Actuellement, la plupart des couples qui souhaitent divorcer choisissent la procédure " spéciale " prévue par le Matrimonial Causes Act de 1973.

Rapide et très économique, elle est très critiquée, notamment parce que :

- elle ne prend pas en compte les conséquences du divorce ;

- la trop grande célérité de la procédure conjuguée à une information insuffisante du couple ne permet pas d'encourager les époux à essayer de sauvegarder leur mariage.

C'est pourquoi le Family Law Act, adopté le 4 juillet 1996, introduit la notion nouvelle de divorce sans faute.

La réforme apporte deux changements importants. D'une part, elle institue un délai de " réflexion et de considération " (de neuf à quinze mois) pendant lequel les époux sont invités à réfléchir sur les conséquences d'un éventuel divorce et, en cas de rupture irrémédiable, à trouver les arrangements nécessaires. D'autre part, elle incite le couple à s'adresser à des organismes de médiation pour trouver les solutions les plus satisfaisantes pour eux-mêmes et pour leurs enfants.

La partie de la nouvelle loi sur la famille concernant le divorce sera mise en application après la conclusion des projets-pilote lancés en 1996 et qui doivent durer au moins deux ans.

On a analysé la loi de 1973, encore en vigueur, et celle de 1996.

La demande

1) La procédure spéciale prévue par la loi de 1973

Le divorce se justifie par l'échec irrémédiable du mariage, dont la preuve est établie par l'une des cinq circonstances suivantes :

- le défendeur a commis un acte d'adultère rendant intolérable au demandeur le maintien de la vie commune ;

- le défendeur s'est comporté de telle façon que le demandeur ne peut raisonnablement continuer à vivre avec lui ;



- le défendeur a abandonné le demandeur depuis au moins deux ans ;

- les époux vivent séparément depuis au moins deux ans et le défendeur ne s'oppose pas au divorce ;

- les époux vivent séparément depuis cinq ans au moins.

Dans tous les cas, la demande ne peut être présentée devant le tribunal avant l'expiration d'un délai d'un an suivant le mariage.

La procédure spéciale s'applique à toutes les affaires ne donnant pas lieu à contestation.

La requête se présente alors sous la forme d'une simple déclaration sous serment.

2) Le divorce sans faute introduit par la réforme de 1996

Le motif justifiant le divorce reste l'échec irrémédiable du mariage. Cependant, la réforme permet de demander le divorce sur simple déclaration unilatérale de l'échec du mariage.

La procédure de divorce commence par un entretien obligatoire avec les deux époux, qui sert à fournir des informations et des conseils sur les possibilités d'accès aux services de conseil conjugal, de médiation et de conseil juridique.

Elle permet aussi d'évoquer les conséquences qu'aurait la poursuite d'une action en divorce tant au plan financier que, le cas échéant, pour les enfants.

La procédure

1) La procédure spéciale prévue par la loi de 1973

Le contrôle du juge est pratiquement inexistant : la procédure, très sommaire, évite l'examen du fond de l'affaire et la comparution personnelle des époux.

Très rapide, entre quatre et six mois, cette forme de divorce a été très critiquée, notamment parce qu'elle ne permettait pas, selon ses détracteurs, de préserver les mariages qui pouvaient l'être et repoussait à plus tard l'examen des effets du divorce.

De plus, la procédure du divorce pour faute exacerbe le conflit entre les parents, ce qui risque d'avoir des conséquences négatives pour les enfants.

2) Le divorce sans faute introduit par la réforme de 1996

A la suite de l'entretien d'information, s'ouvre une période de trois mois à l'issue de laquelle la demande en divorce peut être déposée.

C'est à partir de cette demande que débute la période de " réflexion et de considération " d'une durée de neuf mois portée à quinze mois s'il y a des enfants de moins de seize ans ou si l'un des époux souhaite un temps de réflexion plus long.

Le règlement des effets du divorce

1) La procédure spéciale prévue par la loi de 1973

Elle prévoit que l'examen des questions accessoires se fait après le prononcé du divorce.

La procédure spéciale peut donc être comparée à une sorte de divorce administratif.

2) Le divorce sans faute introduit par la réforme de 1996

Les couples doivent mettre à profit la période de réflexion pour aboutir à un accord sur les conséquences du divorce :

l'accord financier peut faire l'objet d'une ordonnance du tribunal, d'un accord négocié, d'une déclaration commune des deux époux ou d'une déclaration de l'un d'entre eux ;

les époux doivent montrer au juge que les arrangements trouvés sont satisfaisants pour leurs enfants.

