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Actes du colloque : vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique



Palais du Luxembourg, 11 et 12 mai 2001

L'encadrement constitutionnel de la responsabilité de la puissance publique

par Monsieur Robert ETIEN,

maître de conférences à l'Université Paris 13

Ce matin, j'ai un peu l'impression à entendre les précédents orateurs que nous sommes nombreux à subir ce que j'appellerai : "le syndrome Darcy". Celui ci se caractérise de manière très simple. Nous avons tout naturellement et avec enthousiasme, généralement par amitié, accepté la proposition de Gilles Darcy de participer à ce colloque, mais c'est au moment même d'intervenir que nous nous rendons compte de la difficulté de la tâche à accomplir, compte tenu de la qualité du colloque, du choix de ses intervenants et du sujet imposé qui apparaît intraitable... Pour ma part j'ajouterai que le thème qui doit être abordé, sous d'autres formes a déjà été étudié par d'éminents spécialistes de la question. Pour simplement retenir les personnes qui interviennent dans le cadre de ce colloque : Madame Latournerie et les professeurs Beaud, Moreau, Paillet et tant d'autres... Toutes ces considérations m'amènent à plaider coupable et à demander l'indulgence du jury... oh pardon ! l'indulgence de la salle et à remercier Gilles Darcy pour sa confiance...

Pour le Doyen Vedel : "L'administration et le droit administratif ne peuvent, ni d'un point de vue pédagogique, ni d'un point de vue théorique, se définir de façon autonome. C'est en partant de la constitution que leur définition peut-être donnée."1(*) Par cette entrée en matière de son manuel de droit administratif consacrée aux bases constitutionnelles du droit administratif, le Doyen Vedel montre de manière irréversible la place prépondérante du droit constitutionnel au sein du droit public.2(*)

L'encadrement constitutionnel de la responsabilité de la puissance publique (thème de cette intervention) est de première importance et il le reste aujourd'hui malgré les effets de la mondialisation juridique et de l'européanisation des normes (thème des dernières interventions)3(*). Si apparemment "l'encadrement constitutionnel" n'est pas une notion particulièrement opératoire en droit public, il convient en quelques mots de préciser ce qu'il faut entendre par cette formulation, de même faudra-t-il tenter de définir la responsabilité de la puissance publique.

L'encadrement, c'est un peu "ce qui entoure", c'est "la charpente", il est souvent perçu comme "le cadre général" une sorte de "première approche" de "première esquisse", il situe le sujet, ce sont : "les bases", "les sources"1(*). L'aspect constitutionnel sera ici abordé à partir de la définition classique du droit constitutionnel à savoir : "un droit qui fait partie du droit public, qui concerne les règles juridiques d'organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics, qui est la transcription juridique de la vie politique puisqu'il fixe les règles du jeux de la compétition, du débat et des compétences des différentes autorités politiques, et détermine aussi les fondements de la société et les principes qui doivent la régir"2(*).

Les définitions multiples3(*), l'origine du terme responsabilité4(*), l'étymologie grecque5(*), montrent que le principe de responsabilité s'impose très tôt6(*), qu'il est lié à l'obligation de réparer le préjudice occasionné à autrui, que son fondement à l'origine est avant tout moral7(*), et qu'il révèle le thème de la culpabilité. La responsabilité de l'administration qui donnera naissance à la responsabilité administrative, est affirmée dans le célèbre arrêt Blanco du 8 février 18738(*), mais pour ce qui concerne la responsabilité de la puissance publique en droit constitutionnel les choses sont plus complexes.

"L'encadrement de la responsabilité de la puissance publique en droit constitutionnel" connaît un curieux paradoxe : 1) La responsabilité y apparaît limitée et réduite et en même temps, 2) La place de la responsabilité y est déterminante.

1. La responsabilité en droit constitutionnel semble occuper une place limitée.

Quelques exemples illustrent ce propos. L'enseignement du droit constitutionnel en première année de DEUG de droit ne concerne que très peu le sujet de la responsabilité, les manuels de droit constitutionnel font très rarement référence à ces thèmes1(*), les sources constitutionnelles qui ont trait à la responsabilité sont réduites. La constitution du 4 octobre 1958 n'évoque que très rarement le terme de "responsabilité". À ma connaissance 8 fois seulement : à propos de la responsabilité du Gouvernement et du Premier ministre et en particulier en matière de défense nationale2(*), de la responsabilité politique du Gouvernement à l'article 493(*), et évidemment de la responsabilité du chef de l'État4(*) et des ministres5(*). Le terme ne figure pas dans la déclaration de 1789, même s'il peut apparaître explicitement dans certains articles6(*) et ne se trouve pas non plus dans le préambule de 1946. Les efforts méritoires du Conseil constitutionnel pour dégager des sources constitutionnelles concernant la responsabilité ne sont pas toujours convaincants7(*).

2. L'évolution de nos démocraties contemporaines tend à montrer la place grandissante et la manifestation de plus en plus emblématique de la responsabilité comme vecteur essentiel de nos sociétés, c'est à dire comme partie intégrante du "constitutionnalisme8(*)" et de "l'État de droit9(*)" qui sont aujourd'hui les deux figures de proue à la fois du renouveau du droit constitutionnel et des fondements de nos sociétés. Dans une société ordonnancée où le droit a une place privilégiée, la responsabilité des acteurs de la vie politique devient déterminante1(*)0. De même les nécessités de la transparence et du développement des mécanismes de contrôle poussent à accorder une place de premier choix à la responsabilité.

