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Actes du colloque : vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique



Palais du Luxembourg, 11 et 12 mai 2001

Les dilemmes de la responsabilité internationale aujourd'hui

par Madame Brigitte STERN,

professeur à l'Université Paris 1*(*)

Tous les ordres juridiques connaissent l'institution de la responsabilité, définie comme le fait pour un sujet de droit de répondre de ses actes, lorsque ceux-ci aboutissent à une rupture de l'ordre juridique ou éventuellement de l'équilibre matériel prévu par celui-ci. L'ordre juridique international ne fait pas exception à la règle et connaît donc, bien entendu, cette institution, sous le nom de responsabilité internationale. Mais en raison des spécificités de la communauté internationale, composée de sujets souverains, la responsabilité internationale a des caractéristiques propres, que je vais essayer de mettre en évidence dans ma contribution.

INTRODUCTION :

DÉLIMITATION ET MISE EN PERSPECTIVE DU SUJET

Avant de parler de l'encadrement de la responsabilité en droit international public, il convient peut-être " d'encadrer " le sujet, c'est-à-dire de préciser ce qu'à mon avis il recouvre et ce qu'il ne recouvre pas.

J'exclurai tout d'abord ce que l'on appelle la responsabilité pénale internationale : celle-ci ne concerne pas les États, mais les individus, y compris les gouvernants, qui se sont rendus coupables de certaines violations graves de règles fondamentales du droit humanitaire ou des droits de l'homme. Le Tribunal de Nuremberg a rappelé que "(c)e sont des hommes, et non des entités abstraites, qui commettent des crimes dont la répression s'impose, comme sanction du droit international"1(*), pour justifier la poursuite des officiels nazis et non de l'État allemand.

Ce n'est cependant pas parce que la responsabilité pénale internationale ne serait pas incluse dans le sujet qui m'a été confié - elle en relève en partie1(*) -que je ne la traiterai pas, mais parce que l'importance des développements récents dans ce domaine a conduit à en faire le thème d'une autre contribution, consacrée à la responsabilité internationale des gouvernants2(*).

Je ne parlerai que brièvement ensuite de ce que seuls des internationalistes sont capables d'inventer, à savoir ce qu'ils ont appelé d'un vocable poétique, la responsabilité internationale pour les conséquences préjudiciables résultant d'activités qui ne sont pas interdites par le droit international, ou encore d'activités ni licites, ni illicites, c'est-à-dire ce que l'on nomme plus communément la responsabilité pour risque.

L'étude de la codification dans ce domaine a débuté à la Commission du droit international (CDI ci-après) en 1978, et s'est très vite enlisée dans des débats sans fin sur la définition des activités qui ne sont pas interdites par le droit international3(*). Devant l'impasse des travaux, un Groupe de travail a été mis sur pied pour tenter de débloquer les choses. Les conclusions auxquelles il est parvenu sont que, et je cite, " la portée et la teneur du sujet demeuraient floues, en raison, par exemple, des difficultés d'ordre conceptuel et théorique concernant l'intitulé... du sujet"1(*). Celui-ci a donc été revu, et la CDI, tout en considérant qu'elle devrait à terme examiner aussi bien les questions de prévention que celles de responsabilité, a dans un premier temps décidé de poursuivre ses travaux sous le sous-titre de " Prévention des dommages transfrontières résultant d'activités dangereuses".2(*) Le sujet est donc considérablement réduit et réorienté, la responsabilité ne se trouvant plus au centre des préoccupations.

Que peut-on dire cependant de la responsabilité pour risque telle qu'elle se dessine en droit international public ? Qu'à l'heure actuelle, il n'existe pas de principe coutumier général reconnaissant une responsabilité objective en droit international. Une telle responsabilité pour faits licites "suppose que la société... ait une homogénéité suffisante pour que les notions de justice, d'équilibre, de solidarité, d'égalité devant les charges ou devant la mauvaise fortune... y soient reçues... En droit international, rien de tel, bien sûr ; la responsabilité pour faits licites n'y est donc admise qu'à titre exceptionnel, et sur la base de textes précis, en particulier relatifs à la responsabilité du fait des choses et activités dangereuses"3(*).

Mais s'il n'y a pas de règle coutumière générale en la matière, un certain nombre de règles conventionnelles se sont développées : plus précisément, il existe plusieurs conventions internationales prévoyant une telle responsabilité pour risque, mais celle-ci, à une exception près, est à la charge des opérateurs économiques engagés dans les activités dangereuses et non à la charge des États.4(*) Un seul traité, celui sur la responsabilité internationale pour les dommages lancés par les engins spatiaux permet de mettre en cause la responsabilité internationale - au sens du droit international public - de l'État de lancement, sans qu'une faute soit prouvée.

Cet aspect de la responsabilité sera donc également écarté de mon propos, car le droit international public joue ici un rôle au niveau de la source des normes, sans contenir - si ce n'est marginalement - de normes applicables aux relations entre les sujets du droit international public, à savoir essentiellement les États.

Reste donc le coeur du sujet, la responsabilité internationale pour fait illicite. Des lames de fond majeures ont complètement bouleversé le paysage traditionnel de la responsabilité internationale. Si je m'étais adressé à vous il y a trente ans, les choses auraient été bien différentes : d'abord j'aurais eu 30 de moins, ce qui tout en n'étant pas pertinent pour mon sujet, aurait été très agréable ; ensuite, j'aurais été jeune agrégée venant de terminer sa thèse sur "Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale"1(*), et mes idées auraient été bien plus claires et pertinentes qu'aujourd'hui. Aujourd'hui, eh bien, j'ai perdu mes belles certitudes de jeunesse et je ne sais plus trop comment vous présenter la responsabilité internationale.

L'organisateur de ce colloque, mon collègue et ami Gilles Darcy avec lequel je partage une vieille complicité, n'est pas le premier à avoir cherché à "encadrer" la responsabilité internationale. À vrai dire la communauté internationale peine depuis plus de 70 ans pour codifier les règles de la responsabilité internationale, c'est-à-dire tenter de dégager un minimum de règles gouvernant la responsabilité des États, mais du fait des enjeux en cause, la codification n'a pas abouti à l'adoption d'une convention internationale.

Elle a pourtant été entreprise dès 1930, sous la forme d'une tentative de codification des règles relatives à la responsabilité internationale pour dommages causés à la personne ou aux biens des étrangers. Cette tentative a tourné court, parce que plutôt que de codifier les conséquences de la violation des règles, on a cherché à préciser le contenu des règles concernant le traitement des étrangers. La même erreur d'optique a été recommencée après la guerre, lorsque la CDI a repris la codification de la responsabilité des États à l'égard des étrangers : de 1957 à 1962, le rapporteur spécial Garcia Amador a présenté six rapports, sans que les choses ne progressent vraiment.

Le tournant a eu lieu en 1963, avec la nomination d'Ago comme rapporteur spécial : sous son égide, un changement d'orientation crucial a eu lieu, avec la claire distinction qu'il a faite entre les règles primaires concernant les obligations des États et les règles secondaires relatives à la responsabilité qui résulte de la violation des règles primaires2(*).

Depuis cette date, la CDI s'est concentrée sur la codification et le développement progressif (ou d'ailleurs plus que progressif)3(*) des règles secondaires, sur lesquelles on espérait que les États se mettraient plus facilement d'accord.

Malgré cette limitation aux mécanismes techniques de la responsabilité internationale, les choses ont progressé très lentement :

- 1963-1976, 8 rapports présentés par Ago ;

- 1976-1986, 7 rapports présentés par Riphagen ;

- 1986-1996, 8 rapports présentés par Arangio-Ruiz4(*) ;

- 1996-2001, 3 rapports présentés par Crawford.

Les résultats d'étape ont été les suivants : l'adoption de la première partie de 35 articles sur l'origine de la responsabilité en première lecture en 19801(*), un projet complet d'articles sur la responsabilité des États, de 60 articles plus deux annexes, adopté en première lecture le 12 juillet 19962(*) ; un nouveau projet complet d'articles, de 59 articles, adopté en deuxième lecture le 21 août 20003(*). Dès sa prise de fonction, le rapporteur spécial actuel avait déclaré son intention de terminer cette longue marche en 2001, sans que l'on sache à ce moment là si le résultat de tant d'efforts serait une simple déclaration ou une convention. On sait que c'est la première solution qui l'a finalement emporté4(*), même si l'avenir est préservé, ainsi qu'il ressort de la recommandation adoptée par la CDI à la fin des travaux sur la responsabilité internationale :

"À sa 2709e séance, le 9 août 2001, la Commission a décidé, conformément à l'article 23 de son Statut de recommander à l'Assemblée générale de prendre acte du projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite dans une résolution, et d'annexer le projet d'articles à la résolution.

