d'action c'est à dire attendre la confirmation du risque pour prémunir ses patients contre celui-ci ? La réponse, évidemment négative, résulte d'une obligation déontologique de prudence qui intègre, traditionnellement, l'idée de précaution. La Cour administrative d'appel de Paris rappelle, par un arrêt du 12 novembre 1999 X/APHP5(*), cette règle de comportement. Il s'agit de la prescription de produits sanguins concentrés non chauffés entre le 18 et le 20 septembre 1984 à un hémophile hors situation d'urgence. Un parallèle s'impose avec l'arrêt du Conseil d'État de 19936(*) qui établit la responsabilité de l'État pour carence fautive en matière de réglementation de la transfusion sanguine pour la période allant du 22 novembre 1984 au 20 octobre 1985. Dans l'affaire jugée par la Cour administrative d'appel de Paris, les transfusions ont donc été réalisées avant la date retenue comme point de départ de la mise en cause de l'État par le Conseil d'État. Néanmoins, la Cour administrative d'appel de Paris retient la responsabilité de l'hôpital, considérant que les milieux médicaux étaient informés dès janvier 1983 de l'existence d'un risque, et prenant acte de ce que l'article 9 du Code de déontologie, en vigueur au moment des faits, prévoit qu'il faut limiter les prescriptions à ce qui est nécessaire et qu'il faut s'interdire de faire courir au patient un risque injustifié1(*). La responsabilité de l'État au titre de ses pouvoirs de police sanitaire et la responsabilité de l'hôpital pour un acte de prescription médicale ne reposent donc pas sur les mêmes critères. Et si on admet la responsabilité de l'État du fait d'actes médicaux quand on ne l'admet pas encore du fait d'actes de police sanitaire, c'est bien parce que le médecin, en prise directe avec la connaissance du risque, doit en tirer immédiatement, c'est à dire plus tôt que l'État dans ses pouvoirs de police, des conséquences concrètes. Même si l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, en fondant sa décision sur une information relative au risque datant de janvier 1983, ne consacre pas une exigence de précaution et ne nous dit pas si le médecin eut été en faute dès l'émergence de la seule hypothèse du risque, il conserve à nos yeux son intérêt. Il nous démontre, en effet, que le niveau d'exigence que l'on peut imposer aux décideurs, en l'occurrence aux médecins2(*), est plus élevé que celui dont on investit l'État dans le cadre de ses pouvoirs de police. Lorsque cette exigence sera de précaution, tout porte à croire qu'elle visera d'abord ceux qui savent, et détiennent à ce titre le véritable pouvoir de précaution.

II- UNE ADAPTATION DU RAISONNEMENT JURIDIQUE À L'INCERTITUDE

Notre scepticisme quant à la sanction d'une norme de précaution en droit de la responsabilité va de pair avec la conviction que l'éthique qu'elle prône affecte profondément la politique du juge en ce domaine. L'attraction exercée par la règle doit beaucoup à cette dualité : on croit en avoir cerné le contenu- ou l'absence de contenu-, avoir évalué son potentiel normatif, pouvoir affirmer que le bouleversement des critères juridiques de l'action n'est pas installé et n'est pas près de l'être. La réflexion semble finalement fort éloignée des rives d'un droit positif qui ne pose pas ses fondations sur le terrain mou de simples probabilités d'hypothèses... Et puis, on observe une succession d'inflexions, de glissements voire de ruptures dans les raisonnements qui structurent la responsabilité juridique, sans justification flagrante mais comme à la faveur d'une transformation progressive du regard porté, en droit, sur l'incertain. Au fond, que la norme soit directement invocable ou qu'elle ne le soit pas à rencontre des décisions et actions privées ou publiques, il apparaît que la précaution1(*) a modifié le statut de l'incertitude dans le raisonnement juridique, tant du point de vue de son appréhension que de ses conséquences. Les textes, de plus en plus nombreux, qui interviennent dans le domaine environnemental ou sanitaire organisent un verrouillage procédural de la décision en contexte d'incertitude qui constitue sans doute la traduction normative la plus tangible du principe de précaution. On s'en tiendra, ici, à l'analyse des propriétés inductives -ce que l'incertitude implique- et déductive -ce que l'incertitude permet de tenir pour acquis- en droit de la réparation. La précaution est-elle, en ce sens, une nouvelle norme de la responsabilité juridique ? Non, parce que cet effet prescriptif n'est pas attribuable à une règle de droit formellement identifiée et invocable. Oui, dans la mesure où la solution de droit en est affectée, au terme d'un raisonnement qui, surdéterminé par le principe de précaution, donne une portée authentique à l'incertain. Mais si le droit à réparation gagne du terrain, il n'est pas évident que le risque en perde simultanément. Il en cédera si le dilemme classique de la responsabilité civile -prévenir ou réparer- est résolu. Manifestement, la précaution incite à une conciliation de ces fonctions.

A - LA RÉCEPTION DE L `INCERTITUDE

Si le principe de précaution n'est pas retranscrit comme norme du droit de la responsabilité, il en inspire le fonctionnement. Le projet de mise en ordre que poursuit l'entreprise juridique est précédé, compromis ou perturbé par l'incertitude. Le travail juridictionnel doit en passer par renonciation de données modelées et calibrées à l'emporte pièce d'une catégorie. Traditionnellement, l'incertitude ne pourra fonder une demande de réparation que si, matière première entre les mains du juge, elle se prête à cette mise en forme. Le principal apport du principe juridique de précaution et des réflexions philosophique, scientifique et sociale qui ont accompagné son apparition, est d'avoir répandu l'idée que l'incertitude -voire l'ignorance-, peut être matière à droit(s) et non pas seulement matière du droit. Elle entre dans l'ordre du droit en tant que catégorie propre à la qualification et acquiert ainsi une place dans la construction des enchaînements qu'il met en scène.

On constate ainsi que l'incertitude est progressivement assumée comme fondement de la responsabilité. Elle est aussi intégrée dans un raisonnement de causalité qui s'étire et s'affine, autant que nécessaire, afin de relier des faits n'ayant parfois entre eux qu'un rapport apparent de superposition.

