Recueil des notes de synthèse de juin à septembre 2017

II. LE POUVOIR D'APPRÉCIATION DU JUGE EN MATIÈRE D'INDEMNISATION DU LICENCIEMENT

En Suisse, un principe fondamental du code des obligations veut que « la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité » . Cette indemnité, fixée par le juge « compte tenu de toutes les circonstances » ne peut excéder le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (art. 336a). Parmi les critères d'appréciation sont notamment prises en compte les éventuelles fautes commises par les parties, la capacité financière de l'employeur, la durée de la relation de travail, ainsi que l'âge du travailleur, la capacité de réinsertion dans la vie économique et la gravité de l'atteinte aux droits personnels du salarié. Le même article précise que « sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre » , ce qui laisse ouvert la possibilité d'un recours civil supplémentaire.

Pour faire valoir son droit à indemnité, la partie doit faire opposition au congé par écrit avant la fin du délai de congé . Si cette contestation est valable mais ne permet toutefois pas le maintien du lien de travail, alors la personne licenciée peut faire valoir sa demande d'indemnité devant le juge dans les 180 jours à compter de la fin du contrat.

Dans le cas particulier de la rupture de la relation de travail à effet immédiat , si la résiliation par l'employeur est injustifiée , « le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné , si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée » . Sont toutefois déduits de ce montant « ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail, [...] le revenu qu'il a tiré d'un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé » . Le juge peut également condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont le montant, fixé librement compte tenu de toutes les circonstances, ne peut excéder le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (article 337c).

En revanche, lorsque la rupture immédiate par l'une des parties est justifiée par le non-respect du contrat de travail par l'autre partie, celle-ci doit « réparer intégralement le dommage causé , compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail ». Lorsque la justification de la rupture provient d'une autre cause, « le juge apprécie librement les conséquences pécuniaires de la résiliation immédiate en tenant compte de toutes les circonstances » (article 337b).

En Allemagne , si un employé estime que son licenciement n'est pas socialement justifié ou qu'il est invalide pour d'autres raisons, il doit dans les trois semaines suivant la réception de la notification écrite de licenciement déposer une plainte auprès du tribunal du travail afin de faire constater que la relation de travail n'est pas résiliée.

Le principe est la réintégration dans l'entreprise lorsque le licenciement est injustifié car le juge allemand le considère alors comme sans effet.

Toutefois, tout en jugeant que la relation de travail n'est pas résiliée par le licenciement, le tribunal est libre d'estimer que sa poursuite n'est pas possible pour le salarié . Sur demande du travailleur, il peut mettre fin à la relation de travail et condamner l'employeur à verser une indemnité . Le tribunal doit prendre la même décision, sur demande de l'employeur , lorsqu'il existe des motifs montrant qu'une collaboration professionnelle servant les intérêts de l'entreprise ne peut plus être attendue. Le tribunal détermine, dans ces deux cas, le moment correspondant à la fin de la relation de travail (§ 9 - KSchG).

L'indemnité prend la forme d'une compensation pouvant atteindre jusqu'à 12 mois de salaire mensuel .

Si le travailleur a achevé sa cinquantième année et que la relation de travail a duré au moins 15 ans, son indemnité peut atteindre jusqu'à 15 mois de salaire mensuel .

S'il a achevé sa cinquante-cinquième année et que la relation de travail a duré au moins 20 ans, le tribunal peut fixer une indemnité pouvant atteindre jusqu'à 18 mois de salaire mensuel .

En cas de résiliation à effet immédiat de la relation de service ^{55 ( * )} après qu'elle a commencé, le prestataire, ici le salarié, est en droit de demander le paiement des prestations déjà effectuées (§ 626 BGB). En revanche, lorsque la résiliation est la conséquence d'une faute, la partie fautive est tenue de réparer le dommage en découlant (§ 628 BGB).

En Belgique , en cas de licenciement sans motif grave ou sans respect du délai de préavis, l'employeur doit au salarié « une indemnité égale à la rémunération en cours correspondant soit à la durée du délai de préavis qui aurait dû être notifié, soit à la partie de ce délai restant à courir » (art. 39 de la loi de 1978 sur les contrats de travail). L'indemnité de rupture inclut non seulement la rémunération, mais aussi les avantages acquis par le salarié en vertu du contrat.

