B. LES DIFFICULTÉS NÉES DE L'ARTICULATION ENTRE LES DISPOSITIONS DU CODE DU PATRIMOINE CONCERNANT L'ACCÈS AUX ARCHIVES ET LES DISPOSITIONS DU CODE PÉNAL RELATIVES AUX ATTEINTES AU SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE
Le code du patrimoine ne comporte actuellement aucune disposition précisant les conditions dans lesquelles peuvent être communiqués des documents qui portent atteinte au secret de la défense nationale et qui font, à ce titre, l'objet d'une mesure de classification susceptible de ne pas avoir été levée au terme du délai à partir duquel ils deviennent communicables. Les dispositions des articles 413-9 et suivants du code pénal répriment pourtant la compromission d'un secret protégé non déclassifié, c'est-à-dire à la fois l'accès et le fait de donner accès à des informations qui n'auraient pas fait l'objet d'une déclassification préalable.
Le Gouvernement a souhaité régler ce conflit de normes de valeur identique, qui précisent toutes deux la mise en oeuvre de principes constitutionnels (l'accès aux archives publiques, d'une part, et le secret de la défense nationale, d'autre part), dans le cadre de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale 1 ( * ) . Cette instruction impose notamment une décision formelle de déclassification , matérialisée par l'apposition d'un timbre de déclassification, avant toute communication d'un document classifié, y compris ceux devenus communicables de plein droit au titre du code du patrimoine, afin que la divulgation et la consultation dudit document ne soient pas constitutives d'une infraction pénale. Si la version de 2011 de cette IGI soumettait tous les documents postérieurs à 1950 portant un tampon « secret » à cette obligation, la version de 2020 étend cette exigence à tous les documents postérieurs à 1934.
La publication de cette instruction dans ses versions successives s'est traduite par un allongement significatif des délais de consultation et une restriction de l'accès à un grand nombre de documents qui étaient auparavant librement communiqués.
Ces nouvelles règles ont entravé les travaux des historiens, chercheurs et étudiants et alourdi la charge de travail des archivistes, désormais contraints, pour s'exonérer du risque pénal, d'obtenir de l'autorité émettrice du document ou de son service héritier une décision préalable de déclassification.
Pour fluidifier l'instruction des demandes de communication d'archives, l'administration a recruté des personnels à titre temporaire et fait évoluer ses pratiques pour procéder à la déclassification de cartons d'archives entiers. Ces solutions n'ont cependant pas un caractère pérenne, ne serait-ce qu'au regard des coûts qu'elles génèrent pour les services d'archives. Elles n'apportent non plus aucune réponse au conflit de normes existant entre le code du patrimoine et le code pénal.
L'association des archivistes français, l'association des historiens contemporanéistes de l'enseignement supérieur et de la recherche, l'association Josette et Maurice Audin, ainsi que plusieurs archivistes, juristes et historiens ont introduit, le 15 janvier 2021, une requête devant le Conseil d'État demandant l'annulation de la nouvelle version de l'IGI au motif qu'elle remet en cause le principe de communicabilité de plein droit des archives. La décision du Conseil d'État sera rendue le 16 juin 2021 et devrait donc être connue lorsque le Sénat examinera le présent projet de loi en séance publique en première lecture.
* 1 Une première version de cette instruction générale a été approuvée par le Premier ministre le 23 juillet 2010, suivie de deux autres versions : la première le 30 novembre 2011 et la seconde le 13 novembre 2020.