- Sous les traits de la présomption de faute ou du risque, l'incertitude entre, sans dénaturation, dans le raisonnement juridique. L'extension de ces fondements, anciens mais d'application délimitée, à l'activité scientifique ou médicale nous semble procéder pour une part non négligeable de la diffusion de la précaution

La présomption de faute est un instrument de saisie constructive de l'incertain. Son application dans l'hypothèse de la responsabilité hospitalière du fait d'une infection en offre l'illustration. Le doute porte formellement sur l'existence d'une faute ayant permis l'infection. La présomption a la propriété de décharger la victime de l'établissement d'une faute que l'on considère comme révélée par le dommage. Déjà réduite par ce raisonnement, l'incertitude est anéantie en raison du caractère quasiment irrecevable de la preuve contraire. Il importe peu que certaines infections aient été contractées avant l'entrée à l'hôpital, ou qu'une proportion d'infections nosocomiales soit irréductible en l'état actuel de l'art médical : il faut réparer. Le raisonnement du juge gomme toutes les considérations qui pourraient renverser la présomption et donc retourner le doute contre la victime. Cette part de fiction dans l'invocation des catégories1(*), conduit à une objectivation quasi intégrale d'une responsabilité subjective. Que reste t-il de l'incertitude initiale au terme de cette lecture des faits ? Rien en apparence. Mais, sous le voile transparent de la présomption, on la retrouve intacte et comme livrée aux yeux de tous, en gage de la bonne volonté d'un juge qui force la réalité pour servir l'équité. Ainsi, dans l'arrêt COHEN2(*), le Conseil d'État juge qu'alors qu'aucune faute lourde médicale notamment en matière d'asepsie ne peut être reprochée aux praticiens qui ont exécuté l'examen et l'intervention, le fait qu'une telle infection ait pu néanmoins se produire révèle une faute dans l'organisation du service hospitalier à qui il incombe de fournir au personnel médical un matériel et des produits stériles. Presque spontanée en l'espèce, la déduction peut être davantage dirigée, comme cela apparaît dans l'arrêt du Conseil d'État du 31 mars 1999 CPAM du Vaucluse3(*) posant, qu'alors même que les médecins n'auraient commis aucune faute notamment en matière d'asepsie et qu'une telle infection (introduction accidentelle de staphylocoques dorés lors d'une intervention de prothèse de hanche) se produirait dans une proportion non négligeable des interventions du même type, le fait que cette infection ait pu néanmoins se produire alors que rien ne permet de présumer que la patiente aurait été porteuse d'un foyer infectieux avant l'intervention, révèle une faute dans l'organisation et le fonctionnement du service de nature à engager la responsabilité de l'établissement. De même, dans le cas d'une contamination par le virus de l'hépatite B, le Conseil d'État, dans une affaire jugée le 31 mars 1999 AP à Marseille4(*), privilégie une cause, parmi d'autres quasi équivalentes, et démontre ainsi qu'il peut outrepasser l'incertitude en établissant un lien de causalité direct entre l'usage de seringues soumises à un protocole de stérilisation -mais non à usage unique et donc présumées mal stérilisées- et la contamination par le virus de l'hépatite B5(*). Il convient de souligner que dans ce cas, rien ne permet d'exclure que le patient ait contracté son hépatite ailleurs qu'à l'hôpital1(*). Ainsi, qu'elle découle des faits ou qu'elle soit posée comme telle, la présomption de faute fixe les contours d'une hypothèse afin d'offrir un point d'appui au mécanisme de la responsabilité. Une preuve contraire certaine doit pouvoir renverser la présomption et ruiner le fondement fautif invoqué par la victime. Mais on sait toutefois que cette démonstration presque impossible est finalement secondaire au regard d'un dommage tenu aujourd'hui pour intolérable. La réparation tend donc à être systématisée grâce à la mutation de la présomption de faute en une présomption de responsabilité2(*).

Le développement du risque comme fondement de la responsabilité publique médicale exprime, lui aussi, une volonté d'accorder à l'incertitude une portée formalisée. Ici encore on y décèle l'effet indirect ou par ricochet de la précaution. Même si la signification de la règle n'est pas arrêtée -entre traitement du risque perçu mais non démontré et exigence d'une innocuité garantie- celle-ci a gravé dans les esprits le mythe du "risque zéro". Sa force, soutenue par les révélations de périls sanitaires et alimentaires, modifie la perception des silences et des controverses scientifiques. Faute de pouvoir exiger des décideurs qu'ils débusquent et maîtrisent tous les risques, il leur est demandé d'assurer la réparation des dommages qui en résultent. À l'instar d'une conception intégrale de la précaution, la prise de risque est inacceptable. La responsabilité sans faute répond à cette lecture du risque, selon des modalités plus ou moins strictes. Les cas de responsabilité objective de droit privé rejetant la portée exonératoire du risque de développement en incarnent une version particulièrement exigeante3(*). La jurisprudence administrative relative à la réparation des dommages liés à la réalisation d'un risque non maîtrisé en matière médicale, procède de cet effet dérivé de l'exigence de précaution. On en rappellera brièvement les étapes majeures. La Cour administrative d'appel de Lyon admet dans l'arrêt Gomez du 21 décembre 19904(*) la responsabilité sans faute de l'hôpital du fait de la réalisation d'un risque spécial lié à l'utilisation d'une thérapeutique nouvelle dont les conséquences ne sont pas entièrement connues. Le Conseil d'État retient en 1993 dans l'arrêt Bianchi5(*), la responsabilité sans faute de l'hôpital du fait d'un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement du malade à la condition que cet acte présente un risque dont l'existence est connue mais dont la réalisation est exceptionnelle, qu'il n'y ait aucune raison de penser que le patient y soit particulièrement exposé, et que l'exécution de cet acte soit directement à l'origine de dommages d'une extrême gravité et sans rapport avec l'état initial du patient ou son évolution prévisible1(*). Par un arrêt du 27 octobre 2000 Centre hospitalier de Seclin2(*), le Conseil d'État semble avoir introduit un assouplissement de la condition de la non-prédisposition du patient, qui corroborerait sa volonté de faire réparer la réalisation d'un risque débordant du cadre de l'aléa. Hormis le fait que la solution apportée par cet arrêt nous semble déjà contenue dans les termes de l'arrêt Bianchi, cette décision confirme, s'il en était besoin, que la fonction de la responsabilité fondée sur le risque est ici de "ratisser large", c'est à dire jusqu'au risque maîtrisable mais non maîtrisé, à la frontière de la faute. Le développement en droit privé de la responsabilité d'une obligation de sécurité résultat, en matière d'infections nosocomiales3(*), du fait du matériel utilisé pour l'exécution d'un acte médical4(*), ou encore par exemple du fait des produits fournis au patient par la clinique5(*), procède d'une même volonté. C'est, en termes de réparation, la traduction de toutes les acceptions de la règle de précaution.