Des responsabilités multiples de par leur nature apparaissent ; la responsabilité civile, la responsabilité pénale, la responsabilité administrative... sans que cette liste soit exhaustive... De même que tout acteur de la vie publique a une responsabilité qui peut-être différente. Au sommet de l'État le Président de la République, le Gouvernement, le Parlement et les parlementaires, la Justice et les magistrats, les élus locaux, le Peuple, l'Administration (les membres des cabinets, les directeurs d'établissements), le Citoyen.

Toute une série de questions se posent à propos de ce thème :

Qu'est ce qui doit faire partie de l'encadrement constitutionnel ? Qu'est ce qui ne doit pas en faire partie ? Doit-on multiplier les formes de responsabilités ? Doit-on prendre en compte la qualité des acteurs ? Faut-il en protéger certaines autorités et pas d'autres ? Faut-il uniformiser ou au contraire diversifier les. Responsabilités ? Toutes les responsabilités doivent-elles être constitutionnalisées ? Faut-il pour qu'il y ait responsabilité une sanction ? et dans ce cas devant quelle autorité ? le juge, le peuple, l'histoire.... Une diversité de questions auxquelles nous allons tenter de répondre. Les récentes constitutionnalisations, comme la révision du 27 juillet 1993 à propos de la responsabilité des ministres ou encore la décision du conseil constitutionnel du 20 janvier 1999 sur la responsabilité du chef de l'État poussent à une certaine prudence.

Le constat qui s'impose est simple on assiste à une apparente régression de l'encadrement constitutionnel de la puissance publique (I) tout en soulignant le nécessaire renouveau de l'encadrement de la responsabilité de la puissance publique (II)

I- L'APPARENTÉ RÉGRESSION DE L'ENCADREMENT CONSTITUTIONNEL DE LA RESPONSABILITÉ DE LA PUISSANCE PUBLIQUE

La doctrine évoque la régression, en constatant l'inefficacité de la mise en cause de la responsabilité de la puissance publique1(*). Cette régression provient de deux phénomènes distincts : La pénalisation de la responsabilité des gouvernants2(*) et la volonté de généraliser la responsabilité citoyenne face à la diversité des formes de responsabilité de la puissance publique.

A - LA PÉNALISATION DE LA RESPONSABILITÉ DES GOUVERNANTS

De nombreuses études sous des formulations différentes "criminalisation" plutôt que "pénalisation" ont décrit ce phénomène. Celui-ci provient du déclin de la responsabilité politique et de la valorisation de la responsabilité pénale.

1. Le déclin de la responsabilité politique

À l'origine de la formation du régime représentatif existe la responsabilité politique, caractéristique des régimes parlementaires1(*). Celle ci est notamment marquée par la mise en responsabilité du Gouvernement qui peut-être renversé par les techniques classiques de la question de confiance et de la motion de censure. Aujourd'hui, après l'éphémère mise en application de la responsabilité de 19622(*) avec pour conséquence le renforcement de l'exécutif, cette responsabilité ne joue plus3(*). D'une manière générale, tout a été fait pour renforcer la cohérence majoritaire4(*).

Pour la responsabilité politique du chef de l'État, le passage de la Monarchie à la République aurait pu tout naturellement s'accompagner d'une mise en place d'une véritable responsabilité politique du Président de la République5(*). En fait pas du tout et bien au contraire, le principe de l'irresponsabilité du chef de l'État a été maintenu et tout naturellement la Vème République l'a conforté6(*). Dans la pratique le Doyen VEDEL montre que là aussi les expériences sont éphémères deux cas seulement peuvent être évoqués : la dissolution du 30 mai 1968 et le départ du Général de Gaulle à la suite du référendum négatif du 27 avril 19697(*).

Il existe une véritable convergence entre l'inefficacité de la mise en oeuvre de la responsabilité du Gouvernement et l'irresponsabilité de fait du Président de la République8(*). La principale difficulté dans le thème de la responsabilité des gouvernants a été d'essayer de rendre compatible deux objectifs qui en fait ne le sont pas : Assurer une mise en responsabilité efficace tout en protégeant les gouvernants. Les affaires du sang contaminé9 et la tentative de mise en

accusation du Président de la République1(*) apparaissent dans toute leur dimension comme des échecs. Le constituant de 1993 et le Conseil constitutionnel en 1999 ont eu de bonnes intentions en voulant passer d'une responsabilité effective à une responsabilité efficace2(*).

L'obsolescence de la responsabilité politique a entraîné un transfert du côté de la responsabilité pénale à l'égard des membres du Gouvernement avec la création de la Cour de Justice de la République3(*) qui a à la fois une composition parlementaire et qui est une Juridiction pénale4(*). L'immunité flagrante, avec le privilège de juridiction de la Haute Cour de justice pour la responsabilité pénale du Président de la République5(*) a définitivement mis un terme à toute forme de responsabilité du Président de la République pendant la durée de son mandat6(*).

