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5 octobre 2000 : Nouvelles régulations économiques ( avis - première lecture )

 

 

II. LE DROIT DES SOCIÉTÉS : UNE RÉFORME ÉCLATÉE

Longtemps annoncée, au point de faire figure " d'arlésienne " malgré les nombreux avant-projets qui se sont succédés, LA réforme du droit des sociétés commerciales est en quelque sorte, depuis quelques mois, " vendue par appartements " au gré de projets de loi portant en réalité, sous couvert d'un vocable virtuellement fédérateur, dispositions diverses relatives à ...

Ce fut le cas, il y a moins d'un an, pour la réforme du régime juridique des sociétés par actions simplifiées (SAS), glissée subrepticement dans le projet de loi relatif à la recherche et à l'innovation par voie d'amendement du Gouvernement à l'Assemblée nationale, sans que les commissions des Lois de chaque assemblée, pourtant compétentes au fond, aient pu se prononcer, ne serait-ce que pour avis.

Un nouveau pan de la réforme a été introduit dans le présent projet de loi : ce volet constitue le titre premier de la troisième partie relative à la régulation de l'entreprise, regroupant vingt-six articles contre seize dans le projet de loi initial. Ces dispositions sont réparties sous huit chapitres, ce qui en dit long sur la disparité des modifications ainsi opérées et le risque de multiplier les incohérences dans la loi de 1966 à défaut de vue d'ensemble.

Soulignons à cet égard que des modifications aussi disparates, portant au total sur quelque cinquante articles issus de cette loi, soit à peine 10 % des dispositions qui constituaient la loi du 24 juillet 1966, ne sauraient valoir ratification de l'ensemble de la partie du code regroupant les dispositions provenant de cette loi (titres Ier à IV du livre II) et encore moins de l'ensemble du code de commerce qui traite de bien d'autres sujets que du régime juridique des sociétés commerciales. Ces modifications opéreraient donc une ratification implicite partielle, la jurisprudence du Conseil constitutionnel admettant que pareille ratification puisse porter sur tout ou partie des dispositions prises par voie d'ordonnance (décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence).

Aux termes de l'exposé des motifs, ces dispositions tentent de répondre à six objectifs principaux : assurer un meilleur équilibre des pouvoirs entre les organes dirigeants, doter les sociétés d'un fonctionnement plus transparent, renforcer les pouvoirs des actionnaires minoritaires, faciliter l'utilisation des nouvelles technologies dans les sociétés commerciales, identifier l'actionnariat étranger des sociétés par actions françaises et alléger le droit pénal des sociétés.

En tête de ce titre premier consacré au droit des sociétés commerciales (article 55 A), l'Assemblée nationale a introduit une disposition prévoyant l'attribution de droit d'une action au comité d'entreprise dans le but d'ouvrir à celui-ci la faculté d'exercer toutes les prérogatives et procédures prévues par la loi du 24 juillet 1966 au bénéfice des actionnaires minoritaires. Outre que le comité d'entreprise dispose déjà de pouvoirs très étendus, sensiblement équivalents à ceux des actionnaires minoritaires, et que rien ne l'empêche aujourd'hui d'acquérir des actions, faire de cette faculté un droit ne paraît ni opportun, ni sans danger. Appliquée à une forme de société ne permettant pas la limitation de la responsabilité des associés, telle la société en nom collectif, pareille mesure aboutirait à rendre le comité d'entreprise, dont le rôle est d'assurer l'expression collective des salariés, solidairement responsable du passif social. Aussi votre commission des Lois vous proposera-t-elle de supprimer cette disposition dont l'économie est en outre très approximative.

· Au chapitre premier, regroupant les dispositions relatives à l'équilibre des pouvoirs et au fonctionnement des organes dirigeants, l'Assemblée nationale a introduit une disposition tendant à abaisser les plafonds légaux applicables aux effectifs des conseils d'administration et des conseils de surveillance au motif qu'une telle réduction allait de pair avec la limitation du cumul des mandats sociaux proposée par le projet de loi (article 56 A). Selon les informations fournies à votre rapporteur, pareille mesure ne toucherait en réalité que de rares sociétés ce qui en accentue le caractère essentiellement symbolique. Soulignons par ailleurs qu'elle pourrait paraître contradictoire avec la volonté affichée de renforcer les droits des actionnaires minoritaires. L'Assemblée nationale a prévu une disposition transitoire pour la mise en oeuvre de cette mesure en laissant trois ans aux conseils d'administration et aux conseils de surveillance, délai équivalent à celui aujourd'hui accordé en cas de fusion, pour s'y conformer (article 69 bis). Votre commission des Lois vous proposera de revenir sur ces dispositions et de s'en tenir sur ce point au droit actuel.