La Commission a décidé également de recommander que l'Assemblée générale envisage la possibilité, à un stade ultérieur et compte tenu de l'importance du sujet, de convoquer une conférence internationale de plénipotentiaires pour examiner le projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite en vue de la conclusion d'une convention sur ce sujet. La Commission a estimé que la question du règlement des différends pourrait être traitée par la Conférence internationale susmentionnée, si celle-ci considérait, qu'il faudrait prévoir un mécanisme juridique de règlement des différends dans le cadre du projet d'articles"5(*).

Les résultats sont donc à ce jour un peu décevants, même si, comme l'a souligné le membre français de la CDI, il y a au moins un aspect positif, à savoir que "(l)a codification du droit de la responsabilité internationale entreprise par la Commission du droit international depuis le milieu des années 1950 a été l'occasion d'une réflexion sans précédent sur le concept même de responsabilité internationale"6(*).

C'est à cette réflexion que je voudrais vous faire participer. En commençant par une interrogation : pourquoi tant de difficultés à se mettre d'accord sur les principes de base de la responsabilité ?

Pour répondre à cette question complexe, le mieux est peut-être de repartir de la définition classique de la responsabilité internationale, pour arriver à donner la mesure des bouleversements récents : selon la définition du Dictionnaire Basdevant, la responsabilité internationale se définit en effet, comme "l'obligation incombant selon le droit international, à l'État auquel est imputable un acte ou une omission contraire à ses obligations internationales, d'en fournir réparation à l'État qui en a été victime en lui-même ou dans la personne ou les biens de ses ressortissants"1(*).

Cette définition soulève un problème classique, qui est celui de l'imputation d'actes nécessairement commis par des personnes physiques à la personne morale que constitue l'État. Si la CDI n'a fait dans ce domaine que codifier des règles coutumières bien établies et qui n'étaient guère contestées, ainsi que cela ressort des débats, ces questions ont donné lieu à un certain nombre d'applications récentes dans des affaires importantes, qui ont permis de préciser les contours de l'imputation de certains actes à l'État (I).

Mais des débats autrement plus fondamentaux ont cours sur d'autres aspects de la responsabilité internationale. Comme il ressort de la définition classique2(*), la responsabilité reposait sur les "trois piliers" que sont le fait illicite, le dommage et le lien de causalité. En regard, on peut citer la définition qu'en donne le projet actuel de la CDI, en précisant que cet article 1 n'a pas été modifié depuis le début des travaux : "Tout fait internationalement illicite d'un État engage sa responsabilité internationale". Il n'est plus fait mention ni du dommage, ni du lien de causalité.

Des trois piliers, deux ont disparu du projet de codification, ce qui évidemment met les choses dans une toute autre perspective. Il y a là une volonté de faire naître la responsabilité dès lors que l'ordre juridique international est violé, autrement dit d'introduire un certain contentieux de la légalité par le biais de l'institution de la responsabilité internationale. Bien qu'il ne soit pas possible d'examiner ici, tous les tenants et les aboutissants de cette nouvelle orientation de la responsabilité internationale, je voudrais insister sur deux aspects particulièrement controversés : l'un qui est la volonté de mettre en oeuvre cette légalité internationale par l'introduction de la notion de crime international, sous ce vocable ou un autre (II) ; l'autre qui est la volonté d'élargir les conséquences de la responsabilité internationale au delà de la réparation et d'y inclure les contre-mesures pour la rendre plus effective (III).

En d'autres termes, les innovations principales du projet sont d'avoir tenté de diversifier la responsabilité internationale en introduisant différentes catégories d'actes illicites d'une part, et d'avoir fait le choix d'une conception extensive de la responsabilité internationale d'autre part. Ces deux nouveautés ont donné lieu à d'intenses controverses.

I - LE PROBLÈME CLASSIQUE DE L'IMPUTATION

Les États ne peuvent agir que par l'intermédiaire de personnes physiques qui entretiennent avec eux certaines relations. L'État souverain ne va être considéré comme responsable que des actes qui sont suffisamment liés à lui, à sa souveraineté, pour qu'il ait à répondre de leurs conséquences. L'étendue de l'imputabilité de certains actes à l'État va donc épouser les contours de sa souveraineté.

1. Les règles d'imputation

Ne pose aucun problème l'imputation à l'État des actes de tous ses agents et organes, des collectivités territoriales ou démembrements, des entités publiques ou privées exerçant des prérogatives de puissance publique, même s'ils agissent ultra vires, dès lors qu'ils sont apparus comme agissant ès qualité. Ne pose pas non plus de problème l'imputation à un État des actes des fonctionnaires de fait, ou de ceux de révolutionnaires victorieux qui se sont installés au pouvoir. Enfin, n'est guère controversé le fait que l'État doit assumer les conséquences d'actes de personnes privées qu'il avait l'obligation d'empêcher ou de punir, mais il s'agit alors moins d'imputer à l'État des actes de particuliers que de le rendre responsable de sa propre violation d'une obligation de due diligence1(*) qui lui incombe en vertu du droit international2(*).

Mais l'État peut également être considéré responsable des actions de certaines personnes privées ou groupes extérieurs à la structure étatique, et n'étant pas habilitées à exercer des prérogatives de puissance publique, si d'une façon ou d'une autre ces personnes ou ces groupes peuvent être considérés comme agissant pour son compte. Différentes hypothèses peuvent se rencontrer dans lesquelles des particuliers sont considérés comme agissant pour le compte de l'État :

- il en est ainsi si l'État, en les reprenant explicitement ou implicitement à son compte, fait siennes en les approuvant à posteriori les actions de certaines personnes ou de certains groupes ;

- il en est ainsi également si l'État contrôle entièrement ces personnes ou groupes de personnes et peut donc être considéré comme ayant donné un aval à priori à leurs actes. Ce test du contrôle a donné lieu à d'âpres débats dans la jurisprudence récente.

2. Quelques exemples jurisprudentiels

La première hypothèse peut être illustrée par l'affaire du Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran. On sait que des "militants" ont pris d'assaut l'ambassade américaine à Téhéran, le 4 novembre 1979. La Cour internationale de Justice (CIJ) saisie de la question de la responsabilité de l'Iran pour cette atteinte grossière à l'inviolabilité diplomatique, a considéré que le jour de la prise de l'ambassade, on ne pouvait considérer que les militants agissaient au nom de l'Iran. Mais très vite, les autorités iraniennes en approuvant l'action des militants, en ont assumé la responsabilité internationale : "L'ayatollah Khomeini et d'autres organes de l'État iranien ayant approuvé ces faits et décidé de les perpétuer, l'occupation continue de l'ambassade et la détention persistante des otages ont pris le caractère d'actes dudit État."1(*)

La question du contrôle a été au coeur de deux autres affaires importantes, l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci devant la CIJ et l'affaire Tadic devant le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY).

L'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua illustre parfaitement les difficultés soulevées par la détermination de l'étendue du contrôle justifiant l'imputation ou, pour utiliser une formule anglo-saxonne aujourd'hui plus en cours "l'attribution" des actes de personnes privées à l'État : si les actes des UCLA (Unilaterally Controlled Latino Assets), individus isolés recevant leurs instructions et leur rémunération des Américains ont été attribués sans difficulté aux États-Unis, il n'en est pas allé de même des actes des contras, malgré leur très forte dépendance à l'égard du soutien américain : "la Cour tient... pour établi que les autorités des États-Unis ont dans une large mesure financé, entraîné, équipé, armé et organisé" les forces contras. Pourtant leurs actes n'ont pas été imputés aux États-Unis : "Malgré les subsides importants et les autres formes d'assistance que leur fournissent les États-Unis, il n'est pas clairement établi que ceux-ci exercent en fait sur les contras dans toutes leurs activités une autorité telle qu'on puisse considérer les contras comme agissant en leur nom."2(*) Et la CIJ de préciser : "... même prépondérante ou décisive, la participation des États-Unis à l'organisation, à la formation, au financement et à l'approvisionnent des contras, à la sélection de leurs objectifs militaires ou paramilitaires et à la planification de toutes leurs opérations demeure insuffisante en elle-même, d'après les informations dont la Cour dispose, pour que puissent être attribués aux États-Unis les actes commis par les contras au cours de leurs opérations militaires ou paramilitaires au Nicaragua. Toutes ces modalités de participation des États-Unis qui viennent d'être mentionnées, et même le contrôle général exercé par eux sur une force extrêmement dépendante à leur égard, ne signifierait pas par eux-mêmes, sans preuve complémentaire, que les États-Unis aient ordonné ou imposé la perpétration d'actes contraires aux droits de l'homme ou au droit humanitaire allégués par l'État demandeur"1(*). Pour que des actes de groupes d'individus soient attribués à l'État, il faut donc, selon la CIJ, d'une part un contrôle général de l'État sur le groupe, d'autre part un ordre particulier ou une injonction précise de commettre les actes controversés.

