ANNEXES
(Chapitre 5)
- L'appel d'offres ouvert ........................................................................... p. 58
- L'appel d'offres restreint ......................................................................... p. 60
- Le dialogue compétitif ............................................................................ p. 63
- La procédure adaptée ..............................................................................p. 67
- La « procédure allégée » (pour les marchés de services relevant de l'article 30) .........p. 71
- les marchés de services relevant de l'article 29 du code des marchés publics.............p. 74
- Les marchés négociés ............................................................................. p. 76
A. L'APPEL D'OFFRES OUVERT (ARTICLES 33, 57 À 59)
(Collectivités territoriales)
L'appel d'offres est dit « ouvert » lorsque tout candidat peut remettre une offre . C'est la personne responsable du marché (PRM) qui, compte tenu de la nature et de l'objet du marché, choisit entre l'appel d'offres ouvert ou l'appel d'offres restreint.
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Définition préalable des besoins Publication de l'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) dans les conditions prévues par l'article 40 du code Communication du dossier de consultation aux entreprises candidates |
Délais de réception des candidatures et des offres à compter de la date d'envoi de l'AAPC
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Délai ordinaire |
En cas d'envoi d'un avis de pré-information (voir article 39) 52 jours au moins et 12 mois au plus avant l'AAPC |
Marchés de travaux entre 230.000 euros HT et 5,9 millions d'euros HT |
En cas d'urgence |
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52 jours |
22 jours |
22 jours mais : 15 jours en cas d'urgence 14 ( * ) |
Aucune réduction de délai n'est autorisée |
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Ouverture des plis (seuls sont recevables les plis parvenus au plus tard à la date et à l'heure limites fixées dans l'AAPC) - Ouverture des enveloppes relatives aux candidatures par la PRM 15 ( * ) - Enregistrement de leur contenu - Elimination par la commission d'appel d'offres (CAO), des candidatures ne pouvant être admises (en application des dispositions de l'article 52 ) - Renvoi aux candidats éliminés des enveloppes non ouvertes contenant leurs offres Ouverture des enveloppes contenant les offres par la CAO - Enregistrement de leur contenu - Elimination, par la CAO, des offres non conformes à l'objet du marché - Pas de négociations possibles avec les candidats ; la CAO peut seulement leur demander de préciser ou de compléter la teneur de leur offre La commission d'appel d'offres |
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choisit l'offre économiquement la plus avantageuse (en application du ou des critères énoncés dans l'AAPC ou dans le règlement de la consultation) |
peut déclarer l'appel d'offres infructueux (si aucune offre ne lui paraît acceptable au regard des critères mentionnés dans l'AAPC) La PRM en avise tous les candidats |
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- Transmission par l'attributaire du marché des certificats et justificatifs exigés à l'article 46 du code - Information des candidats dont l'offre a été rejetée |
La CAO peut alors procéder : - soit à un nouvel appel d'offres - soit à un marché négocié (article 35-I du code), si les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées |
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Délai à respecter avant la signature du marché avec l'attributaire : au moins dix jours après la date à laquelle la décision est notifiée aux candidats dont l'offre a été rejetée (article 76) La PRM rédige le rapport de présentation (article 75) et l'assemblée délibérante autorise l'exécutif local à signer le marché Contrôle de légalité Notification du marché (articles 78 et 79) Le marché prend effet à la date de notification (date de réception du marché par l'attributaire) Publicité a posteriori - Pour les marchés supérieurs à 230.000 euros HT : publication d'un avis d'attribution dans un délai de 30 jours à compter de la notification du marché (et dans les conditions prévues à l'article 80 du code) - Publication des références du marché concerné dans la liste, publiée le premier trimestre de chaque année, des marchés conclus l'année précédente avec le nom de leurs attributaires (article 138). Un arrêté du 27 mai 2004 en précise les modalités (voir seconde partie de la présente étude). |
B. L'APPEL D'OFFRES RESTREINT (ARTICLES 33, 60 À 64)
(Collectivités territoriales)
L'appel d'offres est dit « restreint » lorsque seuls peuvent remettre des offres les candidats qui y ont été autorisés après sélection . C'est la personne responsable du marché (PRM) qui, compte tenu de la nature et de l'objet du marché, choisit entre l'appel d'offres ouvert ou l'appel d'offres restreint.
