III. LA POSITION DE LA COMMISSION
A. DES DÉLAIS GLISSANTS QUI DÉNATURENT LE RÉGIME DE COMMUNICATION DES ARCHIVES EN VIGUEUR
1. Un régime de communication des archives ébranlé
La principale difficulté de l'article 19 tient à la mise en place de délais glissants pour les quatre catégories de dérogations susmentionnées. Ce type de délai dénature en effet le régime de communication des archives mis en place par le législateur en 2008 .
À l'époque, le législateur avait été guidé par trois préoccupations principales : garantir la libre communicabilité des archives dans un souci d'améliorer la transparence de l'action publique et de favoriser la connaissance scientifique ; organiser soigneusement le régime des exceptions à ce principe pour qu'elles demeurent précisément circonscrites et strictement délimitées dans le temps afin de ne pas en remettre en cause la portée ; et confier au ministère de la culture le soin d'assurer une coordination de l'action des administrations de l'État et l'unité de la politique en matière d'archives.
Avec la mise en place de délais glissants de communicabilité, l'édifice de 2008 se retrouve partiellement ébranlé. Le principe de libre communicabilité est partiellement remis en cause , dans la mesure où ce type de délais ne permet pas précisément de connaître la date à laquelle ces documents seront effectivement accessibles. Le législateur se retrouve largement dessaisi, au profit de l'administration, de son pouvoir de fixer la proportionnalité du délai pendant lequel l'accès aux archives n'est pas autorisé, alors même que l'ouverture des archives est un principe constitutionnel. Enfin, l'unité de la politique en matière d'archives est battue en brèche , faisant craindre que chaque ministère n'en vienne peu à peu à demander à disposer de son propre régime de communication.
Le ministère de la culture apparait d'ailleurs relativement en retrait dans les discussions autour de cet article : l'article a ainsi été défendu en séance à l'Assemblée nationale par la ministre des armées, Florence Parly, alors que c'était le ministre chargé de la culture qui avait présenté, au nom du Gouvernement, la loi de 2008.
Le volume des documents couverts par ces dérogations n'est pas négligeable . Selon les informations communiquées par le service historique de la défense, il pourrait concerner approximativement 10 % de leurs archives, soit environ 60 000 documents issus de la période 1940-1970. Cette proportion serait un peu plus faible en ce qui concerne les documents conservés aux Archives nationales.
2. Une solution qui manque cruellement de lisibilité
La mise en place de délais glissants comporte plusieurs dangers.
Les délais glissants sont préjudiciables au travail des historiens . Ceux-ci ont besoin de prévisibilité pour organiser leurs travaux de recherche . Les étudiants en histoire, en particulier, sont soumis à des contraintes temporelles dont ils ne peuvent s'affranchir. Le risque est de voir peu à peu certains sujets d'études délaissés face aux difficultés d'accès aux documents concernés. Certes, les chercheurs conserveront la possibilité de solliciter une dérogation pour consulter de manière anticipée ces documents, mais l'administration peut la refuser en fonction des intérêts en jeu. Or, la rédaction de l'article 19 fait évoluer l'équilibre fixé jusqu'ici par la loi de 2008 entre accessibilité des archives et protection des secrets de la défense nationale en faveur de ce second intérêt.
L'existence de délais glissants devrait également complexifier le travail des services d'archives . C'est sur eux que reposera la charge d'apprécier si les documents qu'ils conservent relèvent de l'une des quatre catégories de dérogations. C'est surtout à eux qu'il incombera de retrouver, le cas échéant, le service compétent plus de cinquante ans après la production du document, afin de vérifier auprès de lui si le document en question a perdu la valeur qui justifiait sa protection et s'il peut enfin être communiqué. Il existe un risque réel que les services d'archives n'obtiennent pas de réponse de la part du service producteur du document ou de son service héritier, lorsqu'ils seront identifiés, d'autant que la décision de désaffectation d'une infrastructure, par exemple, peut relever d'un autre service que celui qui avait produit le document.
La rédaction de l'article 19 devrait octroyer à l'administration un pouvoir important pour déterminer la communicabilité d'un certain nombre de documents , au risque de voir émerger des interprétations et, par conséquent, des pratiques différentes selon les ministères.
L'administration saura-t-elle ne pas faire preuve d'une prudence excessive lorsqu'elle sera interrogée sur l'ouverture de l'accès à un document intéressant la défense et la sécurité nationales, quand bien même sa valeur serait déclinante ?
N'y a-t-il pas un risque à soumettre l'ouverture des archives relatives aux caractéristiques techniques des infrastructures les plus sensibles à la prise d'un arrêté de désaffectation, quand on sait que la constatation de la désaffectation n'est ni universelle, ni obligatoire, ni forcément globale ? Les pratiques des administrations gestionnaires de ces infrastructures sont très variables en la matière. Certaines n'en prennent pas, soit pour conserver la maîtrise de leur foncier, soit pour répondre à la demande de collectivités territoriales qui souhaitent que l'État continue à prendre en charge les coûts d'entretien de ces ouvrages. L'acte publié de fin de l'affection risque d'être, pour certaines infrastructures, un acte sui generis produit à l'intention des services des archives qui en demanderont la production, à la suite d'une demande de communication d'un de leurs usagers.
Il est à craindre que ce système de délais glissants conduise à un allongement des délais de consultation et une impossibilité d'accès à certaines archives sur un temps long et indéterminé .
Il pourrait également générer un risque contentieux important au regard des nombreuses marges d'appréciation laissées par la rédaction de l'article 19, le texte restant, par exemple, muet sur les principes à l'aune desquels doit être évaluée la perte de valeur opérationnelle. La CADA confirme ce risque, soulignant par ailleurs les difficultés qu'elle pourrait rencontrer pour rendre ses avis en mettant correctement en balance les intérêts en présence, dans la mesure où les documents d'archives ne lui sont pas transmis.
Enfin, le délai de communicabilité retenu pour certains documents faisant l'objet de ces nouvelles dérogations n'apparaît pas totalement protecteur pour la sécurité et la défense nationales . C'est notamment le cas de l'acte public générateur de la communicabilité des documents relatifs aux caractéristiques techniques des infrastructures les plus sensibles. La pile Zoé, première pile atomique française, en est un bon exemple. Même s'il s'agit d'une technologie primitive, elle a marqué la genèse du programme nucléaire civil français et pourrait servir de base au lancement de programmes nucléaires de certains groupes malveillants. Lancée en 1947 avant d'être arrêtée en 1976, elle fut déclassée en 1978 mais son démantèlement ne devrait être achevé qu'en 2034. Du point de vue de la défense nationale, il apparaitrait plus opportun de prolonger le délai de communicabilité à l'effectivité du démantèlement dans le cas où celui-ci succède à la désaffectation.