Face à cette situation de déclin de la responsabilité politique on a cherché à mettre en place une responsabilité plus efficace par le biais de la responsabilité pénale7(*).

2. La valorisation de la responsabilité pénale

Tout d'abord il s'agit d'un mouvement général du droit qui dans tous les secteurs se généralise. La pénalisation apparaît sous toutes ses formes comme gage d'efficacité, par la sanction encourue, par la simplicité de la relation entre l'acte incriminé et la sanction pénale, par la procédure pénale qui a la fois présente des garanties et des formes satisfaisantes8(*). Ainsi toutes les branches du droit se pénalisent-elles. Le droit constitutionnel se pénalise9(*), le droit administratif se pénalise1(*)0, le droit des affaires se pénalise, le droit européen se pénalise...

Ce mouvement est particulièrement sensible à l'égard de la responsabilité des hommes politiques. Il est approprié à une demande du peuple qui souhaite que soit sanctionné tout manquement d'un homme politique. La distanciation naturelle entre le peuple et les hommes politiques favorise toute forme de responsabilité pénale qui apparaît plus crédible et la sanction plus efficace et plus juste. La responsabilité pénale sert alors d'exorcisme permettant d'occulter les défaillances du social et du politique, ce que le professeur André DEMICHEL1(*) appelle : "le droit pénal en marche arrière". Il existe dans l'inconscient de chacun une sorte d'esprit revanchard qui souhaite remettre à sa juste place : "ces princes qui nous gouvernent".

L'ensemble du dispositif constitutionnel va confirmer cette valorisation de la responsabilité pénale, mais en même temps, va prouver ses limites.

La responsabilité du chef de l'État dans la constitution de 1958 est prévu par les articles 67 et 68 de la constitution du 4 octobre 19582(*). L'article 68 précise que : "le Président de la République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblés statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant ;il est jugé par la Haute Cour de justice". L'article 67 précise la composition parlementaire de la Haute Cour de Justice3(*).

La responsabilité pénale des membres du Gouvernement est prévue par le titre X de la constitution aux articles 68-1, 68-2,68-3, à la suite de la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993. Les membres du Gouvernement sont pénalement responsables des actes qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été commis. Ils sont jugés4(*) par la Cour de Justice de la République composée à la fois de parlementaires et de magistrats de la Cour de cassation5(*).

Désormais la seule responsabilité à l'égard du chef de l'État et des membres du Gouvernement est une responsabilité pénale qui se révèle inexistante pour le Président de la République et inefficace pour les membres du Gouvernement. L'inexistence de responsabilités du chef de l'État pendant la durée de son mandat se trouve renforcée et devient une sorte d'impunité suite à la décision du conseil constitutionnel du 22 janvier 19996(*), l'inefficacité de la mise en oeuvre de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement se révèle à propos des rares affaires où des ministres sont impliqués et particulièrement dans le cas de l'affaire du sang contaminé7(*). est alors facile de comprendre qu'il puisse y avoir un mouvement en faveur de la généralisation de la responsabilité citoyenne.

B - LA GÉNÉRALISATION DE LA RESPONSABILITÉ CITOYENNE

La généralisation de la responsabilité citoyenne est du à de multiples raisons, il convient de s'interroger sur son contenu.

1. Les causes de ce mouvement

La constitutionnalisation de la responsabilité de la puissance publique s'est heurtée à la segmentation des formes de responsabilités tant en ce qui concerne les caractéristiques de ces responsabilités, qu'à la diversité de traitement des acteurs devant être soumis à ces responsabilités. Du coup cette extrême complexité a développé "un flou artistique" dans lequel il est très difficile de se retrouver.

Pour les différentes formes de responsabilité, la responsabilité de la puissance publique peut être soumise à la responsabilité civile, la responsabilité pénale, la responsabilité administrative1(*), la responsabilité internationale, la responsabilité européenne2(*), et pourquoi pas la responsabilité citoyenne, la responsabilité devant l'histoire, la responsabilité devant le peuple, la responsabilité devant l'opinion publique3(*).

Pour les personnes susceptibles d'être mises en responsabilité, la diversité des traitements favorise à la fois un incompréhension générale et une grande inefficacité : Le Président de la République qui bénéficie d'une immunité voir d'une véritable impunité pendant la durée de son mandat avec le privilège de juridiction de la Haute Cour de Justice4(*), le Gouvernement qui reste responsable politiquement en théorie devant l'Assemblée nationale, même si cette responsabilité dans les faits ne joue plus5(*), et dont les membres sont responsables pénalement devant la Cour de Justice de la République6(*) selon une procédure spécifique,7(*) les parlementaires qui bénéficient d'une immunité parlementaire qui peut-être levée par le bureau de leur assemblée8(*), les élus locaux qui ont vu leur responsabilité s'étendre en matière pénale9(*), les membres des cabinets et des administrations soumis à la responsabilité civile, administrative et pénale, les juges placés sous l'autorité et la protection du Conseil Supérieur de la Magistrature et de leur hiérarchie...1(*)

Cette diversité amène nécessairement une uniformisation qui doit tenir compte de deux paramètres : l'efficacité et la compréhension globale.

