8. Loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions d'aménagement
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Travaux
préparatoires
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Assemblée nationale (1ère lecture) Projet de loi n° 2352 de M. Dominique PERBEN, ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer, déposé à l'Assemblée Nationale le 4 juin 2005 Rapport n° 2404 de M. Jean-Pierre GRAND, député, fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 22 juin 2005 Texte n° 456 adopté par l'Assemblée nationale le 27 juin 2005 Sénat (adoption définitive) Texte n° 431 (2004-2005) transmis au Sénat le 28 juin 2005 Proposition de loi n° 278 (2004-2005) de M. Jean-Pierre BEL et plusieurs de ses collègues, déposé au Sénat le 5 avril 2005 Proposition de loi n° 279 (2004-2005) de M. Paul BLANC et plusieurs de ses collègues, déposé au Sénat le 5 avril 2005 Rapport n° 458 (2004-2005) de M. Jean-Pierre SUEUR, fait au nom de la commission des lois, déposé le 6 juillet 2005 Texte n° 136 (2004-2005) adopté définitivement par le Sénat le 11 juillet 2005 |
1. UNE RÉFORME RENDUE NÉCESSAIRE PAR L'INCOMPATIBILITÉ DU DROIT INTERNE AVEC LE DROIT EUROPÉEN
a) Le droit français jusqu'à présent applicable aux conventions d'aménagement
En application de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme, l'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent confier l'étude et la réalisation d'opérations d'aménagement à toute personne publique ou privée y ayant vocation (et sauf à y procéder eux-mêmes directement, en régie).
Les opérations d'aménagement sont, quant à elles, définies à l'article L. 300-1 dudit code par leur objet : mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, favoriser le développement des loisirs et du tourisme, réaliser des équipements collectifs, lutter contre l'insalubrité, permettre le renouvellement urbain, sauvegarder ou mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels.
L'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics pouvaient, jusqu'à présent, recourir à deux types de contrat pour l'étude et la réalisation d'une opération d'aménagement, à savoir :
- les conventions d'aménagement , qui sont conclues aux risques et périls de l'aménageur dont la rémunération ne peut provenir que des résultats de l'opération ;
- les conventions publiques d'aménagement, appelées « concessions d'aménagement » jusqu'à la loi n° 2000-1028 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, qui permettent à leurs titulaires de bénéficier d'une participation de la collectivité publique et de prérogatives de puissance publique , telles que le droit d'exproprier et de préempter. De ce fait, seules les sociétés d'économie mixte locales, les sociétés d'économie mixte dont le capital est détenu à plus de la moitié par une ou plusieurs collectivités publiques et les établissements publics pouvaient être titulaires de conventions publiques d'aménagement.
La passation des conventions d'aménagement ne faisait, jusqu'alors, l'objet d'aucune obligation particulière de publicité et de mise en concurrence dans notre droit interne . En effet, ces conventions sont considérées, en France, comme des contrats sui generis qui ne sont ni des marchés publics (soumis au code du même nom), ni des délégations de service public (soumises aux dispositions de la « loi Sapin » n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques).
Cette analyse avait été notamment consacrée par la loi n° 94-112 du 9 février 1994 portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction, qui a modifié l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme afin d'y préciser que les conventions et concessions d'aménagement n'étaient pas soumises aux dispositions de la « loi Sapin ». La loi du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain a confirmé cette exemption, s'agissant uniquement des conventions publiques d'aménagement.
b) Un droit interne jugé incompatible avec les principes généraux posés par les traités européens
Toutefois, la Commission des Communautés européennes a contesté, par une lettre de mise en demeure adressée à la France en 2001 puis, le 5 février 2004, par un avis motivé, la compatibilité de notre droit interne applicable aux conventions d'aménagement avec les principes communautaires de neutralité à l'égard du statut public ou privé des entreprises, de non discrimination et d'égalité de traitement entre les acteurs économiques.