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Définition préalable des besoins Publication de l'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) dans les conditions prévues par l'article 40 du code Cet avis peut fixer un nombre minimum ( qui ne peut être inférieur à 5 ) et un nombre maximum de candidats autorisés à présenter une offre |
Délais de réception des candidatures à compter de la date d'envoi de l'AAPC
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Délai ordinaire |
Marchés de travaux entre 230.000 euros HT et 5,9 millions d'euros HT |
En cas d'urgence ne résultant pas du fait de la PRM |
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37 jours |
22 jours minimum |
15 jours |
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Ouverture des plis (seuls sont recevables les plis parvenus au plus tard à la date et à l'heure limites fixées dans l'AAPC) - Ouverture des enveloppes relatives aux candidatures par la PRM 16 ( * ) - La commission d'appel d'offres (CAO) dresse la liste des candidats admis à présenter une offre (en application des dispositions de l'article 52 ) - Le nombre de candidats admis à présenter une offre ne peut être inférieur à 5 (sauf si nombre de candidats insuffisant) Envoi, par la PRM, d'une lettre de consultation à tous les candidats retenus et comportant : - la date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle elles sont transmises et, le cas échéant, l'obligation de les rédiger en français - la référence à l'avis d'appel public à la concurrence - le cas échéant, les coordonnées du service auquel les candidats peuvent demander le cahier des charges et les documents complémentaires (et la date limite pour présenter cette demande) |
Délais de réception des offres à compter de l'envoi de la lettre de consultation
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Délai ordinaire |
En cas d'envoi d'un avis de pré-information (voir article 39) 52 jours au moins et 12 mois au plus avant l'AAPC |
Marchés de travaux entre 230.000 euros HT et 5,9 millions d'euros HT |
En cas d'urgence ne résultant pas du fait de la PRM |
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40 jours |
22 jours |
22 jours |
15 jours |
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Ouverture des enveloppes relatives aux offres (seuls sont recevables les plis parvenus au plus tard à la date limite indiquée dans la lettre de consultation) - La commission d'appel d'offres ouvre et enregistre les offres - Elle élimine les offres non conformes à l'objet du marché - Pas de négociation possible avec les candidats ; la CAO peut seulement leur demander de préciser ou de compléter la teneur de leur offre La commission d'appel d'offres |
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choisit l'offre économiquement la plus avantageuse (en application du ou des critères énoncés dans l'AAPC ou dans le règlement de la consultation) |
peut déclarer l'appel d'offres infructueux (si aucune offre ne lui paraît acceptable au regard des critères mentionnés dans l'AAPC) La PRM en avise tous les candidats |
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- Transmission par l'attributaire du marché des certificats et justificatifs exigés à l'article 46 du code - Information des candidats dont l'offre a été rejetée |
La CAO peut alors procéder : - soit à un nouvel appel d'offres - soit à un marché négocié (article 35-I du code), si les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées |
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Délai à respecter avant la signature du marché avec l'attributaire : au moins dix jours après la date à laquelle la décision est notifiée aux candidats dont l'offre a été rejetée (article 76) La PRM rédige le rapport de présentation (article 75) et l'assemblée délibérante autorise l'exécutif local à signer le marché Contrôle de légalité Notification du marché (articles 78 et 79) Le marché prend effet à la date de notification (date de réception du marché par l'attributaire) Publicité a posteriori - Pour les marchés supérieurs à 230.000 euros HT : publication d'un avis d'attribution dans un délai de 30 jours à compter de la notification du marché (et dans les conditions prévues à l'article 80 du code) - Publication des références du marché concerné dans la liste, publiée le premier trimestre de chaque année, des marchés conclus l'année précédente avec le nom de leurs attributaires (article 138). Un arrêté du 27 mai 2004 en précise les modalités (voir seconde partie de la présente étude). |
C. LE DIALOGUE COMPÉTITIF (ARTICLES 36, 67 ET 68)
(Collectivités territoriales)
Une collectivité territoriale peut recourir à la procédure du dialogue compétitif 17 ( * ) :
a) Lorsqu'elle n'est pas en mesure de définir :
- soit les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;
- soit le montage juridique ou financier d'un projet.
b) Ou pour ses marchés de travaux dont le montant est compris entre 230.000 euros HT et 5,9 millions d'euros HT. « Dans cette hypothèse, l'acheteur public pourra utiliser librement cette procédure sans avoir à justifier qu'il n'est pas à même de maîtriser l'environnement financier ou juridique (ou technique) de son marché » (circulaire d'application du nouveau code des marchés publics).
La procédure de dialogue compétitif peut porter à la fois sur la définition d'un projet et son exécution, sauf pour les ouvrages relevant de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée 18 ( * ) .
« Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes (ex : réalisation d'importants projets ou réseaux informatiques). Il n'est pas un élément d'accélération des procédures mais d'amélioration de la définition des besoins . Pour de tels projets, l'emploi de la procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint empêche l'acheteur de connaître toutes les offres potentielles susceptibles d'être proposées par les fournisseurs, puisque ceux-ci vont alors faire des offres en fonction seulement du cahier des charges défini unilatéralement par l'acheteur » (circulaire d'application précitée).
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Définition d'un programme fonctionnel comportant des résultats vérifiables à atteindre ou précisant les besoins à satisfaire Publication de l'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) dans les conditions prévues par l'article 40 du code |
Délai entre l'envoi de l'AAPC et la date limite de réception des candidatures : au moins 37 jours
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La personne responsable du marché (PRM) sélectionne les candidats admis à présenter une proposition La personne responsable du marché (PRM) engage le dialogue avec chacun des candidats qu'elle a sélectionnés Objet Identifier et définir les moyens propres à satisfaire au mieux les besoins de la collectivité territoriale concernée à partir du programme fonctionnel qu'elle a élaboré (et, le cas échéant, d'un projet partiellement défini) Conditions - Entendre chaque candidat dans des conditions de stricte égalité - Ne pas donner à certains candidats des informations pouvant les avantager par rapport à d'autres - Ne pas révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par l'un des candidats sans l'accord préalable de celui-ci Etapes successives - Possibilité de prévoir des phases successives au terme desquelles seules sont retenues les propositions répondant le mieux aux critères fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence (ou dans le règlement de la consultation) - Mais uniquement : si cette possibilité a été préalablement indiquée dans l'avis d'appel public à la concurrence (ou dans le règlement de la consultation) - La PRM doit informer le ou les candidats ainsi « écarté(s) » et peut poursuivre le dialogue avec les candidats restants Elaboration du cahier des charges « Tout au long de la phase de dialogue, la PRM ne peut élaborer le cahier des charges combinant des éléments proposés par différents candidats, sans le communiquer à l'ensemble des candidats afin de leur permettre de modifier les propositions successives issues du dialogue » (circulaire d'application du nouveau code des marchés publics) Fin du dialogue « Lorsqu'elle estime que la discussion est arrivée à son terme » (article 67 du code), la PRM : - arrête le cahier des charges - et invite les candidats (qui ont participé à toutes les phases de la discussion) à soumettre leur offre (lettre de consultation) Attention ! Aucune nouvelle négociation ne pourra être engagée par la suite |
Délai de remise des offres à l'issue du dialogue : au moins 15 jours
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La personne responsable du marché (PRM) - peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres déposées par les candidats (sans avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l'offre ou les caractéristiques essentielles du marché) - présente à la commission d'appel d'offres (CAO) un rapport « précis et détaillé » du déroulement et du contenu des discussions La commission d'appel d'offres (Attention ! La composition de la commission d'appel d'offres du dialogue compétitif est différente de celle de la commission d'appel d'offres de droit commun => voir l'article 24 du code des marchés publics) |
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attribue le marché par une décision motivée (cette décision doit figurer au procès-verbal) |
peut décider de ne pas donner suite si aucune offre n'est jugée acceptable Les candidats en sont alors avisés |
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- Transmission par l'attributaire du marché des certificats et justificatifs exigés à l'article 46 du code - Information des candidats dont l'offre a été rejetée |
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Délai à respecter avant la signature du marché avec l'attributaire : au moins dix jours après la date à laquelle la décision est notifiée aux candidats dont l'offre a été rejetée (article 76) La PRM rédige le rapport de présentation (article 75) et l'assemblée délibérante autorise l'exécutif local à signer le marché Contrôle de légalité Notification du marché (articles 78 et 79) Le marché prend effet à la date de notification (date de réception du marché par l'attributaire) Publicité a posteriori - Pour les marchés supérieurs à 230.000 euros HT : publication d'un avis d'attribution dans un délai de 30 jours à compter de la notification du marché (et dans les conditions prévues à l'article 80 du code) - Publication des références du marché concerné dans la liste, publiée le premier trimestre de chaque année, des marchés conclus l'année précédente avec le nom de leurs attributaires (article 138). Un arrêté du 27 mai 2004 en précise les modalités (voir seconde partie de la présente étude). |
D.
LA PROCÉDURE
ADAPTÉE (ARTICLE 28)
=> Définition
« Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques ».