2. Le contenu de la responsabilité citoyenne

Ce qualificatif, ne plaît pas toujours, tant il est vrai qu'il recèle une connotation historique et culturelle qui tend à dénaturer toute véritable signification.

Pourtant les choses sont simples : face à la diversité des situations de responsabilités, ne faut-il pas uniformiser et simplifier ? dans ce cas une seule et unique responsabilité pourrait être envisagée : la responsabilité citoyenne. Celle ci se définit à la fois par une situation qui correspond à celle d'individus actifs qui participent à la gestion et à la vie de la société, mais aussi à une généralisation par l'attribut et le statut accordés à l'ensemble de ces personnes2(*).

Il s'agirait dans ce cas de considérer que les hommes politiques doivent être des citoyens comme les autres, ne doivent pas bénéficier de privilèges de juridictions et doivent être responsables au même titre que les autres devant les juridictions de droit commun selon des procédures ordinaires, que l'administration, elle aussi, ne devrait bénéficier ni d'un privilège de juridiction, ni d'une responsabilité spécifique, que les magistrats devraient être eux aussi soumis aux juridictions de droit commun. Cette uniformisation et cette simplification aurait au moins le mérite de rendre la réalité plus compréhensible, plus justifiable et sans aucun doute plus efficace. Sur la terminologie peut-être que l'expression "responsabilité de droit commun"3(*) serait sans doute plus appropriée4(*).

Un autre argument pourrait en outre être évoqué : Si la diversité des responsabilités a pu apparaître bénéfique au cours de l'histoire et a permis une certaine efficacité5(*), en revanche aujourd'hui les choses ont changé. Cette trop grande multiplicité entraîne complexité et incohérence.

L'ensemble de ces aspects montre la nécessité d'un véritable renouveau de l'encadrement de la responsabilité de la puissance publique.

II - LE NÉCESSAIRE RENOUVEAU DE L'ENCADREMENT CONSTITUTIONNEL DE LA RESPONSABILITÉ DE LA PUISSANCE PUBLIQUE

Aujourd'hui il faut à tout prix renouveler l'encadrement de la responsabilité de la puissance publique en droit constitutionnel. Pour cela, il faut intégrer la responsabilité de la puissance publique aux valeurs constitutionnelles et en faire une des caractéristiques de nos démocraties, un des piliers de notre État de droit et une des vertus du constitutionnalisme. Deux étapes successives doivent être envisagées : tout d'abord en finir avec les vieux débats : inscription formelle ou non dans la constitution et responsabilité spécifique-responsabilité de droit commun, ensuite entreprendre une réforme d'envergure qui corresponde à un véritable plaidoyer en faveur d'une nouvelle forme de responsabilité : la responsabilité constitutionnelle

A - EN FINIR AVEC LES VIEUX DEBATS

Trop longtemps les débats n'ont pas permis d'avancer en matière de responsabilité de la puissance publique, aujourd'hui ils devraient être dépassés, tant en ce qui concerne le problème de la responsabilité spécifique des gouvernants que celui de la transcription formelle de la responsabilité dans la constitution.

1. La question de la responsabilité spécifique des Gouvernants

La question de la responsabilité spécifique des Gouvernants ne se pose plus aujourd'hui de la même manière qu'auparavant. La protection des élus n'a plus du tout la même signification. Hier il fallait les protéger contre l'arbitraire pour permettre l'expression de la liberté d'opinion afin de garantir le développement de la démocratie. Aujourd'hui ces mesures apparaissent comme des sortes de privilèges qui permettent de masquer la réalité et de rendre les hommes politiques irresponsables et non sujet à condamnation.

La demande du peuple en démocratie, la nécessité de la transparence, impliquent une amélioration du rapport entre les citoyens et la classe politique. Celui ci doit passer par un véritable rapprochement qui doit permettre de réduire cette distanciation1(*). Les élus doivent être dans le principe traités comme des citoyens à part entière et jugés par des tribunaux de droit commun. La crédibilité des actions politiques va s'en trouver renforcée. Les implications citoyennes devraient progresser. Du côté des élus, les explications seront plus claires, plus compréhensibles et éviteront des situations complexes où l'homme politique ne peut plus se justifier ni se défendre2(*).

2. La transcription formelle dans la constitution

Il n'est pas obligatoire de constitutionnaliser formellement, la responsabilité de la puissance publique à partir du moment où la constitutionnalisation matérielle s'impose. Les exemples européens et étrangers1(*) montrent que la responsabilité peut-être traitée de manière efficace, sans être explicitement mentionné dans un texte constitutionnel2(*). La constitutionnalisation de 1993 apparaît aujourd'hui comme un véritable échec même si les intentions de départ étaient louables3(*).

Un grand texte général devrait consacrer le principe en démocratie de la responsabilité de tout citoyen, et de toute autorité au service de la collectivité publique qu'il s'agisse d'autorités politiques, parlementaires, administratives, ou judiciaires4(*). Pour le Président de la République une protection particulière compte tenu de sa fonction serait sans doute dans le principe nécessaire, mais pour le Gouvernement, les parlementaires, les élus locaux l'administration, les juges, les citoyens, la responsabilité devant les juridictions répressives ordinaires et les juridictions de droit commun devrait être la règle.