L'absence de compromis sur un accord pendant cette période ouvre une nouvelle période de réflexion.

L'accord doit être trouvé grâce aux informations fournies lors de l'entretien préliminaire et avec l'aide des organismes de médiation. Les avocats sont destinés à devenir le dernier recours.

Le but de la réforme consiste à déjudiciariser le divorce en détournant le règlement de ses effets accessoires vers la médiation.

Depuis l'entrée en vigueur du Child Support Act en 1993, l'un des aspects du règlement du divorce a été soustrait à tout arrangement privé. La fixation des pensions alimentaires pour les enfants a en effet été confiée à une agence administrative spécialisée, la Child Support Agency. Les obligations financières des parents envers leurs enfants échappent dorénavant aux attributions des tribunaux.

Les changements opérés par la réforme de 1996 ont également pour objectif d'éviter le tribunal, mais dans un sens opposé puisque, loin de vouloir confier à un organisme extérieur certaines conséquences du divorce, la loi cherche au contraire à permettre aux parties d'élaborer leurs propres décisions.

La loi du 30 juin 1994, entrée en vigueur le 1^er octobre 1994, apporte des modifications sensibles aux dispositions du code judiciaire relatives au divorce par consentement mutuel.

D'une part, elle limite la rigidité et la durée de certaines formalités de la procédure, ce qui devrait contribuer à réduire la durée d'un divorce de quinze à six mois.

D'autre part, elle atténue la liberté contractuelle qu'avaient les époux pour régler les questions accessoires du divorce et qui empêchait tout droit de regard du juge. L'immutabilité des conventions se heurte aujourd'hui à la faculté dont dispose le juge de vérifier le respect de l'intérêt, juridiquement protégé, de l'enfant.

La demande

La demande est introduite par le dépôt d'une requête au greffe du tribunal de première instance. La comparution personnelle des époux, obligatoire avant la réforme de 1994, n'est plus nécessaire pour enclencher la procédure.

La requête doit être signée par chacun des époux ou par au moins un avocat ou un notaire.

Elle comprend obligatoirement les conventions passées entre les époux pour le règlement des effets du divorce. Mais il n'est plus nécessaire de faire dresser au préalable un inventaire notarié des biens possédés par le couple qui, précédemment, devait garantir l'authenticité du règlement du partage.

La procédure

La procédure du divorce par consentement mutuel a été simplifiée par la loi de 1994. Les époux ne sont plus convoqués qu'à deux comparutions espacées de trois mois, au lieu de trois espacées de six mois avant 1994.

Les comparutions sont théoriquement personnelles mais le juge peut, " dans des circonstances exceptionnelles ", accorder des dérogations, notamment lorsque l'un des époux est malade ou réside à l'étranger.

Pendant la procédure de divorce, le procureur du Roi émet un avis sur le respect des conditions légales de forme (caractère exhaustif des effets du divorce réglé par la convention...) et d'admissibilité (conditions d'âge, respect des règles du droit international privé...). Transmis au juge, cet avis se limite à un simple contrôle de légalité.

Le règlement des effets du divorce

Les époux doivent régler par une convention les effets accessoires du divorce et notamment :

- la garde des enfants ;

- la pension alimentaire due par un époux et les modalités selon lesquelles elle pourra être révisée après le divorce ;

- la résidence de chacun des époux pendant la procédure et après le divorce.

Cette convention peut désormais être faite sous seing privé.

Avant 1994, ce règlement des effets du divorce était définitif. Le juge n'avait aucun droit de regard sur les arrangements entre époux, ni en ce qu'ils touchaient à leurs droits et intérêts, ni en ce qu'ils concernaient le sort des enfants. Le juge ne pouvait refuser de prononcer le divorce que si certains des termes de cet accord étaient contraires à l'ordre public.

La loi du 30 juin 1994 a apporté d'importantes retouches au système antérieur en introduisant un contrôle judiciaire d'opportunité. Limité à la défense de l'intérêt des enfants mineurs, il se manifeste de deux façons :

- d'une part, le procureur est invité à donner un avis sur le contenu des conventions relatives aux enfants mineurs ;



- d'autre part, si le juge considère certaines dispositions de ces conventions comme " manifestement contraires aux intérêts des enfants mineurs ", il peut les faire supprimer ou modifier.