Dans le cadre de cette procédure, le marché est passé et attribué par la personne responsable du marché (au sens de l'article 20 du code des marchés publics).
Dans les collectivités territoriales , et conformément aux dispositions du code général des collectivités territoriales, c'est l'exécutif local qui est compétent en ce domaine, à condition d'en avoir reçu préalablement délégation par l'assemblée délibérante ( voir chapitre 2 de la présente étude : Qui décide en matière de marchés publics ? ).
=> Quand peut-on recourir à cette procédure ?
- Marchés de fournitures et de services inférieurs à 230.000 euros HT (collectivités territoriales)
- Marchés de travaux inférieurs à 230.000 euros HT
- Marchés de fournitures, de services et de travaux des opérateurs de réseaux (définis à l'article 82) inférieurs à 400.000 euros HT
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Le cas particulier des marchés comportant des lots Le recours à la « procédure adaptée » est autorisé pour : - Marchés de fournitures et de services - marchés de travaux inférieurs à 5,9 millions d'euros HT : les lots inférieurs à 80.000 euros HT - Marchés de travaux supérieurs ou égaux à 5,9 millions d'euros HT : les lots inférieurs à 100.000 euros HT . Dans tous les cas, le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur de l'ensemble du marché . |
=> En quoi consiste cette procédure ?
Selon la circulaire d'application du nouveau code des marchés publics :
« Le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée veut dire qu'ils ne sont soumis à aucune des procédures formalisées définies par le code, mais ne signifie pas pour autant qu'ils sont passés de gré à gré . En effet, l'acheteur est tenu au respect des principes fixés à l'article 1 er (du code) pour déterminer la procédure à mettre en oeuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l'achat a été effectué dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la prestation en cause .
« De surcroît, cette facilité n'écarte pas la nécessité pour l'acheteur public de respecter d'autres textes réglementaires qui viendraient s'ajouter aux règles fixées par le code des marchés publics . Ainsi, par exemple, les prestations de maîtrise d'oeuvre soumises à la loi « MOP » de 1985 font obligatoirement, en vertu du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 pris pour l'application de cette loi, l'objet d'un contrat écrit »...
« Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire ».
=> Publicité
- Marchés inférieurs à 90.000 euros HT : Libre choix, par l'acheteur public, des modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause. Ces modalités doivent garantir le respect des principes fondamentaux posés à l'article 1 er du code (notamment : transparence et mise en concurrence).
« Pour les marchés de très faibles montants , on doit considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en elle-même un élément de publicité suffisant » (circulaire d'application). Le « très faible montant » en question doit être apprécié, au cas par cas, en fonction du montant total du budget correspondant de l'acheteur public concerné (précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère des finances). Il varie donc d'une personne publique à l'autre, et d'un marché à l'autre.
- Marchés supérieurs ou égaux à 90.000 euros : publication obligatoire d'un avis d'appel public à la concurrence , soit dans le Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. « Le code invite, en outre, l'acheteur public à compléter, si nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, l'opportunité d'une telle publication complémentaire » (circulaire d'application).
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Attention ! Un arrêté du 27 mai 2004 précise dans quelles conditions les marchés relevant de la « procédure adaptée » doivent être pris en compte dans la liste que l'acheteur public est désormais tenu de publier, le premier trimestre de chaque année, des marchés qu'il a conclus l'année précédente avec le nom de leurs attributaires (article 138 du code). Cet arrêté est consultable dans la seconde partie de la présente étude. |
=> Mise en concurrence des candidats
La mise en concurrence des candidats relève alors de la responsabilité de l'acheteur public et doit être adaptée en fonction du marché envisagé. S'agissant plus particulièrement du délai fixé pour la réception des offres, « l'acheteur veillera à laisser un délai suffisant pour permettre à la concurrence de jouer . Une publicité adaptée qui fixerait un délai de réception des offres trop court pourrait être considérée (par le juge du contentieux, notamment) comme insuffisante au regard des principes de transparence et d'égalité de traitement » (circulaire d'application).
=> Dispositions du code des marchés publics auxquelles sont soumis les marchés passés selon une procédure adaptée
Outre les principes et règles fondamentaux du titre 1 er et du titre II (à l'exception du chapitre 5 définissant les documents constitutifs du marché), les marchés passés selon une procédure adaptée sont également soumis aux dispositions suivantes du code des marchés publics :
- article 40-II (Obligation de publicité) ;
- article 79 (Notification écrite au titulaire du marché avant tout commencement d'exécution);
- Titre IV (Règles d'exécution des marchés) ;
- Titre V (Contrôle des marchés publics) ;
- Titre VI (Dispositions diverses).