Par ailleurs, aux termes de la convention collective nationale n° 109 du 12 février 2014 précitée :

- si le travailleur demande la communication des motifs ayant conduit à son licenciement et que l'employeur n'y répond pas, ou le fait dans de mauvaises formes, il est redevable au travailleur d'une amende civile forfaitaire correspondant à deux semaines de rémunération compatible avec une autre indemnité (art. 7) ;

- si le licenciement est manifestement déraisonnable , l'employeur est redevable d'une indemnisation au travailleur, dont le montant est compris entre 3 et 17 semaines de rémunération . Cette indemnisation est uniquement cumulable avec une indemnité de préavis, une indemnité de non-concurrence, une indemnité d'éviction ou une indemnité complémentaire payée en plus des allocations sociales.

Le commentaire de la CCT précise que « le montant de l'indemnisation dépend de la gradation du caractère manifestement déraisonnable du licenciement » et qu' « en lieu et place de la sanction visée par le présent article , il reste loisible au travailleur de demander la réparation de son dommage réel , conformément aux dispositions du Code civil ».

En Italie , le régime d'indemnisation des licenciements illégitimes a été profondément remanié par la loi n° 183/2014 dit Jobs Act et surtout par le décret législatif n° 23/2015, équivalent d'une ordonnance, qui met en oeuvre un nouveau contrat de travail à durée indéterminée à protections croissantes ( tutele crescente ).

Les nouvelles dispositions d'indemnisation sous le contrôle du juge ^{56 ( * )} ne s'appliquent qu'aux salariés embauchés sous ce nouveau contrat à compter du 7 mars 2015 et à ceux qui travaillaient à cette date sous l'ancien régime de CDI mais dont l'entreprise a depuis dépassé les 15 salariés, ainsi qu'à ceux dont le CDD ou le contrat d'apprentissage a été transformé en CDI après le 7 mars 2015.

Pour les autres salariés s'applique toujours l'ancien régime de sanction du licenciement illégitime fondé sur les lois n° 604/1966 pour les petites entreprises et n° 300/700 portant statut des travailleurs pour les autres entreprises. Comme c'est très souvent le cas en droit italien, ces deux lois n'ont pas été abrogées par la réforme de 2014-2015 mais sont progressivement privées d'effet. ^{57 ( * )} Par souci de simplicité, et dans la mesure où l'ancien dispositif a vocation à tomber en désuétude, on ne présentera que le nouveau régime.

En cas de licenciements sans effet ou frappés de nullité, notamment les licenciements discriminatoires ou annoncés verbalement, le juge enjoint l'employeur de réintégrer le salarié, la relation de travail étant réputée n'avoir jamais cessé. L'employeur doit verser toutes les cotisations sociales rétroactivement. Au lieu de sa réintégration, le salarié peut demander comme alternative une indemnité. Cette indemnité est distincte de l'indemnisation de son préjudice à laquelle le salarié a droit.

L'indemnité pouvant être demandée s'élève à 15 mensualités de la dernière rémunération de référence . La demande d'indemnité, au lieu de la réintégration, est formulée dans les 30 jours suivant la communication de la décision ou suivant l'invitation de l'employeur à réintégrer le poste, si celle-ci est antérieure.

L'indemnisation , quant à elle, est prononcée par le juge, quel que soit le choix entre réintégration et indemnité pour lequel opte le travailleur. Cette indemnisation correspond au paiement des rémunérations non perçues entre le dernier jour travaillé et le jour de la réintégration, déduction faite des revenus perçus pendant cette période du fait d'une autre activité. Le montant total ne peut être inférieur à l'équivalent de 5 mensualités .

Tous les cas de licenciements illégitimes n'ouvrent pas le même droit à indemnisation, même si un plafond est systématiquement fixé :

- si est prouvée l'inexistence du fait matériel reproché au travailleur allégué par l'employeur comme juste cause ou comme motif justifié subjectif, le régime ressemble à celui du licenciement discriminatoire ou nul. Le licenciement est annulé par le juge et le salarié doit être réintégré . En revanche, il ne dispose plus d'un droit d'option. Les cotisations sociales sont dues par l'employeur, qui est, de plus, tenu de verser au travailleur une indemnité compensatrice égale aux rémunérations non perçues entre le dernier jour travaillé et le jour de la réintégration. Le montant ne peut excéder l'équivalent de 12 mois de salaire et est amputé des rémunérations autres perçues par le salarié durant cette période ;

- si le juge estime que ne sont pas réunies les conditions d'une juste cause ou d'un motif justifié objectif ou subjectif , il déclare la relation de travail terminée à la date du licenciement. L'employeur est alors condamné à verser une indemnité s'élevant à deux mensualités par année d'ancienneté dans l'entreprise , le total ne pouvant être inférieur à 4 mensualités de revenus, ni supérieur à 24 mensualités ;

- si le licenciement souffre d'un vice de forme ou de procédure , le juge déclare la relation de travail terminée à la date du licenciement. L'employeur est alors condamné à verser une indemnité d'un mois de rémunération par année de service , le total ne pouvant être inférieur à 2 mois de salaires, ni supérieur à 12 mois .