A défaut de suivre les éventuelles injonctions du juge, les époux courent le risque de voir leur demande en divorce rejetée.

Enfin, après le divorce, l'un des parents peut demander au juge de modifier la convention si l'intérêt des enfants venait à se trouver gravement menacé par suite de " circonstances imprévisibles ", formule extrêmement restrictive qui souligne l'importance encore accordée au principe de l'immutabilité du contrat.

La loi danoise sur le mariage et le divorce du 8 mars 1991 et la loi norvégienne n° 47 sur le mariage du 4 juillet 1991 accentuent la tendance à la déjudiciarisation : l'administration peut dans certains cas se substituer au juge dans le traitement du contentieux conjugal.

En effet, si les époux sont d'accord sur les conditions de dissolution du mariage (ce qui est le cas dans 90 % des divorces) et sur le principe d'un divorce administratif, l'administration prononce le divorce par décret. A l'inverse, lorsque aucune solution ne peut être trouvée au cours de la procédure administrative, le divorce est du ressort du tribunal.

Par ailleurs, le Danemark et la Norvège accordent une place importante aux organismes de médiation pour assister les époux dans la recherche d'un arrangement satisfaisant sur les conséquences du divorce.

La demande

Danemark

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Le divorce peut être demandé pour les raisons suivantes :

- séparation légale depuis au moins une année ;

- séparation légale ou de fait depuis six mois au moins si les parties sont d'accord pour divorcer ;

- adultère ;

- séparation de fait d'au moins deux années ;

- bigamie ;

- violence contre un époux ou contre un enfant.

Norvège

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Les époux peuvent demander le divorce :

- après une séparation de fait de deux ans au moins ;

- après une séparation légale d'un an au moins, sans qu'aucun délai ne soit prescrit entre le mariage et l'acte de séparation.

Le gouverneur du comté accorde automatiquement l'acte de séparation sur requête de l'un des époux.

Le divorce est du ressort de l'administration lorsque les trois conditions suivantes sont réunies :

- le divorce est demandé pour l'une des causes ci-dessus mentionnées ;

- les parties acceptent le principe d'une procédure administrative de divorce ;

- elles sont d'accord sur les conséquences les plus importantes du divorce (droit à une pension alimentaire de l'un des époux, garde des enfants et jouissance de l'appartement conjugal).

Il n'est pas nécessaire que les époux aient trouvé au moment du dépôt de la demande de divorce, un accord sur les effets du divorce. Celui-ci peut en effet intervenir lors de la procédure.

C'est seulement lorsqu'il y a violence ou contestation de la durée de séparation que la procédure de divorce relève de la compétence du tribunal.

Il n'est pas obligatoire que les époux soient d'accord sur les effets accessoires, ces questions pouvant ultérieurement être déférées devant les tribunaux et donc disjointes de la décision principale.

La procédure

Danemark

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Les époux sont convoqués à une réunion obligatoire, présidée par un fonctionnaire. Elle n'est pas obligatoire pour les couples ayant déjà obtenu une séparation légale. Ils sont avertis au cours de cette réunion des conséquences de leur décision de divorcer.

Ils doivent comparaître personnellement. Si l'un des époux ne se rend pas à la réunion (après deux convocations), le divorce ne peut être obtenu par décret administratif. Les époux doivent alors divorcer devant le juge.

Norvège

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La procédure est essentiellement écrite. Le gouverneur du comté n'effectue aucun contrôle de fond et se contente de contrôler les conditions de délais de séparation.

Toutefois, il peut, s'il l'estime nécessaire, convoquer les parties.

Les parents d'enfants de moins de seize ans souhaitant divorcer après une séparation de fait doivent préalablement avoir tenté une médiation.

Les divorces sont prononcés par décret du gouverneur du comté.

Les officiers administratifs (officiers de comté) ont le devoir de vérifier l'existence de la cause du divorce et d'assister les époux dans le règlement des effets accessoires, tout en leur laissant un large degré d'autonomie.

Les divorces sont prononcés par le ministère de la justice ou par décret du gouverneur du comté (par délégation du ministère de la justice).

Le règlement des effets du divorce

Danemark

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Le couple doit s'entendre en cours de procédure sur les points suivants :

- la garde des enfants ;

- le droit à l'usage du logement familial ;

- le droit à une pension alimentaire de l'un des époux ;

- le devoir de l'un des époux de verser un capital à l'autre en cas de séparation des biens en vue d'éviter que celui-ci ne subisse un préjudice injuste du fait du divorce.