Ce même chapitre consacre également une nouvelle définition des missions incombant aux organes dirigeants de la société et la possibilité de choisir entre deux formes d'organisation, la première permettant au président du conseil d'administration d'exercer également la direction générale, la seconde opérant une dissociation de ces deux fonctions (articles 56 B à 58).

L'article 56 tente de redéfinir le rôle joué par le conseil d'administration afin de lever une ambiguïté qui résultait du recours à une formule identique à l'article 98 de la loi du 24 juillet 1966 qui lui est consacré (devenu l'article L. 225-35 du code de commerce) et à l'article 113 de cette même loi (devenu l'article L. 225-51 dudit code) définissant les pouvoirs de son président : le texte adopté par l'Assemblée nationale sur ce point, soulignant que le conseil d'administration n'assume pas la gestion au quotidien ce qui correspond en effet à la réalité pratique, donne une image appauvrie du rôle joué par cet organe qui assume pourtant une fonction essentielle dans la conduite des affaires de la société et le contrôle de son fonctionnement. Aussi votre commission des Lois vous proposera-t-elle une nouvelle définition de la mission assumée par le conseil d'administration mettant l'accent sur son pouvoir général d'évocation des affaires concernant la bonne marche de la société.

Ce même article 56 du projet de loi, posant dans sa version initiale le principe selon lequel la forme d'organisation ordinaire des sociétés anonymes serait désormais une dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, leur cumul restant possible mais étant présenté comme un mode dérogatoire d'organisation, redéfinit en conséquence la mission confiée désormais au président du conseil d'administration, chargé de représenter ce dernier, d'organiser ses travaux et de veiller au bon fonctionnement des organes de la société.

Alors que le projet de loi initial confiait aux statuts le soin d'effectuer le choix du mode dérogatoire consacrant le cumul, sur une même tête, des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, ce choix devant obligatoirement intervenir dans un délai de dix-huit mois à compter de la promulgation de la loi pour les sociétés anonymes dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé sous peine de cessation des fonctions de président du conseil d'administration pour les actuels PDG (article 70), l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois et de M. Jacky Darne, a préféré un dispositif consistant à ouvrir une option entre deux modes d'organisation placés sur un pied d'égalité et à confier le choix au conseil d'administration.

Retenant cette approche, votre commission des Lois vous proposera cependant de faire figurer ces dispositions sous un article distinct de celui définissant la mission du président du conseil d'administration et de préciser qu'il appartiendra aux statuts de fixer les conditions dans lesquelles le conseil d'administration effectuera le choix. Elle vous proposera en conséquence d'adapter le mécanisme transitoire figurant à l'article 70.

Tirant les conséquences d'une éventuelle organisation dualiste consacrant la dissociation entre président du conseil d'administration et directeur général, l'article 57 traite de l'organisation de la direction générale et transfère sur la tête du directeur général les pouvoirs actuellement dévolus au président du conseil d'administration : " pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société " et représentation de la société dans ses rapports avec les tiers, pouvoir de proposer au conseil d'administration la désignation d'un ou plusieurs directeurs généraux délégués pour l'assister ou leur révocation.

L'Assemblée nationale a ajouté la possibilité, pour le directeur général, d'exiger du président du conseil d'administration qu'il réunisse ce dernier sur un ordre du jour déterminé. Votre commission des Lois vous proposera de regrouper cette disposition avec celles qui figurent aujourd'hui à l'article 83 du décret d'application de la loi de 1966 relatives au pouvoir de convocation du conseil d'administration à l'initiative d'une fraction des membres de celui-ci dans un article distinct du code de commerce. Elle vous proposera en outre de clarifier le régime de révocation du directeur général et des directeurs généraux délégués pour préciser que seul le premier est révocable ad nutum, la décision de révocation traduisant l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire n'ayant pas à être motivée.