En effet, selon la Commission : « tout acte, qu'il soit contractuel ou unilatéral, par lequel une entité publique confie la prestation d'une activité économique à un tiers est à examiner à la lumière des règles et des principes découlant du Traité, notamment en matière de liberté d'établissement et de libre prestation de services (articles 43 et 49 du traité CE), ces principes incluant notamment les principes de transparence, d'égalité de traitement , de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle » opposables à toute entité publique (Livre vert sur le droit communautaire des marchés publics et des concessions - avril 2004).
Il convient de souligner que ces principes fondamentaux, découlant directement des traités européens, s'appliquent même dans le cas où les contrats en cause n'entrent pas dans le champ d'application des directives européennes relatives à la commande publique (Cour de justice des communautés européennes : affaire C-324/98 Telaustria 7 décembre 2000), comme c'est notamment le cas pour les conventions d'aménagement.
Cette interprétation communautaire a d'ailleurs été récemment confirmée par le juge administratif français.
La cour administrative d'appel de Bordeaux a ainsi estimé, dans un arrêt du 9 novembre 2004, qu' une convention d'aménagement conclue par une commune, et dispensée de mise en concurrence en droit français :
« n'était pas pour autant exclue du champ d'application des règles fondamentales posées par le traité de l'Union, qui soumettent l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs (personnes publiques) aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l'égalité d'accès à ces contrats ;
« que, par suite, ladite convention, qui a été conclue sans aucune formalité préalable de publicité et de mise en concurrence, est entachée de nullité et ne confère aucun droit de nature contractuelle (au cocontractant de la commune) » .
c) La mise en conformité du droit interne avec le droit communautaire : la loi du 20 juillet 2005
Tirant les conséquences de cette jurisprudence et de la mise en demeure de la Commission européenne, la présente loi vise donc à mettre le droit français, applicable aux conventions d'aménagement, en conformité avec les principes fondamentaux du droit communautaire :
- par la définition d' un régime juridique unique , mettant désormais les aménageurs publics et privés sur un strict pied d'égalité (point 2 ci-après) ;
- et par l'obligation, explicitement posée en droit interne, de soumettre ces « concessions d'aménagement » à des formalités préalables de publicité et de mise en concurrence (point 3).
Afin de ne pas compromettre la sécurité juridique des conventions déjà conclues (et des opérations d'aménagement déjà réalisées ou engagées) sans publicité ni mise en concurrence préalables, celles-ci bénéficient d'une validation législative (point 4).
Le nouveau cadre juridique ainsi défini doit encore faire l'objet de précisions et d'aménagements ultérieurs (point 5).
Enfin, il convient de souligner que cette adaptation du droit français des conventions d'aménagement aux règles communautaires a fait l'objet d'un large consensus.
La majorité et l'opposition sénatoriales avaient déjà déposé, chacune, une proposition de loi sur le même sujet. Par ailleurs, la présente loi a été adoptée à l'unanimité à l'Assemblée nationale et au Sénat.
2. LA DÉFINITION D'UN RÉGIME UNIQUE DES « CONCESSIONS D'AMÉNAGEMENT », MET DÉSORMAIS LES AMÉNAGEURS PUBLICS ET PRIVÉS SUR UN STRICT PIED D'ÉGALITÉ
a) Le cadre général
La loi du 20 juillet 2005 soumet désormais les conventions d'aménagement, qui reprennent la dénomination de « concessions d'aménagement », à un régime unique, rénové et ouvert à la concurrence. Ces concessions « unifiées » peuvent ainsi être conclues, indifféremment, avec toute personne publique ou privée.
Conformément au principe communautaire de neutralité, les concessionnaires publics ou privés exercent les mêmes missions et peuvent bénéficier des mêmes prérogatives de puissance publique. Ils assurent la maîtrise d'ouvrage des travaux et équipements prévus dans la concession ainsi que la réalisation des études nécessaires. Ils peuvent être chargés par le concédant d'acquérir les biens nécessaires à la réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par voie d'expropriation et de préemption. Enfin, ils procèdent à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l'intérieur du périmètre de la concession ( article premier ).