Le gouverneur du comté peut proposer aux parents et à leurs enfants de tenter une médiation en cas de désaccord sur ces points, afin de leur permettre de trouver la solution la meilleure pour l'intérêt des enfants. La loi prévoit la possibilité d'une médiation confessionnelle.

Norvège

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La médiation, obligatoire lorsqu'il y a des enfants de moins de seize ans, a pour objet d'amener les parties à trouver un accord sur la garde, les droits de visite et la résidence des enfants.

L'arrangement trouvé doit être le meilleur pour les enfants. Les parents sont, sauf excuse valable, obligés d'assister en personne à la médiation.

Si les parents n'arrivent pas à se mettre d'accord sur la garde des enfants et les droits de visite, la question relève du tribunal.

L'administration peut refuser de prononcer le divorce par décret si l'arrangement trouvé par les époux (par exemple, garde des enfants par l'un seulement des parents) est contraire à l'intérêt des enfants. De plus, tant que l'administration n'a pas pris de décret, les époux peuvent toujours revenir sur leur accord. Dans ces deux cas, le divorce se fait devant le juge.

En pratique, lorsqu'il y a accord des époux, le gouverneur refuse très rarement de prendre un décret.

Les droits de visite et le partage des biens peuvent être réglés après le divorce.

L'administration est seule compétente pour les droits de visite, même dans les cas où un jugement sur la garde des enfants est nécessaire. De même, une fois que l'obligation de verser une pension alimentaire a été fixée soit par accord, soit par le juge, seule l'administration est compétente pour en fixer le montant.

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La plupart des divorces au Danemark ne sont contestés ni sur le principe ni sur le règlement des effets accessoires. Le rôle des autorités administratives se limite alors à un rôle de contrôle et de conseil.

La procédure est donc informelle, rapide et économique.

La loi n° 898 du 1^er décembre 1970 sur la dissolution du mariage, modifiée par les lois du 19 mai 1975 et du 6 mars 1987, prévoit un type de divorce pour lequel le juge a un pouvoir limité de contrôle.

En effet, le divorce différé pour séparation consensuelle est ouvert aux époux qui vivent séparés depuis trois années au moins et qui sont d'accord sur le principe du divorce. Il donne lieu à une procédure gracieuse devant le tribunal.

La procédure se caractérise par :

· un contrôle formel du juge ;



· l'exigence d'un délai de séparation relativement long.

La demande

La demande doit indiquer le motif pour lequel le divorce est invoqué. Pour le divorce par consentement mutuel, il s'agit de la séparation consensuelle ayant duré au moins trois ans. Avant la loi de 1987, cette durée était de cinq ans.

La demande peut être déposée conjointement ou par l'un seulement des époux si l'autre a donné son accord.

Les conjoints indiquent les arrangements trouvés sur les effets accessoires du divorce (pension alimentaire, garde des enfants).

La procédure

Les époux sont convoqués à une audience de tentative de conciliation, à laquelle ils doivent comparaître en personne.

Toutefois, si la comparution des époux doit toujours être ordonnée, la loi n'assortit cette obligation d'aucune sanction.

Le juge peut donc renoncer à tenter une conciliation lorsque les faits allégués constituent objectivement une cause de divorce et que les parties montrent par leur comportement qu'elles souhaitent véritablement divorcer.

De plus, lors d'une procédure de divorce par consentement mutuel, cette phase se déroule de manière très abrégée et simplifiée : le tribunal, après avoir vérifié en chambre du conseil le respect des conditions légales, prononce le divorce par un jugement.

Le règlement des effets du divorce

Les époux peuvent régler conventionnellement les questions relatives à leurs relations patrimoniales et aux enfants.

Le tribunal se borne à entériner les accords entre les parties.

Le divorce est accordé immédiatement lorsque les arrangements des époux sont satisfaisants pour l'intérêt des enfants.

La loi n° 645 du 5 juin 1973, entrée en vigueur en 1974, a sensiblement simplifié la procédure du divorce en supprimant le divorce pour faute et en rendant facultative la médiation entre les époux.

Malgré une procédure très " administrative ", la Suède a opté, à la différence du Danemark et de la Norvège, pour une compétence judiciaire en matière de divorce.