Votre commission des Lois vous proposera la suppression de l'article 58 qui prévoit de supprimer l'exigence d'une proposition émanant du conseil de surveillance pour la révocation des membres du directoire ou du directeur général unique par l'assemblée générale dans les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance et de confier directement l'initiative à cette assemblée ou, lorsque les statuts le prévoient, d'en déléguer l'exercice au seul conseil de surveillance. Le dispositif proposé risque en effet de consacrer une prééminence du conseil de surveillance sur le directoire alors que l'organisation de la société duale est fondée sur un principe d'équilibre entre l'organe de gestion et l'organe de contrôle.

Afin d'assouplir les conditions de quorum et de majorité applicables aux débats et aux votes du conseil d'administration, ou du conseil de surveillance s'il s'agit d'une société duale, l'article 59 ouvre la faculté de participer aux réunions par des moyens de visioconférence. Votre commission des Lois vous proposera de ne pas subordonner cette faculté à l'établissement préalable d'un règlement intérieur.

· Le chapitre II regroupe les dispositions relatives à la limitation du cumul des mandats sociaux sous un article unique, l'article 60. Une partie de ces dispositions figuraient, dans le projet de loi initial, à l'article 57.

- Concernant les seuls mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance, les articles 92 et 136 de la loi du 24 juillet 1966 prévoient actuellement une limite à huit mandats exercés simultanément dans des sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine, assortie d'une série de dérogations bénéficiant d'une part, aux représentants permanents des personnes morales et, d'autre part, aux administrateurs pour certains mandats, la liste de ces exceptions s'étant étoffée au fil du temps (ex. : mandat exclusif de toute rémunération en vertu de dispositions législatives ou réglementaires ; mandat exercé dans une société dont le capital est détenu à concurrence d'au moins 20 % par une autre société dont la personne en question est déjà administrateur ou membre du directoire ou du conseil de surveillance dans la mesure où le nombre de mandats détenus dans ces conditions n'excède pas cinq ...).

Le projet de loi initial conservait cette limite de huit mandats exercés par une même personne physique dans des sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français.

Notons au passage l'extension du champ d'application géographique de cette obligation : jusque-là réservée aux mandats détenus dans des sociétés établies en France métropolitaine, elle s'appliquerait désormais aux mandats détenus dans toute société ayant son siège sur le territoire français, c'est-à-dire non seulement la métropole mais également les départements d'outre-mer, les territoires d'outre-mer, la Nouvelle-Calédonie et les collectivités territoriales à statut particulier que sont Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon.

Ces dispositions ne touchant pas à l'organisation particulière des collectivités soumises au principe de la spécialité législative telles que la Nouvelle-Calédonie et les territoires d'outre-mer, et aucune adaptation n'étant dès lors prévue, pareille extension peut s'effectuer sans consultation préalable des assemblées territoriales. En revanche, s'agissant de dispositions législatives qui ne relèvent pas d'une loi de souveraineté, une mention d'extension expresse est requise. Une mise à niveau du droit des sociétés commerciales applicable outre-mer ayant été effectuée à l'occasion de l'élaboration du nouveau code de commerce, la loi d'habilitation ayant expressément autorisé le Gouvernement à s'exonérer de la règle de la codification à droit constant concernant l'outre-mer3(*), il paraît nécessaire d'éviter que l'adoption de la loi sur les nouvelles régulations économiques n'introduise un nouveau décalage entre la métropole et ces collectivités : aussi votre commission des Lois vous proposera-t-elle, dans un article additionnel, de rendre applicables à la Nouvelle-Calédonie, aux territoires d'outre-mer et à Mayotte l'ensemble des modifications introduites par le présent projet de loi dans le régime juridique des sociétés commerciales.

Tout en maintenant la limite à huit mandats, le projet de loi initial substituait à la liste des exceptions susvisées une dérogation unique pour les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés dans des sociétés contrôlées au sens de l'article 357-1 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 233-16 du code de commerce : notion de contrôle retenue pour la définition du périmètre de consolidation des comptes) par les représentants permanents d'une personne morale.