La loi définit par ailleurs le contenu minimum des concessions d'aménagement (Cf : ci-après), autorise le concédant à apporter une participation financière à l'opération, quel que soit le statut juridique du concessionnaire, et précise les conditions dans lesquelles, lorsqu'une telle participation est prévue, le concédant exerce un contrôle particulier sur les comptes du concessionnaires ( article 2 ). La participation financière d'une collectivité territoriale concédante doit être approuvée par son organe délibérant ; il en est de même en cas d'avenant (obligatoire) au traité révisant cette participation .
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Le contenu obligatoire des concessions d'aménagement (article 2) Les obligations imposées à toutes les concessions d'aménagement Le contrat, dénommé « traité de concession d'aménagement », doit obligatoirement préciser : - son objet, sa durée et les conditions dans lesquelles il peut être éventuellement prorogé ou modifié ; - les conditions de rachat, de résiliation ou de déchéance par le concédant ainsi que, éventuellement, les conditions et les modalités d'indemnisation du concessionnaire. Les obligations imposées aux seules concessions prévoyant une participation du concédant au coût de l'opération Le traité de concession doit alors préciser, sous peine de nullité : - les modalités de la participation du concédant, cette participation pouvant d'ailleurs prendre la forme d'apports en nature (terrains) ; - son montant total et, s'il y a lieu, sa répartition en tranches annuelles ; - les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le concédant, le concessionnaire devant fournir chaque année à cet effet un compte rendu financier comportant divers documents justificatifs en annexe. Le concédant a le droit de contrôler les renseignements fournis, ses agents accrédités pouvant se faire présenter toutes pièces de comptabilité nécessaires à leur vérification. Par ailleurs, si le concédant est une collectivité territoriale (ou un groupement), les documents fournis par le concessionnaire sont obligatoirement soumis, dans un délai de trois mois suivant leur communication, à l'examen de l'organe délibérant, qui se prononce par un vote. |
Enfin, la loi du 20 juillet 2005 modifie les dispositions du code de l'urbanisme relatives aux zones d'aménagement concerté et à l'exercice du droit de préemption urbain dans les zones d'aménagement différé ainsi que celles du code général des collectivités territoriales relatives aux conventions d'aménagement conclues par les sociétés d'économies mixtes locales, afin de les mettre en cohérence avec le nouveau régime applicable aux concessions d'aménagement ( articles 4, 5, 6 ).
b) Les modifications apportées par l'Assemblée nationale au projet de loi initial, et confirmées par le Sénat
L'Assemblée nationale a élargi le champ des missions des concessionnaires en leur confiant la réalisation de toutes missions nécessaires à l'exécution des opérations d'aménagement ( article premier ).
Elle a précisé que la participation du concédant au coût d'une opération d'aménagement peut prendre la forme d'un apport financier ou d'un apport en terrains ( article 2 ).
Par ailleurs, l'Assemblée nationale a rendu facultative , et non plus obligatoire, la mention dans les zones d'aménagement concerté prévues par un PLU de la localisation des équipements publics ( article 7 ).
Les règles relatives à l'utilisation et à l'aliénation des biens acquis par l'exercice du droit de préemption ont été également modifiées par coordination ( article 8 ).
En outre, et par analogie avec le régime applicable à la voirie départementale, l'Assemblée nationale a soumis à une enquête publique préalable les délibérations du conseil municipal concernant l'établissement des plans d'alignement et de nivellement, l'ouverture, le redressement et l'élargissement des voies communales ( article 9 ).
Elle a également prorogé de six mois (soit jusqu'au 9 juin 2006) le délai accordé au Gouvernement par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit pour réformer par ordonnance les différents régimes d'enquêtes publiques ( article 10 ).