L'utilisation de critères aussi stricts a donné lieu à d'intenses débats dans l'affaire Tadic2(*), notamment en première instance entre la majorité de la Chambre et sa Présidente, dissidente.

La question de l'imputation d'actes de l'armée des Serbes de Bosnie à la République fédérale de Yougoslavie (RFY), outre les problèmes de responsabilité éventuelle de la RFY qu'elle pouvait soulever dans d'autres enceintes, était centrale pour la qualification du conflit en cours en Bosnie comme conflit international ou non international, ce qui, on le sait, entraîne un régime de protection différent pour les protagonistes.

Pour démontrer que l'armée de la Republika Srbska n'était pas contrôlée par l'armée yougoslave c'est-à-dire la RFY, les juges de la majorité ont appliqué rigoureusement le test dégagé par la CIJ dans l'affaire du Nicaragua et ont considéré que l'armée des Serbes de Bosnie n'était pas à l'égard de Belgrade dans une dépendance telle que tous ses actes pouvaient être imputés à la RFY : selon la Chambre, il y avait une importante dépendance, y compris financière, puisqu'un certain nombre d'officiers de l'armée de la Republika Srbska étaient payés par la RFY, dépendance qui pouvait aller jusqu'à une aide directe de l'armée yougoslave ; mais cela indiquait simplement d'après les juges de la majorité, une coordination entre les deux armées, une similitude d'objectifs, et non une utilisation par la RFY de "son potentiel de contrôle" sur l'armée des Serbes de Bosnie, pour les différents actes commis par elle. La présidente Mme Mc Donald a rédigé une opinion dissidente dans laquelle elle soutient au contraire que tous les éléments étaient réunis pour que l'armée de la Republika Srbska - qui n'était que la continuation de l'armée yougoslave après la déclaration d'indépendance de la Bosnie - soit considérée comme agissant au nom de la RFY : selon ses termes, "(r)estaient les mêmes armes, le même matériel, les mêmes officiers, les mêmes commandants, en grande partie les mêmes troupes, les mêmes centres de logistique, les mêmes fournisseurs, la même infrastructure, la même source de paiements, les mêmes buts et missions, les mêmes tactiques et les mêmes opérations. Plus important encore, l'objectif demeurait le même : créer un État serbe ethniquement pur en unissant les Serbes"3(*).

La Chambre d'appel dans une décision extrêmement motivée a donné raison à la Présidente, mais en suivant un autre raisonnement qu'elle, et a donc considéré que l'armée bosno-serbe devait être considérée comme contrôlée par l'armée yougoslave, et donc la FRY. La Chambre d'appel critique la position de la CIJ dans l'affaire du Nicaragua, considérant que celle ci est "contraire à la logique même de tout le système de droit international sur la responsabilité des États"1(*). Cette logique c'est de rendre l'État responsable de tout ce qu'il contrôle en droit ou en fait :

"D'une manière générale, on peut dire que l'ensemble des règles du droit international régissant la responsabilité des États est basé sur une conception réaliste de la responsabilité, qui ignore le formalisme juridique et vise à garantir que les États qui confient des fonctions à des individus ou des groupes d'individus répondent de leurs actions, même quand ces derniers ne suivent pas leurs instructions"2(*).

Si, à la limite, la nécessité d'un contrôle sur chacun des actes de l'entité contrôlée de facto peut être admise pour les individus isolés ou rassemblés en groupes informels, il en va différemment pour le contrôle sur un groupe militaire ou para-militaire hiérarchiquement organisé : un contrôle global suffit, sans qu'il soit nécessaire de prouver que des ordres spécifiques ont été donnés pour chaque action (il s'agissait ici des exactions commises dans la région de Prijedor par l'armée bosno-serbe) entreprise par ce groupe. Selon la Chambre d'appel :

"Pour imputer la responsabilité d'actes commis par des groupes militaires ou paramilitaires à un État, il faut établir que ce dernier exerce un contrôle global sur le groupe, non seulement en l'équipant et le finançant, mais également en coordonnant ou en prêtant son concours à la planification d'ensemble de ses activités militaires. Ce n'est qu'à cette condition que la responsabilité internationale de l'État pourra être engagée à raison des agissements illégaux du groupe. Il n'est cependant pas nécessaire d'exiger de plus que l'État ait donné, soit au chef du groupe soit à ses membres, des instructions ou directives pour commettre certains actes spécifiques contraires au droit international"3(*).

Appliquant ce test aux faits de l'affaire, la Chambre d'appel a conclu qu'il fallait considérer l'armée de la Republika Srbska comme contrôlée par la RFY4(*), ce qui faisait du conflit en Bosnie-Herzégovine un conflit international, et permettait donc la poursuite de Tadic pour violations graves des conventions de Genève, c'est-à-dire crimes de guerre.

II- LES DILEMMES POSES PAR LA NOTION DE CRIME INTERNATIONAL DE L'ÉTAT

Dans la mise en oeuvre du contrôle de légalité effectué par le biais de la responsabilité internationale, s'est développée dans les dernières années, notamment dans le cadre de la CDI, l'idée qu'il y a des règles plus ou moins importantes et donc une hiérarchie objective dans les violations du droit international qui peuvent être commises par les États.

1. L'introduction de la distinction entre les crimes et les délits

C'est l'origine de la fameuse distinction entre les crimes et les délits posée dans le célèbre article 19 du projet de la CDI, version 1996, dont le § 2 énonce :

"Le fait internationalement illicite qui résulte d'une violation par un État d'une obligation si essentielle pour la sauvegarde d'intérêts fondamentaux de la communauté internationale que sa violation est reconnue comme un crime par cette communauté dans son ensemble constitue un crime international."

Les exemples de "crimes internationaux" donnés dans ce même article 19 concernent les atteintes à la paix internationale, au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, à la sauvegarde de l'être humain dans ce qu'il a d'irréductible, à la préservation de l'environnement humain. Cette liste des crimes internationaux de l'État présente des similitudes certaines avec les "crimes de droit international", dont peuvent être reconnus responsables les individus, que la CDI codifie par ailleurs sous l'intitulé général de "Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité". Il est bien précisé que cette liste n'est pas exhaustive, mais simplement donnée à titre d'illustration. Cette introduction de la notion de crime international traduit sans aucun doute un "mouvement vers plus d'éthique" dans l'ordre international.1(*) Il est incontesté qu'il y a des actes plus ou moins graves, plus ou moins attentatoires aux valeurs de la société internationale :

"Personne ne contestera que tous les actes illicites n'ont pas la même gravité : qui ne ressent qu'il n'y a pas grand chose en commun, sinon la qualification juridique aujourd'hui encore donnée en droit positif, entre une violation mineure [ou même majeure] d'un traité de commerce et un génocide ?"2(*)

Traditionnellement, il n'y avait aucune différentiation de la responsabilité internationale, ni selon la source de la norme violée - conventionnelle ou coutumière - ni selon la nature de la norme violée - c'est-à-dire sa plus ou moins grande importance pour le maintien de l'ordre juridique. On sait par contre que les droits internes différencient clairement deux sortes de responsabilité selon la nature de la norme violée : responsabilité civile entraînant une obligation de réparer, responsabilité pénale entraînant l'application d'une peine.