L'Assemblée nationale a abaissé à cinq mandats le plafond autorisé en modifiant le champ de la dérogation qu'elle a à la fois élargi, en l'étendant à toute personne physique et non aux seuls représentants permanents des personnes morales, et restreint en ne l'appliquant qu'aux mandats détenus dans des sociétés contrôlées dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, c'est-à-dire, dans des filiales non cotées. Elle a en outre précisé que cette dérogation ne s'appliquerait pas au mandat de président.

Votre commission des Lois, retenant l'idée selon laquelle il ne serait pas opportun d'appliquer la limitation aux mandats détenus dans les filiales d'une société mère, gage de cohésion du groupe, vous proposera de retenir le plafond de cinq mandats assorti de cette dérogation, sans distinguer selon que la filiale sera ou non cotée.

- Concernant les mandats de directeur général ou de membre du directoire ou de directeur général unique, le projet de loi initial comme le texte adopté par l'Assemblée nationale a réduit la limite à un seul mandat par rapport au régime actuellement applicable au président du conseil d'administration exerçant les fonctions de direction générale, qui fixe cette limite à deux. Le régime dérogatoire défini pour le cumul de mandats d'administrateurs est cependant transposé aux mandats de direction générale : un second mandat de ce type pourrait donc être exercé dans une société filiale non cotée.

Sur ce point, votre commission des Lois vous proposera simplement de transposer au directeur général (article 115-2) ce qui est actuellement applicable au président du conseil d'administration (article 111) et d'appliquer cette même limite de deux mandats aux membres du directoire et au directeur général unique, tout en admettant une dérogation pour les mandats détenus dans les sociétés contrôlées. Elle vous proposera par ailleurs d'appliquer ce même plafond au cumul de sièges de directeur général, de membre du directoire et de directeur général unique et de corriger à cet effet une erreur qui s'est glissée à l'article 60 du projet de loi pour l'adaptation de l'article 151 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-94 du code de commerce). Elle vous proposera enfin d'appliquer ce même régime au président du conseil d'administration.

- Innovant par rapport au droit en vigueur, l'article 60 susvisé insère un article 151-1 dans la loi de 1966 (qui doit être inséré en article L. 225-94-1 dans le code de commerce) pour fixer un plafond global, tous types de mandats sociaux confondus.

Dans le projet de loi initial, cette disposition était insérée à l'article 115 de cette loi (devenu l'article L. 225-53 du code de commerce) par l'article 57 : il était prévu que nul ne pourrait exercer plus d'un mandat de direction générale et quatre mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance, n'étant pas pris en compte dans cette limite les mandats exercés par les représentants permanents d'une personne morale dans les sociétés contrôlées.

L'Assemblée nationale a conservé cette limite globale de cinq mandats toutes catégories confondues en adaptant le champ de la dérogation conformément à ce qu'elle a proposé pour chacune de ces catégories (mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance détenus par une personne physique dans les filiales non cotées de la société mère où elle exerce déjà un mandat).

Tout en maintenant cette limite globale de cinq mandats, votre commission des Lois vous proposera de modifier le champ de la dérogation conformément à ce qu'elle a arrêté pour chaque catégorie de mandat. Une personne physique exerçant un mandat de directeur général et un mandat de membre du directoire ne pourrait ainsi détenir par ailleurs que trois mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance, compte non tenu des mandats de ce type exercés dans des sociétés filiales de la société mère, que leurs titres soient cotés ou non.

Notons que le dernier paragraphe de l'article 60, dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale, crée une dérogation générale, concernant les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance, au profit des représentants permanents de certaines sociétés telles que les sociétés de capital risque, les sociétés financières d'innovation et les sociétés de gestion habilitées à gérer les fonds communs de placement.

· Le chapitre III, consacré à la prévention des conflits d'intérêts, comprend deux articles, 61 et 61 bis, modifiant le régime des conventions.