3. DES CONVENTIONS EXPLICITEMENT SOUMISES À DES OBLIGATIONS PRÉALABLES DE PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE
a) Les concessions d'aménagements proprement dites
Les concessions d'aménagement doivent désormais être passées selon des règles de publicité et de mise en concurrence définies par décret en Conseil d'Etat ( article premier ). L'autorité publique concédante ne peut donc plus choisir le concessionnaire « de gré à gré ».
A la date de rédaction de la présente note, le décret sus-mentionné n'avait pas encore été publié.
A l'occasion de l'examen du projet de loi au Sénat, M. Léon Bertrand, ministre délégué, a indiqué que ce décret « s'inspirera des mécanismes prévus par la « loi Sapin », en les adaptant aux particularités des opérations d'aménagement . Il est envisagé de fixer des règles différentes en fonction du montant de la participation financière de la collectivité à l'opération d'aménagement. Lorsque celui-ci sera inférieur à un seuil de l'ordre de 150.000 euros, la collectivité publique sera tenue à une simple information. Lorsque le montant de la participation sera supérieur à ce seuil, la collectivité devra faire une publicité, adresser un dossier aux candidats et désigner une commission spéciale élue à la représentation proportionnelle, qui désignera le candidat à retenir. »
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Rappelons, par ailleurs, que les études préalables à la concession d'aménagement doivent faire l'objet d' un marché public spécifique de services , conformément à l'avis motivé de la Commission européenne en date du 5 février 2004. |
L'article 3 de la loi dispense toutefois d'obligation de publicité et de mise en concurrence les concessions d'aménagement conclues entre un concédant et un aménageur sur lequel il exerce un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de son activité avec lui et, le cas échéant, les autres personnes publiques qui le contrôlent.
Cette dernière disposition fait directement référence aux prestations intégrées (également dénommées contrats « in house » ) qui, en droit communautaire, sont expressément exclues des obligations de publicité et de mise en concurrence (Cf : ci-après).
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La définition des « prestations intégrées » Dans son arrêt « Teckal » du 18 novembre 1998, la Cour de justice des Communautés européennes a admis que les obligations de publicité et de mise en concurrence posées par les directives européennes relatives aux marchés publics ne jouaient pas quand (première condition) l'entité adjudicatrice exerce sur son cocontractant « un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services » et quand (deuxième condition cumulative ) ce cocontractant « réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui (le) détiennent. » Ces deux conditions sont appréciées strictement aussi bien par le juge européen que par les juridictions françaises. Ainsi, les contrats conclus par les personnes publiques avec des sociétés composées pour partie de capitaux privés sont exclus de la qualification de « prestations intégrées » et entrent, par conséquent, dans le champ d'application des règles de publicité et de mise en concurrence. Les contrats passés entre une collectivité territoriale et une société d'économie mixte locale ne peuvent donc pas entrer dans la catégorie des « prestations intégrées » (l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales exigeant la participation d'au moins une personne privée au capital de ces sociétés). |
b) Les contrats d'études, de maîtrise d'oeuvre et de travaux passés par le titulaire d'une concession d'aménagement
Un aménageur ne peut réaliser, seul, la totalité des missions qui lui sont imparties dans le cadre d'une concession d'aménagement. Il a donc nécessairement recours, par voie de contrats, aux prestations d'autres intervenants.
Lorsqu'ils sont conclus par l'Etat et ses établissements publics (autres que les établissements publics industriels et commerciaux), les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ou par les mandataires des personnes publiques précitées, ces contrats sont soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics .
Lorsque ces contrats sont passés par des entités qui, bien que considérées comme étant des « pouvoirs adjudicateurs » au sens des directives européennes relatives aux marchés publics, ne relèvent pas du champ d'application du code français des marchés publics, lesdits contrats sont alors soumis aux règles définies par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (sont concernées, notamment, les sociétés d'économie mixte).