C'est incontestablement ce genre d'analyse qui est à l'origine de la distinction qui avait été retenue par la CDI, à la suite des propositions d'Ago. Pour lui, une simple réparation n'est pas suffisante pour les actes les plus attentatoires aux valeurs de la société internationale : "l'obligation de réparer... se propose de réaliser la situation qui aurait existé si le délit n'avait pas été commis. C'est donc une simple fonction de réintégration ou de compensation qui lui ressort... La sanction est d'une nature tout à fait différente... Elle a au contraire une nature afflictive ou répressive."1(*) C'est cette idée d'une sanction venant s'ajouter à la réparation lorsqu'il y a commission d'un crime international qu'Ago a essayé de faire adopter par la CDI, ainsi qu'il l'explique dans un de ses rapports : "Jusqu'ici... la responsabilité se définissait essentiellement comme une responsabilité civile. Or il s'agit de savoir s'il ne se dégage pas de l'ensemble des fait internationalement illicites, une catégorie de faits dont la nature et les conséquences peuvent être différentes, des faits pour lesquels il est notamment impensable de se satisfaire d'une simple réparation. C'est le cas, par exemple, de certains crimes internationaux comme la violation de certaines obligations essentielles au maintien de la paix, l'agression notamment ou, dans d'autres domaines, le génocide."2(*)

2. L'évolution des conséquences tirées de l'existence d'un crime international

Au départ, Ago semble donc avoir lancé son idée avec en arrière plan celle de responsabilité pénale de l'État.

Mais lorsque sa proposition d'article 19 a été discutée et adoptée en 1976 (à l'unanimité, il faut le rappeler), on parlait seulement d'une responsabilité "différente" pour les crimes - de celle encourue pour les délits internationaux - sans que celle-ci soit qualifiée de pénale, la différence venant notamment du fait qu'en cas de crime, c'est la communauté toute entière qui est atteinte, et que pourrait donc être envisagée soit une réaction collective au crime, soit une réaction possible de tous les États, qui pourraient prendre des contre-mesures qui s'ajouteraient à la réparation due en cas de simple fait illicite. L'idée d'une responsabilité pénale ou même simplement différente a cependant petit à petit été abandonnée, face aux réticences des États à l'idée d'être passibles d'une sanction internationale pour crime commis. Les États souverains, en effet, trop réticents à l'idée qu'ils puissent encourir une "punition", tout en acceptant dans le projet de la CDI la distinction des crimes et des délits, n'en ont guère tiré de conséquences décisives.

En 1996, lors des débats sur les conséquences des crimes, les mesures supplémentaires envisagées, même si certaines peuvent avoir une connotation afflictive ou punitive n'avaient aucune dimension pénale, et l'on pourrait même dire qu'elles ne mettent pas en oeuvre une responsabilité différente de la responsabilité pour délit, seulement une responsabilité de même nature légèrement aggravée, ce qui obère considérablement l'intérêt de la distinction proposée.

L'intérêt de la distinction de différentes catégories de violations du droit introduite par le projet de la CDI paraît en effet plus que limité quand à la différentiation des conséquences qui en sont tirées relativement au contenu de la responsabilité encourue.

Les "conséquences supplémentaires" résultant d'un crime international, c'est-à-dire s'ajoutant aux conséquences d'une "simple" violation du droit, sont précisées aux articles 52 et 53 du projet de la CDI de 1996. L'article 52 se penche sur les obligations pouvant être mises à la charge de l'État criminel, l'article 53 sur les obligations de comportement des autres États face à l'État qui a commis un crime international.

La première conséquence d'un crime international, (article 52 a) est qu'en cas de réparation sous forme de restitutio in integrum, celle-ci peut, contrairement à ce qui se passe en cas de "simple" violation du droit international, imposer "une charge hors de toute proportion avec l'avantage que l'État lésé gagnerait en obtenant la restitution en nature plutôt qu'une indemnisation", et "menacer sérieusement l'indépendance politique ou la stabilité économique de l'État" qui a commis le crime international.

La seconde conséquence d'un crime international, (article 52 b) est qu'en cas de demande de satisfaction, l'octroi d'une telle mesure peut, contrairement à ce qui se passe en cas de "simple" violation du droit international, "porter atteinte à la dignité de l'État" qui a commis le crime international, en vertu de l'idée qu'il a déjà renoncé à toute dignité en commettant précisément un crime international.

Enfin, face à un État criminel, les autres États ont certaines obligations de comportement, qui paraissent assez vagues : ne pas reconnaître la situation créée par le crime (article 53 a), ne pas prêter assistance à l'État criminel (article 53 b), coopérer avec les autres États pour remplir les deux obligations précédentes (article 53 c), ainsi que pour appliquer les mesures visant à éliminer le crime (article 53 d).

Il n'y a pas là de propositions extrêmement révolutionnaires. Qui plus est, ces propositions s'appliquent peu ou prou dès qu'il y a une violation grave d'une règle internationale.

Selon un auteur, "(d)e très fortes raisons, tant théoriques que pratiques, militent en faveur du maintien de la distinction entre deux catégories distinctes de faits internationalement illicites, même si l'on peut, dans le détail, éprouver quelque doute sur le bien-fondé des dispositions adoptées par la Commission, qu'il s'agisse des exemples donnés au paragraphe 3 de l'article 19 et dont elle a cru devoir assortir sa définition, de la terminologie retenue, dont la connotation pénaliste est trompeuse, ou des conséquences que la deuxième partie du projet tire de cette nécessaire distinction... le régime juridique des crimes envisagé par les articles 51 à 53 prête le flanc à la critique1(*), au point d'ailleurs que, si l'on devait s'en tenir à ces dispositions, on pourrait s'interroger sur la pertinence de la distinction entre les crimes et délits."1(*)

3. L'abandon récent du terme de crime, mais non de l'idée qu'il recouvre

Face aux réticences de nombreux États, le dernier rapporteur spécial a proposé dans le projet 2000 d'écarter la notion de crime international, trop connotée pénalement, pour parler de "violations graves d'obligations essentielles envers la communauté internationale".

En réalité, comme le souligne le membre américain de la CDI, M. Rosenstock, "l'article 19 ne fait guère que refléter le climat et l'atmosphère politiques des années 60 et 70"2(*), où il avait été adopté à l'unanimité.

Le nouvel article 41 du projet de mai 2001 est un modèle de "langage-ONU" :

"1. Le présent chapitre s'applique à la responsabilité internationale découlant d'un fait internationalement illicite qui constitue une violation grave par un État d'une obligation internationale envers la communauté internationale dans son ensemble et essentielle pour la protection de ses intérêts fondamentaux.

2. La violation d'une telle obligation est grave si elle dénote que l'État responsable s'est abstenu de façon flagrante ou systématique d'exécuter l'obligation, risquant de causer une atteinte substantielle aux intérêts fondamentaux protégés par celle-ci."

Les conditions d'existence de ce qui était qualifié de crime international n'apparaissent plus très clairement : il semblerait qu'il faille de façon cumulative que la violation soit grave, qu'elle viole une règle erga omnes, mais seulement si cette règle erga omnes est essentielle pour la protection des intérêts fondamentaux de la communauté internationale dans son ensemble : ne serait-ce pas là une façon de dire, sans le dire, que l'ancien crime international est désormais défini comme une violation grave d'une norme de jus cogens ? On peut s'étonner que ne soit retenue qu'une violation grave du jus cogens, toute violation d'une règle de jus cogens me semblant par définition grave. Mais là où la surprise est totale, c'est lorsqu'il est dit qu'une violation est grave si elle "risque" de causer une atteinte aux intérêts fondamentaux protégés par l'obligation violée, ce qui laisse supposer qu'il y a des violations du jus cogens qui n'ont pas un tel effet et qui seraient donc traitées comme un fait illicite quelconque.

Mais la version de mai 2001 n'était guère plus satisfaisante sur le plan des conséquences tirées de ces violations graves d'obligations essentielles envers la communauté internationale dans son ensemble. Outre que sont reprises les vagues obligations de l'ancien article 53, finalement dans son dernier état, ce qu'ont trouvé les membres de la CDI, en cas de violation grave d'obligations dues à la communauté internationale dans son ensemble, c'est l'idée du payement de "dommages et intérêts correspondant à la gravité de la violation"1(*), c'est-à-dire des dommages et intérêts punitifs, ce qui personnellement me semble à la fois inadapté et dérisoire : tant d'années pour arriver à faire suivre le crime d'un État d'une "indemnité" !

Ces critiques ont eu pour conséquence une nouvelle modification dans le sens de la sobriété mais aussi de la banalisation ;

L'article 40 définitivement adopté se lit ainsi :

"1. Le présent chapitre s'applique à la responsabilité internationale qui résulte d'une violation grave par l'État d'une obligation découlant d'une norme impérative du droit international général.

2. La violation d'une telle obligation est grave si elle dénote de la part de l'État responsable un manquement flagrant ou systématique à l'exécution de l'obligation."

Ce qui était le crime international est donc devenu une violation du jus cogens. Et les conséquences particulières prévues à l'article 41 dans sa version définitive ne le sont pas : les dommages et intérêts punitifs n'ont pas été conservés, mais les seules conséquences explicites sont que "(l)es États doivent coopérer pour mettre fin aux violations graves des normes de jus cogens et ne doivent pas reconnaître la situation née de cette violation.