Le texte proposé par l'article 61 pour l'article 101 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-38 du code de commerce) étend le champ des conventions dites réglementées, c'est-à-dire celles qui sont soumises à une autorisation du conseil d'administration. Aujourd'hui limité aux conventions conclues entre une société et son directeur général ou l'un de ses administrateurs, ce champ serait élargi aux conventions passées entre cette société et l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses actionnaires disposant d'une certaine fraction des droits de vote (10 % dans le projet de loi initial, seuil abaissé à 5 % par l'Assemblée nationale) ou la société actionnaire la contrôlant au sens de l'article 355-1 de la loi de 1966 (devenu l'article L. 233-3 du code de commerce). L'article 61 opère la même extension pour les conventions réglementées passées par une société anonyme à directoire et conseil de surveillance (article 143 de la loi de 1966 devenu l'article L. 225-86 du code de commerce), les sociétés en commandite par actions (article 258 de la loi de 1966 devenu l'article L. 226-10 du code de commerce) et les sociétés par actions simplifiées (article 262-11 de la loi de 1966 devenu l'article L. 227-10 du code de commerce). Tout en considérant que le caractère significatif du seuil fixé du point de vue des risques de conflits d'intérêts dépend de la structure de l'actionnariat d'une société plus que de sa valeur absolue, votre commission des lois vous proposera de rétablir le seuil de 10 % prévu par le projet de loi initial.

Concernant les conventions courantes conclues à des conditions normales, qui échappent à la procédure d'autorisation, le projet de loi prévoit que désormais leur liste et leur objet seront communiqués par chaque intéressé au président du conseil d'administration, lequel en avisera les membres du conseil d'administration et les commissaires aux comptes, ces éléments devant de plus, selon un ajout inséré par l'Assemblée nationale, être présentés à l'assemblée générale ordinaire. Ces dispositions sont transposées aux autres formes de sociétés par actions par l'article 61 qui, en abrogeant l'article 262-12 (devenu l'article L. 227-11 du code de commerce), applique le même régime d'approbation à toutes les conventions passées par une société par actions simplifiée. Votre commission des Lois vous proposera de conserver la distinction entre conventions réglementées et conventions courantes pour cette forme de société qui obéit à un régime de plus grande liberté en exigeant seulement que les conventions appartenant à cette dernière catégorie soient portées à la connaissance du commissaire aux comptes, tout associé pouvant en obtenir communication.

L'article 61 bis, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Finances, transpose aux conventions conclues par les associations subventionnées relevant de l'article 29 bis de la loi du 1er mars 1984 (devenu l'article L. 612-4 du code de commerce), les mutuelles et les autres personnes morales de droit privé ayant une activité économique avec l'un de leurs administrateurs ou l'un de leurs mandataires l'obligation d'informer l'organe délibérant, ou à défaut, les adhérents. Sans revenir sur cette extension des exigences d'information et de transparence au-delà du champ des sociétés commerciales, votre commission des Lois vous proposera la réécriture de l'article 61 bis manifestement rédigé dans la précipitation.

· Le chapitre IV regroupe des dispositions tendant à renforcer les droits et l'information des actionnaires.

L'article 62 propose que les actionnaires minoritaires puissent désormais exercer certains droits relatifs au contrôle de gestion de la société, dès lors qu'ils détiennent 5% du capital social de celle-ci, contre 10 % actuellement.

L'expertise de gestion sera elle aussi ouverte aux actionnaires détenant 5% du capital social d'une société. De plus, les actionnaires minoritaires de la société mère pourront demander une expertise de gestion sur les opérations des filiales. Cependant, en contrepartie de cette extension, la procédure de l'expertise de gestion sera aménagée : une formalité préalable substantielle est créée, à savoir l'obligation pour les actionnaires minoritaires de poser des questions écrites sur les opérations de gestion concernées, avant tout recours juridictionnel tendant à demander en référé la désignation du ou des experts chargés de présenter un rapport sur ces opérations de gestion.

L'article 63 élargit tout d'abord l'accès des actionnaires aux assemblées générales, par deux moyens. Sur le plan pratique, il admet que les actionnaires participent aux assemblées en utilisant des moyens de télécommunication déterminés par décret, en particulier la visioconférence. Votre commission des Lois vous proposera de préciser que les moyens de télécommunication autorisés doivent permettre l'identification de l'utilisateur.

Sur le fond, cet article supprime la possibilité pour les statuts d'exiger un nombre minimal d'actions ouvrant le droit de participer aux assemblées générales ordinaires. Parallèlement, l'article 63 supprime la possibilité de subordonner la nomination de salariés comme administrateurs à la détention d'un nombres minimal d'actions.