Une collectivité territoriale peut-elle définir elle-même, en interne, son propre « guide de bonnes pratiques » pour ses marchés relevant de la procédure adaptée ?
Oui, rien ne lui interdit.
Ce guide a un caractère réglementaire s'il est approuvé par une délibération de l'organe délibérant. Il s'impose alors aux acheteurs de la collectivité concernée (précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances lors d'un débat sur Internet en date du 14 janvier 2004).
=> Autres observations
- Les marchés passés selon une « procédure adaptée » sont les marchés sans formalités préalables visés aux articles 9, 10 et 11 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001. Ils ne sont donc pas soumis à l'obligation de transmission au préfet pour contrôle de légalité (et ce même dans le cas où la collectivité concernée aurait, pour un marché dont le montant est ainsi inférieur à 230.000 euros HT, néanmoins choisi de recourir à la procédure d'appel d'offres : précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances lors d'un débat sur Internet en date du 14 janvier 2004).
- Les marchés relevant de la procédure adaptée ne sont pas concernés par la « dématérialisation des marchés publics » qui sera obligatoire à compter du 1 er janvier 2005, (article 56 du code). Toutefois, « par essence, les procédures adaptées étant des procédures souples, rien n'interdit de les dématérialiser » (précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances lors d'un débat sur Internet le 21 janvier 2004).
- Interrogé par un député le 18 mai 2004, M. Christian Jacob, ministre délégué aux PME, a indiqué que le Gouvernement envisage d'exonérer, par décret, les marchés d'un montant inférieur à 3.000 euros HT de l'obligation de mise en concurrence .
(A la date de rédaction de la présente étude, ce décret n'était pas encore publié).
E. LES MARCHÉS DE SERVICES (ARTICLES 29 ET 30)
On distingue :
- les marchés publics de services ayant pour objet les prestations énumérées à l'article 29 du code : ces marchés sont soumis aux règles de passation prévues par le code des marchés publics (Titre III)
- les marchés publics de services n'ayant pas pour objet les prestations énumérées à l'article 29 du code : ces marchés peuvent être passés selon la procédure allégée définie à l'article 30 du code des marchés publics
Comment déterminer à laquelle de ces deux catégories
appartient un marché public de services ?
« Pour déterminer les marchés de services qui peuvent bénéficier de la procédure allégée autorisée par l'article 30 , il convient de vérifier que l'objet du marché n'est pas mentionné à l'article 29 , qui liste les catégories de prestations de services soumises aux règles de passation du titre III (du code des marchés publics) et donc au respect des procédures de publicité et de mise en concurrence. Les services qui ne sont pas inclus dans la liste de l'article 29 relèvent de l'article 30 » (circulaire d'application du nouveau code des marchés publics).
« L'appartenance du marché à l'une ou l'autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie en outre par référence aux catégories de services énumérés en annexe des directives européennes » (circulaire précitée).
Le tableau ci-après présente la table de correspondance entre, d'une part, les catégories de marchés de services relevant de l'article 29 du code (français) des marchés publics et, d'autre part, les nomenclatures internationales et européennes applicables en ce domaine (CPC : « Classification centrale des produits » des Nations unies ; CPV : vocabulaire commun pour tous les marchés publics au niveau européen). En se reportant au contenu détaillé de ces nomenclatures, la table concordance ci-jointe « permet de définir le contenu des différentes catégories de services et, par voie de conséquence, le régime applicable au marché en cause » (circulaire d'application du nouveau code des marchés publics).
Pour les marchés de services « mixtes » (marchés dont certaines prestations relèvent de l'article 29 et d'autres de l'article 30), ils sont passés conformément aux dispositions de l'article 29 si la valeur des prestations relevant de cet article dépasse celle des prestations relevant de l'article 30.
En quoi consiste la procédure allégée de l'article 30 ?
La procédure allégée de l'article 30 est l'un des cas expressément définis dans lesquels, selon sa circulaire d'application , le nouveau code des marchés publics « ne prévoit pas d'obligation de publier un avis d'appel public à la concurrence ni de procéder à une mise en concurrence » .
En effet, le premier alinéa de l'article 30 ne soumet les marchés de services concernés qu'à une double obligation, à savoir :
- d'une part : la définition des prestations en cause par rapport à des normes, lorsque celles-ci existent ;
- d'autre part : l'envoi d'un avis d'attribution quand le montant du marché atteint 230.000 euros HT.