L'idée de responsabilité pénale des États, sous-jacente - au moins à l'origine -à cette distinction, a donc été abandonnée en cours de route ; si cela s'est produit, c'est que son introduction "suppose une société plus intégrée que ne l'est la collectivité des États, et surtout assez centralisée pour dégager des organes aptes à y occuper le rôle que joue en droit interne l'appareil répressif de l'État."2(*)

4. Quelques réflexions sur la responsabilité pénale des États

En supposant que l'on veuille conserver la notion de crime international, qui après tout fait sens, que faut-il penser d'une éventuelle responsabilité pénale des États ?

De nombreux États sont évidemment très hostiles à cette idée.

Certains sont hostiles à l'idée de responsabilité pénale de l'État, du fait de la difficulté à trouver des sanctions pénales. C'est ainsi que le délégué des États-Unis à la Sixième Commission de l'Assemblée générale des Nations Unies a déclaré en 1983 que "(l)a notion nouvelle de responsabilité pénale de l'État n'a aucun sens..." ajoutant : "c'est une idée ahurissante que d'envisager de mettre en prison un État ou de punir de quelqu'autre façon un État"1(*). Plus récemment, en 1998, la France, elle aussi très hostile à l'idée de responsabilité pénale des États, a indiqué que c'était une notion qui se contredit elle-même : en effet l'État" seul titulaire du droit de punir, ne saurait se punir lui-même. On voit mal qui, dans une société de plus de 180 États, détenteurs du droit de punir, pourrait sanctionner pénalement les détenteurs de la souveraineté"2(*).

Qui plus est, plusieurs États ont invoqué le développement du droit international pénal à l'égard des individus pour défendre l'inutilité du développement d'une responsabilité pénale des États, voire ont prédit un possible effet pervers d'un tel développement sur les avancées réalisées au plan de la responsabilité pénale individuelle !

Ainsi par exemple, l'Autriche affirme t-elle que "les efforts visant à créer une Cour criminelle internationale en vue d'empêcher et de réprimer les actes criminels commis par des individus et par des organes d'un État, permet peut-être mieux que la criminalisation du comportement des États de lutter efficacement contre les violations graves de normes fondamentales du droit international, telles que les droits de l'homme et le droit humanitaire"3(*). Dans le même sens, les États-Unis déclarent que "(b)ien que certains observateurs estiment que la responsabilité pénale de l'État et celle de l'individu peuvent coexister, un individu auteur d'un crime pourrait aller jusqu'à se décharger d'une partie de sa responsabilité sur l'État en invoquant les dispositions relatives aux crimes d'État"4(*). L'Irlande également, constatant le développement positif de la responsabilité pénale internationale des individus, déclare craindre que "l'attribution d'une responsabilité pénale aux États risque de l'affaiblir, voire d'entraver la dynamique nécessaire à la création d'une cour criminelle internationale"5(*). La France abonde dans le même sens, puisqu'elle considère que la création des tribunaux pénaux ad hoc pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda, comme de la future CPI "qui mettent l'accent sur la responsabilité pénale des individus, font perdre de sa substance à une logique de répression pénale des États"6(*).

Nul doute qu'il y ait là une certaine hypocrisie des États, pour qui tous les arguments sont bons pour se soustraire à la responsabilité pénale, mais en même temps, ces remarques soulèvent de vrais problèmes.

S'il y a quelqu'excès dans les dénonciations par les États de la responsabilité pénale qui pourrait leur être reconnue, elles n'en témoignent pas moins de certaines difficultés qui sont de deux ordres : d'une part, la difficulté de trouver une instance susceptible de décider d'éventuelles sanctions pénales de façon objective ; d'autre part, la difficulté non moins grande de trouver des sanctions véritablement adaptées pour punir des États considérés comme criminels.

Pour ce qui est de la mise en oeuvre des sanctions pénales, le problème n'est guère différent de celui de la mise en oeuvre du droit international en général, même si l'absence de mécanisme objectif et susceptible de traiter également tous les États est plus choquante dans ce qui serait le domaine pénal que dans les autres domaines. On pourrait évidemment songer au Conseil de sécurité déjà chargé de la sanction des violations de la paix et de la sécurité internationales ou des menaces à cette paix - qui est un des crimes envisagés dans l'ancien article 19 - dans le cadre du Chapitre VII. Mais, outre qu'il faudrait pour cela une révision de la Charte de l'ONU, ce que peu d'États sont prêts à envisager, craignant de jouer les apprentis sorciers, on voit bien que d'une part, les Cinq Grands ne seraient jamais susceptibles d'être mis en cause sur le plan pénal du fait de l'existence du veto, et que d'autre part, l'existence de cet organe ne garantit pas toujours une parfaite objectivité, comme en témoigne le refus obstiné des États-Unis de lever les sanctions contre l'Irak, en vigueur depuis 1992.

Si l'on voulait vraiment introduire l'idée de crime international, il conviendrait de prévoir, pour les faits ainsi qualifiés, de véritables sanctions décidées par des autorités internationales investies pour ce faire, et non pas ces fausses "sanctions" que sont les contre-mesures. La République tchèque, par exemple, favorable à la distinction des crimes et des délits, est cependant consciente que n'a pas encore été dégagé un véritable système permettant d'en gérer les conséquences et déclare qu "(à) plus long terme, un régime viable de responsabilité pour les crimes n'est sans doute pas idéalement concevable sans développement d'un mécanisme approprié de sa mise en oeuvre"1(*).

Mais à supposer même que l'on trouve miraculeusement une instance objective et s'appliquant à tous, reste ouverte, et difficile à résoudre, la nature des sanctions envisageables.

On sait que le projet de 1996 avait prévu des sanctions supplémentaires en matière de crimes totalement dérisoires. Comme indiqué précédemment, le projet de mai 2000 n'était guère plus satisfaisant, peut-être même au contraire, puisqu'il reprenait les faibles idées de 1996 et leur ajoutait une indemnité fonction de la gravité de l'acte ! Et la solution finale est un retour à une quasi-absence de conséquences supplémentaires pour la violation d'une norme de jus cogens.

D'autres idées ont été lancées ici et là : une forme de châtiment pourrait consister à imposer à l'État une lourde charge financière. On a même pu songer à la possibilité d'ôter à l'État une partie de son territoire. Une idée originale a également été proposée récemment par un professeur japonais2(*), à savoir que lorsqu'un État a commis un crime, il a l'obligation de changer sa structure de Gouvernement.

On peut également, par analogie encore une fois avec ce qui se passe en cas d'atteinte à la paix et la sécurité internationales, songer à imposer à l'État des sanctions économiques. Mais ni les réparations imposées à l'Allemagne à la suite de la première et de la seconde guerres mondiales pour la punir de ses agressions, ni les sanctions imposées à l'Irak ne semblent des solutions satisfaisantes qu'il conviendrait de pendre pour modèle. Outre que ces sanctions frappent le peuple plus que "l'État", elles ont le plus souvent pour résultat de conforter un régime criminel. On arrive à un paradoxe qui est que la sanction contre l'État pris dans sa globalité pourrait éventuellement avoir un sens dans le cas des États démocratiques ou dans des États où le Gouvernement criminel est arrivé au pouvoir par les processus démocratiques (on songe à l'Allemagne nazi par exemple), mais aucun dans le cas d'États non démocratiques qui commettent précisément des crimes contre leur propre population (on songe par exemple à l'Irak ou au Cambodge).

En conclusion, il est possible de dire que la distinction entre le crime et le délit, entraînant à la fois des conséquences réparatrices et des conséquences afflictives lorsqu'est commis un crime international, a un certain sens et oeuvre en faveur d'une plus grande "moralisation" du droit international. Mais en l'absence de sanctions collectives, ou de conséquences convaincantes, le recours aux sanctions décentralisées que sont les contre-mesures, qui résulte de la conception extensive de la responsabilité internationale également adoptée par Ago, pour "punir" les crimes internationaux, ne paraît pas pouvoir remplir cette fonction.

III - LES DILEMMES POSES PAR LES CONTRE-MESURES

En effet, pour pallier les déficiences de la mise en oeuvre de la responsabilité internationale - qui n'est qu'un des aspects particuliers des difficultés de mise en oeuvre du droit international en général, - les États ont de tout temps eu recours à ce que l'on appelait traditionnellement des sanctions, comprenant à la fois des mesures de rétorsion et des mesures de représailles, et que l'on appelle aujourd'hui des contre-mesures. Plutôt que d'en prendre acte comme d'un phénomène extérieur aux mécanismes de la responsabilité internationale, la CDI en a fait un élément de la mise en oeuvre de celle-ci.