Ces dispositions s'appliquent aux entreprises de plus de 15 salariés. Dans les petites entreprises de 15 salariés ou moins, la sanction du licenciement illégitime est toujours uniquement l'indemnisation, sans annulation de l'acte, ni droit à réintégration. L'indemnité est fixée à un mois de rémunération par année de service pour absence de fondement matériel et à un-demi mois par année pour vice de forme ou de procédure, dans la limite de 6 mois de rémunération (art. 9 D.L. 23/2005).

En Espagne , selon une solution classique comme le montrent les exemples précédents, le licenciement nul en raison d'une illicéité, d'une discrimination ou d'une violation d'un droit fondamental ou d'une liberté publique est sanctionné par la réintégration du salarié et le versement des rémunérations qui auraient dû être perçues . Les revenus du travailleur qui pourraient être liés à un autre emploi occupé pendant la durée de la procédure peuvent être décomptés par l'employeur. Les cotisations sociales sont dues par l'employeur rétroactivement.

De plus, le droit espagnol admet à titre spécifique l'accumulation d'actions devant le juge social pour réclamer devant lui, dans la continuité du jugement de la rupture de la relation de travail, une indemnisation complémentaire au titre d'une discrimination ou de la violation d'un droit fondamental ou d'une liberté publique. L'accumulation d'actions devant le juge social est fermée si le travailleur a déjà joint une demande de réparation à une action pénale contre l'employeur. ^{58 ( * )} Aucun plafond de dommages et intérêts n'est prévu à ce titre.

Lorsque le licenciement est jugé sans fondement, la sentence comprend systématiquement deux options : la réintégration du salarié avec le versement rétroactif des salaires ou l'indemnisation.

Le choix revient à l' employeur , qui dispose d'un délai de cinq jours. Son absence de réponse conduit à la réintégration du salarié. S'il opte pour l'indemnisation, il versera à la personne licenciée 33 jours de salaires par année de service dans la limite de 24 mois de salaire . ^{59 ( * )} L'indemnisation a fortement baissé lors de la réforme de 2012 puisqu'elle s'élevait auparavant à 45 jours de salaire par année d'ancienneté avec un plafond de 42 mois de salaire.

ANNEXE

Comparaison avec les indemnités pour licenciement économique ^{60 ( * )}

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* ⁵⁵ La relation de service (Dienstverhältnis) intègre la relation de travail (Arbeitsverhältnis).

* ⁵⁶ L'employeur et l'employé peuvent trouver un accord afin d'éviter de recourir au juge. Dans ce cas, l'employeur peut octroyer une somme correspondant à un mois de la dernière rémunération par année d'ancienneté dans l'entreprise, le total devant être compris entre 2 et 18 mensualités. L'acceptation de cette offre vaut renonciation à contestation du licenciement. Des sommes supplémentaires peuvent être accordées afin d' « éteindre toute obligation encore en suspens dérivant de la relation de travail » (art. 6 D. L. 23/2005).

* ⁵⁷ En revanche, si une contre-réforme venait à abroger le Jobs Act et le décret législatif 23/2015, alors le dispositif des lois de 1966 et 1970 retrouverait sa pleine efficacité.

* ⁵⁸ Ley 36/2011 art. 26 ap. 2., 183 & 184.

* ⁵⁹ Stricto sensu, cette règle ne s'applique qu'aux contrats signés avant l'entrée en vigueur de la Ley 3/2012, le 12 février 2012. Pour les contrats antérieurs, l'indemnisation est mixte : 45 jours de salaires pour les années d'emploi avant 2012 et 33 jours de salaires par année après 2012.

* ⁶⁰ Pour plus de détails, on renvoie à l'étude de législation comparée n°273 de 2016 sur les licenciements économiques http://www.senat.fr/notice-rapport/2016/lc273-notice.html