Dans sa version initiale, l'article 64 insérait un article 157-3 dans la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-102-1 du code de commerce) pour prévoir l'inscription dans le rapport annuel de gestion de la rémunération et des avantages attribués pendant l'exercice à chaque mandataire par la société ou les sociétés qu'elle contrôle, ainsi que la mention de la liste de l'ensemble des mandats et fonctions exercés par ces mandataires. L'Assemblée nationale a étendu le champ de cette disposition aux dix salariés les mieux rémunérés : votre commission des Lois vous proposera d'en revenir au dispositif initial, du fait du caractère arbitraire du seuil fixé et des risques qu'un tel affichage pourrait faire peser sur l'organisation et le fonctionnement des sociétés.

Sur ce même article 64, l'Assemblée nationale a également prévu d'intégrer dans ce rapport l'indication du nombre d'options de souscription ou d'achat d'actions consenties aux mandataires sociaux par la société, par les sociétés qui lui sont liées au sens de l'article 208-4 (devenu l'article L. 225-180 du code de commerce) et par les sociétés qu'elle contrôle, ainsi que la mention du nombre et du prix des actions effectivement souscrites ou achetées en levant ces options au cours de l'exercice. Elle a étendu ces mêmes exigences d'information des actionnaires aux options consenties aux dix salariés non mandataires sociaux bénéficiant du nombre d'options le plus élevé et aux actions souscrites ou achetées par eux en levant ces options au cours de l'exercice. Considérant qu'aux termes de l'article 208-8 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-184 du code de commerce) un rapport spécial est d'ores et déjà présenté à l'assemblée générale ordinaire pour présenter les opérations sur options effectuées globalement par la société, il paraît préférable de transférer le dispositif d'informations individualisées à ce même article : l'article 70 bis, ajouté par l'Assemblée nationale, modifiant le régime juridique applicable en matière de stocks options, votre commission des Lois vous propose d'y transférer lesdites dispositions.

Dans ce chapitre relatif à l'information des actionnaires, l'Assemblée nationale a inséré deux autres dispositions nouvelles : la première pour inscrire dans la loi la compétence dévolue au conseil d'administration en matière de répartition entre les administrateurs des jetons de présence globalement alloués chaque année par l'assemblée générale (article 64 bis) ; la seconde pour prévoir, lorsqu'ils doivent être établis, l'approbation des comptes consolidés au même titre que celle des comptes annuels (article 64 ter).

· Le chapitre V relatif à l'identification des actionnaires devrait permettre aux sociétés cotées de mieux connaître leur actionnariat. En contrepartie des obligations de transparence ainsi créées, l'article 65 aménage les conditions d'exercice par les actionnaires non-résidents de leur droit de vote. Il s'agit pour l'essentiel de régulariser des pratiques de plus en plus courantes, tendant à admettre, alors que le droit en vigueur ne le permet pas, que les actionnaires non résidents exercent leur droit de vote aux assemblées en utilisant les services des intermédiaires financiers.

· Le chapitre VI, relatif au contrôle, tend à étendre la définition du contrôle d'une société sur une autre, afin d'envisager le cas du contrôle conjoint exercé par plusieurs sociétés agissant de concert. L'article 66 contredirait ainsi une jurisprudence récente de la Cour d'appel de Paris, selon laquelle le contrôle défini par la loi du 24 juillet 1966 serait exclusif de la notion d'action de concert.

L'Assemblée nationale a limité la portée de cet article, en ne visant qu'une des deux modalités de l'action de concert, à savoir celle où les sociétés agissent de concert dans le cadre d'un accord en vue de mettre en oeuvre une politique commune. Cette disposition étant contraire à la position adoptée par le Sénat en juin 1998 à l'occasion du débat sur le projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, votre commission des Lois vous proposera de la supprimer.

· Le chapitre VII porte dispositions relatives aux injonctions de faire. Les articles 67 et 68 constituent un premier pas vers la dépénalisation du droit des sociétés.

D'une part, le référé-injonction de faire sous astreinte est substitué à certaines dispositions pénales existantes. Il s'agit d'assurer la communication de documents utiles à l'information des actionnaires ou des associés, par une voie rapide et efficace.