1. Une conception élargie de la responsabilité

Pour ce faire, la CDI a opéré un choix entre deux conceptions de la responsabilité internationale, en retenant dans son projet la conception la plus large.

Dans la conception étroite, qui est la conception classique, la responsabilité internationale c'était l'obligation mise à la charge de l'État auteur d'une violation du droit de réparer les conséquences dommageables de cette violation subies par un État dont les droits ont été atteints.

Aujourd'hui, est de fait retenue la définition large proposée par Ago, selon laquelle la responsabilité internationale désigne :

"toutes les formes de relations juridiques nouvelles qui peuvent naître en droit international du fait illicite d'un État, que ces relations se limitent à un rapport entre État auteur du fait illicite et État directement lésé, ou qu'elles s'étendent aussi à d'autres sujets du droit international, et qu'elles soient centrées autour de l'obligation pour l'État coupable de rétablir l'État lésé dans son droit et de réparer le préjudice causé, ou pour d'autres sujets d'infliger à l'État coupable une sanction autorisée par le droit international."1(*)

Conception large donc de la responsabilité internationale qui n'est pas exclusivement analysée dans un cadre bilatéral, mais aussi qui ne se résout pas exclusivement en une obligation de réparer, mais intègre aussi les contre-mesures.

Autrement dit, les contre-mesures, que l'on considérait généralement comme des "sanctions", utilisables au lieu et place de la responsabilité internationale, ont été intégrées dans son fonctionnement, ce qui leur confère une légitimité qui n'était pas nécessairement souhaitable. Comme le soulignait Paul Reuter, bien des difficultés rencontrées par la codification entreprise résultent du "caractère très extensif de la notion de responsabilité retenue."2(*)

L'idée est donc que les États sont autorisés à réagir à un acte illicite par un autre acte illicite et que cette réponse, cette contre-mesure, qui serait en soi illicite perd ce caractère - ou plutôt ne l'acquière pas - si elle est adoptée en réponse à un acte internationalement illicite3(*). Il est admis que pour que son caractère illicite disparaisse - ou n'apparaisse pas -, la contre-mesure doit traditionnellement remplir certaines conditions : être précédée d'une demande de rétablissement de l'ordre juridique violé ; être une réponse à un acte illicite -ce qui implique que l'acte initial soit bien une violation du droit et que la réponse soit dirigée contre l'auteur de l'acte illicite et non un autre sujet de droit ; être proportionnée à l'acte illicite initial ; ne pas entraîner d'atteinte au droit d'un tiers, sous peine de conserver son caractère illicite à l'égard de celui-ci ; être retirée en cas de cessation de l'acte illicite initial, ce qui implique notamment l'interdiction des contre-mesures punitives.

Dans le projet de la CDI de 1996, les contre-mesures sont enserrées dans un certain nombre de procédures devant être suivies ex ante (prévues au chapitre III de la deuxième partie) et de procédures de règlement des différends applicables ex post (prévues dans la troisième partie).

En effet, lorsqu'un État adopte des contre-mesures, qui seront presque automatiquement dénoncées par l'État auteur de l'acte initial invoqué pour justifier ces contre-mesures, il avait d'abord une obligation de négocier (article 48), puis au bout de trois mois une obligation de se soumettre à une procédure de conciliation si l'autre partie en prend l'initiative (article 55), puis dans les six mois à partir de l'adoption de la contre-mesure, une obligation de se soumettre à un arbitrage si la partie à l'égard de laquelle il a pris ces contre-mesures soumet unilatéralement - comme le projet lui en donne le droit (article 58) - à un tribunal arbitral mis sur pied en annexe du projet, le différend qui les oppose sur la licéité des contre-mesures. Il y a là un montage dont l'effet aurait pu, s'il avait été retenu, de court-circuiter la CIJ dans un assez grand nombre de situations. Simplement, in fine, en cas de désaccord sur la validité de la sentence rendu par ce tribunal arbitral, la CIJ aurait pu être amenée à intervenir, pour confirmer la validité de la sentence ou la déclarer nulle en totalité ou en partie (article 60).

À la base de cette construction assez peu réaliste, il y avait pourtant une idée juste : à savoir qu'à l'heure actuelle, l'utilisation par les États de contre-mesures - et l'on sait qu'ils ne s'en privent pas - est totalement incontrôlée, et qu'il pourrait aller dans le sens d'une meilleure application du droit international, d'instaurer un système d'évaluation de la licéité d'une contre-mesure, ce qui ferait d'ailleurs "tache d'huile" en ce qui concerne le contrôle par une instance juridictionnelle ou arbitrale internationale, des actes des États, puisqu'une telle appréciation exige aussi la qualification de l'acte illicite initial invoqué.

Il est certain que la création d'une telle obligation tertiaire à la charge de l'État auteur de l'acte illicite, implique en regard un droit pour l'État victime, le droit d'adopter des contre-mesures pour faire respecter le droit international, droit qui serait lui-même contrôlé par les instances internationales. En quoi cette obligation tertiaire - et le droit lui correspondant - sont-ils plus efficaces que l'obligation primaire ou l'obligation secondaire qu'elle est censée supplanter ? La réponse est évidente : l'obligation tertiaire est différente des deux précédentes en ce qu'elle s'accompagne d'un droit de l'État d'agir unilatéralement contre l'État récalcitrant.

Reste donc uniquement l'évidente légitimation conférée aux contre-mesures, par leur prise en compte dans le projet, sans aucune véritable contrainte sur leur utilisation1(*). Personnellement, la légitimation me semble l'emporter sur le contrôle, dont la complexité et l'irréalisme présagent l'inefficacité. Si le projet avait abouti, un État n'aurait certes pu utiliser de contre-mesure qu'après avoir négocié avec l'auteur de l'acte illicite, qui par définition a déjà refusé que sa responsabilité ne soit mise en oeuvre. Les contre-mesures risquent de manquer leur objectif, si elles ne sont adoptées qu'après des négociations. D'où la nécessité ressentie par la CDI "d'inventer" des "contre-mesures conservatoires".

S'il adopte finalement des contre-mesures, l'État auteur de celles-ci se voit pris dans un engrenage des plus complexes.

L'irréalisme et la lourdeur des mécanismes ont conduit à son abandon dans le projet de 2000 : il en résulte donc une bénédiction donnée à l'utilisation des contre-mesures sans qu'aucun contrôle sur celle-ci ne soit mis sur pied : cette solution introduit une grande incertitude, avec le rôle prédominant donné aux actes unilatéraux adoptés par les États les plus puissants, rôle que certains ont fort justement décrit comme "l'universalisation de la qualité pour agir en contre-mesures"1(*).

Dans la mesure où cette évolution allait de pair avec l'introduction de la notion de crime, on conçoit aisément que si l'une des conséquences de l'existence d'un crime international - aujourd'hui d'une violation grave du jus cogens -est que sa perpétration lèse tous les États, il en résulte qu'en cas de crime -aujourd'hui en cas de violation grave du jus cogens - tous les États vont être habilités à prendre des contre-mesures.

Cette extension virtuelle des contre-mesures a fini par inquiéter les membres de la CDI : aussi, dans les dernières propositions, le caractère exceptionnel2(*) des contre-mesures a-t-il été souligné, comme leur caractère bilatéral.

2. Les États et la doctrine face à cette évolution

Les États sont partagés face à cette nouvelle approche. Pour les uns, il est souhaitable d'intégrer les contre-mesures dans la théorie de la responsabilité internationale. On ne s'étonnera pas de la déclaration des États-Unis dans leur commentaire du projet : "Nous sommes satisfaits de trouver à l'article 30 le reflet de l'idée dorénavant admise que `les contre-mesures' [ont] une place dans tout régime juridique de la responsabilité des États"3(*). Mais s'ils sont favorables aux contre-mesures, ils veulent pouvoir s'en servir sans limitations. Aussi sont-ils hostiles à l'entreprise de la CDI de tenter de canaliser et contrôler les contre-mesures : pour eux, "l'ensemble du chapitre III [du projet de 1996] limite de manière inacceptable l'utilisation et la finalité des contre-mesures en imposant des restrictions que rien ne justifie en droit international coutumier"4(*). Qui plus est, ils ont une conception particulière de la proportionnalité. Pour eux, considérer que la contre-mesure doit être fondée sur une évaluation du dommage et éventuellement de la gravité du fait qui en est l'origine, ne correspond pas au droit positif. Ils estiment5(*), pour leur part que "(l)e droit coutumier reconnaît qu'une réponse d'un degré de gravité plus élevé que le fait qui l'a provoquée peut s'imposer dans certaines circonstances pour amener l'État en faute à honorer ses obligations"1(*). Étrange conception de la proportionnalité : que les États craignent les mesures unilatérales américaines ! Cette volonté d'utiliser sans entrave le droit à des actions unilatérales va très loin, puisque les États-Unis critiquent même l'alinéa d) de l'article 50 relatif aux contre-mesures interdites qui prévoit qu'un État lésé ne doit pas recourir à titre de contre-mesure à un "comportement qui déroge aux droits de l'homme fondamentaux", en regrettant que cet alinéa ne précise pas ce qu'il faut entendre par "déroger" ou par droits de l'homme "fondamentaux"2(*).