-Le lien de causalité, fil conducteur du raisonnement en droit de la responsabilité, est mis à l'épreuve dès que l'élément générateur du dommage est dilué par la pluralité des faits et/ou par l'incertitude entourant leur contribution au dommage. Ici encore, la présomption permet de fixer l'image et de tendre ce fil. Elle est, en particulier, exploitée dans des mécanismes de responsabilité fondée sur le risque. Tous les moyens sont ainsi conjugués pour saisir cette incertitude "au carré" : l'incertitude inhérente à la réalisation du risque - risque de contamination par le virus de l'hépatite C par exemple- étant croisée avec l'incertitude portant sur le facteur de risque -transfusion ou rapports sexuels ou soins dentaires...- ayant produit le dommage. Les rouages de la responsabilité jouent et s'adaptent afin de conférer à l'incertitude une véritable fonctionnalité. Considérons la responsabilité de l'hôpital en tant que gestionnaire d'un centre de transfusion sanguine articulée sur une présomption de causalité dans le cadre d'une responsabilité fondée sur le risque6(*). La présomption porte sur le lien de causalité qui unit la transfusion et la contamination. Cette présomption de causalité ne peut en principe céder que face à une preuve contraire c'est à dire la démonstration et non la simple présomption qu'un autre fait est à l'origine du dommage1(*). Le principal intérêt de cette jurisprudence, au regard de notre réflexion, réside dans la manière dont le juge traite les faits : il considère les incertitudes qui pèsent sur son raisonnement avec pragmatisme, adaptant l'étirement, et donc l'amoindrissement, du lien de causalité admissible aux caractères de l'infection qui est en cause. En clair, la causalité est plus facilement retenue à la suite d'une transfusion si la contamination est au VIH2(*) que si elle est à l'hépatite C3(*), la présomption étant dosée en fonction des modes de la transmission du virus. Il demeure toutefois que la survenance de controverses scientifiques incite le juge à poser la présomption au service du moindre doute4(*).

B - LA CONCILIATION DES FONCTIONS DE LA RESPONSABILITÉ

Enfin et toujours, il faut s'interroger sur les finalités que peut servir un mécanisme de responsabilité civile. L'élargissement du droit à réparation, fonction première, est favorisé par le recours à un fondement objectif permettant de surmonter l'écueil que constitue l'établissement de la faute. L'incitation des acteurs à élaborer des stratégies d'évitement du dommage, fonction seconde, est, d'abord et probablement de la façon la plus tangible, assurée par l'encadrement procédural de la décision1(*) et les conséquences contentieuses qui en découlent. Elle trouverait néanmoins aussi un appui au sein d'un principe de responsabilité fondé sur la norme de précaution. L'alternative faute/risque expose de façon radicale les priorités retenues par le juge ou le législateur en droit de la responsabilité. Mais les données du problème sont en réalité moins tranchées. Si la réalisation d'un risque dommageable ne laisse pas grand champ à un débat sur le bien fondé de la réparation, il faut en même temps admettre la vanité d'une prise en charge financière2(*) n'offrant pas la restitution de l'état antérieur. Et la voie est ainsi ouverte à une réflexion législative et doctrinale qui tente d'organiser les régimes de responsabilité sans faute de telle sorte qu'ils n'abdiquent pas leur dimension préventive3(*). Le contexte de précaution appelle ce défi mais ne le simplifie pas. Le caractère potentiel de risques, encourus de surcroît sur une échelle de temps de grande ampleur, désamorce quelque peu la force dissuasive de la responsabilité juridique

- En matière d'environnement, domaine d'origine de la règle de précaution, les échéances de survenance des dommages s'étendent vers l'inconnu tout en permettant d'envisager le pire c'est à dire l'irréversible. Il y a dans la logique de précaution une démesure étrangère à nos prudents dispositifs de responsabilité4(*). À moins d'admettre, au prix d'une rupture avec les canons du droit de la responsabilité civile, une réparation déconnectée de la réalisation du dommage et fondée sur la négligence d'une hypothèse de risque -donc sur la contribution à la persistance voire à l'embellie de celui-ci-, il faut bien reconnaître que la réparation d'un dommage signe un échec de la politique de précaution. Ainsi, seule une sanction juridique de la prise de risque par un raisonnement de perte de chance indépendant de sa réalisation et à fortiori du dommage c'est à dire du constat de la chance perdue, pourrait donner une portée à l'exigence de précaution.

- La responsabilité fondée sur le risque peut avoir un effet ab initio sur le traitement de celui-ci en obligeant les acteurs à internaliser des coûts auxquels ils ont peu de possibilités de se soustraire. Même atténuée, quand les acteurs ré-externalisent ce coût en le répercutant sur les consommateurs ou sur l'assurance, la charge est maintenue sous la forme d'une perte de marché et d'une hausse des cours de l'assurance. La fermeture des voies d'exonération de la responsabilité participe à cette fonction préventive de la responsabilité pour risque.

En ce sens, l'exigence de précaution est de nature à orienter, à partir d'une modification des attentes de comportement en situation d'incertitude, l'appréciation des éléments constitutifs de la force majeure que sont l'extériorité, l'imprévisibilité et l'irrésistibilité. La reconnaissance de l'extériorité sera peut-être plus stricte. En impliquant le décideur à l'égard de l'incertain dans le but de peser sur la survenance de l'événement, le comportement de précaution abolit sa situation d'extériorité. Le glissement s'opère au profit d'une conception plus large du cas fortuit, réduisant, de ce fait, les cas d'exonération de la responsabilité pour risque. De même, l'imprévisibilité sera plus difficilement établie si une simple hypothèse de risque, même très faiblement probable, tenait lieu de référence tant qu'elle n'est pas réfutée. L'événement raisonnablement absolument inattendu deviendrait encore plus rare. Enfin, l'irrésistibilité c'est à dire le caractère imparable ou inévitable sera un argument d'autant moins recevable que le décideur est tenu de bloquer par des mesures de précaution le déroulement d'un processus, qui, plus avancé, serait incontrôlable1(*),