B - PLAIDOYER POUR : "UNE RESPONSABILITÉ CONSTITUTIONNELLE"

L'encadrement constitutionnel n'est pas un accessoire, il est essentiel. L'insatisfaction de la classe politique, le mécontentement des citoyens, les critiques de la doctrine, la multiplicité des formes de responsabilité en la matière, la complexité de la mise en jeu des diverses responsabilités, en un mot l'inefficacité de la responsabilité de la puissance publique, plaide en faveur d'une réforme d'envergure en la matière. "La responsabilité constitutionnelle" doit permettre de synthétiser et de regrouper toutes les formes de responsabilité, et en même temps de rétablir un lien déjà bien entamé entre gouvernants et gouvernés5(*). Le choix est grand et le renouveau doit entraîner clarification et simplicité. Celui-ci tourne autour de deux axes principaux : la revalorisation de la responsabilité politique et la nécessité d'une responsabilité réelle de la puissance publique à tous les niveaux.

1. La revalorisation de la responsabilité politique

Dans un premier temps il faut banaliser la responsabilité pénale. La responsabilité pénale ne peut-être la panacée, elle n'est en fait que facilité. Son efficacité due à son caractère répressif n'est qu'apparente1(*). Une sanction pénale n'entraîne pas obligatoirement une sanction politique, quelque fois cela peut même être le contraire2(*) : une sanction pénale peut avoir pour un élu des aspects positifs avec par exemple ce que l'on peut appeler : "la prime à la casserole"3(*). Elle ne peut-être qu'accessoire4(*), alors qu'aujourd'hui pour des raisons de commodité, et de procédure elle est prioritaire.

Les techniques de responsabilité politique prévues sont inopérantes, l'effet majoritaire, les consignes de votes, les pratiques institutionnelles les ont délibérément réduites à néant5(*). Des mesures doivent être mentionnées dans la constitution pour que cette responsabilité politique reprenne la place qu'elle n'aurait jamais du perdre. Toute une série de mesures peuvent se révéler efficaces6(*). L'imagination de la doctrine est grande en l'espèce7(*). Il faut sans aucun doute réinventer et reconstruire la responsabilité à partir des techniques proposées : blâmes, valorisation des commissions parlementaires8(*), technique de recall9(*), doivent être examinées.

Revaloriser les comportements citoyens des hommes politiques1(*)0, considérer que tout homme doit être respectueux des règles, mais aussi multiplier les contrôles du Parlement et lui accorder une place réelle pour en faire un véritable organisme de contrôle1(*)1. La responsabilité politique doit aussi être perçue de manière plus vaste. Ce n'est pas seulement l'échec du référendum de 1969, c'est aussi la dissolution de 1981 même si le risque est contrôlé, c'est encore l'acceptation de la cohabitation en 1986 par MITTERRAND pour rebondir et être mieux élu en 1988. La responsabilité n'a sans doute pas disparue, mais elle revêt d'autres aspects,1(*)2 signe des temps peut-être moins glorieux1(*). Les hommes politiques choisissent en outre souvent la facilité. Ils acceptent par exemple la responsabilité pénale, mais refuse paradoxalement la responsabilité politique, comme par exemple la jurisprudence Bérégovoy-Balladur qui pousse un ministre à la démission lorsqu'il est simplement mis en examen2(*).

2. La nécessité d'une réelle responsabilité constitutionnelle de la puissance publique

Nous l'avons évoqué à plusieurs reprises, il faut uniformiser et simplifier les mises en jeu de la responsabilité publique. Il est tout à fait anormal qu'il puisse exister une véritable impunité du chef de l'État durant son mandat et qu'une fois celui ci terminé, il soit susceptible de toutes formes de condamnations. La responsabilité des membres du Gouvernement est inopérante, le principe de l'immunité parlementaire contestable, la responsabilité des élus locaux trop sévère et en même temps inefficace, la responsabilité des magistrats inexistante, la responsabilité de l'administration réduite. La responsabilité pénale ne peut en aucune manière être le substitut d'une responsabilité politique apparemment défaillante. La multiplication des formes de responsabilité n'est pas la meilleure solution. La responsabilité constitutionnelle doit englober et unifier toutes les formes de responsabilités.

Il faut envisager une responsabilité constitutionnelle de la puissance publique, qui aurait pour objet de réactualiser, uniformiser et rendre efficace une responsabilité qui à force de se former au fur et à mesure par des couches successives devient inopérante et obsolète. Il faut revigorer les fondements de la démocratie : Le Parlement expression de la souveraineté nationale doit redevenir l'instrument d'un contrôle efficace qu'il aurait du toujours rester. L'exécutif doit retrouver toute sa plénitude par des actions et des engagements qui tout naturellement doivent être contrôlés plus fréquemment par les citoyens en dehors des élections. Le judiciaire dans son indépendance doit exercer totalement sa fonction à tous les niveaux, lui aussi doit rendre des comptes. Le peuple, les médias, la conscience collective, les valeurs fondamentales de notre société : l'humanisme, la démocratie le respect des droits et libertés fondamentales, la liberté d'expression tout cela doit permettre de retrouver les vertus du constitutionnalisme et de l'État de droit.