Les marchés de services relevant de cet article 30 ne sont pas soumis, en revanche, aux règles de publicité et de mise en concurrence posées à l'article 1 er du code (voir réponse ministérielle ci-après).
Il convient de rappeler que ce point est contesté par la Commission européenne ; elle a d'ailleurs saisi la Cour de justice des communautés européennes d'un recours afin de faire constater l'illégalité, au regard du droit européen, de cette absence d'obligation de publicité adéquate pour les marchés de services de l'article 30.
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Les marchés passés dans le cadre de l'article 30 doivent-ils être notifiés ? « Oui . C'est une sécurité pour la bonne exécution du marché » (précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances lors d'un débat sur Internet en date du 21 janvier 2004) |
Attention ! Dès lors que leur montant atteint 230.000 euros HT , la conclusion des marchés de services relevant de la « procédure allégée » de l'article 30 et passés par les collectivités territoriales doit être autorisée par l'assemblée délibérante .
Par ailleurs, ces marchés sont alors soumis au contrôle de légalité .
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Les marchés de services de l'article 30 La réponse du ministère de l'économie et des finances 19 ( * ) à la Commission européenne « Il convient tout d'abord de rappeler les dispositions de l'article 30 qui prévoient que « Quel que soit leur montant, les marchés publics de services qui ont pour objet des prestations de services ne figurant pas à l'article 29 sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux seules obligations relatives à la définition des prestations par référence à des normes, lorsqu'elles existent, ainsi qu'à l'envoi d'un avis d'attribution lorsque leur montant atteint 230 000 euros hors taxes. Ces marchés sont soumis aux règles prévues par le titre Ier, les chapitres 1er et 2 du titre II, le présent article et les titres IV à VL (...) ». « L'article 30 n'impose pas de procédure de publicité et de mise en concurrence pour la passation de ces marchés de services . S'agissant du respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'article 1.1, alinéa 2 in fine précise que « Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code », ce qui signifie que, de même que les directives communautaires organisent l'application des principes mentionnés dans le traité sur l'Union européenne, le code des marchés publics définit les règles à appliquer pour respecter ces principes. Dès lors, il convient de se référer aux dispositions du code pour choisir la procédure qui traduira, selon les cas, l'application de ces principes pour la passation d'un marché donné. Le fait d'avoir visé le titre I ne peut être interprété comme impliquant nécessairement, quelle que soit la prestation de service en cause, une publicité et une mise en concurrence préalable . « L'article 30 ne fait que transposer en droit français une procédure très allégée autorisée par la directive 92/50 « services » pour les marchés de services mentionnés à l'annexe 1 B . En effet, le dispositif de l'article 30 se fonde sur l'article 9 de la directive n° 92-50 du 18 juin 1992 qui ne fait référence, pour la passation de ces marchés de services limitativement énumérés, qu'aux articles 14 et 16 relatifs aux spécifications techniques et à la publication des avis d'attribution. Ces modalités particulières d'attribution ont été réaffirmées de manière encore plus nette par la directive en cours d'adoption ( note : depuis, devenue la directive du 31 mars 2004 ). « L'article 30 du code des marchés publics est donc strictement conforme aux exigences des directives européennes en vigueur, comme à celles de la future directive « marchés publics » qui vient d'être adoptée par les instances communautaires et devrait être prochainement publiée. Il présente ainsi toutes les garanties de légalité nécessaires. « En tout état de cause , si le code des marchés publics n'impose aucune procédure formalisée de publicité et de mise en concurrence, souhaitant par là transposer toutes les souplesses des textes européens, il n'est pas interdit à l'acheteur public de prévoir une procédure adaptée lorsqu'il constate qu'une mise en concurrence s'avère être nécessaire pour répondre au mieux à son besoin notamment quand le marché en question est concurrentiel . » |
F. LES MARCHÉS DE SERVICES RELEVANT DE L'ARTICLE 29 DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS
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Catégories |
Désignation des services |
Numéros de référence CPC 20 ( * ) |
Numéros de référence CPV 21 ( * ) |
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1 |
Services d'entretien et de réparation |
6112, 6122, 633, 886 |
De 50100000 à 50982000 (sauf 50310000 à 50324200 et 50116510-9, 50190000-3, 50229000-6, 50243000-0) |
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2 |
Services de transports terrestres, y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier, à l'exclusion des transports de courrier |
712 (sauf 71235), 7512, 87304 |