Cet engouement pour les mesures unilatérales n'est pas partagé par tous. Pour d'autres États, au contraire, les contre-mesures sont un mal nécessaire, -d'ailleurs déjà soumis à des restrictions coutumières - mais qu'il ne convient pas d'institutionnaliser.

Le Danemark, par exemple, s'exprimant au nom des pays nordiques tient à souligner que "les contre-mesures ne devraient pas avoir un caractère de sanction, mais plutôt être considérées comme un recours visant à inciter l'État fautif à rentrer dans le chemin de la légalité... Il faudrait toujours avoir à l'esprit que cette institution juridique favorise les pays puissants qui, dans la plupart des cas sont les seuls à disposer de moyens leur permettant de recourir à des contre-mesures pour défendre leurs intérêts"3(*).

Les mêmes débats se retrouvent dans la doctrine. Si l'on considère que les contre-mesures tendent au rétablissement de l'ordre juridique violé, on conçoit que leur finalité s'inscrit dans celle de la responsabilité internationale. Par ailleurs, le mécanisme de la protection diplomatique, qui est par essence un mécanisme de mise en oeuvre de la responsabilité internationale, a toujours été étudié en même temps qu'elle. Il ne paraît donc pas inadmissible de considérer les contre-mesures comme une des techniques - peut-être à titre d'obligation tertiaire - de mise en oeuvre de la responsabilité internationale, bien qu'elles ne puissent être analysées, à notre avis, comme une conséquence de celle-ci.

Le point de départ de la CDI est que les contre-mesures sont admises par le droit international coutumier, tant leur pratique est fréquente. Bien qu'elles traduisent les faiblesses du droit international par leur caractère décentralisé, ces contre-mesures peuvent jouer un rôle dans l'application du droit international qu'elles ont pour but d'"encourager". Face à ces constatations, le mieux est, selon la CDI, d'essayer de centraliser le contrôle international sur ces mesures unilatérales adoptées par les États.

Comme le souligne un chroniqueur attentif des travaux de la CDI : "Les débats ont clairement fait sortir à quel point les contre-mesures reflétaient l'imperfection de la société internationale dans laquelle les États forts avaient la possibilité de faire appliquer les contre-mesures pour défendre leurs intérêts -et se faire ainsi justice à eux-mêmes - alors que les États faibles ne pouvaient guère espérer exercer une même pression sur les États puissants. Dans cette optique, admettre les contre-mesures apparaît comme constitutif d'une certaine régression du droit international."1(*). À l'inverse, certains ont pu soutenir que puisque les contre-mesures existent, autant essayer de les contrôler : "il est infiniment préférable de tenter de réglementer l'usage qui peut être fait de la puissance en réponse à un fait internationalement illicite que de la laisser produire des effets en dehors de la sphère du droit2(*). Le seul problème est que s'il y a eu un temps des velléités de contrôle sur les contre-mesures, ce contrôle a disparu de la déclaration finale.

CONCLUSION

La responsabilité internationale est prise dans les tourments de la lente gestation de la communauté internationale. Considérée traditionnellement comme un outil de régulation des relations bilatérales entre les États, elle tend à être utilisée de plus en plus pour assurer le respect d'un minimum essentiel d'ordre juridique international dans la communauté internationale, ordre juridique international dont tous les États sont les garants. Cette contribution a tenté de faire part des difficultés et interrogations qu'entraîne nécessairement une mutation aussi profonde.

Monsieur Pierre DELVOLVE :

Mesdames, Messieurs, nos travaux vont nous conduire à entendre deux de mes jeunes collègues : Madame FOLLIOT-LALLIOT, qui fut même mon étudiante, et Monsieur de BECHILLON, qui fut premier au concours d'agrégation en 1998 par un jury auquel je participais et, l'un et l'autre, j'ai pu apprécier à des titres divers la qualité de leurs travaux. Vous allez apprécier la qualité de leurs propos. Madame FOLLIOT-LALLIOT va d'abord vous parler des tiers au contrat administratif et la responsabilité. C'est la grande maîtresse, pour ne pas dire la grande prêtresse, du contentieux des contrats. Il y a là un élément particulier dans le sujet qu'elle va traiter. Je lui donne la parole.

* * Madame le professeur Brigitte STERN a présenté sa communication le 12 mai 2001, l'après-midi, sous la présidence de Monsieur le professeur Yves GAUDEMET. Il nous a semblé préférable de présenter celle-ci sous la présidence de Monsieur le professeur Pierre DELVOVE. Nous les remercions tous infiniment.

* 1 Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, 1948, vol. 22, p. 466.

* 1 En réalité, il convient de distinguer ici la responsabilité pénale internationale des individus fondée sur des incriminations, ou à tout le moins des qualifications, internationales, mais dont la répression est laissée aux tribunaux nationaux (selon le principe "aut judicare, aut dedere", et éventuellement sur la base de la compétence universelle), et la responsabilité pénale internationale des individus pouvant également être mise en oeuvre devant une juridiction internationale.

Dans la première catégorie, l'aspect international vient du fondement de la responsabilité, ainsi que de l'instauration d'une compétence universelle permettant à tout État de poursuivre les coupables : on peut citer ici notamment, la responsabilité pour piraterie, traite d'esclaves, trafic de stupéfiants, interférence illicite avec l'aviation civile internationale, terrorisme. Au sens strict, on est ici dans le domaine du droit pénal international, dont une partie seulement des sources est dans le droit international public.

Dans la seconde catégorie, on songe aux principes de Nuremberg repris dans la résolution 95 (1) du 11 décembre 1946 de l'Assemblée générale, condamnant les crimes contre la paix, les crimes de guerre, et les crimes contre l'humanité, aux violations graves des Conventions de Genève de 1949, aux actes de génocide condamnés par la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948. Cette responsabilité pénale internationale individuelle a été mise en oeuvre par les tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, et est actuellement mise en oeuvre par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie crée par les résolutions 808 (1993) du 22 février 1993 et 827 (1993) du 25 mai 1993 du Conseil de sécurité et le Tribunal pénal international pour le Rwanda crée par la résolution 955 du 8 novembre 1994 du même Conseil de sécurité. Le point d'orgue de cette répression internationale étant la création - encore virtuelle, mais il faut l'espérer pour peu de temps - de la Cour pénale internationale dont le Statut a été adopté le 18juillet 1998, à la fin d'une conférence internationale réunie sous les auspices de l'ONU. On est ici dans le domaine du droit international pénal, qui relève exclusivement du droit international public.

* 2 Présentée par Hervé Ascencio, l'un des éditeurs d'un gros ouvrage récemment publié, voir Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux et Alain Pellet, Droit international pénal, CEDIN Paris X, Paris, Pedone, 2000, 1053 pages.

* 3 De 1978 à 1984, le premier rapporteur spécial, Quentin-Baxter a présenté 5 rapports ; de 1985 à 1996, son remplaçant, M. Barboza a présenté 12 rapports.

* 1 Premier rapport de Rao (voir note suivante), Doc. A/CN.4/487, p. 5, par. 6.

* 2 Les travaux ont été confiés à un nouveau Rapporteur spécial, M. Pemmaraju Sreenivasa Rao.

* 3 Jean Combacau, Serge Sur, Droit international public, Paris, Montchrestien, 2001, 5° éd, p. 545.

* 4 La prise en compte de certains risques catastrophiques a été à l'origine, par exemple, de l'adoption de conventions internationales en matière de dommages causés par les centrales nucléaires, les plates-formes pétrolières ou le transport par navires des hydrocarbures. Ces conventions prévoient une responsabilité objective de l'opérateur de la centrale ou de la plate forme ou du propriétaire du navire, et ne mettent éventuellement en cause un État qu'en tant qu'acteur économique privé, ce qui signifie que l'on sort de la sphère de la responsabilité internationale de droit public.