D'autre part, plusieurs infractions pénales disparaîtraient de la loi du 24 juillet 1966, au motif qu'elles sont utilement remplacées par des procédures d'injonction de faire en référé ; que la nullité de l'acte est une sanction suffisante ; que l'infraction est tombée en désuétude ; ou encore lorsque le droit pénal couvre déjà ces infractions.

A la fin de ce chapitre a été inséré, à l'initiative du Gouvernement, un article 68 bis dont l'objet est sans rapport avec les procédures d'injonction de faire et qui mérite de figurer sous une division distincte que votre commission des Lois vous proposera de créer. Cet article a un double objet :

- d'une part, il modifie profondément le régime de libération du capital social des SARL souscrit en numéraire en exigeant une libération immédiate du cinquième seulement du montant des apports en numéraire, le surplus pouvant être désormais libéré dans un délai ne pouvant excéder cinq ans et généralise la possibilité de définir dans les statuts la faculté et les conditions de souscription de parts sociales en industrie (article 38 de la loi du 24 juillet 1966 devenu l'article L. 223-7 du code de commerce) ;

- d'autre part, il tente de résoudre une difficulté résultant de l'article 51 de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés (devenu l'article L. 231-5 du code de commerce) et ayant donné lieu à des jurisprudences divergentes, qui permettait à des SARL de contourner les règles posées par l'article 38 susvisé en matière de libération du capital par l'application des dispositions régissant les sociétés à capital variable (possibilité de ne libérer que le dixième du capital social, soit 5.000 F).

Votre commission des Lois vous soumettra sur cet article plusieurs amendements de clarification assurant l'efficience du dispositif.

· Le chapitre VIII regroupe les dispositions diverses et transitoires.

L'article 69 érige ainsi en délit puni de six mois d'emprisonnement et de 50.000 F d'amende le fait, pour un président ou un dirigeant de SAS, de ne pas avoir respecté l'obligation résultant de l'article 262-10 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 227-9 du code de commerce) que certaines décisions soient prises collectivement par les associés. Ces dirigeants encourront les mêmes peines qu'actuellement le président ou les administrateurs d'une société anonyme n'ayant pas soumis les comptes annuels et le rapport de gestion à l'approbation de l'assemblée générale ordinaire dans les six mois de la clôture de l'exercice.

En vertu de l'article 262-10, doivent être prises collectivement dans des conditions fixées par les statuts de la SAS les décisions en matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices. Estimant qu'il s'agit d'une décision lourde de conséquences, votre commission des Lois vous proposera d'ajouter à cette énumération la décision de transformation de la société en une société d'une autre forme (article additionnel avant l'article 69).

Votre commission des Lois vous proposera, dans un article additionnel avant l'article 70, d'étendre aux professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé la possibilité d'avoir recours à la forme sociétaire de la SAS pour organiser leur activité.

Les articles 69 bis et 70 regroupent les dispositions transitoires pour l'entrée en vigueur des modifications de la loi du 24 juillet 1966 désormais codifiée relatives à la réduction des effectifs des conseils d'administration et des conseils de surveillance aux nouveaux plafonds légaux (article 69 bis), à la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général et aux nouvelles limitations en matière de cumul des mandats sociaux (article 70). Votre commission des Lois vous proposera, outre la suppression de l'article 69 bis par coordination avec celle de l'article 56 A, d'adapter le mécanisme transitoire applicable en matière de choix de mode d'organisation moniste ou dualiste pour l'exercice de la direction générale, l'Assemblée nationale n'ayant pas procédé aux coordinations nécessaires.

L'article 70 bis propose une série de modifications de la loi du 24 juillet 1966 portant sur les articles 208-1 et suivants (devenus les articles L. 225-177 et suivants du code de commerce) relatifs au régime de souscription des actions et d'attribution des options de souscription ou d'achat d'actions.

Afin de renforcer le contrôle de l'assemblée générale sur la politique d'attribution des options aux salariés de la société, le I de cet article réduit de cinq ans à trente-huit mois la durée maximale de validité de la délégation accordée au conseil d'administration. Des critères sont par ailleurs définis pour tenter d'encadrer la méthode d'évaluation du prix de souscription des actions d'une société non admises aux négociations sur un marché réglementé.