De 60112000-6 à 60129300-1, (sauf 60121000 à 60121600, 60122200-1, 60122230-0), et de 64120000-3 à 64121200-2 |
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3 |
Services de transports aériens : transports de voyageurs et de marchandises, à l'exclusion des transports de courrier |
73 (sauf 7321) |
De 62100000-3 à 62300000-5 (sauf 62121000-6, 62221000-7) |
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4 |
Transports de courrier par transport terrestre et par air |
71235, 7321 |
60122200-1, 60122230-0 62121000-6, 62221000-7 |
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5 |
Services de télécommunications |
752 |
De 64200000-8 à 64228200-2, 72318000-7, et de 72530000-9 à 72532000-3 |
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6 |
Services financiers : a) services d'assurances b) services bancaires et d'investissement |
Ex. 81, 812, 814 |
De 66100000-1 à 66430000-3 et de 67110000-1 à 67262000-1 |
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7 |
Services informatiques et services connexes |
84 |
De 50300000-8 à 50324200-4, de 72100000-6 à 72591000-4 (sauf 72318000-7 et de 72530000-9 à 72532000-3) |
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8 |
Services de recherche et de développement |
85 |
De 73000000-2 à 73300000-5 (sauf 73200000-4, 73210000-7, 7322000-0) |
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9 |
Services comptables, d'audit et de tenue de livres |
862 |
De 74121000-3 à 74121250-0 |
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10 |
Services d'études de marché et de sondages |
864 |
De 74130000-9 à 74133000-0, et 74423100-1, 74423110-4 |
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11 |
Services de conseil en gestion et services connexes |
865, 866 |
De 73200000-4 à 73220000-0, de 74140000-2 à 74150000-5 (sauf 74142200-8), et 74420000-9, 74421000-6, 74423000-0, 74423200-2, 74423210-5, 74871000-5, 93620000-0 |
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12 |
Services d'architecture ; services d'ingénierie et services intégrés d'ingénierie ; services d'aménagement urbain et d'architecture paysagère ; services connexes de consultations scientifiques et techniques ; services d'essais et d'analyses techniques |
867 |
De 74200000-1 à 74276400-8, et de 74310000-5 à 74323100-0, et 74874000-6 |
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13 |
Services de publicité |
871 |
De 74400000-3 à 74422000-3 (sauf 74420000-9 et 74421000-6) |
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14 |
Services de nettoyage de bâtiments et services de gestion de propriétés |
874, 82201 à 82206 |
De 70300000-4 à 70340000-6, et de 74710000-9 à 74760000-4 |
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15 |
Services de publication et d'impression sur la base d'une redevance ou sur une base contractuelle |
88442 |
De 78000000-7 à 78400000-1 |
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16 |
Services de voirie et d'enlèvement des ordures : services d'assainissement et services analogues |
94 |
De 90100000-8 à 90320000-6, et 50190000-3, 50229000-6, 50243000-0 |
G. LES MARCHÉS NÉGOCIÉS (ARTICLE 35)
(procédure applicable : voir articles 65 et 66 du code)
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« Chaque fois qu'il est autorisé par le code , le recours au dialogue et à la négociation , après publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé . Il permet en effet d'obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence » (circulaire d'application). |
Outre la procédure adaptée (article 28) et le dialogue compétitif (article 36), le recours à la négociation est principalement autorisé par l'article 35 du code 22 ( * ) .
Trois catégories de marchés sont prévues dans ce cadre :
1 ère catégorie Les marchés négociés passés avec publicité préalable et mise en concurrence (article 35-I) :
a) Après un appel d'offres infructueux , si l'une des conditions prévues par le code est satisfaite : absence d'offres, offres irrecevables ou inacceptables. Les conditions initiales du marché ne doivent pas être modifiées ;
b) Marchés de services :
=> lorsque la prestation à fournir, « notamment de prestations intellectuelles telles que la conception », est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres ;
=> ou, dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de services dont la nature et les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix.
c) Marchés de travaux :
=> conclus uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, de mise au point, d'étude ou de développement sans finalité commerciale immédiate. A la différence du code 2001, le s marchés de fournitures sont désormais exclus de cette catégorie ;
=> ou dont le montant est compris entre 230.000 euros HT et 5,9 millions d'euros HT (dans ce cas, le choix de cette procédure appartient à la PRM).
Rappel
Pour les marchés de travaux compris entre 230.000 euros HT et 5.900.000 euros HT , la personne responsable du marché peut choisir la procédure de passation entre : l'appel d'offres, le dialogue compétitif ou le marché négocié (article 35-I).