* 1 Brigitte Bollecker-Stern, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale, Paris, Pedone, 1973, (Préface de Paul Reuter).

* 2 Selon une distinction introduite par H. HART, in The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1984, p. 77.

* 3 Comme l'a déclaré l'Autriche dans ses commentaires sur le projet de 1996, " (d)urant ces dernières années, les travaux en question ont été quelque peu ralentis par une série de propositions trop ambitieuses qui avaient peu de chances d'emporter l'adhésion d'un grand nombre d'États ", Commentaires et observations reçus des Gouvernements, 25 mars 1998, Doc. A/CN.4/488, p. l9.

* 4 Ce dernier ayant démissionné au cours de la session de 1996 de la CDI.

* 1 ACDI, 1980, Vol. 2, Deuxième partie, pp. 29 et svtes.

* 2 Voir rapport de la Commission du droit international à l'Assemblée générale de 1996, AG, Doc. off., 51° session, Suppl., N° 10, A/51/10

* 3 Doc. A/CN.4/L.600*.

* 4 Texte de la déclaration définitivement adoptée, Rapport de la Commission du droit international à l'Assemblée générale de 2001, AG, Doc. off., 53° session, Suppl., N° 10, A/56/10, pp. 45-60.

* 5 Ibid., pp. 43-44.

* 6 Alain Pellet, " Vive le crime ! Remarques sur les degrés de l'illicite en droit international ", Le droit international à l'aube du XXIe siècle. Réflexions de codificateurs, Pub. UN, 1997, p. 289.

* 1 Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, Sirey, 1960, p. 541.

* 2 Cette idée de base selon laquelle la violation du droit entraîne à la charge de l'État auteur de la violation, l'obligation d'en réparer les conséquences dommageables, a été clairement affirmée par la Cour permanente de Justice internationale dans l'affaire de l'Usine de Chorzow, où elle déclare : "C'est un principe du droit international, voire une conception générale du droit, que toute violation du droit comporte l'obligation de réparer", 16 décembre 1927, CPJI Rec., Série A, n°°13, p. 29.

* 1 L'exemple classique est l'obligation de protéger les ambassades étrangères.

* 2 Dans le même sens, voir Jean Combacau : "... ce qui, sur le plan des faits, apparaissait comme une "activité" du particulier, devient pertinent en droit en tant que "passivité" de l'État ; ce dont il est responsable, ce n'est donc pas du fait d'autrui, qui par définition, ne saurait lui être imputé, mais de son propre fait, qui s'analyse en une omission : la responsabilité est ici la sanction de l'"obligation de diligence" (ou de vigilance) que le droit international met à la charge de l'État.", Droit international public, op. cit. note 3, p. 540.

* 1 CIJ Rec. 1980, § 74, p. 29.

* 2 CIJ Rec. 1986, § 108 et 109, p. 62.

* 1 Ibid., § 115, p. 64.

* 2 Procureur c/ Dusko Tadic, Jugement du 7 mai 1997 ; Jugement de la Chambre d'appel du 15 juillet 1999.

* 3 Opinion dissidente, p. 5, § 7.

* 1 Jugement de la Chambre d'appel du 15 juillet 1999, § 116.

* 2 Id., § 121.

* 3 Id, § 131.

* 4 La Chambre d'appel voit une confirmation de son raisonnement dans le fait que la RFY a signé les accords de Dayton au nom de la Republika Srbska, car cela met en évidence "les véritables structures de pouvoir", id, § 157.

* 1 Brigitte Stern, "Conclusions générales", La responsabilité dans le système international, Paris, Pedone, 1991, p. 324.

* 2 Ibid., p. 326.

* 1 Roberto Ago, "Le délit international", RCADI, 1939-II-68, p. 525.

* 2 ACDI, 1973, vol. I, § 9, p. 6. Le mécanisme de sanctions coercitives et militaires prévues par le chapitre VII de la Charte de l'ONU, en cas de violation d'une obligation essentielle des États, à savoir l'obligation de non recours à l'emploi de la force ou à la menace d'emploi de la force, était sans doute une de ses sources d'inspiration

* 1 En réalité, de nombreuses critiques peuvent être faites à l'égard de l'approche de la CDI : le caractère très contestable d'un amalgame entre des actes tels que le génocide et des atteintes à l'environnement ; le caractère totalement indéterminé et imprévisible de ce que la communauté internationale, à un moment donné, reconnaît comme crime international et les modalités de cette reconnaissance ; le fait qu'ainsi qu'il résulte du commentaire de la CDI le crime international ne se confond ni avec les obligations erga omnes, ni même avec les normes du jus cogens, ce qui évidemment est une source de confusion supplémentaire ; le fait que la qualification de crime est laissée à l'appréciation de l'État lésé ; enfin, et c'est sans doute la critique majeure, l'absence de véritables différences dans les conséquences tirées de la qualification d'un acte comme crime ou comme délit.

* 1 Alain Pellet, "Remarques sur une révolution inachevée. Le projet d'articles de la CDI sur la responsabilité des États", AFDI 1996, p. 13 et p. 16.

* 2 "An International Criminal Responsibility of States ?" in International Law on the Eve of the Twenty-first Century. Views from the International Law Commission, UN Pub., 1997, p. 267.

* 1 Ibid, pp. 19-20.

* 2 Jean Combacau in Droit international public, op. cit. note 3, p. 518.

* 1 Doc. A/C.6/38/SR.17, § 67.

* 2 Commentaires et observations reçus des Gouvernements, 25 mars 1998, Doc. A/CN.4/488, p. 58.

* 3 Ibid, p. 54.

* 4 Ibid, p. 57.

* 5 Ibid, p. 62.

* 6 Ibid, p. 69.

* 1 Commentaires et observations reçus des Gouvernements, 25 mars 1998, Doc. A/CN.4/488, p. 147.

* 2 Kyoji Kawasaki, "The Content and Implementation of the International Responsibility of States : Some Remarks on the Draft Articles on State Responsibility Adopted by the ILC'S Drafting Committee in 2000 ", Hitoshubashi J. of Law and Pol., vol. 29 février 2001, p. 40. Il suggère de rédiger un article sur les conséquences du crime international de la façon suivante : " A State responsible for the internationally wrongful act is under an obligation.... To change radically the responsible Government structure as appropriate assurances and guaranties of non-repetition, because the circumstances so require, if an international responsibility arises from an internationally wrongful act that constitutes a serious breach by a State of an obligation owed to the international community as a whole and essential for the protection of its fundamental interests ".

* 1 ACDI, 1975, vol. II, p. 178.

* 2 "Trois observations sur la codification de la responsabilité internationale des États", in Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, Mélanges Virally, Paris, Pedone, 1991, p. 389.

* 3 Voir notamment, affaire de Naulilaa, 31 juillet 1928, RSA, vol. II, p. 1025.

* 1 Comme celles qui peuvent exister dans le cadre du mécanisme de règlement des différends de l'OMC.

* 1 Denis Alland, Justice privée et ordre juridique international. Étude théorique des contre-mesures en droit international public, Paris, Pedone, 1994, p. 371.

* 2 L'article 50 du projet 2000 dispose que "... l'État lésé ne peut prendre des contre-mesures... que pour inciter... ", ce qui montre bien ce caractère exceptionnel. Rapport du Comité de rédaction, 25 août 2000, Doc. A/CN.4/SR.2662, p. 29. On peut comparer avec l'article 47 du projet 1996 prévoyant simplement que "(l)a prise de contre-mesures est soumise aux conditions et restrictions énoncées dans les articles 48 à 50".

* 3 Commentaires et observations reçus des gouvernements, 25 mars 1998, Doc. A/CN.4/488, pp. 87-88.

* 4 Ibid., p. 24.

* 5 Voir également la déclaration du Représentant américain, selon laquelle les États-Unis voient dans les contre-mesures un "moyen d'encourager la légalité internationale" (devant la Sixième Commission, 1996).

* 1 Commentaires et observations reçus des gouvernements, 25 mars 1998, Doc. A/CN.4/488, p. 135.

* 2 Ibid., p. 140.

* 3 Ibid, p. 124.

* 1 Yves Daudet, AFD/1994, p. 591-592.

* 2 Alain Pellet, "Remarques sur une révolution..." op. cit. note 1, p. 21.