La corrélation susceptible de s'instaurer entre le principe de précaution et l'exonération pour risque ou incertitude2(*) de développement est plus complexe. Entendu comme le défaut d'un produit que le producteur n'a pas pu soupçonner en l'état des connaissances scientifiques et techniques objectivement accessibles à sa connaissance au moment de la mise en circulation du produit, le risque de développement ne vise pas un défaut du produit mais sa connaissance. Le risque est donc celui "... qu'un défaut se manifeste là où on ne pouvait pas le penser, et donc aussi un risque de l'imputation de la charge des conséquences dommageables du défaut"3(*). L'imputation sera rétroactive, et non pas seulement rétrospective, en ce qu'elle suppose d'ajouter aux données qui ont déterminé l'action des informations ignorées au moment de celle-ci et de construire l'imputation à partir d'elles. L'hypothèse du risque de développement vise un contexte se situant au-delà de celui de la précaution : il ne s'agit plus de raisonner à partir d'une hypothèse de risque dont la probabilité de pertinence est indéfinie mais dans une absence d'incertitude du fait que le risque n'est même pas imaginé. On peut ainsi considérer que le risque de développement n'est pas susceptible de convoquer le principe de précaution. On doit même admettre que la démonstration d'une attitude de précaution soutient logiquement l'obtention d'une exonération de responsabilité en cas de risque de développement. C'est parce qu'il aurait appliqué une approche raisonnable de précaution que le producteur pourrait faire valoir que le risque n'était vraiment pas perceptible. Mais on peut estimer aussi que le principe de précaution justifie le maintien de la responsabilité en cas de risque de développement1(*). Le souci d'assurer la réparation du dommage étant doublé d'une interprétation extrémiste du principe de précaution qui affirme le risque dès lors que l'innocuité d'un produit ou d'une activité n'est pas positivement démontrée. Ceci revenant à considérer que ne pas avoir pris de mesures particulières de protection dans le cas où "l'état des connaissances scientifiques et techniques au moment de la mise en circulation du produit... n'a pas permis de déceler l'existence du défaut"2(*) constitue un manquement à l'obligation, en cas "d'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment" de ne pas "retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un dommage...". Admettre qu'un comportement de précaution puisse appuyer une demande d'exonération pour risque de développement nous paraît tout de même plus conforme à une conception réaliste et opératoire de l'exigence de précaution. Sous cet angle, la norme de précaution confère une dimension préventive à la responsabilité en incitant le décideur à ne pas perdre cette voie d'exonération3(*). Au contraire, une mise en oeuvre systématique de sa responsabilité ruinerait toute velléité de modification des critères de son action et pourrait encourager une sous-traitance de l'innovation délocalisée dans des systèmes juridiques moins contraignants.

On le constate, la sanction d'une norme de précaution par le droit de la responsabilité civile reviendrait à consacrer un bouleversement des critères de l'action outrepassant largement l'état du consensus social sur la question. Désirée plus qu'assumée, la précaution trouve dans les textes juridiques et les décisions juridictionnelles une forme d'existence incantatoire qui n'appelle pas nécessairement de concrétisation. En revanche l'idée de précaution opère un travail fondateur sur la perception de l'action en situation d'incertitude. Le droit de la responsabilité apparaît à la fois comme la cible et le transcripteur de cette inflexion. Les victimes des risques réalisés seront, à l'avenir, des acteurs déterminants de cette transformation. Ils contribueront avec le juge à tracer les contours de leur propre liberté et de leurs droits face à l'incertain. Si le choix du risque n'est pas raisonnable, la précaution l'est encore moins. Cela n'exclut pas que l'un et l'autre puissent être raisonnes.

Monsieur Pierre DELVOLVE

Madame, cet exposé extrêmement riche, est source de vertiges, voire d'angoisses. Angoisse juridique, angoisse métaphysique peut-être.

Angoisse juridique parce ce que vous avez montré combien les données les plus établies du droit de la responsabilité et même de la légalité se trouvaient ébranlées par le développement du principe de précaution. Vous avez souligné, cela a été votre développement ultime, combien le renouvellement du droit de la responsabilité pouvait être le débouché de ce principe de précaution. Mais en même temps vous avez montré qu'un certain nombre d'éléments du droit positif actuel étaient susceptibles d'être utilisés. Il y a un ébranlement des données essentielles sur lesquelles nous avons fondé nos enseignements, sur lesquelles le droit administratif de la responsabilité, le droit civil de la responsabilité se sont bâtis qui pour l'avenir est source, en tout cas pour moi, d'un certain nombre d'angoisses.

Mais vous avez terminé, et tout votre exposé y est lié, par la considération du risque. Le risque que les uns font prendre aux autres, le risque que les consommateurs eux-mêmes, les usagers eux-mêmes, prennent en adoptant un certain nombre de comportements - et c'est là que je passe de l'angoisse juridique, au fond elle n'est pas très importante, à l'angoisse métaphysique. Finalement, toute vie est un risque. Vivre c'est risquer. Un auteur a écrit un jour : le risque de naître, le risque de vivre. En entrant même dans le Sénat, nous courons un risque. On ne sait pas quelle marche insuffisante va nous faire trébucher, quelques fois brutalement. Alors le principe de précaution se rapporte à des événements autrement important que le simple accident qui nous fait tomber dans un couloir. Cependant, le principe de précaution qui apparaît comme tellement nouveau - il est nouveau compte tenu de l'ampleur des risques que le développement scientifique et technique nous fait courir - au fond, est-il tellement nouveau ? Et peut-on, prendre des précautions qui indéfiniment nous protègent de tout aléa ? Non. L'aléa est inhérent à la vie.

Je déborde peut-être les propos juridiques qui doivent être tenus dans cette enceinte. Je déborde mon temps de parole mais je ne suis pas le seul. Nous devrions avoir déjà achevé la première partie de cette séance. Monsieur le Professeur GAUDEMET va nous parler de la responsabilité due aux activités de contrôle et des dilemmes que cette responsabilité fait apparaître. Vous avez la parole.

* 1 P.TORREILLES. Territoire du prédateur. Poème en cinq chants. Gallimard 1984.