Monsieur Pierre FAUCHON

Merci beaucoup Monsieur pour ses vues très prospectives et dans lesquelles vous n'avez pas hésité à aborder des problèmes qui ont, évidemment, des connotations et des contenus politiques très actuels et très brûlants. Mais nous sommes, ici, entre juristes et il est bien naturel que nous les traitions dans le langage et en les réintégrant dans la problématique juridique qui est la nôtre, en toute sérénité, on ne peut que s'en réjouir. En vous écoutant, je pensais à la réflexion de POPPER que je trouve très frappante, disant que le vrai critère, la pierre de touche de la démocratie, ce n'est pas tant la désignation des dirigeants que la possibilité de les remplacer, donc que leur responsabilité est finalement politique. Et en vous entendant, je pense que si POPPER vivait maintenant, cinquante ans après ses études, il serait peut-être tenté à dire que l'autre pierre de touche, peut-être la plus moderne, c'est la possibilité de mettre en cause la responsabilité des dirigeants, qui est l'aspect nouveau, je crois, de la vie publique, vous l'avez démontré, je vous en remercie.

* 1 G. VEDEL : "Droit administratif" PUF (coll. Themis) ou encore : "Les bases constitutionnelles du droit administratif" EDCE, n° 8, p. 21 et s.

* 2 Même Charles EISENMANN dans ses enseignements, tout en critiquant le thème des bases constitutionnelles évoqué par le Doyen VEDEL, et sans reconnaître une quelconque primauté d'un droit par rapport à un autre, acceptait le principe de la place prépondérante du droit constitutionnel au sein du droit public.

Ch. EISENMANN "cours de doctorat" Université Paris 1 1973, ou encore : "la théorie des bases constitutionnelles en droit administratif" RDP, 1972 p. 1345.

* 3 J.P. COSTA : "La pratique de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales",", V. CONSTANTINESCO : " L'encadrement de la responsabilité en droit communautaire "

* 1 Le terme : "encadrement" est souvent utilisé en droit, mais rarement défini.

* 2 Pour reprendre la définition de notre manuel : "Initiation au droit public" Ellipses 1998 p. 10

* 3 Sur la définition de la responsabilité cf. le remarquable développement : "Responsabilité du terme aux concepts" G. DARCY : "La responsabilité de l'administration" Dalloz (collection connaissance du droit) 1996 p. 7 à 13.

* 4 Sur l'origine du terme responsabilité, il convient de faire référence au mot latin : "respondere" qui signifie : "répondre de" J. HENRIOT, La responsabilité, Encyclopédia Universalis, T XIV, 1972.

* 5 Sur ce point, la responsabilité chez les grecs était liée aux "libations" qu'ils pratiquaient en répandant et buvant le vin en hommage aux dieux afin de ratifier certains actes.

* 6 M. VILLEY :"Esquisse historique sur le mot responsable" p. 45 "la responsabilité" APD, t. 22, 1977.

* 7 Sur l'évolution des fondements moraux du principe de responsabilité cf. G. VINEY : "Vocabulaire fondamental du droit", APD t. 35, 1990.

* 8 Annoncé par l'arrêt Rothchild de 1855 (CE, 6 décembre 1855, Rec., p. 707) le principe d'un régime de responsabilité spécifique de l'administration est consacré par l'arrêt Blanco en 1873 (TC, 1er février 1873, GAJA n° 1, Rec Lachaume, p. 12).

* 1 Les très récents débats sur le thème de la responsabilité du Président de la République semblent atténuer cette absence.

* 2 Article 20 dernier alinéa (Le Gouvernement) "...est responsable devant le parlement..." article 21 : (le Premier ministre) "est responsable de la défense nationale..."

* 3 Le Premier ministre...engage.. la responsabilité du Gouvernement..." alinéa 1..."L'Assemblée Nationale met en cause la responsabilité du Gouvernement..." alinéa 2..." Le Premier ministre peut... engager la responsabilité du Gouvernement... "alinéa 3.

* 4 Article 68 : "Le Président de la République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison..."

* 5 Titre X de la constitution : "De la responsabilité pénale des membres du Gouvernement", article 68-1 : "Les membres du Gouvernement sont pénalement responsables..."

* 6 Les articles 13, 15 et 17 de la déclaration de 1789 évoquent implicitement la notion de responsabilité. Sur ce point cf. M.A. LATOURNERIE : "Responsabilité publique et Constitution", mélanges Chapus, 1992, p. 353.

* 7 Décision du 22 janvier 1999, "Cour pénale internationale".

* 8 Sur le constitutionnalisme les principaux ouvrages de droit constitutionnel soulignent la place prépondérante dans nos sociétés démocratiques de la norme constitutionnelle et la nécessité d'un contrôle de constitutionnalité.

* 9 Sur l'État de droit :J. CHEVALLIER : "l'État de droit"1994.

* 10 Cf. Sous la direction de Philippe SEGUR le remarquable ouvrage intitulé : "Gouvernants : quelle responsabilité ?" éd. "L'harmattan"2000 (collection logiques juridiques).