En revanche, jusqu'à présent, les contrats conclus avec leurs prestataires de services et leurs fournisseurs par les aménageurs privés (stricto sensu) n'étaient soumis à aucune obligation de publicité et de mise en concurrence.
Or, l'article 3 de la présente loi dispose désormais que « lorsque le concessionnaire n'est pas soumis au code des marchés publics ou aux dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005, les contrats d'études, de maîtrise d'oeuvre et de travaux conclus par lui pour l'exécution de la concession sont soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence définie par décret en Conseil d'Etat . »
Le décret sus-mentionné n'était pas publié à la date de rédaction de la présente note.
Toutefois, à l'occasion de l'examen du projet de loi au Parlement, M. Léon Bertrand, ministre délégué, a indiqué que ce décret devrait établir une distinction entre les opérations d'aménagement bénéficiant d'un financement public et celles qui sont entièrement financées par l'aménageur privé. Dans le premier cas, les modalités de passation des marchés conclus par l'aménageur privé seraient alignées sur celles prévues par l'ordonnance précitée du 6 juin 2005. Dans le second cas, une procédure de publicité et de transparence plus souple pourrait être définie. En effet, selon le ministre, il paraît difficile d'imposer des obligations identiques aux aménageurs privés bénéficiant d'une participation financière de la collectivité publique, et à ceux qui assument seuls le risque économique de l'opération d'aménagement.
4. LA VALIDATION LÉGISLATIVE DES CONVENTIONS DÉJÀ CONCLUES ET DES OPÉRATIONS D'AMÉNAGEMENT DÉJÀ RÉALISÉES SANS PUBLICITÉ NI MISE EN CONCURRENCE PRÉALABLES
Pour assurer la sécurité juridique des conventions d'aménagement déjà passées sans publicité ni mise en concurrence préalables et des opérations d'aménagement déjà réalisées ou engagées à ce titre , l'Assemblée nationale a procédé à leur validation législative ( article 11 ).
Toutefois, cette validation est doublement limitée :
- d'une part, elle ne remet pas en cause les décisions de justice ayant force de chose jugée ;
- d'autre part, elle ne couvre que l'illégalité résultant de l'absence d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes pour désigner l'aménageur.
5. UN CADRE JURIDIQUE POUVANT ENCORE FAIRE L'OBJET D'AMÉNAGEMENTS ULTÉRIEURS
Outre la publication attendue des deux décrets en Conseil d'Etat définissant les procédures de publicité et de mise en concurrence applicables aux concessions d'aménagement, le cadre juridique de l'aménagement urbain pourrait être à nouveau modifié, en fonction des résultats du groupe de travail constitué au sujet de la création éventuelle de sociétés publiques locales.
En première lecture à l'Assemblée nationale, en effet, un amendement avait été déposé , notamment par sa commission des Affaires économiques, visant à autoriser la création, à titre expérimental, de sociétés publiques locales d'aménagement présentant les caractéristiques suivantes :
- un capital détenu en totalité, ensemble ou séparément, par les collectivités territoriales et leurs groupements ;
- une compétence géographique circonscrite au territoire des collectivités ou des groupements actionnaires ;
- des opérations ne pouvant être engagées que pour le compte des actionnaires, et non de la propre initiative des sociétés publiques locales d'aménagement.
Cet amendement a été retiré en séance publique après que le Gouvernement ait mis en évidence les difficultés juridiques en résultant, notamment au regard du droit des sociétés. Le ministre a toutefois pris l'engagement de constituer un groupe de travail afin de préparer un texte donnant la possibilité aux collectivités qui le souhaitent de se doter de sociétés à capitaux entièrement publics, comme il en existe déjà dans divers pays européens . Ce groupe de travail, auquel participe également le Sénat, doit achever ses travaux avant la fin de l'année 2005.