* 2 A propos de ia distinction entre prévention et précaution, le rapport KOURISLKY-VINEY prend soin de souligner que les probabilités contenues dans ces deux notions ne sont pas de même nature : dans le cas de la précaution il s'agit de la probabilité que l'hypothèse du risque soit exacte alors que dans le cas de la prévention, la dangerosité est établie et il s'agit de la probabilité de l'accident. P.KOURILSKI, G.VINEY, "Le principe de précaution " Ed O. Jacob 2000.

* 3 Ces hypothèses peuvent être tenues pour acquises de façon relatives, comme dans le cas d'une présomption réfragable. Mais l'objet de la présomption est justement, en situation de non certitude, d'offrir un point d'ancrage aux conséquences que le raisonnement juridique a pour fonction de dérouler, cf infra.

* 4 Pour les textes, voir notamment la déclaration ministérielle de la Troisième Conférence internationale sur la protection de la mer du Nord de 1990, la Déclaration de Rio sur l'Environnement et le Développement de juin 1992 principe 15, la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques conclue à New York en juin 1992, la Convention d'Oslo et de Paris pour la prévention de la pollution marine de septembre 1992, l'article 130 R 2 (désormais art 174-2 dans le cadre du Traité d'Amsterdam) du traité de Rome modifié par le Traité sur l'Union européenne, l'article 1er de la loi n°°95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement (article L. 200-1 du Code rural, le principe figure désormais dans le Code de l'environnement).

* 1 La bibliographie relative au principe de précaution est très volumineuse et toujours en expansion. Outre le rapport de P. KOURISLKY et G. VINEY précité, on retiendra sur la notion : L. BAGHESTANI-PERREY, "Le principe de précaution : nouveau principe fondamental régissant les rapports entre le droit et la science ", Dalloz 1999 Chron p. 457 et suiv, L. BOY. "La référence au principe de précaution et l'émergence de nouveaux modes de régulation", LPA 8/1/1997, "La nature juridique du principe de précaution", Natures, Sciences, société, 7(3)Elsevier, p. 71, "Le principe de précaution, de la morale au droit", La Recherche, (326)p. 86, C. CANS. "Le principe de précaution, nouvel élément du contrôle de légalité", RFDA 1999 p. 750 et suiv, JS. CAYLA. " Le principe de précaution, fondement de la sécurité sanitaire", RDSS, 34 (3), 1998, S. CHARBONNEAU. "Principe de développement contre principe de précaution ", NSS1998, vol 6 n°3 p. 45 et suiv, F. CHAUMET et F. EWALD. "Petite bibliothèque d'actualité. Autour de la précaution " in Risques n°°11-1992 p.99 et suiv, H. COUSY, "À propos de la notion de précaution", Risques 21-1995 p. 149 et suiv, F. EWALD. "Philosophie de la précaution ", Année sociologique 1996, 46 n°2, p. 383 et suiv, en collaboration avec C. GOLLIER et N de SADELEER, "Le principe de précaution", Que sais-je ? N° 3596 2001, H. JONAS. Le principe responsabilité. Une étape pour la civilisation technologique. Paris, Ed Le cerf, collection Passages 1990, C. GIRAUD. "Le droit et le principe de précaution : leçons d'Australie", RJE 1/1997 p. 21 et suiv, sous la direction de O. GODARD, Le principe de précaution dans la conduite des affaires humaines, Editions de la Maison des sciences de l'homme, Paris 1997, au sein de cet ouvrage on retiendra plus particulièrement : O. GODARD. " L'ambivalence de la précaution et la transformation des rapports entre science et décision ", p. 37 et suiv et MA. HERMITTE. " Le principe de précaution à la lumière du drame de la transfusion sanguine en France" p. 179 et suiv, O. GODARD. " Le principe de précaution, entre débats et gestion des crises " Regards sur l'actualité septembre-octobre 2001 p. 33 et suiv, L. GONZALEZ VAQUE, L. EHRING et C. JACQUET op. cit. supra, C. HUGLO. " Le nouveau régime de la responsabilité du fait des produits défectueux, une application du principe de précaution ? ", La lettre des juristes d'affaire (LJA), 2/6/1998, P. LASCOUMES. "La précaution comme anticipation des risques résiduels et hybridation de la responsabilité ", Année sociologique 1996,46 n°2, p. 359 et suiv, "La précaution, un nouveau standard de jugement", revue Esprit, octobre 1997, p. 129, GJ. MARTIN. " Précaution et évolution du droit" Dalloz 1995, chron. p.299 et suiv, P. MARTIN-BIDOU, "Le principe de précaution en droit international de l'environnement", RGDI IP 1999, p. 631 et suiv, A. ROUYERE, "L'exigence de précaution saisie par le juge. Réflexions inspirées par quelques arrêts récents du Conseil d'État " RFDA 2000, p. 266 et suiv, N de SADELEER, "Les principes du pollueur payeur, de prévention et de précaution ", Bruylant Bruxelles 1999, "Les avatars du principe de précaution en droit public. Effet de mode ou révolution silencieuse ?", RFDA 2001 p. 548 et suiv, N. TREICH. "Vers une théorie économique de la précaution ? " in Risques, n°32-97.

Le Conseil de l'environnement d'Electricité de France a élaboré en mai 2001 une étude sur le principe de précaution publiée aux CJEG en Octobre 2001.

* 2 Voir parmi les commentaires de l'arrêt du Conseil d'État du 25 septembre 1998 Association Greenpeace France req n°°194348 consacrant l'invocabilité du principe de précaution à l'appui d'une demande de sursis à exécution : J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, " Le principe de précaution et le maïs transgénique devant le Conseil d'État" DA 1999, chron 11, J. LEONE, "Les OGM à l'épreuve du principe de précaution", LPA 18/8/1999, p. 12 et suiv, J. de MALAFOSSE, " Sursis à l'exécution de l'arrêté ministériel introduisant en France trois variétés de " maïs génétiquement modifié ", JCP G 1998, II, 10216, voir aussi du même auteur "Guérilla sur le front du maïs transgénique ", Lettre JC de l'environnement, Janv 1999, M.REMOND-GOUILLOUD, " Les OGM au Conseil d'État " Gaz Pal 23/1/1999 p. 13 et suiv, R. ROMI, " La valeur, la nature et l'influence du principe de précaution", LPA 16/8/1999, p. 12 et suiv.