* 1 Voir sur ce point par exemple : O. BEAUD, J.M. BLANQUER, "Comment réintroduire une responsabilité des gouvernants sous la Vème République ?" in O. BEAUD, J.M. BLANQUER (sous la direction) "La responsabilité des Gouvernants" Descartes et Cie, 1999

* 2 A. GARAPON, D. SALAS : "La République pénalisée" Hachette (Questions de société)

J. VIGUIER "la criminalisation de la responsabilité politique" in "Gouvernants quelle responsabilité ?" op.cit. p. 163

* 1 C. BIDEGARAY, C. EMERI, : "La responsabilité politique", Dalloz, (Coll. Connaissance du droit) 1998

P. SEGUR : "La responsabilité politique", Coll. "Que sais-je ?" P.U.F., 1998

* 2 Motion de censure qui fut adoptée le 5 octobre 1962 et qui eut pour but de renverser le Gouvernement POMPIDOU à la suite de la volonté du Général DE GAULLE de réviser la constitution par le biais de l'article 11.

* 3 Depuis 1962 l'Assemblée nationale n'a jamais renversé le Gouvernement.

* 4 La Vème République a instauré des techniques de "parlementarisme rationalisé" qui permettent d'éviter l'instabilité gouvernementale. Le scrutin majoritaire à deux tours pour l'élection des députés conforte cette orientation majoritaire.

* 5 P. AVRIL : "Pouvoir et responsabilité" Mélanges Burdeau L.G.D.J., 1977, p. 10

* 6 CL. EMERI : "De l'irresponsabilité présidentielle" pouvoirs, n° 41, 1987, P ; 1341.

* 7 En 1968 le Général DE GAULLE décide de dissoudre l'Assemblée nationale au moment même où il se retrouve "en phase" avec le peuple français. En 1969 son départ provient davantage de l'usure du pouvoir, de la complexité du contenu du texte à adopter et surtout de son engagement à démissionner si le référendum est négatif.

* 8 J. ROSSETTO : "À propos de la responsabilité pénale de l'exécutif sous la Vème République : l'indispensable responsabilité politique", Mélange P. AVRIL, 2001, p. 401

32 O. BEAUD : "Le traitement constitutionnel de l'affaire du sang contaminé. Réflexions critiques sur la criminalisation de la responsabilité des ministres et sur la criminalisation du droit constitutionnel" "Revue du droit public" 1997 p. 1012 et : "Le sang contaminé. Essai critique sur la criminalisation de la responsabilité des gouvernants" P.U.F.(Coll. Béhémoth), 1999

* 1 Tentative du député A. MONTEBOURG à propos de la question d'emplois fictifs à la mairie de Paris.

* 2 La réforme constitutionnelle vient à la suite des propositions de la commission VEDEL qui adopte cette perspective.

* 3 B. MATHIEU, Th. RENOUX et A. ROUX, "La Cour de Justice de la République" P.U.F. (que sais je ?) 1995.

* 4 A.MOREAU : "La haute trahison du président de la République sous la Vème République" R.D.P., p. 1341

* 5 Décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999.

* 6 La Cours de cassation dans son arrêt du 10 octobre 2001 va encore plus loin que le Conseil constitutionnel puisqu'elle indique qu'aucun magistrat ne pourra convoquer M. J. CHIRAC tant que celui ci occupera les fonctions de Président de la République.

* 7 Ph. CHRESTIA : "Responsabilité politique et responsabilité pénale : entre fléau de la balance et fléau de société" R.D.P. mai juin 2000 p. 739.

* 8 Les caractéristiques mêmes du droit pénal : sa procédure rapide et efficace, sa sanction sans équivoque favorisent sa mise en application.

* 9 O. BEAUD op. cit. note 32

* 10 J. VTRET : "La responsabilité de l'administration et de ses agents à l'épreuve du droit pénal contemporain", A.J.D.A., 1995, p. 763.

* 1 A. DEMICHEL : "Droit administratif" P.U.F.

* 2 G. CARCASSONNE : "Le Président de la République et le juge pénal", mélanges Ph. Ardant 1999 p. 289

* 3Article 67 de la constitution de 1958 : "... Elle est composée de membres élus, en leur sein et en nombre égal, par l'Assemblée nationale et par le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées. Elle élit son président parmi ses membres..."

* 4 La Cour de Justice de la République juge les membres du Gouvernement. Elle peut-être saisie par le procureur général près la cour de cassation : soit d'office sur avis conforme de la commission des requêtes, soit à la suite de la demande d'une personne qui se prétend lésée par un délit commis par un membre du Gouvernement qui a saisi la commission de requêtes.

* 5 Article 68-2 de la constitution : "La Cour de justice de la République comprend quinze juges : douze parlementaires élus, en leur sein et en nombre égal, par l'Assemblée nationale et le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées et trois magistrats du siège à la cour de cassation, dont l'un préside la cour de justice de la République..."

* 6 Décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, traité portant statut de la Cour pénale internationale, JO, 24 janvier 1999, p. 1317 ets.

* 7 O. BEAUD op.cit.

* 1 M. PAILLET : "Vers un renouveau des sources de la responsabilité administrative en droit français", Études offertes à J.M. AUBY, Dalloz, 1992, p. 259.

* 2 G. DARCY op. cit.

