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Projet de loi de finances pour 2008 : Relations avec les collectivités territoriales - compte spécial avances aux collectivités territoriales

 

III. L'IMPACT DES NORMES EUROPÉENNES SUR LE FONCTIONNEMENT DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET L'INTERCOMMUNALITÉ

L'application de l'objectif de maîtrise des dépenses publiques aux finances locales afin de respecter les règles établies par le traité de Maastricht n'est pas le seul aspect des effets de la construction européenne sur l'organisation et le fonctionnement des collectivités territoriales françaises.

L'activité quotidienne des collectivités est en effet directement influencée par les normes communautaires. Tel est le cas notamment en ce qui concerne leurs relations avec les sociétés d'économie mixte, ou la mutualisation des moyens des établissements publics de coopération intercommunale et des communes qui en sont membres.

A. L'APPLICATION DES RÈGLES DE CONCURRENCE AUX RELATIONS ENTRE LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET LES SOCIÉTÉS D'ÉCONOMIE MIXTE LOCALES

Les relations entre les collectivités territoriales et leurs sociétés d'économie mixte (SEM) ont été touchées par de récentes évolutions de la jurisprudence de la Cour de justice de la Communauté européenne relative au droit de la concurrence.

Ces évolutions portent sur la notion de prestations intégrées ou « in house » et ont eu une incidence importante sur le régime juridique des concessions d'aménagement, contrats par lesquels les collectivités peuvent concéder « à toute personne y ayant vocation » la réalisation d'opérations ayant « pour objets de mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l'insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels » (art. L. 300-1 et L. 300-4 du code de l'urbanisme).

1. La notion de prestations intégrées et le régime des sociétés d'économie mixte locale

La notion de prestations intégrées qualifie les relations contractuelles entre d'une part, un pouvoir adjudicateur, que sont les collectivités territoriales, et d'autre part, une entité qui en est à la fois distincte au plan organique et proche comme le serait un service interne du pouvoir adjudicateur.

Ainsi, sous certaines conditions, lorsque le lien de dépendance entre l'entité adjudicatrice et le co-contractant est tel que la mission est conduite de la même manière que si la collectivité territoriale l'avait exercée elle-même, les contrats entre le pouvoir adjudicateur et l'entité qui lui est liée peuvent être soustraits du champ d'application des directives communautaires relatives aux marchés publics.

La notion de prestations intégrées a été progressivement édifiée par une série d'arrêts de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) afin d'en circonscrire le champ d'application, l'objectif étant de limiter les dérogations aux règles de la concurrence en matière contractuelle.

En effet, sa décision du 8 mai 2003 Espagne c/Commission, la CJCE considère que des marchés ou des concessions peuvent être passés sans formalités préalables de publicité et de mise en concurrence à la double condition que l'entité adjudicatrice exerce sur le co-contractant « un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services » et que celui-ci « réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent ». Toute dérogation aux règles de passation des marchés publics est donc soumise aux critères suivants :

- le contrat doit être conclu par écrit et à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur et une entité distincte de lui au plan organique mais proche comme le serait l'un de ses services ;

- le pouvoir adjudicateur doit exercer sur ladite entité un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. Ce critère implique, pour la CJCE, l'exclusion des entreprises comportant des actionnaires privés et la détention de la majorité du capital de l'entreprise par la collectivité, ce qui permet une influence dominante au niveau des décisions prises par le conseil d'administration. En outre, l'entreprise doit réaliser l'essentiel de son activité au service du pouvoir adjudicateur. Il faut pour cela tenir compte de la totalité des activités que l'entreprise réalise pour la collectivité. L'entreprise peut toutefois réaliser son activité non pas avec une et même seule collectivité, mais avec des collectivités prises dans leur ensemble.

S'agissant des relations entre les collectivités et leurs sociétés d'économie mixte locales (SEML), l'arrêt Stadt Halle du 11 janvier 2005 a entraîné une nette réduction des cas de contrats entrant dans le champ des prestations « in house ».

En effet, la CJCE juge que « la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services ».

Ainsi, les procédures de passation de marchés publics doivent être appliquées dans l'hypothèse où un pouvoir adjudicateur souhaite conclure un contrat à titre onéreux avec une société juridiquement distincte de lui et dans le capital de laquelle une ou plusieurs entreprises privées détiennent également une participation.

Or, l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales exige la participation d'au moins une personne privée au capital des sociétés d'économie mixte locales24(*). Ces sociétés sont donc exclues du champ d'application des prestations intégrées.

Ainsi, la jurisprudence communautaire relative au droit de la concurrence et aux marchés publics a une incidence toute particulière sur les relations entre les collectivités territoriales et leurs SEML puisqu'elle induit, dans tous les cas de figures, que les principes de publicité et de mise en concurrence devraient être respectés.

* 24 Cet article dispose que « Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d'autres personnes publiques pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d'intérêt général ».