* 3 Voir la communication de la Commission européenne sur le recours au principe de précaution du 2 février 2000, COM (2000) 1 final. Cette communication a donné lieu à l'adoption d'une résolution du Conseil présentée au sommet de Nice du 7 décembre 2000 ainsi que d'une résolution du Parlement européen du 14 décembre 2000.

* 1 Cf notre étude précitée.

* 2 Parmi les études consacrées à la place du principe de précaution en droit de la responsabilité un numéro spécial de la Revue Juridique de l'Environnement de l'année 2000 assure la publication des contributions présentées au colloque de l'Université de Bourgogne organisé à Dijon en avril 2000 sur "La décision publique et le droit de la responsabilité face au principe de précaution ".

Voir aussi JP. DESIDERI "La précaution en droit privé " Dalloz, chron p. 238 et suiv, F. EWALD "La précaution, une responsabilité de l'État", Le Monde 11 mars 2000, A. GUEGAN "L'apport du principe de précaution au droit de la responsabilité civile ", RJE 2/2000 p. 147 et suiv, P. JOURDAIN " Principe de précaution et responsabilité civile " LPA 30/11/2000, n°°239, p. 51 et suiv, Y. LAMBERT-FAIVRE "L'éthique de la responsabilité " RTDC 1998 p. 2 et suiv, G.J. MARTIN "La mise en oeuvre du principe de précaution et la renaissance de la responsabilité pour faute ", JCP Entreprise et affaires, Cahiers de droit de l'entreprise 1999 n°l, p. 3 et suiv, M. REMOND-GOUILLOU, "Le risque de l'incertain : la responsabilité face aux avancées de la science", La vie des sciences, comptes rendus, série générale, t. 10, 1993, n°°4, p. 431.

* 3 L'exemple des téléphones portables suffit à illustrer ce hiatus entre la demande sociale de précaution retranscrite par le discours public et la réticence des citoyens à adopter des comportements de précaution. L'hypothèse du risque associé à l'usage des téléphones portables est aujourd'hui avancée par des études scientifiques reconnues et diffusées (cf. notamment Le Monde 18 mai 2000 p. 14 "Les interrogations scientifiques sur l'innocuité des téléphones portables relancées. L'hebdomadaire "Nature " publie une étude sur les effets biologiques observés sur le ver de terre " JY. NAU.), mais il ne semble pas que cette information ait incité de manière significative leurs utilisateurs à y renoncer, pas plus que cela n'a entraîné de politique publique de prise en compte de cette hypothèse de risque.

* 4 O. ABEL, "La responsabilité incertaine " Esprit, nov. 1994.

* 1 H. JONAS, op. cit. supra.

* 2 Notre réflexion sera centrée sur la responsabilité publique mais se situe nécessairement dans le cadre général de la responsabilité civile.

* 3 Notamment GJ MARTIN. " La mise en oeuvre du principe de précaution et la renaissance de la responsabilité pour faute ", op. cit. supra, et du même auteur "Précaution et évolution du droit " op. cit. supra.

* 4 Contra voir notamment A. GUEGAN " L'apport du principe de précaution au droit de la responsabilité civile ", op. cit. supra.

* 1 Voir par exemple, la loi n°°98-535 du 1er juillet 1998 relative au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité sanitaire des produits destinés à l'homme. JO 2 juillet 1998 p. 10056 et suiv.

* 2 Cf. les conclusions de J.H.STAHL sur l'arrêt du Conseil d'État du 25 septembre 1998 Association Greenpeace France Req n°°194348.

* 3 On relève d'ailleurs que la politique du juge en la matière est essentiellement guidée par le pragmatisme. Le contrôle minimum s'applique à des décisions de précaution, tandis que le contrôle de mesures suspectées de manquer à l'exigence de précaution s'inscrit dans le cadre du contrôle normal ou renforcé qui est pratiqué à l'égard de ce type de mesure. Le raisonnement de précaution est, en quelque sorte, inclus dans un contrôle dont l'intensité a été déterminée par ailleurs, mais qu'il peut servir.

* 4 Cf. les conclusions du commissaire du Gouvernement H.LEGAL sur CE 9 avril 1993 D., G..., B-, rec 100, RFDA 1993, p. 583 et suiv

* 1 C'est cette rétroactivité qui fait tant redouter le risque de développement : Cf. F.EWALD, "La véritable nature du risque de développement", Risques 1993, n°°14. p 9 et suiv, C.GOLLIER, "Le risque de développement est-il assurable ?", Risques 1993, n°14, p. 50.

* 2 La directive du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du producteur du fait des produits défectueux, prévoit que le producteur doit pouvoir se libérer de sa responsabilité s'il prouve l'existence de certains faits qui le déchargent et notamment que l'état des connaissances scientifiques et techniques au moment de la mise en circulation du produit n'a pas permis de déceler l'existence du défaut.

Sur la transposition de la directive par le droit français cf. la Loi n°°98-389 du 19 mai 1998, JO du 21 mai 1998.

* 3 CJCE 29 mai 1997 Commission des Communautés européennes c Royaume Uni de Grande Bretagne et d'Irlande du Nord. D 1998 jup p. 488 note A.PENNEAU.

* 4 Sur les rapports entre principe de précaution et risque de développement, cf. infra.

* 5 Comme le note A.PENNEAU, op. cit. p. 493 : " Ce qui est accessible est, par hypothèse, ce qui a d'abord été diffusé. Mais, tout ce qui l'a été n'entre pas dans l'état des connaissances puisqu'interfère le critère de la pertinence qui introduit un jugement sur la qualité et donc la véracité du savoir considéré. De cette façon, une opinion isolée pourrait faire partie de l'état de l'art et, ni la reconnaissance commune, ni la notoriété n'en sont des conditions. Mais cette opinion, comme toutes les autres, ne sera partie intégrante de l'état de l'art que si elle repose sur une argumentation solide, élaborée à partir d'une expérimentation elle-même conforme aux règles de l'art relatives à cette étape de la recherche scientifique et technique. "

* 1 Sur la notion d'irréversibilité cf. Revue Juridique de l'Environnement N° spécial, "L'irréversibilité" 1998.

* 2 CE, Ass 9 avril 1993, D..., G..., B..., rec 100... Conclusions H. LEGAL précitées.