La demande

Le divorce est un droit inconditionnel de chacun des époux. Aucune preuve du caractère définitif de l'échec du mariage n'est requise.

Le tribunal doit examiner si le divorce peut être prononcé sur-le-champ. C'est notamment le cas :

- si le mariage a été contracté en violation des règles relatives à l'empêchement (par exemple en cas de bigamie) ;



- si les époux vivent séparés de fait depuis au moins deux ans ;



- lorsque les époux sont d'accord sur le principe du divorce. Toutefois, un délai de réflexion de six mois leur est imposé s'ils le demandent ou s'il y a des enfants de moins de seize ans.



Dans le cas où un délai de réflexion doit être respecté, un époux doit reformuler une demande de divorce à l'issue des six mois. Si une telle demande n'est pas effectuée dans l'année qui suit, la procédure est réputée caduque.

La procédure

La procédure est entièrement écrite. Les époux ne sont pas obligés de comparaître devant le tribunal puisque la tentative de conciliation obligatoire a été supprimée. Cependant, la Suède a organisé un système de médiation volontaire et créé des services de conciliation publics et gratuits.

Cette procédure étant facultative, le médiateur ne peut obliger les parties à comparaître devant lui. Il doit chercher la cause du différend et tenter de le résoudre avec le couple.

Le règlement des effets du divorce

Le juge n'exerce aucun contrôle sur le contenu des accords passés entre les époux, sauf lorsqu'il s'agit de la garde des enfants. En effet, il peut, dans ce cas, refuser les arrangements manifestement contraires à l'intérêt de l'enfant.

Les services de médiation jouent un rôle important pour les problèmes de garde et de droit de visite. Les parents peuvent s'entretenir avec des experts et des travailleurs sociaux. Les discussions ont souvent lieu avant la procédure devant le tribunal.

Le taux élevé de divorces aux Etats-Unis a incité certains Etats à chercher des solutions pour renforcer les liens du mariage.

Des initiatives législatives tentent notamment :

· de rendre le divorce plus difficile, en supprimant le divorce sans faute ;

· d'éviter les mariages hâtifs en proposant aux couples des programmes laïcs de préparation au mariage.

L'Etat de Louisiane s'est engagé dans une autre voie. La Covenant Marriage Law du 15 juillet 1997 propose aux couples désireux de se marier le choix entre un contrat de mariage classique, qui leur permet de divorcer par consentement mutuel, ou un nouveau type de contrat (covenant marriage) par lequel ils s'engagent à ne divorcer qu'au bout d'une séparation de fait de deux ans minimum ou sous certaines conditions restrictives.

Le mariage

Avant de contracter un covenant marriage, le couple doit signer une déclaration qui indique que :

- le mariage est l'engagement de vivre ensemble comme mari et femme pour toujours ;



- les futurs époux se sont choisis soigneusement et ont révélé l'un à l'autre tout ce qui pourrait affecter leur décision de se marier ;



- ils ont reçu des conseils pré-maritaux ;



- ils s'engagent à faire tous les efforts possibles pour préserver leur mariage en cas de difficulté et notamment à consulter un conseiller conjugal ;



- ils doivent, avant le mariage, recevoir des conseils d'un prêtre, d'un rabbin, d'un pasteur...



Après avoir discuté du sens du mariage avec un conseiller, les époux doivent signer une deuxième déclaration sous serment attestant qu'ils mesurent l'importance du mariage, engagement pour la vie. Par ce document, ils s'engagent à demander des conseils extérieurs en cas de difficulté pendant leur mariage et à respecter les cas limités dans lesquels ils peuvent demander le divorce.

Ces deux déclarations forment la déclaration d'intention qui doit être présentée lors du mariage civil.

Le divorce

Les couples qui ont choisi un covenant marriage s'engagent, d'une part, à s'adresser à un conseiller conjugal en cas de difficultés pendant le mariage et, d'autre part, à ne demander le divorce que pour des causes précises :

- l'adultère ;

- l'accomplissement d'un crime par l'un des époux et la condamnation à une peine d'emprisonnement, de travaux forcés ou une peine de mort ;

- l'abandon du domicile conjugal depuis une année au moins ;

- l'abus physique ou sexuel sur l'époux ou un enfant ;

- la séparation de fait depuis au moins deux ans ;

- la séparation judiciaire ou légale, après le respect d'un délai variable. Ce délai est d'un an ; il est porté à dix-huit mois lorsqu'il y a des enfants mineurs.