* 3 Ces dernières sont évidemment dans la pratique les références réelles en matière de responsabilité.

* 4 Solution décidée par le Conseil constitutionnel à la suite de la décision du 22 janvier 1999.

* 5 Cf. nos raisonnements antérieurs.

* 6 D. COHEN : "Une cour forcément impartiale" "Le Monde" 9 février 1999.

* 7 Articles 68-1,68-2 et 68-3 du titre X de la constitution du 4 octobre 1958.

* 8 Article 26 alinéa 1 : "Aucun membre du Parlement ne peut-être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l'occasion des opinions ou des votes émis par lui dans l'exercice de ses fonctions..." sur ce point H.ISAR :"immunités parlementaires ou impunités parlementaires ?" "R.F.D.C."1994, p. 675.

* 9 Article 21-3 du Code pénal et article L 2123-34 du Code général des collectivités territoriales, tel qu'il résulte de la loi du 13 mai 1996 qui a renforcé la responsabilité pénale des élus locaux.

* 1 Les magistrats sont placés sous l'autorité du Conseil supérieur de la magistrature (article 65 de la constitution) qui est compétent en matière de nomination et qui statue comme conseil de discipline des magistrats du siège et qui donne son avis pour les nominations et les sanctions disciplinaires concernant les magistrats du parquet.

* 2 Pour reprendre la conception classique de la citoyenneté liée à la participation de la personne à la vie de la cité.

* 3 Cf. sur ce point dans le cadre de ce colloque la communication de M. PAILLET sur : "la responsabilité de droit commun"

* 4 La responsabilité de droit commun met en relief la nécessaire uniformisation des régimes de responsabilité en droit public.

* 5 La responsabilité administrative par exemple a permis de mettre en valeur, certains aspects qui n'auraient pu l'être. Paradoxalement la protection des justiciables est quelquefois plus grande en cas de responsabilité administrative.

* 1 Cf. C. BIDEGARAY et C. EMERI :"La responsabilité politique", Dalloz (coll. Connaissance du monde) op. cit. p. 124 et suiv.

* 2 Curieuse situation que celle d'un Président de la République qui avoue compte tenu de la législation en vigueur ne pas pouvoir se défendre devant les juridictions.

* 1 Il n'est pas dans la tradition constitutionnelle des États Européens de prévoir en détail la responsabilité politique et pénale du chef de l'État et des membres du Gouvernement seuls les principes sont évoqués. J.P. MAURY "Dispositions constitutionnelles et étrangères la responsabilité politique" in "Gouvernants quelle responsabilité ?" sous la direction de Ph. SEGUR op. cit. p. 293

* 2 Les exemples abondent en ce sens et la France fait plutôt sur ce point exception.

* 3 Voir par exemple l'attitude de François MITTERRAND qui considère que les ministres dans l'affaire du sang contaminé ne peuvent bénéficier d'une quelconque impunité.

* 4 Celui ci pourrait figurer dans les premiers articles de la constitution de 1958. Dans l'objectif d'une constitution fédérale européenne, il serait bon que ce principe puisse être mentionné dans le texte constitutionnel de référence.

* 5 O. BEAUD, J.M. BLANQUER : "Comment réintroduire une responsabilité des gouvernants sous la Vème République ?" in O. BEAUD J.M. BLANQUER (sous la direction), "La responsabilité des gouvernants" Descartes et cie, 1999.

* 1 La condamnation à des peines d'emprisonnement pour des élus ne résout pas le problème de fond concernant la corruption.

* 2 La généralisation de mises en examen et de sanctions pénales pour les élus peut apparaître particulièrement négative.

* 3 La prime à la casserole" consisterait pour un élu, à une sorte de passage obligé, la nécessité d'une condamnation pénale qui lui donnerait une certaine notoriété, une certaine envergure.

* 4 En fait la responsabilité pénale a pris le pas sur la responsabilité politique, car cette dernière est inefficace, le meilleur exemple en est la pratique de la responsabilité politique du Gouvernement devant l'Assemblée Nationale

* 5 Pour ce qui concerne l'efficacité de la responsabilité politique du Gouvernement article 49 alinéa 1, 2, et 3. de la constitution du 4 octobre 1958.

* 6 V. sur ce point les propositions d'O. BEAUD.

* 7 AJAUBERT : "Les réformes de la responsabilité politique" in "Gouvernants quelle responsabilité ?"op. cit. p. 261.

* 8 Propositions faites par O. DUHAMEL et G. VEDEL : "Le pénal et le politique" "le monde" 3 mars 1999.

* 9 Ph. SEGUR : "Qu'est ce que la responsabilité politique ?"R.D.P., 1999-6 p. 1599 et suiv.

* 10 V. sur ce point toutes les analyses sur : "un retour de l'éthique en politique".

* 11 Sur la revalorisation du Parlement, la doctrine semble être unanime.

* 12 Les hommes politiques apparaissent aujourd'hui moins désintéressés, semble-t-il"Ils s'accrochent davantage au pouvoir et veulent y rester"

* 1 Qu'aurait fait De GAULLE en 1997 à la suite d'une dissolution défavorable ?

* 2 Cette jurisprudence bien admise au départ a montré ses limites.