* 3 Pour une analyse plus détaillée de cette affaire du point de vue de la précaution il est intéressant de lire l'analyse de MA. HERMITTE dans son ouvrage Le sang et le Droit, Essai sur la transfusion sanguine. Ed du seuil, 1996, p. 303 et suiv.

Ce point est davantage détaillé dans notre étude " L'exigence de précaution saisie par le juge ? " op. cit. supra.

* 1 CAA de Marseille Ministre de l'Emploi et de la solidarité 18 octobre 2001 n°°00MA01665.

* 2 Il reste donc à savoir avant 1977, à partir de quand il y aurait faute de défaut de précaution, puis à partir de quand, dès avant 1977, il y aurait faute de défaut de prévention.

* 3 TA Marseille 30 mai 2000 Botella n°°97-5988 et Xueref n°°97-3662, note E. SAULNIER, Europe janvier 2001 p. 7, C.ESPER, DA février 2001 p. 32.

* 4 Cf. E. SAULNIER, op. cit. supra.

* 1 Cf. O. GODARD, " Le principe de précaution, un principe politique d'action ", RJE 2000 numéro spécial Le principe de précaution.

* 2 Cet argument est avancé par les pourfendeurs de l'hypothèse de l'application directe à l'action privée (ou publique). Cf. O. GODARD, op. cit. supra.

* 3 Sur ce point on se reportera aux études générales sur le principe. Rappelons simplement que le principe figure dans le préambule de la loi au sein d'un énoncé sinueux érigeant le principe en source d'inspiration du législateur.

* 4 Cf. les études précitées sur le principe.

* 5 Ou des décideurs institutionnels supra nationaux du fait de l'insertion du principe dans le traité de l'union européenne

* 6 Cf. F. EWALD, "La précaution, une responsabilité de l'État", LM 11 mars 2000, O. GODARD, op. cit. supra.

* 7 Cf. notamment JP. DESIDERI, op. cit. p. 240.

* 1 Rapport Kourilski-Viney, op. cit. p. 143.

* 2 Op. cit. supra.

* 3 Selon la Commission ce champ couvre "les circonstances particulières où les données scientifiques sont insuffisantes, peu concluantes ou incertaines, mais où, selon des indications découlant d'une évaluation scientifique objective et préliminaire, il y a des motifs raisonnables de s'inquiéter de ce que les effets potentiellement dangereux sur l'environnement et la santé humaine, animale ou végétale, soient incompatibles avec le niveau choisi de protection. "

* 4 Cf. O. GODARD, "Le principe de précaution, un principe politique d'action ", op. cit. supra, p. 129.

* 5 Cf. infra.

* 1 Même si elle n'est pas exemptée, elle aussi, d'un certain nombre d'étapes et de transactions internes

* 2 Cf. notamment JP. DESIDERI, op. cit. p. 240 : " La logique interdit de transposer dans les relations privées le scénario du pire... par lequel une hypothèse non infirmée devrait être provisoirement tenue pour valide, même si elle n'est pas démontrée ".

Cf. F. EWALD, op. cit. supra.

* 3 Il appartiendra à l'État de déterminer le "risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement", les " mesures effectives et proportionnées ", le "coût économiquement acceptable "

* 4 Cf. supra.

* 5 CAA de Paris 12 novembre 1999 Consorts Heliot n°°97PA03242.

* 6 CE Ass 9/4/1993 D..., G..., B..., Rec 100, cf. supra.

* 1 On admettra qu'en l'espèce la prescription de transfusion n'était pas vitale : la Cour juge en effet que compte tenu de l'absence d'urgence, du caractère modéré de l'hémophilie et des traitements de substitution possibles, il y a faute engageant la responsabilité de l'hôpital. On remarquera simplement que l'usage des téléphones portables n'obéit pas, dans la majorité des cas, à un impératif d'ordre vital...

* 2 Ceci ne signifie pas que le médecin est tenu de mettre en oeuvre le dernier savoir connu : La Cour de Cassation 1ère Civ a jugé dans un arrêt du 6 juin 2000 Pocheron Peschaud et a (JCP 2001 II 10447) que le moyen qui se réfère à la notion erronée de données actuelles de la science est inopérant, l'obligation pesant sur un médecin étant de donner à son patient des soins conformes aux données acquises de la science. Cette restriction de l'exigence pourrait être comprise comme un refus de soumettre les praticiens à une obligation de moyen de précaution.

* 1 C'est à dire l'éthique, ou l'idée ou peut-être seulement l'angoisse de précaution.

* 1 Cf. la communication de D. de BECHILLON.

* 2 CE 9/12/1988 Cohen Rec 431

* 3 CE 31 mars 1999 CPAM du Vaucluse n°°181735

* 4 CE 31/3/1999 AP à Marseille n°°181709

* 5 En outre, même si on ne pouvait incriminer ces seringues, il semble bien que la présomption de faute serait tout de même appliquée, cf. CE 19/2/1992 Musset RDP 1993 p. 253 : mise en cause du matériel de l'hôpital alors même que le recours à des seringues à usage unique était établi

* 1 Cf. P. BON et D. de BECHILLON, chronique Responsabilité de la puissance publique, D. 2000 jup p. 241.

* 2 Cette affirmation ne permet pas de préjuger le volume d'un contentieux qui semble toutefois très inférieur à ce que l'on a pu imaginer au lendemain des arrêts fondateurs de cette jurisprudence.

* 3 Cf. PH. KOURILSKI et G. VINEY, " Le principe de précaution ", op. cit. p 18I et suiv.

* 4 CAA de Lyon 21 décembre 1990, consorts Gomez, rec 498. La réparation est subordonnée, en outre, à la condition que le recours à cette méthode n'ait pas été imposé par des raisons vitales et que les conséquences dommageables directes de cette méthode aient eu un caractère exceptionnel et anormalement grave.

* 5 CE Ass 9 avril 1993 Bianchi rec 127.

À comparer avec l'arrêt de la Cour de Cassation 1° chbre civ 8 novembre 2000 jugeant que la réparation des conséquences de l'aléa thérapeutique n'entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l'égard de son patient. JCP 2001 II 10493 Rapp P. SARGOS, note F. CHABAS.