2 ème catégorie Les marchés négociés passés sans publicité préalable mais avec mise en concurrence (article 35-II) :
a) Marchés à passer par suite d'une situation d'urgence impérieuse , « notamment les marchés conclus pour faire face à des situations d'urgence impérieuse relevant d'une catastrophe technologique ou naturelle » (code 2004), quand cette urgence n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres ou de marchés négociés précédés d'un avis d'appel public à la concurrence ;
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La « situation d'urgence impérieuse » selon la jurisprudence Pour admettre une situation d'urgence justifiant l'abandon de la procédure d'appel d'offres au profit d'un marché négocié, la jurisprudence exige le respect de trois conditions : - l'événement doit présenter, par lui-même, un caractère d'urgence ; - l'événement doit être imprévisible ; - l'événement doit être indépendant de la volonté de la personne publique. |
b) Marchés de fournitures conclu uniquement à des fins de recherche , d'essai, d'expérimentation, de mise au point, d'étude ou de développement sans finalité commerciale immédiate.
3 ème catégorie Les marchés négociés passés sans publicité préalable et sans mise en concurrence (article 35-III) :
a) Marchés de fournitures, services ou travaux complémentaires :
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A la différence de l'avenant, qui « fait corps » avec le contrat initial, le marché complémentaire est un marché distinct du marché principal. Dans tous les cas , le montant cumulé des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal. |
Principales conditions :
- le marché initial a été passé après mise en concurrence
- le marché complémentaire est attribué au fournisseur initial ou à l'entreprise qui exécute le service ou l'ouvrage
- en cas de renouvellement ou de complément partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant (la durée de ces marchés complémentaires ne peut alors dépasser trois ans)
- en cas de services ou de travaux devenus nécessaires à la suite de circonstances imprévues et ne pouvant être séparés du marché initial
b) Marchés de services ou de travaux ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles d'un marché précédent exécuté par le même titulaire
Principales conditions :
- le marché doit porter sur des prestations « similaires » (code 2004) à celles qui avaient fait l'objet du marché principal
- le marché initial doit avoir été passé par appel d'offres
- le marché initial doit également avoir prévu (et indiqué dans le règlement de consultation et le cahier des charges) la possibilité de recourir à la procédure négociée pour la réalisation de prestations similaires
- l'appel d'offres initial doit avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris les nouveaux services ou travaux
- la durée des nouveaux marchés ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial
c) Attribution d'un marché de services au lauréat d'un concours
Pour ce marché, le recours à la procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence est logique, cette dernière ayant déjà eu lieu dans le cadre du concours (articles 38 et 70 du code).
Tous les lauréats du concours, désignés par la personne responsable du marché, doivent être invités à négocier.
d) Marchés ne pouvant être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d'exclusivité
Selon la jurisprudence, le recours à cette dernière catégorie de marchés négociés sans publicité préalable ni mise en concurrence n'est possible qu'à deux conditions (cumulatives) :
- un seul fournisseur est susceptible d'effectuer la prestation en cause ;
- et les besoins de l'acheteur public ne peuvent être satisfaits que par cette seule prestation .
Par ailleurs, cette disposition ne s'applique pas aux achats d'oeuvres d'art ou d'objets anciens ou de collection qui sont expressément exclus du champ d'application du code des marchés publics (article 3-11°).
* 14 Dès lors que cette urgence n'est pas le fait de la PRM.
* 15 Nouveauté introduite par le code des marchés publics de 2004
* 16 Nouveauté introduite par le code des marchés publics de 2004
* 17 Introduit par le code 2004, le « dialogue compétitif » s'inspire, en la modifiant , de la procédure de l'appel d'offres sur performances définie par le code 2001.
* 18 Attention ! Les marchés portant à la fois sur la définition du projet et sur l'exécution des travaux pour la réalisation des ouvrages visés à l'article 1 er de la loi « MOP » du 12 juillet 1985 sont passés selon la procédure de conception-réalisation (article 37)
* 19 Réponse à la question écrite de M. Jean-Claude Leroy, député (23 mars 2004)
* 20 « Classification centrale des produits » des Nations Unies.
* 21 Vocabulaire commun pour tous les marchés publics au niveau européen.
* 22 La négociation est également autorisée, sous certaines conditions, dans les cas particuliers suivants : marchés de maîtrise d'oeuvre (article 74-II) ou marchés visant à satisfaire les besoins des « opérateurs de réseaux » (au sens de l'article 82) quand ces besoins sont directement liés à l'activité de ces derniers (article 84).