Enfin, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur les marchés réglementés, est mis en place le dispositif dit des " fenêtres négatives " qui n'avait jamais vu le jour, le décret prévu par la loi du 12 avril 1996 sur la modernisation des activités financières n'ayant pas été pris : il s'agit d'interdire à une société dont les titres sont cotés de consentir des options pendant les périodes où elle dispose d'une information privilégiée sur les perspectives d'évolution du cours de l'action permettant d'assurer un gain à court terme (période équivalent à dix séances de bourse précédant et suivant la date de divulgation des comptes consolidés ou des comptes annuels et délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres, et l'expiration d'une période équivalent à dix séances de bourse suivant la date à laquelle cette information est rendue publique).

Le II de l'article 70 bis modifie l'article 208-3 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-179 du code de commerce) pour procéder à une coordination de référence tenant compte des dispositions nouvelles introduites à l'article 208-1 (devenu l'article 208-177 dudit code) et pour fixer à trente-huit mois la durée du délai maximal d'habilitation susceptible d'être consenti par l'assemblée générale extraordinaire au conseil d'administration ou au directoire pour attribuer aux salariés ou à certains d'entre eux des options ouvrant droit à l'achat d'actions provenant d'un rachat effectué, préalablement à l'ouverture de l'option, par la société elle-même.

Le III procède à une coordination de références à l'article 208-8 (devenu l'article L. 225-184 du code de commerce) qui prévoit l'information annuelle de l'assemblée générale ordinaire des opérations réalisées en matière d'attribution de souscription ou d'achat d'actions. Comme annoncé précédemment, votre commission des Lois proposera de transférer sous cet article les dispositions relatives à l'information des actionnaires sur la liste individualisée des mandataires sociaux attributaires, sans toutefois retenir un dispositif similaire introduit par l'Assemblée nationale pour les dix salariés bénéficiaires les mieux dotés au cours de l'exercice.

Le IV prévoit d'appliquer aux attributions d'options la procédure d'autorisation par le conseil d'administration prévue à l'article 102 de la loi de 1966 (devenu l'article L. 225-39 du code de commerce) pour les conventions réglementées : votre commission des Lois vous proposera de supprimer cette mesure dépourvue de sens dès lors que l'attribution des options est, précisément, effectuée par le conseil d'administration.

Le V, outre l'abrogation d'une disposition devenue obsolète, propose d'interdire l'attribution par une société à ses salariés ou ses mandataires d'options de souscription ou d'achat de titres d'une filiale non cotée : pareille interdiction tend à prévenir toute manoeuvre de valorisation artificielle des titres de cette société par les mandataires bénéficiaires d'une société influente. L'influence susceptible d'être exercée par des salariés attributaires de telles options paraissant sans commune mesure avec celle qui peut être exercée par des mandataires sociaux chargés de gérer la société, votre commission des Lois vous proposera de limiter cette interdiction aux seules options attribuées aux mandataires sociaux.

Enfin, et conformément au dispositif adopté par le Sénat le 16 décembre 1999 sur examen de la proposition de loi présentée par M. Jean Chérioux tendant à favoriser le développement de l'actionnariat salarié, le VI de l'article 70 bis permet aux salariés de débloquer tout ou partie de leur épargne déposée dans un plan d'épargne d'entreprise (PEE) afin de disposer des liquidités nécessaires pour lever des options, les actions ainsi acquises étant ensuite reversées dans le PEE où elles sont bloquées pendant cinq ans : cette mesure tend à faciliter la levée des options par les salariés attributaires et permet de renforcer l'actionnariat salarié.

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Sous réserve des modifications qu'elle vous soumet, votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption des dispositions du titre IV de la première partie, relatives à l'amélioration de la lutte contre le blanchiment d'activités criminelles organisées, et de celles du titre premier de la troisième partie, relatives au droit des sociétés commerciales.

* 3 Loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999, dernier alinéa de l'article 1er : " ... le Gouvernement peut, le cas échéant, étendre l'application des dispositions codifiées à la Nouvelle-Calédonie, aux territoires d'outre-mer, à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et à la collectivité territoriale de Mayotte, avec les adaptations nécessaires. "