* 1 Jurisprudence appliquée ensuite à un acte d'anesthésie nécessité par un acte n'ayant pas une finalité thérapeutique : CE Sect 3 novembre 1997 Hôpital Joseph Imbert d'Arles rec 412. Pour un bilan relatif à l'application de cette jurisprudence, cf. F. THIRIEZ, "La jurisprudence Bianchi : symbole ou réalité ? " DA janvier 2001 p. 9.

* 2 CE 27 octobre 2000 Centre hospitalier de Seclin Req n°°208640 AJDA mars 2001 p. 307 Note M. DEGUERGUE.

Dans cette affaire le patient présentait une prédisposition rare à la réalisation du risque, non décelable lors du bilan préopératoire et qui n'a été révélée que par des examens effectués après l'intervention.

* 3 Cour de cassation 1° chbre civ 29 juin 1999

* 4 Cour de cassation 1° chbre civ 9 novembre 1999

* 5 Cour de Cassation 1 ° chbre civ 7 novembre 2000

* 6 CE Ass 26/5/1995 N'Guyen, Jouan, Pavan, Rec 221 et 222

* 1 C'est la démarche retenue par le Fonds d'indemnisation en matière de contamination transfusionnelle par le VIH qui fait jouer la présomption de causalité à la lettre et ne la renverse pas sur la base d'une simple présomption contraire.

Cette rigueur n'est cependant pas toujours adoptée par le juge comme en témoigne l'apparition de solutions jurisprudentielles ponctuelles admettant que la présomption d'une autre causalité puisse renverser la présomption initiale chargeant l'hôpital ( notamment Cour de Cass 14/1/1998 chbre civile Bull civ II 17 : La Cour admet le renversement de la présomption par l'effet d'un ensemble de présomptions graves précises et concordantes visant une femme transfusée à une date où les risques étaient limités et dont le mari était toxicomane et contaminé). Cette orientation pourrait se développer, au-delà de ce cas d'espèce bien particulier, dans la mesure où la transfusion est de plus en plus sécurisée.

* 2 On dispose d'un ensemble de décisions émanant de cours administratives d'appel admettant un lien de causalité entre la transfusion et la contamination :

en l'absence d'autres modes de contamination propres à la victime (CAA Paris 23/2/1999 Parisot Shames Bertin Req 98 PA 00384, 98 PA 00377, 97 PA 01725).

en considérant qu'aucun fait survenu depuis la transfusion ne pouvait expliquer la contamination (CAA Lyon 6/3/1997 Caisse primaire d'assurance maladie du Var)

en constatant l'absence de preuve de l'innocuité du sang (CAA Paris 12/2/1998 Cts Peltier Jacquié et Ledun)

* 3 Aucune cause n'est clairement identifiable dans 30 % des cas de contamination.

Les données ne sont pas strictement comparables à celles de la contamination par le VIH, dans la mesure où le virus de l'hépatite C est plus facilement et plus couramment transmissible. Le juge paraît plus exigeant dans la mise en oeuvre de la présomption de causalité :

Le fait qu'un des donneurs se révéle contaminé et que des symptômes hépatiques soient apparus peu après la transfusion suffisent, en l'absence de tout autre facteur sérieux de risque, à établir la causalité (CAA de Lyon CAA Lyon 17/9/1998 Mme Forax Req 96 LY 00337).

Le fait que l'hépatite soit survenue rapidement après transfusion et que tous les donneurs n'aient pas été retrouvés donc que la preuve de l'innocuité de la transfusion n'ait pas été établie, permet d'admettre le lien de causalité (CAA Nantes 11/3/1999 Florendeau Req 97NT01415).

Le fait qu'il n'y ait pas de preuve positive de l'innocuité du sang administré et l'absence de tout autre facteur sérieux de risque et ce, alors même qu'il s'est écoulé un long délai entre la transfusion en cause et l'apparition de symptômes hépatiques, conduisent à admettre la causalité (TA Grenoble 21/2/2000 M Syord).

* 4 La Cour d'appel de Versailles a condamné le 2/5/2001 le laboratoire SKB (Smithkline Beecham) à indemniser deux femmes souffrant de sclérose en plaque apparues en 1994 et 1995 quelques semaines après avoir été vaccinées contre l'hépatite B. La cour a estimé que s'il n'est pas contestable que la preuve scientifique certaine d'une relation entre la vaccination et l'apparition de la maladie n'est pas rapportée, la coïncidence chronologique entre la vaccination et la survenance de la sclérose en plaque associée au fait que la démonstration de la totale innocuité du vaccin n'avait pas été apportée permettait de condamner le fabricant.

* 1 Sur cette question voir notamment C. THIBIERGE, " Libres propos sur l'évolution du droit de la responsabilité. (Vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile ?) ", RTDC 1999 p. 561 et suiv.

* 2 " La vraie interrogation porte sur la détermination du débiteur ultime de la charge qui a été créée : assureur, fonds de garantie, État....

* 3 Cf. notamment rapport sur le principe de précaution, op. cit. p. 184.

* 4 Voir par exemple le dispositif de la loi n°°98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux ( JO du 21 mai 1998, p. 7744) : art 8 ( art 1386-16 Code civil : " Sauf faute du producteur, la responsabilité de celui-ci, fondée sur les dispositions du présent titre, est éteinte dix ans après la mise en circulation du produit même qui a causé le dommage à moins que, durant cette période, la victime n'ait engagé une action en justice. "

art 19 de la loi ( art 1386-17) : " L'action en réparation fondée sur les dispositions du présent titre se prescrit dans un déali de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur "

* 1 Cette appréciation pouvant être tempérée par des considérations économiques.

* 2 Le terme "risque" est inadéquat, puisqu'aucune donnée scientifique ne permet de le saisir et de le mesurer. L'incertitude de développement, formule proposée par C. GOLLIER, traduit mieux les caractères du phénomène désigné : C. GOLLIER, " Le risque de développement est-il assurable ?", op. cit. supra.

* 3 Cf. F. EWALD, "La véritable nature du risque de développement", op. cit. supra.

* 1 Cf. en ce sens Y. LAMBERT FAIVRE, "L'éthique de la responsabilité" RTDC 1998 p. 10.

* 2 Formulation contenue dans la directive de 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux.

* 3 Le souci du décideur étant aiguisé en cas de refus de prise en charge du risque de développement par les assureurs.